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La misma Constitucin Poltica en el art. 180 establece que Los congresistas no podrn:
(). 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurdicas de derecho privado
que administren, manejen o inviertan fondos pblicos o sean contratistas del Estado o reciban
donaciones de ste. Se excepta la adquisicin de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos
en igualdad de condiciones (resalto). En el mismo sentido la Ley 5 de 1992,
Reglamento del Congreso de la Repblica, seala:
Artculo 283. EXCEPCIN A LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades
constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de
apoderado:
()
4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten
tales bienes y servicios (subrayo).
Tambin la Ley 136 de 1194 establece:
Articulo 46. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artculos anteriores no obsta para que los
concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos.
()
c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al pblico,
o condiciones comunes a todos los que lo soliciten;
c) [Literal adicionado por el artculo 42 de la Ley 617 de 2000]. Usar los bienes y servicios que
las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y de
seguridad social ofrezcan al pblico, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten
(subrayo).
La Ley 617 de 2000 sobre los miembros de las Asambleas Departamentales
dispone:
Artculo 35. Excepciones. Lo dispuesto en los artculos anteriores no obsta para que los
diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
()
3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al pblico, bajo condiciones
comunes a todos los que lo soliciten (subrayo).
La misma Ley 136 de 1994 sobre los ediles seala:
Articulo 128. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artculos anteriores no obsta para que se
pueda, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
()
c) [Literal modificado por el artculo 45 de la Ley 617 de 2000]. Usar los bienes y servicios que
las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios pblicos domiciliarios y de
seguridad social ofrezcan al pblico, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.
El rgimen de las Empresas Sociales del Estado, Decreto Ley 128 de 1976, dispone:
En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los denominados pblicos domiciliarios
prestados por las empresas pblicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones
comunes a quienes los requieren. As, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el cargo fijo, etc.
son los mismos para todos los usuarios, eso s teniendo en cuenta criterios de estratificacin
econmica y social.
Ahora bien, el derecho de propiedad, como se sabe, contiene las facultades de usar, gozar y
disponer del bien, y cuando su titular autoriza que otra persona goce del mismo a cambio de un
determinado precio o valor, el derecho de uso se traslada, como ocurre con el contrato de
arrendamiento.
En esta ocasin la Corporacin Judicial concluy: La Empresa Inmobiliaria de
Cundinamarca puede celebrar contratos, para vender mediante el procedimiento de remate o pblica
subasta, o para arrendar, bienes inmuebles de la Beneficencia de Cundinamarca, con servidores
pblicos del Departamento de Cundinamarca, o de cualquier otra entidad pblica, en cuanto dichos
bienes se ofrezcan en igualdad de condiciones para todos los interesados, con las excepciones
establecidas al final de la parte motiva. Como se observa, el principio de igualdad se
garantizaba y por tal motivo no haba lugar a discriminar a personas que en principio
estaban inhabilitadas.
En la segunda ocasin el Honorable Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio
Civil, CP CSAR HOYOS SALAZAR, en Concepto No. 976 del 21 de abril de 1997
resolvi una consulta del Ministerio del Interior sobre si era posible que el municipio
comprara unos terrenos de propiedad de un Senador de la Repblica. Al respecto
seal primero que a los congresistas les est vedado celebrar contratos con entidades
estatales, y contina sealando:
1.3 Las excepciones legales a las inhabilidades e incompatibilidades para la contratacin estatal.
El artculo 10 de la ley 80 de 1993 contempla las diversas excepciones a las inhabilidades e
incompatibilidades que establece la misma para la participacin en licitaciones o concursos y la
celebracin de contratos con las entidades estatales o la entidad respectiva.
Dice as el referido artculo:
De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades.- No quedan cobijadas por las
inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artculos anteriores, las personas que
contraten por obligacin legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que
se refiere el presente estatuto ofrezcan al pblico en condiciones comunes a quienes los soliciten,
ni las personas jurdicas sin nimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las
juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes
celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica
(negrillas fuera del texto).
Por consiguiente, cuando el servidor pblico deba contratar con una entidad pblica como
consecuencia de una obligacin legal, no se tendr en cuenta la inhabilidad o incompatibilidad
existente para contratar por razn del carcter de servidor pblico. Esto es, que el valor, principio
o derecho consignado en la norma que obliga a contratar prevalece sobre el que sustenta el
impedimento para hacerlo.
1.4 La adquisicin de un predio destinado a un plan de vivienda de inters social constituye una
excepcin legal a la incompatibilidad establecida para el enajenante. La consulta se ha planteado
en el sentido de establecer la posibilidad que el municipio de Ponedera (Atlntico) compre unos
terrenos de propiedad de un congresista, sin que esta actuacin constituya causal de mala
conducta para el alcalde e inhabilidad respecto del senador, teniendo en cuenta que los predios
se requieren para adelantar un Programa de Vivienda de Inters Social (negrillas fuera del texto).
En el texto de la consulta se afirma que la alcalda insiste en la necesidad de adquirir el predio
para desarrollar los planes de vivienda de inters social (negrillas adicionadas).
La Constitucin Poltica, dentro de los derechos sociales, econmicos y culturales, establece que
Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijar las condiciones
necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de vivienda de inters social,
sistemas adecuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas de ejecucin de estos
programas de vivienda (Art. 51).
Por otra parte, aunque la Constitucin garantiza la propiedad privada y dems derechos
adquiridos con arreglo a la ley, tambin en forma perentoria dispone que:
Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el
inters privado deber ceder al inters pblico o social Por motivos de utilidad pblica o de
inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e
indemnizacin previa. (Art. 58).
Para el caso que nos ocupa, una ley anterior a la nueva Carta, la ley 9 de 1989, ms conocida
como ley de reforma urbana, ordena en su artculo 10:
Para efectos de decretar su expropiacin y adems de los motivos determinados en otras leyes
vigentes se declara de utilidad pblica o inters social la adquisicin de inmuebles urbanos y
suburbanos para destinarlos a los siguientes fines:
()
b) Ejecucin de planes de vivienda de inters social (negrillas fuera del texto).
Desde la ley 61 de 1936 los municipios han tenido competencia para adelantar planes de
vivienda, disposicin que fue complementada por medio de las leyes 9 de 1989, 3 de 1991
(artculos 17, 19 y 21), 60 de 1993 ( Art. 2, nm. 4). Para tal efecto, puede actuar directamente
o a travs de un fondo de vivienda de inters social y reforma urbana.
Por tanto, una vez el municipio determine cul es el predio urbano o suburbano que le ofrece
mejores condiciones para destinarlo a ejecutar un plan de vivienda de inters social dispone el
procedimiento de compra, conforme a las normas legales pertinentes. Si requerido el propietario
del predio para que haga la venta voluntaria se niega a hacerla, el municipio proceder a decretar
la expropiacin sustentada en el carcter de utilidad pblica o inters social que tiene la
adquisicin de dicho predio.
predios destinados a dicho plan, aun cuando stos sean de propiedad de un congresista, por cuanto
tal adquisicin ha sido declarada de utilidad pblica o inters social por el artculo 10o. de la ley 9 de
1989; en consecuencia, la negociacin del predio por parte del enajenante se presenta por una
obligacin legal, que constituye una excepcin, conforme al artculo 10o. de la ley 80 de 1993, a la
incompatibilidad establecida en el inciso primero del artculo 127 de la Constitucin y el literal f) del
numeral 1o. del artculo 8o. de la ley 80 de 1993 (Resalto).
En el mismo sentido la citada Sala de Consulta y Servicio Civil, con Ponencia del
Dr. Gustavo Aponte Santos, mediante Concepto 1.757 del 13 de julio de 2006,
afirm que no era viable la venta de armas a los Concejales, por parte de la industria
militar colombiana que tiene el monopolio de fabricacin y comercializacin de las
armas, porque se incurre en una inhabilidad por tratarse de Servidores pblicos, y
tambin seal que slo sera viable tal contrato de venta si dichas armas son
ofrecidas al pblico en condiciones comunes a quienes los soliciten (Rad. No.
11001-03-06-000-2006-00067-00).
Con base en los dos Principios Constitucionales citados podemos sealar que dese
la llamada Ley de Reforma Urbana, Ley 9 de 1989, se dedic un captulo entero a
regular, por diversos medios, la legalizacin de ttulos para la vivienda de inters
social (VIS). Se reglament: 1) el saneamiento de la titulacin; 2) la prescripcin
adquisitiva especial y; 3) la cesin gratuita de inmuebles. Tres herramientas de
incalculable valor para regularizar la titularidad de la tierra ocupada con VIS.
En lo relacionado con el primer tem, saneamiento de la titulacin, en el art. 45
estableca: Con el objeto de sanear la titulacin de la vivienda de inters social existente a la fecha
de vigencia de la presente ley, el otorgamiento, la autorizacin y el registro, de cualquier escritura
pblica de compraventa o de hipoteca de una vivienda de inters social no requerir de: a) Ningn
comprobante de paz y salvo b) El pago del impuesto de timbre y el pago de retenciones en la fuente.
c) La Presentacin de la tarjeta o libreta militar. d) Los requisitos a), b), d), de que trata el artculo
siguiente.
Se puede notar que la norma restringi el saneamiento a los predios que la
requiriera al momento de entrar en vigencia la referida Ley, es decir, el 11 de enero
de 1989, fecha en que fue publicada en el Diario Oficial No. 38.650. No obstante la
Ley 3 de 1991 en el art. 36 modific este artculo y elimin la limitacin temporal
como se puede ver en la nueva redaccin:
El artculo 45 de la Ley 9 de 1989, quedar as: Con el objeto de sanear la titulacin de la vivienda
de inters social, el otorgamiento, la autorizacin y el registro de cualquier escritura pblica de
compraventa o de hipoteca de una vivienda de inters social no requerir:
a) Ningn comprobante de paz y salvo o declaracin fiscal, excepto el paz y salvo municipal si la
propiedad figura en el catastro;
b) El pago del impuesto de timbre y el pago de retenciones en la fuente;
c) La presentacin de la tarjeta o libreta militar;
d) Los requisitos a) y b) de que trata el artculo siguiente.
Pargrafo.- En los casos de legalizacin de la vivienda de inters social no se requerir el permiso de
enajenacin de inmuebles
En lo atinente al tercer tem, cesin gratuita de inmuebles, la Ley 9/89 en el art. 58
dispuso que Las entidades pblicas del orden nacional cedern a ttulo gratuito los inmuebles de
su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de inters
social, siempre y cuando la ocupacin ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio
de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesin gratuita, mediante escritura pblica, se efectuar
a favor de los ocupantes. Las dems entidades pblicas podrn efectuar la cesin en los trminos
aqu sealados.
Se puede observar que el citado art. 58 restringi la cesin gratuita a los predios
ocupados antes del 28 de julio de 1988. Tambin se puede observar la diferencia
entre el saneamiento de la titulacin y la cesin gratuita, ambas instituciones
reguladas en la misma Ley, en el mismo captulo de legalizacin de ttulos, pero
con dos fechas de aplicacin distintas: el art. 45 aplicaba a los saneamientos
generados desde el 11 de enero de 1989 mientras que la cesin gratuita del art. 58
operaba para las ocupaciones con anterioridad al 28 de julio de 1988.
Pero as como la Ley 3 de 1991 elimin la restriccin temporal para el art. 45,
tambin para el art. 58 se prescindi de la fecha all establecida. En efecto, en el
ao 2001 la Ley 708, por la cual se establecen normas relacionadas con el subsidio
familiar para vivienda de inters social y se dictan otras disposiciones, en el art. 6
dispuso que Las entidades territoriales podrn efectuar las transferencias a ttulo gratuito previstas
en el artculo 1 de la presente ley [al Inurbe], en los trminos y con las condiciones all establecidas,
sin perjuicio de las autorizaciones especiales requeridas para el efecto. As mismo podrn otorgar el
subsidio del que trata esta ley, mediante la asignacin de terrenos de su propiedad (subrayo).
La Ley 708 de 2001 en el art. 6 estableci dos (2) opciones para las entidades
territoriales (departamentos y municipios), a saber: a) ceder los predios al Inurbe
para que este los utilice conforme a las normas que regulan los subsidios de
vivienda; u, b) otorgar dichos subsidios. Consideramos que esta norma no limita en
el tiempo la aplicacin de los subsidios a quienes estn ocupando los predios, lo
cual es apenas razonable por cuanto no tiene justificacin discriminar entre quien
haya ocupado el inmueble antes del 28 de julio de 1988 y quien lo ocup despus,
tratndose en ambos casos de vivienda de inters social.
Ya anteriormente la Ley 3 de 1991 haba sealado con precisin el subsidio por
habilitacin legal de ttulos. En el artculo 1 dispuso: Crase el Sistema Nacional de
Vivienda de Inters Social, integrado por las entidades pblicas y privadas que cumplan funciones
conducentes a la financiacin, construccin, mejoramiento, reubicacin, habilitacin y legalizacin de
ttulos de viviendas de esta naturaleza (subrayo). Esta norma sera posteriormente
reformada por el art. 27 de la Ley 1469 de 2011 por la cual se adoptan otras
disposiciones para promover el acceso a la vivienda, pero se mantiene en lo
relacionado con la habilitacin legal de ttulos. La redaccin es muy semejante
aunque aumenta la cantidad de acciones conducentes a la obtencin de soluciones
de vivienda (de 7 pasa a 10).
Cabe preguntarse si el subsidio por habilitacin de ttulos tiene una naturaleza
jurdica equivalente o no, a la cesin gratuita establecida en el art. 58 de la Ley 9 de
1989. Ya antes dijimos que no hay duda de la diferencia entre la mencionada cesin
gratuita y el saneamiento de viviendas de inters social establecido en el art. 45 de
la misma Ley. Pero la diferencia entre el subsidio y la cesin gratuita no parece
existir sustancialmente, aparte de los nombres asignados, y es por ello que
consideramos que la Ley 708 modific la Ley 9 de 1989 en el art. 58 en lo
relacionado con el lmite temporal all indicado.