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DERECHOS REALES.
Art. 664 y ss C.Civil.
GENESIS DE LOS DERECHOS REALES
La Doctrina Romana no presenta ni una elaboracin dogmtica, ni una
terminologa tcnica unitaria para los derechos reales desde el
punto de vista del derecho sustancial. Acostumbrados a
analizar los fenmenos jurdicos en su dinmica procesal,
dieron comienzo a la actual discriminacin con su oposicin
entre las acciones reales y personales.
Desde el principio la Vindicatio o Accin Real se identifico con el primer derecho
real, El Mancipium, poder absoluto y unitario del paterfamilias.
De este derecho real absoluto se irn desglosando poderes y
derechos sobre personas y cosas de la familia: tambin ellos
sern tutelados con acciones reales.
Los derechos llamados posteriormente iura in re aliena (derechos en cosa ajena),
no tienen otra definicin unitaria que la de ser derechos reales
limitados: reales por la accin in rem y limitados porque
abarcan solo una parte especifica del bloque de facultades
constituido por el dominio.
Esos derechos reales brotaron no sistemticamente, sino de manera emprica, de
acuerdo con las necesidades socioeconmicas y lo que las
caracterizo fue ( a parte de aparecer como una limitacin al
seoro primitivo del mancipium , que por razones
pragmticas, no dogmticas se les fue concediendo la eficacia
de una actio in rem Vindicatio - esto es que todo propietario
desposedo de su cosa puede reivindicarla contra el que la
tenga, para hacer reconocer su derecho y obtener su
restitucin. Tenia pues una extensin erga omnes (significa
que se puede hacer valer este derecho frente a todos).
Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rsticas, consideradas
desde antiguo , res mancipi, luego vinieron las Servidumbres
urbanas, tambin antiguos son el uso y el usufructo
convertidos en derechos reales al ser dotados de la accin in
rem , con ellos y con los derechos de habitacin se originaron
las servidumbres personales. En el derecho honorario se
origino el derecho real sobre tierra publica (ius in agro
vectigali), que seria absorbido por el de enfiteusis, que al igual
que la superficie es de la poca posclasico. Originados
tambin en el derecho honorario son la prenda y la hipoteca,
considerados como derechos de garanta, en contraposicin a

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los otros de uso y goce, porque no proporcionan otra ventaja

econmica que la de garantizar una obligacin. 1
LOS DERECHOS REALES PUEDEN SER ABSOLUTOS O LIMITADOS
ABSOLUTOS

La propiedad o dominio tiene el uso y el goce

LIMITADOS o iura in re aliena. . son las servidumbres prediales que pueden ser
rsticas y urbanas, tiene uso y goce.
Las servidumbres personales que pueden ser el Usufructo, el
uso, la habitacin y la operea servorum
Las superficies y la enfiteusis, ambos con uso y goce
La prenda y la hipoteca, derechos de garanta, no tiene el uso
y el goce
El articulo 665 cdigo civil derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de DOMINIO, EL DE HERENCIA, LOS DE USUFRUCTO,
USO O HABITACION, LOS DE SERVIDUMBRES ACTIVAS,
EL DE PRENDA Y EL DE HIPOTECA. de estos derechos
nacen las ACCIONES REALES.

LA PROPIEDAD .2
GENERALIDADES. Fue la religion y no las leyes, lo que primero garantizo el
derecho de propiedad. Cada finca estaba al cuidado de las
divinidades domesticas que las guardaban, cada campo tenia
que estar rodeado, al igual que las casas, por una cerca que
la separaba completamente de las posesiones de las demas
familias. Resulta evidente que de todas estas creencias, usos
y leyes, la religion enseo al hombre a apropiarse la tierra y a
mantener su derecho de propiedad sobre ella. Se comprende
que este derecho de propiedad, concebido y establecido de
este modo, fuese mas completo y absoluto en sus efectos que
en las sociedades modernas. La propiedad como derecho, que
se funda en la religion no puede ser cedida; porque el hombre
esta unido a la tierra por un vinculo mas fuerte que la voluntad
humana. Perteneciendo al dios domestico, a la familia toda y a
1
2

Consultar Art. 665 cdigo civil col

ART. 669 y ss del CC. Se denomina Dominio.

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los descendientes de ella, el poseedor no la tenia sino en

deposito. Su carcter de inalienable devenia de que era la
divinidad la que no permitia tal venta o negociacion.
Modernamente la propiedad esta mas protegida que la misma
vida de los seres humanos, se protege mas aun que el
derecho al trabajo o cualquier otro derecho de los que se dicen
fundamentales. De manera comparativa estudiaremos la
propiedad en roma y todas sus derivaciones y las instituciones
modernas que la comprenden.
Nuestra nocin de propiedad alude a la creacin romana en el campo de ese
derecho. Actualmente nocin generalizada en el mundo. El
Dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno"
Ya indicamos que en roma se deca que la propiedad era un absoluto seoro
jurdico sobre una cosa. Seoro porque hay un poder directo
e inmediato sobre la cosa que en su origen histrico y en su
designacin mancipium, dominium tiene un contenido , o al
menos un reflejo , de soberana poltica. Era Jurdico, no
porque el derecho objetivo lo sanciona y protege, sino por su
carcter ideal, que puede prescindir del efectivo poder o
control sobre la cosa, contrariamente a lo que ocurra con la
posesin que requiere un efectivo poder de hecho. La
propiedad es el derecho potencialmente mas pleno y absoluto,
por la plenitud de facultades, que no se agota en una
enumeracin y que se presenta como un todo unitario
potencialmente entero, aunque, de momento, el ordenamiento
jurdico o la voluntad de los titulares haya desglosado o
limitado algunas de sus facultades. Recae sobre cosa
corporal, porque era extraa para los romanos la idea de una
propiedad sobre inmaterialidades, como ser una creacin de la
imaginacin; inventos cientficos, obra literaria, nombre
comercial. Etc.
CARACTERISTICAS.
En Roma, el Dominio o Propiedad presenta las siguientes caractersticas;
Es Absoluta. No porque no pueda haber limitaciones, sino porque todas las
facultades del titular que no estn taxativamente prohibidas o
limitadas quedan indeterminadas e infinitas. Resultado de esta
caracterstica es la modalidad elstica del derecho de
propiedad: si su contenido, verdadero bloque unitario de
indeterminadas e infinitas facultades, se halla en algn

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momento restringido por limites (determinados nica y

exclusivamente por el ordenamiento jurdico o las
convenciones entre partes), al desaparecer cualquiera de
estos, el derecho de la propiedad recobra automticamente el
campo perdido. tambin se vincula al carcter de absolutes
esa tendencia de la propiedad sobre una cosa, a ejercer una
especie de atraccin sobre las cosas que se le unen de
manera natural o artificial , fenmeno conocido como
accesin.
Es Perpetua. No se extinguen por el ejercicio del derecho, ni lleva en si una causal
de extincin, ni puede ser constituida por un plazo
determinado. En cambio, si puede pactarse que el adquirente
debe retransmitirla al cabo de un tiempo al transmitente; la
prenda, el comodato, etc.
Es Exclusiva. No se concibe una simultanea titularidad de dos o mas sujetos sobre
una misma cosa. Para superar esta imposibilidad se concibi
el condominio, basado en la coexistencia de varios derechos
de propiedad de distintos sujetos, pero sobre partes alicuotas
o ideales de una cosa.
Etimologa. El vocablo tcnico mas difundido en Roma fue el de Dominio,
Dominum, viene de Dominus; Seor, amo, dueo. Indica el
seoro, poder o potestad del dueo sobre una cosa corporal.
El Vocablo Propiedad (proprietas) es de mas reciente
aparicin, pero llega a convertirse en el mas usual, aun hoy,
en la poca moderna. Significa, propio, exclusivo de alguien.
La Propiedad es un poder jurdico total que el titular ejerce directamente
sobre una cosa corporal (plena in re potestas) para usar,
gozar y disponer de ella (ius utendi, fruendi, abutendi),
con exclusin de cualquier otra persona y dentro de los
limites impuestos por el ordenamiento jurdico. Es pues
originada en roma la definicin de nuestro cdigo civil que
dice Art. 669, inc.1. El Dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
De la anterior definicin, podemos concluir que el derecho de propiedad o dominio
esta constituido por dos elementos: as;
Un Elemento Positivo representado por las facultades, utilidades, ganancias,
beneficios, provechos o ventajas q1ue ese poder total entraa.
El elemento positivo es la suma de las utilidades de la
propiedad; el propietario tiene derecho a usar, gozar y

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disponer de la cosa, esta suma de utilidades se conoce

tambin como atributos o contenidos de la propiedad.
Por USO ( ius utendi, usus uti ) hemos de entender que el propietario esta
facultado para servirse de la cosa, para utilizarla en el propio
provecho
Por el GOCE (ius fruendi, fructus, frui ), el dueo tiene derecho a apropiarse de los
frutos que la cosa produzca ; la cosa fructifica para el dueo
(res fructificat domino)
Por la DISPOSICION. (Ius abutendi, abusus, abuti), radica en que el titular de la
propiedad puede disponer de la cosa, sea fsicamente
(destruyndola, consumindola, transformndola, cambindole
la destinacin, etc.), sea jurdicamente (enajenndola de
manera total al desprenderse del goce, uso, disposicin, o en
parte desprendindose del uso o el goce o la disposicin , tal
como ocurre con los derechos reales de uso, habitacin,
usufructo y servidumbre, o al compartir la disposicin con otra
persona, como ocurre en los derechos reales de prenda e
hipoteca).
De las anteriores facultades, la que le da el carcter de determinante al derecho
de propiedad, y sin la cual este derecho no seria tal, es la
Disposicin, pues el propietario puede desprenderse del uso
y del goce, y sigue siendo propietario, pero si se desprende de
la disposicin, deja de ser propietario. Equivale a abandono de
las ganas de ser dueo. Sin embargo el propietario si puede
compartir la disposicin con el acreedor prendario o
hipotecario
Un Elemento Negativo 3. Art. 669 inc. 1 C. Civil. ...no siendo contra la ley... Son
las limitaciones a la propiedad segn sea la fuente. Las
limitaciones a la propiedad son legales y convencionales
Limitaciones legales son impuestas por el derecho positivo. Desde el derecho
antedecenviral y las XII tablas aparecen ya restricciones de
ndole legal al dominio, tal como son las servidumbres legales.
Del derecho republicano, pasando por el clsico y posclasico,
al bizantino, se asiste a un aumento en la proporcin
geomtrica de las limitaciones que llegan a ser tantas como
las hay en el derecho positivo moderno. Son pues limitaciones
de ndole legal las siguientes; la expropiacin, las
servidumbres legales, los impuestos, los motivos edilicios, los
3

En el derecho civil colombiano Art. 793, Limitaciones del Dominio: Por haber de pasar a otra persona en
virtud de una condicion (propiedad fiduciaria), por el gravamen de un usufructo, uso o habitacion a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra y finalmente, por las servidumbres.

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motivos de higiene, los motivos de incolumidad publica, los

motivos de tranquilidad publica y los motivos de bienestar
publico. . la expresin contra derecho ajeno seala las
limitaciones legales impuestas al propietario por razones de
utilidad privada o inters ajeno. El derecho colombiano se han
creado dos institutos que velan por esa utilidad o inters en el
ejercicio del derecho de dominio; el abuso del derecho y la
propiedad funcin social. Cosnt. Nacional art. 58 inc. 2.,
tambin estas dos figuras se encuentran en el derecho
romano. El las doce tablas se encuentran una serie de
restricciones a la propiedad en aras del inters ajeno, en
especial por motivos de vecindad. Poner limites al ejercicio de
la propiedad no es otra cosa que evitar un abuso del derecho.
Desde los romanos la propiedad tenia una funcin social;
justiniano escribi Conviene a la comunidad que nadie haga
un mal uso de sus bienes
Limitaciones convencionales, se originan en la voluntad de las partes, es decir
entre el propietario y otra persona, son fruto de una
conveccin o cuerdo entre ellas y configuran los derechos
desmembrados de la propiedad o iura in aliena, se exceptan
las servidumbres legales, que son un derecho real en cosa
ajena no originado en la voluntad de las partes, sino en el
derecho positivo.
Limitaciones LEGALES en Roma. Las de Derecho Publico.
1 En la ley de las XII tablas y en estatutos de municipios se encuentra la
prohibicin de enterrar o cremar cadveres en fincas urbanas.
2 - el pasaje (paso) forzoso, solo impuesto, obligatorio; A- provisionalmente
mientras dure la intransitabilidad de un camino publico, esto
es, si el camino publico es temporalmente intransitable, el
dueo de un predio sirviente debe permitir forzosamente que
por all pase la gente. B permanente a favor de quien tiene el
ius sepulcri para allegar hasta el lugar religioso.
3 los fundos colindantes con ros navegables deben soportar el uso de las rivera
para las maniobras necesarias en la navegacin.
4 en el periodo clsico ya son numerosas las reglamentaciones en cuanto a la
altura, distancia y esttica de las construcciones edilicas.
5 desde el 382 D.C. se concede el excavar en busca de minerales en fundos
ajenos, siempre que se pague un dcimo de lo logrado al
propietario y otro al fisco.
6 desde 292 d.C. los fundos objeto de Dominium ex iure quiritium fueron
sometidos a impuesto territorial y perdieron as esa condicin
de inmunidad que distingua ese dominium de los otros tipos
de propiedad. En roma dentro de la evolucin histrica de la
propiedad se presentaron tres tipos de Dominium; as, en la

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etapa precivica (en la poca del ordenamiento gentilicio,

Gens ), parece haber habido un rgimen colectivo de
apropiacin y disfrute de la tierra (era un ejercicio de poder
soberano sobre ella), haba una titularidad familiar sobre los
elementos de produccin (esclavos y bestias); tambin sobre
los rebaos y lo cosechado por el grupo y una asignacin (sin
relevancia jurdica, esto es no estaba normativizada) a cada
individuo de los bienes de uso individual (vestimenta y
utensilios), en sntesis no hay todava propiedad privada
individual, si bien el pater familia tiene un poder de dominio
involucrado en su mancipium, la tierra era colectiva y as se
trabajaba, disfrutaba y dispona. El paterfamilias acta como
jefe del grupo, no como propietario. La primera referencia de
propiedad privada se encuentra en la tradicin que narra
que romulo distribuyo entre los patres (paterfamilias)
lotes de una media hectrea (heredium) y que fueron
transmisibles a sus herederos(esto debe haber sido lo que
ocurri con los reyes etruscos que repartieron o asignaron las
tierras conquistadas para la actividad pastoril a las diferentes
familias, tampoco se es una propiedad privada en sentido
estricto. Coexista la propiedad privada de cada familia con la
propiedad comunitaria abierta a los ganados de todos.
Finalmente cuando las Gens, en virtud de los procesos
federativos que llevaron a la ciudad estado, fue perdiendo el
carcter de unidad poltica autnoma, su seoro territorial se
fue diluyendo en la soberana que titularizaba los Civitas y el
dominio que obre las tierras, antes de pastoreo comunitario,
fueron desgajando las familias Agnaticia. Este dominio familiar
era mas bien un derecho de usufructo para la familia,
concebida como una unidad integrada tambin por todas la
generaciones de antepasados y por la posteridad. El jefe de
familia era como una especie de gerente de ese usufructo
que por cierto era inalienable.
Su mancipium, que, ya vimos, en lo econmico era una
jefatura gerencial originaria, es decir, sin representacin, al
sumergirse los grupos en el ms complejo contexto de la
civitas, acentuarse la importancia y frecuencia de las
relaciones exteriores al grupo y predominar el manejo de 7los
bienes sobre el mando de las personas, se fue caracterizando
como un poder individual de disposicin que fue obnubilando
el sentimiento de que las cosas estaban afectadas a todo el
grupo familiar.
Es decir, llegaron a confundirse en el
paterfamilias el titular de asignacin y el de disposicin: haba
nacido la propiedad privada e individual, tal como lo atestigua
la ley de las XII tablas.
Qued definido as el dominium ex iure quiritium (propiedad
quiritaria):

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a) titulariado slo por un sui iuris romano,

b) recayendo sobre cualquier mueble, pero slo sobre
inmueble raz ubicado en territorio de la ciudad estado de
Roma (ager romanus) y
c) slo transferible, si se trataba de res mancipi, por medio de
una mancipatio o una in iure cessio.
En los casos de apropiacin en que alguno de estos tres
supuestos faltaba se presentaban situaciones que, por
conveniencia social o equidad, fueron mereciendo un rgimen
de tutela que configur tres tipos de propiedad:
a) la peregrina cuando el titular no era ciudadano romano;
b) la provincial cuando el objeto era un fundo ubicado en el
ager publicus (especialmente el territorio provincial), y
c) la bonitaria cuando una res mancipi simplemente
tradicionada sin los actos formales de la mancipatio o la
in iure cessio u otras res en otras hiptesis que le fueron
asimiladas, no se consideraban comprendidas en el
dominium quiritario de una persona, pero s in patrimonio o
in bonis (entre los bienes).
Pero estos tres tipos de propiedad entraron en proceso de
equiparacin o unificacin con la quiritaria.
a) La constitucin de Caracalla suprimi casi totalmente las
diferencias en materia de ciudadana.
b) La equiparacin de Status de las distintas regiones del
Imperio borr las diferencias basadas en la ubicacin en el
ager romanus o en el ager punlicus.
c) La decadencia de la distincin entre res mancipi y nec
mancipi quit el fundamento que haba hecho necesaria la
propiedad bonitaria.
En la poca Justinianea hay, pues, una sola clase de
propiedad, que conserva lo esencial de la quiritaria, pero que
presenta de la provincial la condicin de sujetabilidad al
impuesto fundario y a lmites en el inters pblico, y de la
bonitaria, la ausencia de formas solemnes de transmisin.
7 Si bien la expropiacin por causa de utilidad pblica no es tratada ni aludida en
la fuentes clsicas, algunas disposiciones, a partir de Teodosio
II (muerto en el 450 d. C.), que facultaban a funcionarios a
demoler edificios con indemnizacin a los propietarios,
parecieran confirmar la existencia de tal institucin.
Limitaciones LEGALES en Roma. Las de Derecho Privado.
1 Desde las XII tablas se podr exigir al vecino el corte hasta 15 pies de altura
de las ramas de una rbol extendido ms all del lmite.
2 Tambin desde esa ley se tena el derecho de pasar en das alternos al fundo
contiguo a recoger los frutos de las plantas propias.

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3 En casos de un fundo incomunicado como resultado de una accin divisoria, el

juez poda imponer en la adiudicatio una servidumbre de paso.
En el derecho justinianeo se extiende esa institucin a otros
supuestos de incomunicacin.
4 Sobre la base del principio de que las aguas deben fluir en forma natural, se
concedi una actio aquae pluviae arcendae contra el
propietario que construyendo o destruyendo obras o defensas
alterase ese fluir en detrimento del vecino.
5 Algunas disposiciones en el derecho justinianeo que ponan otras restricciones
a la propiedad inmueble por razones de vecindad, han dado
pie a que los juristas medievales elaboraran la doctrina de la
prohibicin de los actos ad aemulationem, hechos por el
propietario no para su beneficio, sino con el fin de daar al
vecino. De todos modos, en los textos clsicos no se
encuentra nada en tal sentido y es cuestin controvertida si un
principio general con esa finalidad fue introducido luego por el
cristianismo.
CONDOMINIO4
Es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa.
1 - Primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium ercto non cito,
que se constitua automticamente entre los descendientes
sometidos a la inmediata patria potestad del pater, cuando
ste mora. A cada miembro corresponda la plenitud del
dominium, cada uno cumpla vlidas manumisiones del
esclavo en comn o mancipationes de las cosas en comn.
Un ius prohibendi (derecho de veto) completaba la semejanza
del ejercicio de ese condominio con la colegialidad de la
magistratura.
2 Surgi luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de que el derecho
de cada uno a la totalidad de la cosa est limitado por el
concurrente derecho de los otros a una porcin o cuota ideal,
que acrece automticamente ante el abandono que de las
cuotas ideales realicen los condminos; por ejemplo, si alguno
manumite un esclavo comn, ste sigue en propiedad de los
otros condminos, ahora con sus cuotas acrecentadas en
proporcin.
3 Cada condmino ejercita sus facultades por su cuota: transfiere, da en
usufructo o en prenda, reivindica, adquiere los frutos, etctera.
Tratndose de actos comunes de utilizacin de la cosa, cada
4

Copropiedad o propiedad horizontal, segn sea el caso de si son varios los derechos de propiedad sobre la
misma cosa o en una cosa cada uno es proietario de una porcion, parte o unidad independiente de la que
materialmente disfruta, siendo otras partes de la misma cosa comunes de todos sin pertenecer en exclusividad
a nadie.

162

condmino los cumple sin previo consentimiento de los otros,

el que s es, en cambio, necesario para actos que signifiquen
innovacin: de no otorgarse dicho consentimiento, subsiste,
para el condmino no consentidor, el ius prohibendi en la
forma de un derecho a obtener un retorno a la situacin
anterior al acto no consentido. En el derecho justinianeo se
tendi, en cambio, a: 1) considerar al ius prohibendi slo como
defensa previa a la concrecin del acto no querido y 2) a
organizar un rgimen de decisin por mayora de cuotas.
4 Siempre a salvo, claro est, el derecho a poner fin al condominio, concebido,
por lo dems, como temporal, por lo que no se admita un
pacto de perpetuidad. Lo ms comn era la actio communi
dividundo para un condominio no resultante de una herencia.
En esa accin la condemnatio pecunaria poda servir no slo
para compensar si las adjudicaciones de las partes no
podan corresponder exactamente a las cuotas , sino tambin
para reglar todos los crditos surgidos entre los titulares del
condominio con motivo de ste.
MODOS DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
Son los hechos jurdicos que establecen la adquisicin por parte de una persona
determinada del derecho de propiedad sobre una cosa. Las
fuentes romanas distinguen entre modos de adquisicin del ius
naturale o ius gentium comunes a todos los hombres, porque
tenan su base en la naturalis ratio y modos propios del ius
civile reservados exclusivamente para los ciudadanos
dotados de ius commercii. Otra clasificacin moderna, aunque
alejada del pensamiento romano, es, sin embargo, preferible
para orientarse en esta materia que los romanos no
sistematizaron completamente: la de modos derivativos y
modos originarios, segn que el derecho se origine para su
titular, con relacin jurdica o sin ella, de ste con un
precedente titular.
MODOS ORIGINARIOS
Ocupacin.5 Consiste en la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo
(res nullius), con la voluntad de tenerla como propia.
1 Objeto de ocupacin: son la isla aflorada en el mar; en un ro si los fundos
ribereos son limitati ; las cosas encontradas en el litoral
martimo; los animales que viven en estado natural, es decir
los salvajes, en contraposicin a los domsticos; las res

art. 685 y ss. codigo civil colombiano

163

hostiles, es decir las cosas pertenecientes a los enemigos, con

exclusin del botn blico y del suelo.
2 Del rgimen general de la occupatio se destaca, a partir de Adriano, una de
sus especies: la adquisicin del tesoro. Segn se define en el
Digesto, tesoro es cualquier antiguo depsito de dinero [o
preciosas] del que no queda recuerdo, de tal manera que ya
no tiene dueo. Si era encontrado 1) en fundo propio o, por
azar, en lugar sacro o religioso, corresponda plenamente al
descubridor; 2) si tambin por azar, en fundo ajeno o pblico,
el tesoro corresponda por mitades al descubridor y al dueo
del fundo o al fisco, respectivamente; 3) si era encontrado en
fundo ajeno como resultado de una bsqueda (data opera), no
le corresponda nada al descubridor y si la totalidad al dueo
del fundo.
Accesin6. Bajo ese nombre se agrupan tradicionalmente varias hiptesis de
unin entre cosas de distintos dueos, de las que una se
considera principal y atrae para su dueo la propiedad de la
otra u otras, consideradas accesorias. La determinacin del
carcter de principal generalmente se basa en la funcin
econmico social del todo resultante.
1 Un primer grupo de hiptesis lo constituyen las accesiones de inmueble a
inmueble, debidas a los incrementos fluviales. Veamos:
Aluvio. Cuando partculas de tierra llevadas por la corriente incrementan paulatina
e insensiblemente un fundo ribereo.
Avulsio. Cuando una porcin de tierra impulsada por la corriente se adhiere en
forma estable a un fundo ribereo.
En estos dos casos hay una adquisicin irrevocable
Alveus derelictus. Cuando al abandonar su curso el ro, queda su lecho entera y
establemente abandonado por la corriente.
Insula in flumine nata, cuando aflora una porcin de tierra en medio del ro.
En estos dos casos hay tambin una adquisicin irrevocable a favor del propietario
del fundo ribereo, dentro de la lnea media del ro y las rectas
perpendiculares a esta, que sean trazadas desde donde los
confines del fundo tocan la ribera.
Todas estas acciones tienen lugar siempre que los fundos no sean Limitati, es
decir, rodeados de se limite de cinco pies que era
caracterstico del fundo objeto del dominium ex iure quiritium.
En este otro supuesto no juega la accesin sino la adquisicin
por ocupacin.

Art. 713 y ss. codigo civil colombiano.

164

2 Un segundo grupo de hiptesis se refiere a la accesin de muebles a

inmuebles. Ejemplos: Plantatio y seminatio; hay adquisicin
irrevocable de las semillas germinadas y plantas arraigadas.
3 Un ltimo grupo de hiptesis concierne a la accesin de muebles a muebles.
Ejemplo; planbatura. ferruminatio; segn que la adhesin de
cosas metlicas ocurra con intermediacion de otro metal o sin
ella. O el caso de la scriptura, tinctura; los materiales de
escribir y de teir acceden al material escrito o teido.
4 En cuanto al eventual derecho de propietario de la cosa accesoria a ser
indemnizado por la prdida sufrida, hay que discriminar la
revocabilidad o no de la adquisicin sobre la base de la
posibilidad material o legal de terminarse el estado de
accesin. Si era revocable se ejerca una actio ad eshibendum
para obtener la separacin de la cosa accedida y proceder a
su reivindicacin. Si era irrevocable, habrianse otorgado en la
poca Justinianea acciones in factum para obtener el
resarcimiento. En el derecho clsico se le conceda al dueo
de la cosa accesoria que se hallase en posesin de la
principal, es as como el tintorero, el constructor de buena fe
de un edificio con materiales propios en fundo ajeno, quedaba
con la cosa que se acceda a la principal que le perteneca.
Pagaba eso si, el valor de la cosa accesoria que no le
perteneca.
7
Especificacin. Para que pueda plantearse el problema de si existe o no
especificacin adquisicin por transformacin en una
especie nueva se requiere:
1) transformacin en una especie nueva,
2) efectuada por quien no es el dueo de la especie original,
3) sin consentimiento del dueo y
4) con el nimo de tenerla para s.
1 Los sabinianos entendan que la especie nueva segua perteneciendo al dueo
de la materia original: no hay, pues especificacin. Los
proculeyanos, que el autor de la nueva especie la ha
adquirido: hay especificacin.
2 Justiniano distingue: segn no sea o sea posible volver las cosas a su estado
primitivo habr especificacin o no, respectivamente. En el
derecho clsico no se exiga la buena fe en este caso, la
ignorancia en cuanto a la propiedad de la cosa del
especificador, pero Justiniano la hace condicin necesaria
para la adquisicin.
Tambin establece que habr
especificacin en todos los casos en que el especificador de
buena fe, claro est haya utilizado parte de materia suya.
Confusio y commixtio.8 La primera es una mezcla de cosas lquidas o en
fusin; la segunda, de cosas slidas. En ambos casos,
7
8

Art.732 Codigo Civil Colombiano

Art 733 Codigo Civil Colombiano

165

siempre que no pueda hablarse de cosa principal y accesoria

ni de una especie nueva resultante de la mezcla. Los
propietarios de las cosas mezcladas, segn que fuera
impracticable o no la separacin, eran considerados
condminos en forma proporcional o podan reivindicarlas. No
haba, pues, adquisicin en la mezcla, a no ser en el caso de
monedas: quien reciba, a cualquier ttulo, monedas y las
mezclaba con las suyas, las adquira en virtud de la commixtio.
Quedaba, por cierto, obligado ante los primitivos dueos, que
no podan reivindicar pero s intentar las acciones personales
correspondientes.
Adquisicin de los frutos naturales.9 El problema se plantea a partir de la
separacin de la cosa fructfera; slo entonces tienen una
individualidad propia, pues estando pendientes forman parte
de la cosa. Por regla general son adquiridos por el dueo de
la cosa fructfera, pero a veces por terceros que tienen sobre
ella algn derecho real, o personal, o la poseen de buena fe.
Por la simple separacin (separatio) los adquieren los
enfiteutas y los poseedores de buena fe, si bien stos, en el
derecho justinianeo, estn obligados a restituir al propietario
reivindicante los no consumidos. Por percepcin (perceptio)
adquieren los usufructuarios y los arrendatarios. En este
ltimo caso se consideraba una especie de traditio, en tanto
acaeca la percepcin por voluntad del dueo; y estaramos,
entonces, ante un modo de adquirir derivativo.
Usucapio. Es el modo de adquisicin mediante la posesin usus por un
cierto tiempo y con concurso de otros requisitos.
1 Ya la ley de las XII tablas regulaba: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum
rerum annus esto (la posesin y la auctoritas sea de dos aos
para el fundo y de un ao para las restantes cosas). Quedaba
as establecida, correlativa y complementariamente, que la
garanta de eviccin (auctoritas) debida por el que daba en
una mancipatio deba durar lo necesario hasta que en virtud
de la usucapio que diera confirmado el derecho de propiedad
del que haba recivido la cosa en esa mancipatio. La usucapio
vena asa a superar toda duda en cuanto a la pertenencia de
una cosa y evitaba la necesidad de remontarse en el timepo
para ir justificando la legitimidad de los ttulos de los distintos
propietarios sucesivos. Es decir, la usucapio obviaba los que
los comentaristas llamaron la probatio diablica, por la
dificultad, rayana en la imposibilidad, de probar los orgenes
de un determinado dominio.
9

Art. 714 ss Codigo Civil Colombiano

166

2 La adquisicin por usucapio era slo posible como institucin que era del ius
civile a propsito de cosas susceptibles del dominium ex iure
quiritium no de los fundos provinciales, por ejemplo y de
sujetos que fueran ciudadanos romanos.
3 El derecho arcaico y preclsico no impona para la usucapio otra condicin que
la de no recaer sobre cosas furtivas objeto de un furtum- o
posedas con un acto inicial de violencia (res vi possessae).
Pero con el tiempo con las crecientes exigencias de equidad,
eticidad y observancia de la buena fe, se fueron aadiendo
otras condiciones hasta ser, al fin de la poca clsica, cinco,
que los comentaristas medievales resuman en un verso
hexmetro: res habilis, titulus fides, possessio, tempus
a) Res habilis ad usucapionem.
La cosa deba ser
susceptible de usucapio.
No lo eran las res extra
comercium, las cosas furtivas, las vi possessae, los regalos
hechos en provincia al promagistrado, las cosas del fisco y
personales del emperador, los fundos de la dote o los
rsticos del pupilo, etc.
b) Titulus. Es la iusta causa usucapionis, hiptesis que habra
justificado la inmediata adquisicin de la cosa si no hubiera
habido algn vicio o defecto en el acto de transmisin. Por
ejemplo, el titulus pro emptore, titulus pro donato, titulus
pro dote, titulus pro soluto, cuando el usucapiente posea
una cosa en base, respectivamente, a compraventa,
donacin, constitucin de dote o cumplimiento de una
prestacin, sin haber devenido propietario con la traditio,
sea por tratarse de res mancipi, sea por haberla efectuado
un no dueo (a non domino); el titulus pro legato cuando la
cosa derelicta no fue adquirida por ocupacin, en razn de
haber sido abandonada por un poseedor non dominus; etc.
En el derecho clsico era controvertida la admisibilidad de
un titulus putativus, es decir, existente slo en el
pensamiento putare (pensar) del alienante o
adquirente, pero no en la realidad de las cosas: por
ejemplo, una tradicin hecha en base a un contrato de
compraventa inexistente. Pero Justiniano lo admiti como
posibilitador de la usucapio siempre que el error del
usucapiente fuera un error tolerablis.
c) Fides. La bona fides aluda a la conviccin del usucapiente
de que su posesin no era lesiva del derecho de otra
persona. Esta conviccin era exigida, con respecto al
momento inicial de la posesin: mala fides superveniens no
nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica [a la
posesin]).
d) Posessio. Naturalmente la posesin era ad usucapionem
es decir civilis o bonae fidei . Una interrupcin, aunque
momentnea, requera recomenzar la posesin.

167

e) Tempus. Antes de su fusincon la praescriptio longi

temporis, el perodo de posesin exigido para la usucapio
segua siendo el de la ley de las XII tablas: dos aos para
los inmuebles y uno para las cosas muebles, pero para la
usucapio hereditatis se requera tan slo un ao aunque
la herencia comprendiera inmuebles , toda vez que se
consideraba que recaa no sobre las cosas que la
constituan, sino sobre la hereditas como conjunto.
Fusin de la usucapio con praescriptio. La prescriptio longi temporis era un nodo
tpico de mantener la posessio o ususfructus de los fundos
provinciales. En realidad, era una exceptio, de la poca de los
Severos, que se opona a una reivindicatio utilis utilis porque
no reivindica un dominium ex iure quiritium, sino una
propiedad provincial . Poda invocarse cuando se haba
posedo por ms de diez o veinte aos segn el titular fuera de
la misma civitas en que estaba el fundo provincial o no. La
praescriptio l. t. no era en realidad un modo o ttulo de
adquisicin de esa propiedad, sino un medio procesal apto
para tutelar la disposicin del fundo provincial. En el derecho
justinianeo, desvanecidas las diferencias entre los distintos
tipos de propiedad, se funden la usucapio con la praescriptio l.
t. La palabra usucapio ya haba comenzado a usarse con
referencia a la adquisicin de las cosas muebles, para la que
se requiri un plazo de posesin de tres aos. La praescriptio
l. t. design entonces al rgimen de adquisicin de cualquier
inmueble y con el mismo plazo de 10 y 20 aos de la antigua
prescriptio l. t. de los fundos provinciales. Por cierto, los cinco
presupuestos res habilis, titulus, fides, possessio, tempus
se exigen para ambas instituciones.
Prescriptio longissimi temporis. Constantino haba establecido contra la
reivindicacin una excepcin fundada en la posesin durante
cuarenta aos, aun sin iusta causa y bona fides. Sobre esa
base y la prescripcin extintiva de acciones establecida por
Teodosio II en el 424 d.C., Justiniano introduce la praescriptio
longissimi temporis por la que el plazo de esta prescripcin
extraordinaria se lleva a 30 aos y 40 si se va invocar en
perjuicio del estado, de la Iglesia o de las fundaciones pas.
No se exige la iusta causa o titulus, pero s la bona fides.

MODOS DERIVATIVOS

168

Mancipatio. La mancipatio es el negocio jurdico ms caracterstico y verstil del

Derecho Romano. Casi seguramente fue en sus orgenes una
compraventa real, es decir, un negocio que se perfeccionaba
con la formal dacin del precio por una parte y de la cosa por
la otra parte.
1 La jurisprudencia pontifical extendi el uso de aquella primitiva venta real como
encuadre para actos jurdicos relativos a antiguas y
sobrevivientes instituciones. Y ello fue posible por dos
razones fundamentales. Primeramente, porque en virtud de la
mancipatio era antonomsica y esencialmente un acto de
constitucin o transferencia del mancipium, fue posible su
aplicacin a todos los casos en los que se espectr o despleg
aquel poder genrico y unitario. En segundo trmino, por el
principio consagrado, por lo dems, en la ley de las XII
tablas de que el enunciado de las palabras pronunciadas
ene l acto nuncupatio, palabra derivada casi con seguridad
de nomen capere (aprehender, dominar la palabra) tena el
poder mgico, ritual o jurdico? de normar el acto, aunque
ste no era pasible de plazos ni condiciones.
2 La mancipatio, pues, de negocio jurdico con concreta causa se convirti en
negocio abstracto imaginaria venditio que daba los marcos
formales para solemnizar actos jurdicos de distintos
contenidos o finalidades: transferencia del dominio quiritario;
transferencia fiduciaria de la familia (mancipatio familiae),
constitucin de mancipium sea real o ficticia, con el objeto
de emancipar o dar en adopcin sobre un alieni iuris ajeno a
la familia, constitucin de manus sobre una mujer, nexum, etc.
3 En el caso de la transferencia del dominium ex iure quiritium naca
simultneamente a cargo del alienante la obligacin de la
auctoritas, garanta al adquirente de intervenir y
responsabilizarse si un tercero reivindicase la cosa. En ese
supuesto, si rehusaba su intervencin en el juicio o si no
demostraba en ste haber sido al momento de la mancipatio el
legtimo titular de la cosa y el adquirente la perda, le
corresponda a este ltimo la actio auctoritatis in duplum, es
decir, por el doble del precio pagado.
In Iure Cessio. Consista en una estilizada ficcin de reivindicacin. El
propietario y la persona a quien se deseaba transferirle el
dominium se presentaba ante el magistrado in iure .
Entonces, el que pretenda adquirir, reivindicaba falsamente la
cosa; el alienante, en vez de oponer su contravindicatio,
callaba tal vez echaba un paso atrs (cedere) , y con esto
otorgaba la pretensin invocada.
El pretor consideraba
entonces establecida la titularidad del reivindicante y
efectuaba su addictio (adjudicacin).
Tambin, como la
mancipatio, este procedimiento se us ampliamente para la

169

constitucin de otros derechos comprendidos en el genrico y

unitario poder del paterfamilias, el mancipium.
Tradicin10. Es la puesta a disposicin de la cosa por el alienante al adquirente.
Para que esa transferencia material implicara transferencia del
derecho de dominio se requera:
a) que la cosa fuera res nec mancipi;
b) que estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente;
c) que existiese una iusta causa traditionis, es decir, una
situacin o relacin jurdica que, de acuerdo con el derecho
objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del
dominio.
La iustae causae tradiotionis, (tradicion por justa causa) poda ser la transferencia
como cumplimiento de la prestacin del deudor, o con el fin de
celebrar un mutuo, o de establecer una dote, etc. No eran
iustae causae la que se hacan en funcin de actos prohibidos
donacin a un cnyuge o de negocios jurdicos, que, como
el depsito o el comodato, requieren la entrega de la simple
tenencia.
Con el tiempo, aquel requisito de la efectiva transferencia de la
cosa fue sufriendo atenuaciones de distinto orden que
subrayaban, en cambio, la importancia creciente dada al
animus tradendi (intencin de hacer tradicin).
Distingamos. (A) Efectiva transferencia: 1) si mueble, entrega en la mano; 2) si
inmueble, entrada del adquirente. (B) Atenuacin de la
exigencia; 1) si mueble, la tradicin simblica de las
mercaderas de un depsito o almacn mediante la entrega de
las llaves; 2) si inmueble, la llamada traditio longa manu sin
necesidad de llegar a penetrar en l, simplemente sealarlo a
distancia . (C) Sin ninguna exteriorizacin material: la traditio
brevi manu, consistente en un ntimo cambio de animus en las
partes cuando el que tena una mera tenencia de la cosa
pasaba, de acuerdo con el propietario, a poseerla como
propia; el constitutum possessoriom, consistente en un cambio
de animus inverso al anterior: quien posea como propietario,
en virtud de un negocio jurdico transfera el dominio, pero
continuaba con la tenencia de la cosa como usufructuario,
locatario, etc.
Como se ve, en los dos ltimos tipos de tradicin no hay absolutamente ninguna
exteriorizacin material ni siquiera ficticia o simblica de la
transferencia de la cosa.

10

Art. 740 ss del Codigo Civil Colmbiano.

170

Adiudicatio. Es el pronunciamiento del juez facultado por la parte de la

frmula llamada precisamente adiudicatio en juicios
divisorios en el que se atribuye a primitivos condminos la
propiedad exclusiva sobre las distintas porciones en que se ha
dividido la cosa comn.
Litis aestimatio. Tiene lugar como adquisicin de la cosa litigiosa a favor de
poseedor o tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de
restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecunaria segn la
litis aestimatio y quedarse con la cosa.
DEFENSA PROCESAL DE LA PROPIEDAD
Las instituciones de defensa de la propiedad eran:
a) contra la violacin total del derecho, la reivindicacin y la
actio Publiciana;
b) contra la violacin parcial del derecho, la actio negatoria;
c) contra amenazas a la integridad material de la cosa, la
actio finium regundorum, la operis novi nuntiato, la cautio
damni infecti, la actio aquae pluviae arcendae y el
interdicto quod vi aut clam.
REIVINDICACION11. Es la accin del que pretende ser propietario ex iure quiritium
y que no se halla en posesin de la cosa contra el poseedor,
para lograr la restitucin de ella o el pago de su valor
PROCEDIMIENTO En los primeros tiempos la reivindicacin se tramitaba con la
legis actio sacramento in rem, en la que ambas partes deban
afirmar en la etapa in iure y probar en la apud iudicem
su derecho de propiedad.
En el procedimiento per
sponsionem, el actor se haca prometer, por una sponsio del
demandado, que ste le pagara una suma si el actor era
reconocido como propietario quiritario de la cosa.
Pero lo corriente a partir del perodo clsico fue la frmula petitoria vel arbitraria,
en la que tambin slo al actor incumbe la prueba de su
derecho de propiedad: si el demandado tiene la possessio ad
interdicta, queda con la cosa si el actor no prueba su derecho.
Si, por el contrario, lo prueba, el juez ordena en la clusula
arbitraria devolver la cosa y efectuar ciertas restituciones
accesorias. Si el demandado no lo hace, tiene lugar la clsica
condena pecuniaria con una estimacin por juramento del
actor.
RESTITUCIONES12
11
12

Art. 946 y ss. Codigo Civil Colombiano

Art. 961 a 964. Codigo Civil Colombiano

171

La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si
le hubiera sido devuelta en el momento de la litis constestatio,
a saber: a) la cosa reivindicada y sus accesorios por
ejemplo, el esclavo y los legados que ste hubiera recibido -;
b) los frutos percibidos desde la litis contestatio y los que se
dejaron de percibir por negligencia; c) los percibidos antes, de
existir todava; d) los precibidos o dejados de percibir antes, si
se trataba de un poseedor de mala fe; e) las indemnizaciones
por los daos ocurridos desde la litis contestatio por el dolo o
la culpa de un poseedor de buena fe; f) las indemnizaciones
por daos anteriores debidos a dolo o culpa, aun cuando sta
sea leve, y por daos posteriores, incluso si stos se debieran
a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
IMPENSAS13
El propietario reivindicante deba, a su vez, resarcir, los gastos hechos por el
poseedor en razn de la cosa.
a) los gastos necesarios sin los cuales la cosa hubiera
perecido o sufrido daos deben ser reintegrados al
poseedor de buena fe, no al de mala fe. Justiniano asimila
a ste con aqul: ambos tendrn un derecho de retencin
hasta ser satisfechos.
b) Los gastos tiles verbigracia, embaldosar un camino
que han producido un mayor valor objetivo de la cosa no
dan lugar a resarcimiento, pero s a llevarse las cosas en
que se concretaron.
Accin Publiciana
La accin publiciana puede ser ejercitada por: a) el propietario bonitario en razn
de haber recibido tradicin ex iusta causa de un res mancipi;
b) todo poseedor a non domino (no de parte del dueo [de la
cosa]), pero con iusta causa y bona fides; c) el propietario
quiritario, que necesitar una prueba ms fcil que si intentara
una reivindicatio.
a) EL PROPIETARIO BONITARIO
El adquirente, por tradicin, de una res mancipi, no haba
adquirido el dominio quiritario por falta del acto legtimo
mancipatio o in iure cessio , pero tena todas las condiciones
para usucapir. Su riesgo era perder la posesin antes de
cumplido el plazo de la usucapio. El pretor le protege el
derecho sobre la cosa, que tiene in bonis (en su patrimonio),
acordndole la accin Publiciana, tanto contra cualquier

13

Art. 966 y 969 Codigo civil Colombiano

172

tercero poseedor de la cosa como contra el mismo propietario

quiritario que de vuelta, se hubiere posesionado de ella.
b) EL POSEEDOR DE BUENA FE A NON DOMINO
La accin Publiciana fue extendida luego para todo adquirente
ex iusta causa que por falta de ttulo del enajenante no hubiera
alcanzado inmediatamente la condicion de dominus.
Tambin a los casos en que el pretor conceda la posesin de
cosas singulares o de patrimonios bonurum possessio,
bonurum emptio, etc.
c) EL PROPIETARIO QUIRITARIO
Este puede utilizar la accin Publiciana con la ventaja de que
la prueba a rendir es menos exigente que la necesaria para la
reivindicatio.
Accin Negatoria
Contra menores o limitadas violaciones de la propiedad corresponda la accin
negatoria, con la que el propietario afirmaba la inexistencia de
un derecho real ajeno sobre la cosa de su propiedad. En el
juicio l deba probar simplemente su derecho de propiedad; a
la otra parte le corresponda probar la existencia de un
derecho real limitativo de aquel derecho de propiedad.
Actio finium regundorum
Tena por objeto determinar los confines confusos o controvertidos entre fundos
rsticos.
Operis novi nuntiato
Antiguo medio jurdico por medio del cual, quien pretenda tener por razones de
tutela de leyes edilicias, o de defensa de una servidumbre
urbana, o de garanta respecto a un eventual dao un ius
prohibendi sobre nuevas obras o demoliciones, efectuaba
frente a las obras una ritual intimacin para que se detuvieran.
Cautio damni infecti
Medio jurdico encaminado a garantir contra un dao temido en base a un estado
amenazante de las construcciones hechas o en ejecucin. El
pretor, previa una causae congnitio (examen de la causa),
impona al dueo de la construccin amenazante una
estipulacin pretoriana por la que se lo obligaba a resarcir el
dao eventual. Si se resista a adquirir esa obligacin, el
pretor poda darle al reclamante una missio in possessionem
de la construccin. Justiniano dispuso que en lugar de esa
posesin se diera la propiedad.

173

Actio aquae pluviae arcendae

Medio jurdico para asegurar el normal rgimen de desplazamiento del agua
pluvial cuando el fluir de la misma hubiera sido alterado por
una obra realizada en un fundo vecino en detrimento del
propio.
Interdictum quod vi aut clam
Concedido para obtener una vuelta al primitivo estado de cosas cuando alguien,
dentro del ao, haba efectuado obras en fundo propio o ajeno,
contra la prohibicin vi o a escondidas clam de quien
poseyendo en derecho real o personal sobre ese fundo o el
vecino poda verse o creerse afectado por algn dao o
peligro.
LA POSESIN14
En terminos generales se entiende hoy, como el seoro o disposicin de hecho
sobre una cosa con la pretensin de tenerla como propia.
Recordemos que la propiedad tiene tambin un seoro, pero
este seoro es jurdico absoluto, es decir esta sostenido por
un ordenamiento jurdico y es oponible erga omnes. La
tenencia no es ni propiedad ni posesin, esta concebida como
una mera disponibilidad de hecho pero sin la posibilidad de
pretender conducirse como dueo respecto de ella o tenerla
por si con exclusin de cualquier otro. 15
Los romanos, como en muchas cosas, no se preocuparon de dar definicin de la
posesin; pero en cambio desarrollaron muy bien los principios
requeridos para que la hubiera y los medios de protegerla, o
sean los interdictos.
La doctrina de la posesin es uno de los ms arduos problemas en el Derecho
Romano: las denominaciones, los alcances de la proteccin
posesoria, su fundamento, etc., han dado lugar a geniales o
muy eruditos estudios como los de Donello, Savigny, Saleilles,
Ihering, Niebuhr, Bonfante, Riccobono y otros. No resulta,
pues, nada fcil compendiar tales temticas; pero hay que
hacerlo, aun con los riesgos de excesivas simplificaciones.
Los romanos, a diferencia de la mayora de otros pueblos, distinguieron
tempranamente entre la posesin y la propiedad. Pero, a
pesar de concebir a aqulla fundamentalmente como un
14

Art. 162 y ss Codigo Civil Colombiano

El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa,
y representante de la posesion del propietario, aunque la ocupacion de la cosa repose sobre un derecho. La
posesion se adquiere por la aprehension de la cosa con la intension de tenerla como suya.
15

174

seoro de hecho o poder de disponibilidad con

prescindencia de su legitimacin intrnseca le reconocieron u
otorgaron distintos efectos jurdicos segn distintas
circunstancias o requisitos, como el nimo de conducirse
como dueo, la buena fe, la iusta causa, el carcter de viciosa
o no, el transcurso del tiempo.
Esos efectos jurdicos de la posesin son los siguientes:
a) Sirve de base a tres modos de adquisicin de la propiedad:
ocupacin, tradicin y usucapin.
b) Fundamenta la legitimacin pasiva en un proceso de
reivindicacin: el poseeedor, como demandado, no debe
proporcionar ninguna prueba; la otra parte debe probar su
derecho de propiedad y si no tiene xito la cosa sigue en
posesin del poseedor.
c) Cuando hay posesin de buena fe, hay derecho a la
adquisicin de frutos y se puede reclamar la cosa por la
accin Publiciana como si se tratara de una propiedad
bonitaria.
d) La posesin est protegida contra los actos de
perturbacin no contra reivindicaciones por los
interdictos posesorios.
Pero su carcter de institucin de hecho, fctica, se pone de relieve si se tiene en
cuenta que todos estos efectos jurdicos estn necesariamente
vinculados con la subsistencia de la posesin: en cuanto sta
cesa, como concreto y actual seoro de hecho, aquellas
consecuencias jurdicas, en principio, quedan eliminadas. As,
por ejemplo, no le alcanzan a la posesin los efectos del
postliminium: a los romanos prisioneros de guerra, cuando
volvan a su patria, le eran reintegrados ipso iure todos los
Status y derechos que tenan en el momento de caer
prisioneros, pero no continuaban en su anterior condicin de
poseedores ni de cnyuges, pues posesin y matrimonio eran
situaciones de hecho al margen de teora o ficciones y no
de derecho.
TERMINOLOGA16
16

Doctrinariamente se habla de diversas clases de posesion: POSESION CLANDESTINA, La que reconoce

por origen, Actos ocultos, o se tomo en ausencia del poseedor, o con precaucion para sustraerla al
conocimiento de los que tiene derecho de oponerse. POSESION LEGITIMA E ILEGITIMA, la primera se da
cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido de conformidad a las disposiciones del Codigo Civil.
Ilegitima cuando se tengta sin titulo, o por un titulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales o cuando se adquiere del que no tenia derecho a poseer la cosa o no lo tenia para
transmitirla. POSESION POR ABUSO DE CONFIANZA, la que se retiene , no obstante haber recibido la
cosa con obligacion de restituirla. POSESION PRECARIA, la que se da como en el caso anterior, la posesion
para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria sino a titulo de propietario, pero aqu se alude

175

Ella es, a propsito de los poderes de hecho sobre las cosas, muy variada,
confusa y cambiante en el tiempo, pero tal vez convenga
sintetizarla como se hace a continuacin.
Possessio naturalis
No es una verdadera posesin, sino la designacin del elemento material de la
efectiva disposicin; es la simple detentacin de una cosa, sin
el animus possidendi (intencin de poseer), es decir, sin
pretensin de manejarla como dueo. Carece de relevancia
jurdica en el sentido de que otorga proteccin a su sujeto.
Equivale a nuestra tenencia.
Possessio
As, a secas, o ms tcnicamente possessio ad interdicta, consta, en principio, de
dos elementos: el objetivo, que se llam corpus, consistente
en la efectiva disponibilidad o seoro de hecho, y el subjetivo,
animus (intencin) de tenerla por s y para s, con exclusin de
terceros. Esta posesin es el ncleo esencial de la teora
posesoria y a ella nos referimos de aqu en adelante.
La posesin fue, sin necesidad de otros requisitos siempre que no fuera viciosa
en relacin con el perturbador o despojador protegida por los
interdictos contra actos concretos de perturbacin o despojo.
Se distingue la possessio vitiosa o iniusta de la iusta: vitiosa o iniusta es la que
tiene origen violento, clandestino o precario respecto del
anterior poseedor; es decir, que ha habido una toma de
posesin por la fuerza, o a escondidas, o por concesin
precaria de ste. Esta condicin no tiene relevancia con
respecto a todos, sino que es slo relativa al poseedor
anterior: contra ste, generalmente, la possessio vitiosa no es
amparada por interdictos, pero s contra cualquier otro
individuo que intentara turbarla. As, por ejemplo, el ladrn es
possedor iniustus y como tal no tutelado frente al primitivo
poseedor que fur robado,pero es iustus y tutelado frente a
culaquier tercero.
Tambin se distingue la possessio bonae fidei de la malae fidei. Es de buena fe
cuando es ejercida con la conviccin de no lesionar derechos
ajenos aunque no se tenga iusta causa, pues si se la tiene
estaramos ante una possessio calificada de civilis.
a un tenedor y no a un poseedor. POSESION VICIOSA, La posesion de cosas muebles es viciosa cuando
fuere adquiridio por hurto o cualquier delito de los cometidos contra el patrimonio, y, en el caso de los
inmuebles si se adquiere por violencia o clandestina; siendo precaria cuando se adquiere por abuso de
confianza. POSESION VIOLENTA, la que es obtenida por medio de las vias de hecho acompaadas de
violencia material o moral, o por amenazas de fuerza ya del que causa la violencia ya por sus agentes.

176

Possessio civilis
Es aquella que produce efectos sancionados por el ius civile; fundamentalmente,
la que tiene los requisitos para la usucapio.
HISTORIA. Evolucin de la teoria de la posesin
El modo paulatino en que se destaca la posesin con respecto a la propiedad se
evidencia en la evolucin sufrida por la reivindicatio. En su
forma procesal ms antigua, la legis actio sacramento in rem
significaba una contienda en que ambas partes deban probar
su mejor derecho a la cosa, y la posesin provisional de ella
era confiada a una cualquiera de las partes, sin tener en
cuenta quin era poseedor cuando se haba entablado el
juicio. Pero en sus posteriores versiones, la per sponsionem y
la per formulam petitoriam, slo el actor debe probar un
derecho absoluto; el demandado, poseedor de la cosa, no
debe probar nada, y conservar aquella si el reivindicante no
consigue ver reconocido su dominium. Queda manifiesta,
pues, la relevancia jurdica que adquiere ese efectivo seoro
fctico que es la posesin.
Dos instituciones concurren a formar la posesin de los tiempos clsicos: el usus y
la possessio.
El usus aparece, en los primero tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de
un poder de mancipium no correspondiente, segn las mores
maiorum, a quien lo ejercita. Dado el carcter genrico del
mancipium poda resultar, en consecuencia, el usus sobre
cosas, o sobre servidumbres rsticas, o sobre la mujer
incorporada a l familia por matrimonio. El ejercicio del usus
no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular
del mancipium , por un cierto tiempo uno y dos aos daba
lugar a la adquisicin del mancipium sobre las cosas, las
servidumbres hasta la lex Scribonia , sobre la mujer el
caso ms corriente de adquisicin de la manus y sobre una
herencia yacente - con slo el usus sobre algunas de las
cosas constituyentes.
Al margen del mancipium y por lo tanto del ius quiritium se encontraba la
possessio vocablo derivado del arcaico potis (seor,
dominador) y de sedere (sentarse, estar establecido), seoro
permitido por la civitas a sus integrantes, cives, sobre partes
del ager publicus resultante de la expansin hegemnica
que no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir
sometido al mancipium posteriormente desglosado en
dominium de los patresfamilias.

177

Ese seoro de los paters sobre el ager publicus se fue caracterizando como un
verdadero derecho de propiedad la llamada luego propiedad
provincial, peor la posesin como hecho protegida, tal vez,
por medidas de carcter ms bien administrativo
evolucionar hasta separarse de aquel seoro y evidenciarse
como una institucin referible a todas las cosas.
El usus y la possessio tendieron a unirse bajo el comn denominador de recaer
slo sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser
adquiribles por usucapio, se desvaneci la adquisicin de la
manus por medio del usus no interrumpido por el trinoctium y
la usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas
hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad.
Pero con Justiniano, la vieja nocin del usus como ejercicio de hecho de un poder
que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvi a
aflorar en la concepcin de la possessio iuris.
Elementos de la posesin17 Cualquiera que sea la teora que se profese, se
requieren dos elementos para que haya posesin: el corpus, y
el animus.
Corpus. Este elemento estaba formado por la relacin fsica de la persona con la
cosa. El poseedor poda tener tal elemento por s mismo, o
por medio de otro; era uno de los casos en que se admita la
representacin, segn el aforismo nihil adquiritur per
extraneam personam, nist possessio.
En cuanto a la
apreciacin de este elemento no hay discrepancia entre las
diferentes escuelas.
Animus. Tanto los objetivistas como los subjetivistas admiten que para que haya
posesin es necesario que en la relacin con la cosa
intervenga la voluntad. As, a pesar de estar en relacin fsica,
o sea de tener el primer elemento, respecto al tesoro
escondido en la pared de un cuarto de mi casa, no lo poseo
porque me falta el elemento voluntad.
Para los subjetivistas es necesario que, adems de haber una relacin de lugar,
consciente, de la persona con la cosa, esa persona tenga la
intencin de poseer como duea o seora de ella. A los
objetivistas les basta para que haya posesin, que esa
17

La Posesion no se configura juridicamente con los simples actos materiales o mera tenencia que
percibieron los declarantes como hecho externo o Corpus aprehensible por los sentidos sino que requiere
esencialmente la intension de ser dueo Animus domini o de hacerse dueo animus remsibi habendi -,
elemento intrinseco que escapa a la persepcion de los sentidos. Claro esta que ese elemento interno o acto
volitivo, intencional, se puede presumir ante la existencia de los hechos externos que son su indicio, mientras
no aparezcan otros que demuestren lo contrario, asi como el poseedor, a su vez, se presume dueo, mientras
otro no demuestre serlo. (C.S.J. sent. 9 noviembre 1956).

178

relacin de lugar consciente no le atribuya excepcionalmente

la ley el carcter de simple tenencia. Segn lo demuestra
Ihering, la teora del nimus dmini, como condicin para que
existiera la posesin jurdica, fue una consecuencia sacada en
la Edad Media como resultante de un texto de Paulo, opinin
personal de este autor; se prueba que los romanos no tomaron
en cuenta la voluntad de seor o dueo, porque hay multitud
de relaciones que, a pesar de reunir todos los requisitos para
que fueran consideradas como posesin, no lo eran, por
voluntad del legislador; tal pasaba con el lugar en donde se
haba enterrado un muerto.
Modos de adquirir y de perder la posesin A este tema le dedica el Digesto uno
de sus ttulos ms interesantes, cual es el ttulo 2 del Libro
XLI.
En nuestro Derecho la posesin se adquiere por el medio simblico del registro,
respecto de los bienes races; discrepan nuestros juristas
sobre este punto; los unos, sostienen que el solo registro no
basta, requirindose ms bien la tradicin material del bien
raz.
Respecto de los bienes muebles, la posesin se adquiere desde el momento en
que se obtiene la tenencia material de ellos con nimus
dmini; lo mismo acontece con el que se apodera de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito (art. 790 C.C.).
La posesin de las cosas se pierde desde el instante en que otro se apodera de
ellas con nimo de hacerlas suyas (art. 787 del C.C.). Si la
cosa es de aquellas que requieren inscripcin en el registro,
no se pierda la posesin de una parte ni se adquiere por la
otra, mientras la inscripcin anterior no se cancele (art. 789 del
C.C).
Adquirimos la posesin sobre una cosa cuando establecemos con ella una
relacin aparente e inteligente, siempre y cuando que a esta
relacin no le est atribuido por la ley otro carcter; en otros
trminos: cuando en esa cosa se renen el corpus y el
animus. Como ya tuvimos ocasin de enunciarlo, se puede
adquirir la posesin de una cosa no slo personalmente sino
tambin por medio de mandatario; en este caso se adquiere
por animus propio con corpus prestado.
As mismo perdemos la posesin, bien cuando perdemos el corpus, es decir,
cuando dejamos de tenerlo a nuestra disposicin, o cuando se
establece con la cosa una relacin a la cual la ley le atribuye el
carcter de mera tenencia a mi posesin cuando en l se

179

entierra un muerto, aunque no lo sepa el dueo, pues ese

terreno llega a ser un locus religiosum, el cual no puede ser
posedo, segn lo proclama perentoriamente la ley.
Diferentes clases de posesin Los romanos no tenan palabra tcnica para
designar la tenencia; a esta relacin le daban la denominacin
de possessio, agregndole el adjetivo naturalis. Al designar
esta relacin de simple tenencia con la palabra posesin,
hacan confusa la terminologa en esta materia. Se opona a
esta relacin de simple tenencia la posesin jurdica en el
sentido que hemos venido tratando de ella; la cual los
romanos solan designar con el calificativo de possessio civilis.
Possessio bonae fidei et possessio malae fidei: la bonae fidei possessio tena
lugar cuando haba el convencimiento de que se haba
adquirido del propietario: Pro suo possessio talis est, cum
dominium nobis adquiri putamus et ex ea causa possideamus
(1, pr. Pro suo, XLI, 10). Hasta malae fidei possessio en el
caso contrario.
Derecho civil colombiano: nuestro Cdigo sigue en un todo la teora de Savigny, y
exige como uno de los elementos esenciales para que haya
posesin, el nimus dmini. El inciso 2 del artculo 762 del
cdigo civil proclama como el fundamento de la proteccin de
la posesin, como un complemento indispensable a la
proteccin de la propiedad, al decir: El poseedor es reputado
dueo, mientras otra persona no justifique serlo.
Divide la posesin en regular e irregular; sta ltima la
subdivide en violenta y clandestina.
Posesin regular es la que ha sido adquirida con justo ttulo y buena fe (artculo
764 a 769 del Cdigo civil). El justo ttulo es aquel que es
capaz de transmitir o constituir el dominio a favor del
poseedor. La buena fe es la creencia de haber adquirido la
cosa por medios legtimos; es la misma nocin que dimos al
tratar de la buena fe en el Derecho romano.
Posesin irregular18
En nuestra legislacion se establece en el art. 770 y ss Codigo civil.
a) Violenta: Como entre los romanos, entre nosotros la posesin violenta es la
que se adquiere por medio de la fuerza; la cual puede
ejercerse por s o por medio de sus agentes. (Artculos 772 y
774 del Cdigo civil).
18

Art 776C.Civil : La posesion de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesion de una cosa corporal.

180

b) Clandestina: Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho de

oponerse a ella. (art. 774, inc 3).
PROTECCIN DE LA POSESIN
Hay diversidad de opiniones sobre el fundamento de la proteccin posesoria; los
unos, como savigny, sostienen que esta tiene su fundamento
en la interdiccion de la violencia otros, como Rder, en la
presuncin de que el poseedor es putado dueo mientras otra
persona no justifique serlo; en nuestro codigo seguimos la
teora del gran maestro Ihering, que la posesin se protege
como complemento indispensable de la proteccin a la
propiedad.
Interdictos posesorios
La posesin se protege con unas acciones especiales, que en el Derecho romano
se llamaban interdictos posesorios, y en nuestro Derecho se
denominan acciones posesorias.
Estas acciones se
distinguen por lo sumarias de las pruebas que se exigen y por
la brevedad del procedimiento.
Dichas acciones se dividen en adquirendae, retinendae y recuperandae
possessionis:
a) Interdictos adquirendae possessionis eran: el quorum bonorum, para el
bonorum possessor o heredero por derecho o preoriano; el
salviano, para los arrendadores de fundos rurales; el
possessorium, para el emptor bonorum; el sectorium, para los
rematadores en ejecuciones fiscales; el fraudatorium, para los
acreedores del defraudador; y el quod legatorum, para los
legatarios.
b) Interdictos retinendae possessionis. Esta especie de interdictos tena por objeto
permitir al poseedor que conservara la posesin; se
distinguan: 1, el interdicto de utrubi, que tena como fin
conservar la posesin de las cosas muebles; en este interdicto
triunfaba el que hubiera posedo la cosa durante la mayor
parte del ao anterior al de la perturbacin. 2, el interdicto uti
possidettis protega la posesin de los inmuebles: se conceda
a aquel que posea la cosa en el momento de pleito, siempre
que su posesin fuera nec vi, nec clam, nec precario ab
adversario.
c) Interdictos recuperandae possessionis: Tenan por objeto recuperar la posesin
perdida, y se concedan: al dejectus (el desposedo
violentamente de un inmueble) contra el dejiciens (el que lo
haba despojado). Y el interdicto unde clam, concedido contra

181

el que clandestinamente se haba apoderado de la posesin

de otro.
Efectos de posesin:
1 El poseedor tena derecho a los interdictos.
2 El poseedor era demandado en la reivindicacin, correspondiendo por tanto la
carga de la prueba al actor, segn el aforismo onus probandi
incumbit actori.
3 En cuanto el poseedor de buena fe haca suyos los frutos mientras durara su
buena fe, y poda adquirir la cosa, bien por usucapin o bien
por prescripcin.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
Por qu se protegi ese poder fctico de disposicin sobre las cosas en beneficio
de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al
ladrn? Varias respuestas han querido darse. Las ms
importantes son las de Savigny y las Ihering.
Para Savigny el fundamento es la paz pblica. Para evitar que los particulares se
hagan justicia por s mismos se otorgan interdictos a favor del
mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente
planteada la controversia de la legitimidad jurdica, el tribunal
reconozca al titular no ya de la posesin, sino del dominium.
Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente
coincide con la posesin. Es verdad que la propiedad se
protege por la reivindicacin, pero sta exige la prueba de ese
derecho, prueba generalmente difcil. Los interdictos son
comodsimos y fcilmente obtenible por el poseedor, que nada
tendr que probar si contra l se intentase una reivindicacin.
Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene
derecho incluso a un ladrn, pero esos casos son los menos
frecuentes y pueden remediarse con la interposicin de una
reivindicacin para hacer que la posesin coincida con el
derecho de propiedad.
De todos modos, la individuacin y tutela de la posesin revela un alto nivel de
tcnica jurdica alrededor de dos principios bsicos: el que un
estado de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba
fehaciente en contrario; el que impide hacerse justicia por s
mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.
Requisitos para la tutela posesoria
Para la jurisprudencia clsica fueron el corpus (cuerpo) o corpore possidere
(poseer con el cuerpo), es decir, una relacin material o fsica

182

de la persona sobre la cosa; y el animus possidendi, es decir,

la intencin de poseer la cosa para s, defendindola de los
intentos de terceros.
Adquisicin de la posesin
Se adquiere corpore et animo, es decir, con la aprehensin o entrada en el poder
de disposicin de la cosa y la intencin de poseerla a ttulo
exclusivo.
1 En cuanto al corpus, la concesin materialista inicial se elastiz hasta no hacer
necesario el directo inmediato contacto con la cosa: hubo, por
ejemplo, adquisicin del anima salvaje desde que cay en la
red, y ya se han visto aquellos casos de tradicin en que no
haba una efectiva entrega de la cosa sino una simblica o
puramente mental puesta a disposicin.
2 Una parecida atenuacin se produjo con respecto al animus. El sui iuris infans
al igual que los dementes no poda en la poca clsica tener
animus, pero Justiniano admiti que pudiera entrar
personalmente en posesin con slo la auctoritas de su tutor.
Tambin en el derecho clsico, slo se poda adquirir la
posesin por intermedio de otros cuando stos estaban
sometidos al paterfamilias: filiifamilias, esclavos, mujeres in
manu. Pero Justiniano consider que se poda adquirir por
intermedio de personas extraas aun no teniendo conciencia
de ello o no teniendo posibilidad de voluntad dementes,
infantes y personas jurdicas: slo era necesaria una
posterior ratificacin a lo actuado por el tutor, curador o
procurador, respectivamente.
Conservacin de la posesin
Tambin el principio por el cual estaba condicionada a la coexistencia del corpus y
el animus sufri excepciones y atenuaciones.
1 As, se segua conservando nudo animo (con la sola voluntad) la posesin de
fundos destinados al pastoreo alternado durante el ao,
cuando stos eran abandonados por los pastores.
Se
mantena la posesin sobre el esclavo en fuga y se adquiran
las cosas por l adquiridas. En el derecho Justinianeo, los
casos, antes excepcionales, de possessio animo detentata
(posesin mantenida slo por la voluntad) se hicieron regla
con la sola exigencia de la existencia del corpus al comienzo
de la posesin.
2 Aun respecto a la subsistencia del animus hay un criterio elstico: as, por
ejemplo, se considera que la posesin se mantiene durante la
sobreviniente enfermedad mental del poseedor.

183

Prdida de la posesin
Aparte de los casos voluntarios de prdida de posesin como el abandono o la
tradicin y de la prdida del corpus cuando ha huido el
esclavo, o se ha perdido definitivamente la cosa, o cuando ha
sido robada, o incorporada a otra cosa, conviene destacar
que se perda la posesin por la muerte del poseedor, en el
sentido de que no era transmisible a los herederos. En razn
de deficiente capacidad intelectual no poda ser perdida animo
(por voluntad) la posesin por el demente ni por el infans,
salvo, en este ltimo caso, con la interposicin de la autoritas
del tutor.
COPOSESIN
As como no era concebible que una cosa estuviera en el dominium de varias
personas, en el sentido de que cada una de stas tuviera
pleno seoro sobre aqulla, tampoco se conceba la posesin
integral de una cosa por varias personas. Pero, al igual que
en el caso del condominio, se admiti que varias personas
pudieran poseer la misma cosa por determinadas partes
indivisas: cada una de aqullas tena la posesin no de una
parte material determinada, sino de una determinada parte
ideal o intelectual.
LAS SERVIDUMBRES19
Servidumbres. Los romanos tenan de las servidumbres una idea mucho ms
amplia que la nuestra, pues al paso que nosotros no
reconocemos ms servidumbres que las prediales, los
romanos designaban con aquel nombre no slo estas, sino
tambin el usufructo, la habitacin, los trabajos de los esclavos
y otros derechos, que llamaban servidumbres personales. La
definicin que poda darse de servidumbre en el concepto
romano seria, pues, as: un gravamen establecido sobre una
cosa, ya a favor de un predio, ya a favor de una persona,
definicin esta muy distinta de la que consagra nuestro Cdigo
Civil en su artculo 879, que dice: Servidumbre predial o
simple servidumbre es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Y son
diferentes estas definiciones, porque nuestro Cdigo, a pesar
de reconocer muchos derechos reales de los que los romanos
llamaban servidumbres personales, no da a esos derechos el
nombre de servidumbres.
As, en nuestro Derecho el
19

Art. 879 y ss Codigo Civil Colombiano.

184

gravamen real establecido sobre una cosa a favor de una

persona, el de usufructo, por ejemplo, es un derecho real y no
una servidumbre. Y este derecho real se distingue del
derecho personal, como ya lo dijimos al comenzar nuestro
estudio de los derechos patrimoniales.
El usufructo, la habitacin y dems derechos de que hemos hablado pertenecan
al mismo gnero entre los romanos y en nuestro derecho,
pues tanto para ellos como para nosotros son derechos reales;
pero si pertenecan a un mismo gnero, no perteneca a una
misma especie, pues para los romanos esos derechos eran
servidumbres, y para nosotros no lo son.
La expresin servidumbres personales de que se valan los romanos, es equvoca;
porque, como lo hemos visto, esos derechos eran reales, y
todo concepto de derecho real no puede someterse aqu a
denominacin de servidumbre. Tampoco puede adaptarse a
las servidumbres personales el concepto de derecho personal,
puesto que el nombre de servidumbres personales se daba a
derechos reales, y en ningn caso a derechos personales.
La nomenclatura del Cdigo Civil colombiano es, por lo que hace a las palabras,
mucho ms sencilla y clara que la de los romanos, pero el
fondo es el mismo en ambas legislaciones.
Ya se ha visto que en el Derecho Romano se configuraron algunos derechos
sobre las cosa, tutelados erga omnes, que, al coexistir con la
propiedad, la comprimen toda vez que le desgajan especficos
contenidos, pero que, cuando cesan, la propiedad
elsticamente recupera aquellos contenidos.
Son derechos limitados sobre cosa ajena: si la cosa deviniera propia del titular de
cualquiera de esos derechos, ese derecho se extinguira,
confundido en la absolutez del derecho de propiedad. Esos
derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena) se dividen en a)
servidumbres y b) derechos reales pretorianos.

Concepto De Servidumbre
Para el derecho clsico, servidumbre era la sujecin jurdica permanente de un
fundo para proporcionar determinado beneficio a otro fundo
ajeno, constituida de una vez por los respectivos propietarios.
En el derecho justinianeo, la categora de servidumbre se

185

alarga con la inclusin de la equvocamente designadas

servidumbres legales que son, en realidad, lmites legales del
dominio y de los antiguos derechos de usufructo, uso,
habitacin y operae servorum. Estos ltimos son involucrados
en la categora de las que se llamarn servidumbres
personales, frente a las servidumbres del perodo clsico, que
ahora se las llama prediales o reales.
A pesar de esa unificacin sistemtica existen significativas diferencias entre las
servidumbres prediales y las personales.
Servidumbres personales

Servidumbres prediales

Establecidas en beneficio de
una determinada persona.

Establecidas para una objetiva y

permanente utilidad de un fundo
vecino.

Temporales: se extinguen,
en principio, con la muerte del
titular.
Pueden tener como objeto
bienes muebles o inmuebles.

Perpetuas.

Slo tienen como objeto inmuebles.

De todos modos resultaron comunes a las dos categoras los siguientes principios,
formados en relacin con una u otra.
a) Nulli res sua servit (para nadie hay servidumbre de la
cosa propia).
En el derecho de propiedad va a
confurdirse el derecho real limitado cuando coinciden en
un mismo titular.
b) Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no
puede consistir en un hacer). Lo que la servidumbre
impone al propietario del fundo gravado es un padecer o
soportar (pati) el ejercicio de la servidumbre, o un no hacer
(non facere).
c) Servitus servitutis esse nos potest (no puede haber
servidumbre de una servidumbre). Este principio se
origin en la imposibilidad de establecer un usufructo
sobre una servidumbre predial (fructus servitutis).
SERVIDUMBRES PREDIALES
Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujecion jurdica
permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro.
Derechos por lo tanto, transmisibles, en su aspecto activo y

186

pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del

sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e
inseparables de los fundos.
Las servidumbres se dividan, segn el concepto romano, en servidumbres
prediales y servidumbres personales, llamndose tambin a
las prediales con el nombre de servidumbres reales. Estos
nombres no deben contemplarse con relacin a la cosa que
sufre la servidumbre, sino con relacin a la persona o cosa
que la ejerce; as, las primeras se llaman reales, porque se
establecieron a favor de una persona. As, en la definicin que
dimos de servidumbres prediales :Un gravamen impuesto
sobre un predio a favor o utilidad de otro predio de distinto
dueo, se ve claramente que el gravamen no est establecido
en utilidad de persona alguna determinada, sino a favor de
una cosa.
Uno de los caracteres distintivos de las servidumbres prediales les a
inseparabilidad, a la cual se une la perpetuidad; pues las
servidumbres prediales, ya fueran sobre o en utilidad de un
predio, se transferan con la propiedad del mismo. Esas
servidumbres reales eran perpetuas, a no ser que se
renunciaran de una manera solemne. No suceda lo mismo
con las servidumbres personales.
Las servidumbres prediales se dividan en dos grandes grupos: Urbanas y
Rurales.
Para saber si una servidumbre cualquiera era urbana o rural se estudiaba siempre
el predio dominante, y en ningn caso el predio que padeca el
gravamen. As, las servidumbres de trnsito se consideraban
generalmente como rsticas o rurales, por ser casi siempre
dominante en ellas un predio rural; la servidumbre de
acueducto poda ser urbana o rstica, segn que el elemento
dominante en ella fuera una ciudad o un predio rural.
Entre las servidumbres prediales urbanas (establecidas regularmente a favor de
un predio urbano) las principales era: el ius oneris ferendi, el
ius tigni inmittendi, el ius stillicidii vel fluminis recipendi, el ius
altius non tolendi.
Antes de entrar a estudiarlas
separadamente, debemos sentar dos principios consagrados
por los romanos:
1 Entre ellos las denominaciones de predios urbanos y rsticos no se aplicaban
en el mismo sentido en que las tomamos hoy 20; pues ellos
20

Hoy denominamos urbano lo comprendido en el perimetro de la ciudad o poblacion, mientras que rural es
lo atinente al campo. Los reglamentos de planeacion y catastro determinan en especifico donde empiezan y

187

llamaban urbano el predio edificado, y rstico o rural al no

edificado, sin atender al lugar en que estaban situados.
2 Que la contigidad ea una de las caractersticas de las servidumbres urbanas,
y por lo mismo una de las notas que servan para distinguirlas
de las servidumbres rurales.
La servidumbre ius oneris ferendi era, como lo indica su nombre, la obligacin de
soportar pesos, o de permitir que se apoyaran en la pared de
una casa las construcciones del vecino. Era esta una
servidumbre obligatoria, y en ella haba la necesidad de
conservar la pared en estado tal que pudiera soportar sin
peligro la construccin del vecino: Paries oneris ferendi uti
nunc est, ita sit.
La servidumbre tigni inmittendi consista en el derecho de pasar vigas por la
pared del vecino para apoyar una construccin.
Esta
servidumbre slo era obligatoria en el caso de que la pared
fuese medianera.
Stillicidii recipendi era la servidumbre en virtud de la cual el dueo de un predio
soportaba que cayeran en l aguas lluvias del predio vecino.
Clasificacin de las servidumbres prediales
Como ya se indico las servidumbres podian ser rusticas y urbanas, veamoslas con
mas detalle
La distincin se basa en la diferente funcin y estructura de cada servidumbre: son
rsticas las que responden a exigencias agrcolas de la
produccin de frutos; son urbanas las que corresponden a
exigencias edilicias de sostn, iluminacin, vistas, a favor de
un edificio.
Tipos de servidumbres
Servidumbres rsticas. Las ms antiguas fueron las tres de paso ter,
derecho de pasar a pie o a caballo; ductus, de arar el ganado;
va, de transportar materiales con caro a travs de un camino
construido dentro de ciertas medidas y la de acueducto:
derecho de derivar agua o conducirla a travs del fundo
sirviente.
Otras servidumbres rsticas se refieren al pastoreo o abrevadero de bestias
empleadas en el cultivo del fundo dominante, a la extraccin
terminan estas zonas

188

de creta o arena en la medida estricta de las necesidades del

fundo dominante, etc.
Servidumbres urbanas. Las ms frecuentes fueron las de dejar caer del techo
el agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente; las de
desages; las de apoyar o introducir vigas en el muro del
fundo sirviente; las de asegurar luz y vistas, con la abstencin
de construir a ms de cierta altura o distancia, etc.
Las servidumbres deban ser: a) tiles, b) inalienables, c) indivisibles, d) de
causa perpetua, e) posibles y f) perpetuas.
Utiles. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o
edificio, solo podian ser ejercitadas en la medida de la estricta
UTILIDAD de este, si la servidumbre es de pasto o de
abrevadero, solo comprendera la necesidad de las bestias
utilizadas en el cultivo del fundo dominante y no la de los
rebaos que quisiera introducir el propietario de este.
Inalienables. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto se transmite con
este y no puede ENAJENARSE separadamente.
Indivisibles. La servidumbre no puede surgir ni extinguirse por partes. Ante
cualquier division del fundo dominante o sirviente, cada parte
del dominante tendra derecho a la completa servidumbre y
cada parte del sirviente debera soportarla por completo.
De causa perpetua. Esto es que la utilidad sea permanente. Toda situacion
transitoria o artificial escapa al ambito de las servidumbres, por
ejemplo si el agua que necesita un predio puede ser
acumulado en un tanque llenado artificialmente, es decir por el
trabajo del hombre, y destinado obviamente a agotarse con el
uso, no hay lugar a una servidumbre de provision de agua.
Posibles. El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser
indispensable la contiguidad o vecindad de los fundos, aunque
no suficiente. eS el caso de una servidumbre de acueducto
entre fundos separados por un camino publico, se necesita la
cosecion del estado para que el acueducto atraviese la via
publica.
Perpetua. En el periodo clsico se excluian las servidumbres temporaleneas, en
buena medida porque la mancipatio o la in ure cessio
constitutivas eran negocios que no admitian condiciones ni
terminos temporales.

189

El Derecho Romano conoci no la categora general y abstracta de la servidumbre

predial, sino un repertorio tpico que, arrancando de las cuatro
rsticas primitivas, fue amplindose a medida de las empricas
necesidades. La constitucin de tipos fijos de servidumbres
debe conciliarse con las modificaciones que como modos de
la servidumbre (modus servitutis) introducen las partes,
especialmente cuando la manera ms corriente de establecer
servidumbres fue a travs de una stipulatio.
Constitucin de las servidumbres
1 Segn el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas
a) por ciudadanos romanos,
b) sobre ager romanus, es decir sobre los fundos itlicos, y
c) por medios idneos los mismos actos traslativos del dominium: mancipatio
para las antiguas rsticas, consideradas res mancipi; e in iure cessio para las
dems.
2 Adems de los modos de constitucin de servidumbres propios del ius civile, el
pretor admiti otros. Especialmente en el caso de los fundos
provinciales a los que eran inaplicables aquellos modos
civiles
se
reconocieron
servidumbres
establecidas
pactionibus et stipulationibus (con pactos y estipulaciones), es
decir, con el acuerdo de voluntades en la forma de
estipulaciones.
3 Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio al cesar la distincin entre
fundos itlicos y fundos provinciales, la stipulatio queda como
modo general de constitucin de las servidumbres.
4 Reconocidas por el derecho justinianeo las posesiones de derechos
(possessiones iuris o quasi possessiones), la traditio sujeta a
todos sus requisitos, entre ellos la posesin sirve para
constituir servidumbres: la traditio se concreta con tolerar (pati)
el dueo el ejercicio de la servidumbre y con su intencin de
concederlas.
5 Justiniano aplic tambin a las servidumbres la institucin de la praescriptio
longi temporis, con los mismos requisitos exigidos respecto de
las cosas corporales.
Defensa de las servidumbres
Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio de una vindicatio
servitutis (reivindicacin de servidumbre), llamada por
Justiniano confessoria, por contraposicin a la actio negatoria.
Ya se ha visto, por lo dems, que en el derecho justinianeo,

190

considerando el ejercicio de hecho de una servidumbre como

una quasi possessio, se estructura toda una tutela interdictal
prescindiendo de la existencia de un derecho de servidumbre.
Extincin de las servidumbres
La servidumbre predial tena carcter perpetuo porque no poda contener en s ni
plazo ni condicin resolutoria; pero poda extinguirse por
ciertos hechos sobrevinientes.
a) Por confusin, cuando ambos fundos llegaran a
encontrarse bajo el dominium de una misa persona.
b) Por renuncia, concretada en la abstencin de defensa
frene a una accin negatoria.
c) Por el non usus, aunque como el ius civile no admite que
un derecho se pueda perder por no haberlo ejercitado, se
entiende que, por el contrario, es el dueo del fundo
sirviente quien, poseyndolo comolibre durante el plazo de
10 20 aos de la praescriptio longi temporis, lo adquiere
en esa condicin de libre.
En consecuencia, la
servidumbre se extingue no por el non usus de ella, sino
por el usus del fundo sirviente como libre.
Servidumbres personales. Las servidumbres personales eran los siguientes iura
in re aliena: usufructo, uso, habitatio y operae servorum.; (el
usufructo, el uso y la habitacin y los trabajos de los esclavos).
Estaban caracterizadas por quedar establecidas a favor de
una persona fsica o moral, sobre cosas muebles o inmuebles;
y por extinguirse de pleno derecho a la muerte del beneficiado
o despus de la expiracin de un lapso de tiempo
determinado.21

USUFRUCTUO22
Las Institutas lo definen diciendo: usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi,
salva rerum substantia (I. pr. I.J.II, 4 de usufruct).
De esta definicin se desprende que el usufructuario tiene
derecho a gozar de la cosa, es decir, a hacer suyos los
frutos, lo cual se realiza solamente mediante la
percepcin, con cargo de conservar y devolver la cosa,
sin cambiar durante el tiempo en que tiene el derecho, la
21

En el derecho moderno el Usufructo, el Uso y la Habitacion, son tenidos como Derechos Reales. La Operae
Servorum es una figura extinta como la esclavitud. En el derecho laboral existe la figura de la prestacion de
servicios, como acto voluntario de una persona que presta sus servicios a cambio de remuneracion, donde no
hay un sometimiento de la voluntad, sino relacion de dependencia del que presta el servicio.
22
Art. 823 y ss del Codigo Civil Colombiano

191

cosa o su destinacin; la violacin de esta ltima regla

tena como sancin la caducidad del usufructo.
El Usufructo es un derecho a percibir para si los frutos de una cosa ajena,
dejando a salvo la sustancia, es decir, sin poder alterar la
estructura ni el destino economico de la cosa.
1 El origen de esta institucin de la poca republicana se debi al propsito del
testador de asegurar a determinadas personas
especialmente a su esposa no in manu un disfrute de bienes
suficiente para la subsistencia mientras vivieran, pero dejando
a sus herederos la propiedad de esos bienes.
2 Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos (fructus), haba que
presuponer un cierto poder de manejo (usus) de la cosa:
fructus sine usu esse non potest (no puede haber disfrute
sin el ejercicio de un poder de manejo). De todos modos, ese
usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del
propietario, no poda configurar una posesin; era, pues, una
simple tenencia de la cosa fructfera.
3 Al titular de la nuda proprietas como se llam al dominium al que se le haba
deducido o desgajado un usufructo le quedaba el derecho de
disponer de la cosa y aun de gozarla en los lmites en que no
obstaculizase el usu y el fructus del usufructuario.
4 El usufructuario haca suyos, por percepcin, los frutos: las cras de los
animales s, pero no los partos de las esclavas; las
adquisiciones resultantes de los servicios del esclavo s, pero
no de las herencias o legado recibidos por ste, los que al
igual que los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al
nudo propietario.
Derechos del usufructuario. El usufructuario tiene derecho a los frutos que la cosa
produce.
Se entiende por frutos lo que la cosa da
peridicamente y de acuerdo con su destino; por esta razn el
usufructuario no tena derecho a la mitad del tesoro que se
haba encontrado en el predio, porque las cosas no estn
naturalmente destinadas a dar tesoros. El usfructuario muerto
estando pendientes los frutos naturales de la cosa, no tena
derecho a ellos; pero s cuando terminaba despus de la
percepcin; y as, durante esa percepcin pertenecan a sus
herederos los ya percibidos, y al propietario los que an
estaban pendientes. La percepcin de frutos deba hacerse
personalmente o por medio de mandatario. Los frutos civiles
se adquieren, da a da; por lo tanto el usfructuario hace suyos
los alquileres de la casa, a medida que transcurren los das.

192

Deberes del usufructuario. El usufructuario debe gozar de la cosa como un buen

padre de familia, quasi bonus pater familias; lo cual quiere
decir que es obligado a la guarda y conservacin del bien que
tiene en usufructo. Tambin est obligado a dar caucin de
restitucin y de conservacin; esta medida preventiva no era
del Derecho civil, sino del pretoriano. El testador no poda
dispensarlo; pero el nudo propietario poda renunciar esta
garanta.
5 Las caractersticas del usufructo son a) su correlacin con el destino
econmico de la cosa, b) su carcter personal y c) temporal.
a) Correlacin con el destino econmico de la cosa. El
destino dado a la cosa por el propietario era el encuadre
del derecho del usufructuario, quien deba ejercerlo como
bonus vir (varn probo). As, pues, el usfructuario no poda
producir cambios fuera para mejorarla: no poda construir
edificios, ni talar un monte para hacer sementeras, ni
excavar galeras mineras, etc.
b) Carcter personal. En razn de su conexin con una
persona, la servidumbre terminaba cuando aqulla dejaba
de existir o cuando sufra una capitis deminutio. Ese
carcter personal implicaba la no transferibilidad del
derecho, aunque poda cederse el ejercicio del derecho,
perceptio frutuum (percepcin de frutos), pero supeditado a
la muerte del usufructuario o al plazo que se le haba
concedido.
Adems, por su original finalidad alimentaria, no se
concibi, al principio, a favor de personas jurdicas.
c) Carcter temporal. El usufructo, o estaba constituido a
trmino, o duraba hasta la muerte del usufructuario.
Rgimen del usufructo. En trminos generales, los modos de constitucin y
extincin y los medios procesales guardan estrecha analoga
con los de las servidumbres prediales.
Modos de constitucin del usufructo. Este derecho no poda transmitirse ente
vivos por la mancipatio, por no ser res mncipi; por lo dems,
poda constituirse, bien por la ley, o por un acto del
propietario. Este ltimo modo tena lugar cuando se haca por
in iure cessio; la tradicin no poda tener lugar, por aplicarse
este modo solamente a las cosas corporales y ser ste
incorporal; pero el Pretor, a semejanza de lo concedido para
las servidumbres prediales, estableci la quasi-traditio. El
modo ms comn era el de legado, por ser generalmente el
establecimiento de un usufructo un acto de ltima voluntad.

193

Se poda establecer por uno de estos cinco modos: tradicin, legado, ley; (all
como entre nosotros, la ley daba al padre de familia el
usufructo de peculio adventicio de su hijo), fideicomiso, y por
ltimo, los pactos y estipulaciones.
Modos de extincin del usufructo. El usufructo se extingua:
a) por la muerte del usufructuario, cuando era una persona jurdica, por la
disolucin de sta o por el transcurso de cien aos;
b) b) por la llegada del da cuando era a trmino, o por el cumplimiento de la
condicin, cuando era condicional;
c) c) en el antiguo derecho por las tres capitis deminuttiones, bajo Justiniano, por
la mxima y la media solamente;
d) d) por la prdida y la transformacin de la cosa;
e) e) por el no uso;
f) f) por la consolidacin, o sea la reunin en una misma persona de las calidades
de usufructuario y de nudo propietario;
g) g) por la resolucin del derecho del constituyente.
Cuasi usufructo. El usufructo, por su requisito de dejar a salvo la esencia o
sustancia de la cosa, slo tuvo como objeto cosas no
consumibles. Tanto era as, que en el caso de usufructo sobre
un patrimonio, o una cuota parte de un patrimonio, se
consider no incluidas en el usufructo las cosas consumibles.
Pero, por un senadoconsulto de la poca de Tiberio, se
estableci que tambin stas podan ser comprendidas en el
usufructo de un patrimonio establecido por legado. En tal
caso, el legatario usufructuario reciba en propiedad esas
cosas y daba caucin de restituir otro tanto igual cuando
llegara el trmino del usufructo.
Es decir, este derecho tena lugar, generalmente, cuando un testador legaba el
usufructo de una cosa fungible; tal legado era en un principio
nulo, pero como esta especie de legados era frecuente, aquel
senadoconsulto para interpretar la voluntad presunta del
testador, resolvi que era vlido, con cargo para el
usufructuario de restituir a la expiracin del usufructo otras
cosas de igual gnero, cantidad y calidad, garantizndose esta
obligacin como para el usufructo corriente, con una caucin.
USO23
Esta especie de servidumbre, a lo sumo vitalicia, es la facultad de usar y disfrutar
de una cosa ajena en la medida de lo necesario para
satisfacer las necesidades propias del usuario. A diferencia
23

Art. 870 Codigo Civil Colombiano.

194

del usufructo no admite ningn gnero de cesin.

A
semejanza con el usufructuario estaba obligado el usuario a
constituir cautio usuaria para garantizar la conservacin y
devolucin de la cosa sobre la cual se ha constituido el
derecho.
El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute) de una cosa
fructifera o infructifera consistio en la la facultad de usar una
cosa dentro de los estrechos limites de las necesidades
propias o familiares.
Difera del usufructo no porque estuviera excluida la percepcin de frutos, sino
porque no otorgaba derecho a la totalidad de los frutos; slo lo
otorgaba a aquello quod ad victum sibi suisque sufficiat (que
sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos)
El rgimen del derecho de uso es idntico al del usufructo.
HABITATIO 24
Este servidumbre confiere tambin facultades personalsimas, por las cuales el
titular puede habitar una casa ajena; pero a diferencia con el
usuario y el usufructuario, los cuales tienen independencia, al
habitato se le puede sealar por el dueo la parte de la casa
donde puede ejercer sus derechos. El habitator puede, con
todo, dar en arriendo las habitaciones que le han asignado, las
cuales no necesita ocupar personalmente.
Era, en la poca de justiniano, un derecho real que facultaba a su titular a habitar
una casa de otro y aun a darla en locacion a terceros. En el
derecho clsico se discutia si se trataba de un derecho real o
de credito, y en el primer caso si se asimilaba al de usufructo
(con derecho de alquilar la casa) o al de uso (sin ese derecho,
al menos en el periodo clsico).
OPERAE SERVORUM Trabajo de los esclavos.
La Jurisprudencia estableci distincin entre el derecho a las perae de un
esclavo o de un animal y el usus propiamente dicho. El que
gozaba de esa servidumbre personal poda percibir los
productos de aquel trabajo y tambin arrendar el ejercicio de
su derecho. Del mismo modo que el derecho de habitacin, el
derecho a las perae no se extingua por el no uso ni tampoco
por la cpitis deminutio (mnima); y a diferencia de las otras
24

Art 870 y ss Codigo Civil Colombiano

195

servidumbres personales, era transmisible a los herederos, y

se extingua con la usucapin que un tercero obtuviese sobre
la cosa (el esclavo) objeto del derecho.
Tambin en el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de
la actividad (opera) de esclavos ajenos. los juristas clasicos la
habian asimilado al usufructo, juliano al uso. Justiniano lo
considero (como en la habitatio) una institucion distinta de
especial naturaleza.
LOS DERECHOS REALES PRETORIANOS 25
Llamados as porque tuvieron su origen en la proteccin dada por el pretor a
ciertas relaciones. Se dividen en dos grupos: el de derechos
reales de goce, formado por la enfiteusis y la superficies que
constituyen una superacin del rgido concepto de dominium,
al estructurarse, ms que como derechos reales limitativos del
seoro del propietario, como seoro prevalente sobre el de
ste ltimo, y el de derechos reales de garanta, formado por
el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris (entrega de la
prenda) o prenda y la conventio pignoris (convencin
pignoraticia) o hipoteca.
Los derechos sobre las cosas de que hemos venido tratando son derechos civiles,
es decir, consagrados por la legislacin positiva de los
romanos; se les solan oponer los derechos reales pretorianos,
es decir,, aquellos que el Pretor, en vista de la equidad y de la
unidad general, estableci y consagr; tales son: la propiedad
bonitaria, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca. Al
suprimir Justiniano la vieja distincin entre ius civile y ius
honorarium, unific los derechos que se podan tener sobre las
cosas, no habiendo desde entonces sino una sola clase de
derecho.
ENFITEUSIS26
La institucin clsica que aparece como antecedente para que Justiniano
conformara, de acuerdo con necesidades y prcticas del
mundo heleno-oriental, el derecho real de enfiteusis, fue la
possessio del ager vectigalis, concedida por el estado o los
25

Cuando el derecho civil resultaba inoperante para solucionar los problemas legales de los ciudadanos
romanos, ya fuera porque el derecho habido no satisfacia la necesidad legal o por ausencia de la ley para ser
aplicada, venia el pretor quien haciendo uso de su IUS EDISENDI, creaba la norma necesaria aplicabale al
caso en debate.
26
Parecida a la institucion moderna de los Egidos, que por demas, ya no es usual.

196

municipios en forma permanente siempre que se pagara el

canon establecido, y fue considerada por unos juristas como
resultado de una compraventa, y por otros, de una locacin.
Parece haber prevalecido esta ltima postura, pero, de todos
modos, se proteger luego aquella possessio con una accin
real actio vectigalis, anloga a la reivindicatio, con lo que
qued asimilada a la possessio del ager tributarius y
stipendiarius, verdadero derecho real que constituye la
propiedad provincial.
Sobre este antecedente y el de una antigua institucin griega relativa a tierras
pblicas incultas, concedidas con la obligacin de cultivarlas y
pagar un canon, Justiniano estructura la enfiteusis, oscilando
entre un concepto de propiedad y otro de derecho real sobre
cosa ajena. El nombre de enfiteusis, que significa en griego
plantacin, recuerda aquel antecedente, aunque en la
institucin Justinianea no se iba a exigir el cultivo del fundo.
La doctrina discuti sobre la ndole jurdica del ius
emphyteuticum: si se lo asimilaba a una venta, el peligro de
disminucin o destruccin de la productividad del fundo
pesaba sobre el enfiteuta; si se lo asimilaba a una locacin,
ese peligro recaa sobre el dueo. El emperador Zenn
dispuso que si no haba pacto contrario la destruccin total
perjudica al concedente y la parcial al concesionario que debe
seguir pagando ntegramente el canon.
La enfiteusis, concesin perpetua o a largo plazo de un fundo, confiere un derecho
real de goce similar al del usufructo, pero con las siguientes
diferencias:
a) El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino econmico
del fundo; no el usufructuario, que debe dejar a salvo su
sustancia o esencia.
b) El usufructuario se extingue con la persona de su titular; en cambio la enfiteusis
es transmisible a los herederos y puede ser cedida, siempre
que se haya ofrecido una preferente opcin al nudo propietario
para que pueda quedarse con la enfiteusis por el mismo precio
ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio
laudemio.
c) El enfiteuta adquiere todos los frutos separados no slo los percibidos, como
ocurre con el usufructuario y, adems, los incrementos o
mejoras, como si fuera el propietario y en abierta oposicin al
clsico principio de superficies solo cedit (la superficie hace
parte del suelo).

197

d) El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho

si no paga durante tres aos.
SUPERFICIES
La propiedad romana importaba el principio bsico de que todo lo construido sobre
el suelo perteneca al propietario de ste; nuestra propiedad
horizontal es incompatible con ese principio. Pero, con el
antecedente de concesiones de construir y gozar de
edificaciones sobre suelo pblico y de la correlativa tutela
interdictal del pretor, se estructur en el derecho justinianeo,
un derecho sobre suelo ajeno la superficies, que tambin,
como la enfiteusis, tena algunos caracteres propios de un
derecho de propiedad y otros propios de un derecho real sobre
cosa ajena.
PRENDA E HIPOTECA27
Se dan Frente a los otros derechos reales sobre cosa ajena. Consistentes en
derechos limitados de goce, la prenda y la hipoteca son
considerados derechos reales de garantia, pues,
constituidos sobre una cosa, estn dirigidos a ejercer presion
sobre su dueo para llevarlo al cumplimiento de una
prestacion debida y vinculan esa cosa con la eventual
satisfaccion (indirecta) del credito a traves de ella.
1 La primera garanta real entre los romanos fue la fiducia vocablo derivado de
fides: buena fe, lealtad, confianza. Consista en la alienacin
de una cosa por las formas solemnes de la mancipatio y la in
iure cessio hecha fiduciae causa (con la finalidad de la
fiducia), lo que entraaba la obligacin exigible con la actio
fiduciae de restituir la cosa al mancipante o cedente, una vez
pagada la deuda que se haba querido garantir. El acreedor
poda vender la cosa si haba sido autorizado a ello con un
pactum de vendendo (pacto de venta); deba dar al deudor
todo lo que el precio excediera la deuda garantizada
superfluum. Si no mediaba ese pacto y la venda, era
responsable por la cosa ante la actio fiduciae que poda poner
en juego el deudor.
2 pero fueron constituyndose luego otros vnculos reales aptos para garantirle
al acreedor la satisfaccin indirecta de su crdito sin
necesidad de la transmisin de la propiedad: la prenda y la
hipoteca.

27

Art. Art. 665, 2409 y ss, 2432 y ss.

198

3 La prenda (pignus) consisti al principio en la simple entrega de la tenencia de

una cosa mueble o inmueble al acreedor, permaneciendo para
el deudor la propiedad o la possessio ad usucapionem.
4 Era costumbre que los esclavos y otros elementos necesarios para la
agricultura introducidos por el locatario en el fundo arrendado
fueran vinculados en pignus para la garanta del alquiler. El
pretor protegi esa garanta, primero con el interdicto Salviano,
para darle al locador la posesin de esos bienes mientras
estuvieran en fundo arrendado, y luego con la accin
Serviana, para reclamar esa posesin si los bienes haban ido
a parar a manos de un tercero.
5 Luego, con la posterior extensin de esta accin con la correspondiente
designacin de quasi Serviana a cualquier otra constitucin
en garanta, qued perfilada frente al pignus basado en la
entrega de la cosa en garanta al acreedor, la conventio
pignoris (convencin de prenda) o como se la llam ms
tarde, con vocablo griego hipotheca, que tena la misma
misin que ese pignus pero que requera la transmisin de la
cosa al acreedor. La actio quasi Serviana, pignoraticia in rem
o hipothecaria, promovible contra terceros que hubieren
entrado en posesin de la cosa objeto de la convencin de
prenda, consagraba el carcter real oponible erga omnes de
ese derecho de garanta.
Constitucin de la prenda y de la hipoteca
Ambas presuponen un crdito simple, o a trmino, o condicional, y pueden ser
constituidas no slo por el deudor, sino tambin por un tercero.
Objeto de ellas poda ser cualquier cosa mueble o inmueble in
commercio. Pero en el derecho justinianeo tambin los
derechos reales sobre cosa ajena servidumbres, usufructo,
enfiteusis, superficies y aun otro pignus llegaron a ser objeto
de la prenda y la hipoteca. En principio, se constituan, como
todos los iura in re aliena, por convencin entre las partes.
Derechos del acreedor Pignoraticio e hipotecario
El acreedor pignoraticio cometa furtum usus si usaba o gozaba de la cosa,
entregada slo en garanta de su crdito. Al constituirse la
prenda sola incluirse la clusula commissoria, por la que, no
satisfecho oportunamente el crdito, el acreedor quedaba
propietario de la cosa prendada. Tambin sola pactarse el ius
distrahendi, es decir que en la eventualidad de no

199

cumplimiento de la prestacin, el acreedor pudiera vender la

cosa para pagarse y restituir el excedente (superfluum) al
deudor.
La primera clusula lex commisoria fue declarada nula por Constantino, peor el
ius distrahendi se hizo tan inherente a la prenda que
Justiniano lo consider esencial y el acreedor pudo ejercerlo
aun mediando un pacto en contrario siempre que
previamente al deudor se lo instara en tres oportunidades a
pagar.
En la hipoteca pignus sin desplazamiento de la posesin era posible que la cosa
generalmente un inmueble pudiera garantir deudas a varios
acreedores. En ese caso, rega para los acreedores el
principio prior tempore, potior iure (primero en el tiempo,
prevalece en el derecho), por el cual cada acreedor poda
hacer valer su derecho despus de satisfecho el del acreedor
precedente en cuanto al tiempo de haberse constituido la
garanta real.
Extincin de la prenda y de la hipoteca
Se extinguan por el cumplimiento total de la prestacin, pues si era parcial,
subsista por entero la garanta pignoraticia. Extinguanse
tambin por la venta de la cosa por parte del primer acreedor,
por renuncia, por prescripcin y por confusin de las calidades
de acreedor y propietario.
Tambin se extinguan,
naturalmente por la destruccin de la cosa. Pero si se trataba
de un edificio, la garanta pignoraticia continuaba en vigor
sobre el nuevo edificio que en el mismo sitio se levantara.

SEGUNDA PARTE

CAPITULO 6

DERECHOS PERSONALES, DE CREDITO U

OBLIGACIONES

200

NOTA.
Resumen Del Tema, En razon de lo extenso del mismo al final de este
capitulo, encontrara un capitulo resumen que servira de
base para que se comprenda de una manera breve lo que
se tratara a continuacion con toda profundidad.

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y LOS

CONTRATOS28
GENERALIDADES. El desarrollo que los romanos hicieron de las Obligaciones es
uno de los temas que mas ha influido en la concepcion del
derecho civil occidental. La claridad del tema para ellos
permitio que los negocios que alli se realizaran tuvieran una
seguridad admirable.
En el mundo moderno en cada uno de los actos en que se desarrolla el hombre
esta presente una obligacion, ya de hacer, dar o no hacer.
Esta su importacia. El alumno al agotar el estudio de este
tema estara en capacidad de enfrentar el mismo desde el
punto de vista de nuestro derecho civil y acoplarlo a la realidad
en que se mueve la sociedad comercial dia a dia.
OBLIGACIONES EN ROMA
Los efectos de las obligaciones en el derecho Romano eran muy distintos de
los inherentes a todo derecho real, pues los de este eran dos muy importantes,
a saber: derecho de persecucin a la cosa dondequiera que se hallare, y
derecho de preferencia aun cuando concurran simultneamente varios
derechos personales y uno real.

Este ltimo tiene siempre preferencia,

como, por ejemplo, si concurren un acreedor hipotecario y otros personales o

quirografarios, es preferido el acreedor hipotecario, a quien se le pagar
integra su acreencia aunque los bienes no alcancen para pagar a los
acreedores personales. As, pues, los acreedores hipotecarios, que adems
de la accin personal tienen el derecho real sobre la cosa dada en garanta, no
habrn de someterse a concurso con los otros a acreedores.

El derecho

personal de los acreedores quirografarios no goza de preferencia sino que est

28

. Codigo Civil Colombiano. Libro Cuarto

201

sometido a concurso con los dems acreedores de la misma ndole, por cuanto
stos slo tienen una prenda comn, implcita, sobre el patrimonio del deudor.
Vamos a ocuparnos en la ltima de las dos clases de derechos, porque de los
derechos reales ya se habl en la primera parte del curso: estudiemos
solamente los personales, y correlativamente las obligaciones.
El Emperador Justinino define la obligacin en sus Instituta as. vinculo
de derecho que hay entre un deudor y un acreedor con respecto a una
prestacin
Esta definicin tiene tres elementos:
1. La idea del vnculo de derecho, que significa un cercenamiento de la
libertad, e indica subordinarse a otra persona para el cumplimiento de una
obligacin: mientras no pague o cumpla la obligacin, queda el deudor
vinculado a su acreedor.
2.

Tambin sugiere la idea de sujeto activo y sujeto pasivo de un

derecho; ste se refiere especialmente al objeto. Toda obligacin debe tener

un objeto, debe recaer sobre algo que se debe pagar, y puede consistir en
hacer o ejecutar algn hecho, prestar un servicio o cosa, o en una mera
abstencin. De ah que los romanos expresaran el objeto de la obligacin con
uno de estos tres verbos. Dare, facere, praestare.
3. La obligacin deba estar sancionada por la ley, o por la jurisprudencia,
o el derecho pretoriano; con accin civil, pretoriana, o tomada del Derecho de
gentes.

Las obligaciones naturales, que se distinguen de las civiles,

escapaban segn algunos autores, a esta definicin; pero segn otros, ms

explcitos, si quedaban comprendidas; porque an cuando no estaba provistas
de accin no podan exigirse judicialmente, tanto la legislacin romana como
las legislaciones modernas le reconocen ciertos efectos jurdicos, que estn
regulados y sancionados por el Derecho civil.

202

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones nacan de los romanos de dos grandes fuentes:
los contratos y los delitos.
Contrato era una convencin provista de accin por el derecho civil y a veces
por el pretoriano, de donde surgan obligaciones emanadas de un hecho
lcito.
Los delitos eran hechos ilcitos que, adems de la pena impuesta por el
legislador como una sancin de derecho pblico, llevaban una de derecho civil
o pretoriano encaminada a indemnizar en dinero los perjuicios causados,
dando lugar a una accin civil. Estas eran las principales causas generadoras
de obligaciones.
Dice la Instituta de Gayo que tambin solan nacer las obligaciones ex variis
causarum figuris, hechos lcitos que se asemejaban a los contratos sin
estar en ellos acuerdos de voluntades; hechos ilcitos que, sin estar
definidos como delitos propiamente dichos, pero siendo hechos que lesionaban
el derecho ajeno, deban acarrear la indemnizacin de los perjuicios causados;
en el primer caso nacan las obligaciones quasi ex contractu (como de un
contrato), y en el segundo, quasi ex delicto (como de un delito), de donde
han venido los trminos cuasicontrato y cuasidelito.
Las obligaciones se dividan:
segn su origen,
segn la legislacin especial que las sancionaba,
segn sus efectos y
segn su causa generadora. Veamos cada una;

SEGN SU ORIGEN, se dividan obligaciones de Derecho civil y de Derecho

de gentes.

203

POR LA LEGISLACIN QUE LAS SANCIONABA, en obligaciones civiles y

pretorianas .
POR SUS EFECTOS en obligaciones civiles y naturales , aqullas provistas de
accin, stas no, aunque si sufran efectos jurdicos importantes, verbigracia,
el de no repetirse lo pagado en razn de ellas.
SEGN LA CAUSA GENERADORA, las obligaciones se dividan en
contractuales, delictuales, cuasicontractuales y cuasidelictuales .
Convenciones -

Ellas vienen a ser el punto de partida y base de las

obligaciones. Se entenda por convencin el acuerdo de las voluntades

sobre un mismo propsito.
La convencin romana era la base del contrato, pero no el contrato mismo;
para que quedara elevada a la categora de contrato eran precisos otros
requisitos, como los de que estuviera provista de accin, para lo cual, en los
primeros tiempos, se requeran solemnidades especiales; porque como es
sabido, en esa poca no eran admitidos los contratos no solemnes, y slo se
admitieron despus de algn tiempo. Una vez que se ampli aquella teora,
fueron admitidas algunas formas no solemnes de contratos: tales fueron
entonces los reales, que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, y ms
tarde los consensuales, que no estaban revestidos de formalidades externas
sino que se perfeccionaban por el slo acuerdo de voluntades. De suerte de
estos ltimos van equiparados a la simple convencin pero para que quedaran
reconocidos como tales fue necesario que la ley as lo declarase,
reconocindoles una accin correspondiente. En nuestro derecho es lo mismo
convencin que contrato; no as en el romano, pues all contrato era la
convencin provista de accin.
Siguiendo el orden lgico ms bien que en el cronolgico, estudiaremos
primero la convencin y luego los contratos.
LA CONVENCIN la definan los romanos; Acuerdo de dos o ms
voluntades sobre un mismo propsito.

Esta definicin encierra los

elementos constitutivos en toda convencin: consentimiento, capacidad y

204

objeto.

Algunos agregan la causa, la cual indudablemente si entraba,

conforme a sus principios generales, entre los elementos esenciales de la

convencin.
CAPACIDAD Es la eficacia que la ley le reconoce al consentimiento de
los contratantes. Segn esta definicin, debemos distinguir en primer trmino
entre

capaces

incapaces.

Haba

incapacidades

generales

incapacidades especiales. Estudiaremos los incapaces segn el estado de

las personas: hombres libres y esclavos, teniendo siempre en cuenta que en
esta materia no podemos establecer tesis absolutas.
INCAPACIDADES ENTRE LOS ESCLAVOS Estos eran capaces para
adquirir mediante convenciones y contratos, no slo derechos reales sino
tambin personales o de acreencia; pero cabe advertir que la capacidad del
esclavo no era directa sino refleja: 29 vox servi, vox domini; pero no era
necesario que en los actos en que tena que figurar el esclavo lo autorizara
expresamente el amo. El esclavo adquira para el dueo, y ste vena a
quedar investido del carcter del acreedor; era la forma ms extensa de
representacin. En tesis general, a la inversa, el esclavo era el instrumento de
adquisicin pero no de obligacin para su amo. 30
Un contrato en que el esclavo era la parte deudora no obligaba al amo,
por regla general.

Este sistema era sin duda antiequitativo, y el Pretor

corrigi tamaa injusticia, si no igualando la faz activa con la pasiva si

introduciendo en esta ltima varias excepciones, fundndose no slo en la
equidad sino en razones a favor de los sanos, cuyo crdito mejoraba
considerablemente; y fue necesaria y muy conveniente la reforma introducida
por el Pretor, porque como los amos se dedicaban a la poltica o las letras y a
los pasatiempos, eran los esclavos quienes manejaban los intereses; y mejor
el crdito de los amos con la modificacin pretoriana, porque si ellos no

29

Sobre la capacidad refleja de los esclavos se trato en el capitulo DE LAS PERSONAS

La obligcion contraida por el esclavo sin autorizacion del amo, daba lugar a una Obligacion Natural
respecto del esclavo y por tanto no tenia accion, pero no respecto del amo, contra el cual procedia la Accion
Civil, aunque este podia safarse de la misma haciendo uso de la entrega NOXAL del escalvo
30

205

cumplan las obligaciones contradas por su esclavo, se haran difciles los

negocios de ste, como es obvio.
El Pretor estableci seis acciones honorarias, para que los terceros acreedores
que hubiesen contratado con un esclavo que figuraba como deudor, pudieran
demandar al dueo del esclavo para el cumplimiento de las obligaciones. De
estas acciones haba tres in slidum (por el todo) y tres non in slidum. Las
tres primeras eran, la actio quod jussu, la excercitoria,

y la institoria.

Las non in slidum, eran: la tributoria, la de perculio, y la de in rem

verso. Veamos:
ACCIONES IN SLIDUM Actio quod jussu. Cuando el esclavo se obligaba
por expresa del amo, ste quedaba obligado y el tercero poda ejercer contra
l la accin que emanara del contrato, con el calificativo de quod jussu. As,
por ejemplo: si era una venta a crdito, el tercero poda ejercer contra el amo
lo actio venditi, quod jussu; pero no la actio venditi simplemente, pues as no
prosperara.
Actio excercitoria. Excercitor, era el esclavo encargado de un buque como
piloto o capitn, y autorizado por consiguiente para contratar en lo relativo a
transporte, fletes, etc., de la navegacin. Cuando el esclavo tena carcter se
presuma una autorizacin general tcita del amo a su esclavo piloto; y por
tanto, aqul era obligado en los contratos que con tal carcter celebra dicho
esclavo. Si ste, por ejemplo, consegua dinero prestado para reparar daos
del buque, el tercer prestamista poda demandar al amo con la condictio certae
pecuniae, excercitoria.
Actio institoria - Si el amo haba puesto a su esclavo en calidad de factor de
comercio al frente de la empresa, dentro de la rbita de sta los terceros
contratantes tenan accin de demandar del amo el pago total de la obligacin
contrada por el esclavo. Si el esclavo alquilaba un local, el tercero arrendador
tena contra el amo la accin pretoriana, actio locati institoria, pues, como
dijimos arriba, se presuma una autorizacin general tctica del amo. Tanto las
acciones in slidum, que ya estudiamos, como las non in slidum, se llamaban

206

adjecticiae qualitatis, de calidad agregada, pues era necesario designarlas con

el calificativo correspondiente despus del nombre de la accin principal.
ACCIONES NON IN SLIDUM Actio tributoria quiere decir distributiva, del
verbo latino tribuo - is distribuir. Si un esclavo a quien el amo haba dado un
peculio conservando l la nuda propiedad, caa en insolvencia y era
concursado por sus acreedores, stos tenan a dems de la prenda tctica
constituida por el peculio de esclavo (lo mismo que si se tratara de un
ciudadano romano), una garanta en la responsabilidad subsidiaria y no
solidaria como en las acciones in solidium, y se extenda nicamente hasta
concurrencia del peculio; de tal manera que si ste no alcanzaba para pagar
ntegramente a los acreedores, haba que dividirlo a prorrata de sus crditos.
El llamado ha hacer esa distribucin era el amo, y se le poda mandar cuando
haba rehusado hacerla, con la accin del contrato, agregndole el calificativo
de tributoria; verbigracia, actio venditti, tributoria.
Actio de peculio Era semejante a la anterior, pero se diferenciaba de ella en
cuanto no se trataba precisamente de distribuir o prorrotear el
peculio del esclavo, sino de responder por una o ms deudas
hasta concurrencia de ese valor por el peculio. Poda suceder
que haba un solo acreedor, y ene ese caso no era pertinente
la actio tributoria, sino la de peculio.
Actio de in rem verso - Cosa que se converta en provecho. Accin est fundada
en la equidad, segn el aforismo de que nadie puede
enriquecerse injustamente a costa del otro. Nemini licet
locupletari cum alterius injuria vel jactura. Por eso cuanto el
esclavo sin autorizacin ni expresa ni tcita, y sin tener un
peculio que le sirviera para respaldar su crdito, negociaba o
adquira; como estas adquisiciones eran para el amo, era justo
que ste, habindose aprovechado de ellas, y no habiendo el
esclavo cumplido sus obligaciones, tuviera que responder, y
que el tercero pudiese demandar al amo con una accin
pretoriana; verbigracia: actio venditi, de in rem verso, hasta
concurrencia del provecho.
INCAPACIDADES ENTRE PERSONAS LIBRES I. Alieni juris a) Hijos de
familia.

En Roma eran capaces, porque su calidad no les mermaba la

capacidad para contratar, que era superior a la de los esclavos. Los hijos de

207

familia podan contratar, siempre que fueran pberes. Como sabemos, podan
ser los hijos de la familia de cualquiera edad.

Las adquisiciones de los

hijos, aunque hechas por s y en su propio nombre, entraban, por

ministerio de la ley, a aumentar el patrimonio comn de la familia, cuyo
jefe era el pter-familias. Pero mientras exista el vnculo contractual podan
cobrar a su acreedor judicialmente, por s y en su nombre; no as el esclavo,
quien no poda por s demandar a nadie, si no el amo a su nombre. El hijo de
familia, a diferencia del esclavo, poda obligarse directa y personalmente por
sus contratos.

El hijo, al obligarse, se obligaba l mismo, y si no tena

patrimonio propio, ni peculio castrense, se obligaba para ms tarde, cuando

heredase el patrimonio paterno; pero si tena peculio, entonces ese patrimonio
serva para hacerle efectiva la obligacin sin que el padre figurase en la deuda.
Ese era el papel del hijo de familia en el Derecho romano. Adems, respecto
del hijo de familia, podan existir acciones adjecticiae qualitatis por derivacin
o analoga con lo visto respecto del esclavo, pues si el padre autorizaba al hijo
para contraer obligaciones en su nombre, y el hijo contrataba de esa manera,
el padre quedaba obligado in solidum, y en este caso la accin tomaba
generalmente el nombre de til, en el sentido de que era una especie de
accin pretoriana que no implicaba una franca innovacin del Pretor, sino una
institucin extensiva por analoga con algo establecido por l.

Por eso las

acciones de esta clase aplicadas al hijo de familia, se decan:

1 Actio utilis ad exemplum quod jussu;
2 Actio utilis ad exemplum institoriae, y
3 Actio utilis ad exemplum exercitoriae, etc.
Estas eran acciones para obligar al padre cuando contrataba por medio del
hijo, y lo mismo cuando por un peculio especial profecticio 31, dado por el padre
al hijo para negociar, era este ltimo concursado: en tal caso se entablaba la
accin pretoriana para obligar al padre a distribuir el peculio proporcionalmente
entre los acreedores.

31

recuerdese que solo el Peculio PROFECTICIO era dado por el padre al hijo, pues el Peculio CASTRENSE,
CUASICASTRENSE Y ADVENTICIO tenian otro origen, como ya se estudio en el capitulo de Derecho de
Familia.

208

Si el hijo se obligaba y el padre coga las cosas provenientes del negocio, los
terceros acreedores podan, si no surta efecto la accin directa contra el hijo,
por no tener bienes propios, ejercitar la actio utilis ad exemplum de in rem
verso contra el padre.
En esto hay otra diferencia del procedimiento seguido con el esclavo, porque
contra ste no se poda ejercitar la accin directa sino nicamente la
pretoriana contra el amo, en tanto que contra el hijo s poda ejercitarse la
accin directa, o bien la utilis praetoria contra el padre.
La representacin en Derecho romano exista entre el padre y el hijo, bien por
una excepcin a la regla de la no representacin, o ms bien por no referirse
sta sino a los extraos. As, no haba representacin en el mandatario, quien,
como el tutor, obraba en nombre propio.
b) Mujer in manu 32. Se asimilaba al hijo de familia: se consideraba loco filiae
y se aplicaban con respecto a ella las mismas reglas que ya estudiamos al
hablar de los hijos. Para la mujer alieni juris bajo el rgimen de la manus
haba dos estados:

o era hija sometida a la potestad del pter-familias, o

estaba in manu, bajo el poder de su marido (loco filiae).

Entre los romanos no haba las restricciones que con respecto a la mujer
consagra nuestro derecho, pero algunas se referan a los hijos. No haba entre
los romanos sociedad conyugal, ni bienes sociales; el marido reciba, como
dote, los bienes de su mujer.
c)

Hombres libres in mancipio Su estado era muy semejante al de los

esclavos; como stos, necesitaban ser manumitidos para salir de esa

condicin. Su situacin era compleja, pero podan tener patrimonio propio y
contratar, y, en algunos casos, hasta obligar al dominus con sus contratos.
Estaban loco servi.
II. Sui juris. Los impberes, principalmente infantes, que no haban cumplido
siete aos, tenan incapacidad absoluta; los que pasaban de esta edad tenan
32

La que se habia sometido a la CONVENTIUN IN MANU en cualquiera de sus tres formas.

209

un principio de capacidad que poda ser completada por la auctoritas del

tutor.33 Las mujeres en tutela perpetua se asimilaban a los impberes mayores
de siete aos.
Los dementes tenan una incapacidad absoluta y permanente si eran
imbciles; pero si eran furiosos, tenan capacidad a intervalos, en sus
momentos lcidos. A estos ltimos no se les pona en interdiccin entre los
romanos; hoy s.
Los prdigos puestos en interdiccin, y mientras duraba sta, eran incapaces y
necesitaban curador.
Los menores de veinticinco aos y mayores de catorce tenan capacidad, en
tesis general; la actuacin del curador no completaba su capacidad, y slo
serva para aconsejarlos y ayudarles en la administracin de su patrimonio.
Todas las obligaciones de los menores de veinticinco aos y mayores de
catorce eran vlidas por razn de la capacidad; pero dichas personas podan
obtener fcilmente del Pretor el beneficio de la restitutio in integrum, siempre
que

hubieran

sufrido

en

sus

intereses

alguna

lesin

medianamente

considerable. Para obtener este beneficio no se necesitaba que la lesin fuera

enorme; pero una muy pequea no se consideraba siquiera ( de minimis non
curat Praetor).

El beneficio de la restitutio in integram, se otorgaba a las

personas de que tratamos, por cuanto eran menores, sino por cuanto haban
sido lesionadas: minos non restituitur tanquam minor, sed lanquam laesus.
Si los menores de veinticinco aos y mayores de catorce tenan capacidad en
tesis general, los mayores de veinticinco aos la tenan con doble razn, ya
fuesen sui juris o alieni juris: capacidad plena.
CONSENSUS Consentimiento (segundo elemento de las convenciones).
Era el acuerdo de las voluntades de dos o ms personas, respecto a una
prestacin.
33

Por ser sui iuris estaban libres de patria potestad, pero por razones de su edad o sexo, estaban en
incapacidad y por tanto necesitaban de un tutor que actuara en su nombre y persona.

210

Segn esta definicin, parece que el consentimiento fuera el nico o al menos

el principal elemento de la convencin;

pero ya vimos que se necesitaban

tambin capacidad, objeto y causa.

El consentimiento era correlativo a la capacidad; slo era eficaz en las
personas capaces, y en los incapaces se confunda el no consentimiento con
la falta de capacidad.
El consentimiento deba ser libre y no tener ninguna tacha. Conforme a las
leyes, eran tachas: el error, el dolo y la violencia.
a) Error El error destrua el consentimiento slo en tres casos; fuera de ellos
nicamente lo viciaba.

En Derecho romano haba, pues, unos vicios que

destruan y otros que apenas viciaban el consentimiento.

Los vicios que

destruan el consentimiento, eran:

1 Error, in natura conventionis Si uno de los contratantes entiende estar
celebrando una compraventa,y el otro una donacin, no hay vnculo jurdico,
no hay acuerdo de voluntades, lo que equivale a faltar el consentimiento.
2 Error, in corpore -

Error en cuanto a la identidad material del objeto;

tambin equivale a la falta absoluta de consentimiento: como si A entiende

vender un buey, y B comprar un caballo; esto equivale a faltar el
consentimiento.
3 Error, in persona Ocurra especialmente en aquellos casos en que el
contrato se haca en consideracin a la persona intuitu personae, como el de
sociedad, mandato, depsito, etc.

Si se prueba que el mandante tuvo la

intencin de confiar la administracin de sus negocios a Juan, y otra persona

del mismo nombre entiende ser ella el mandatario, y en ese convencimiento se
celebra un contrato, en ese caso no ha habido identidad en cuanto al
mandatario; por consiguiente, ha faltado el consentimiento.
Los dems errores slo viciaban el consentimiento, sin destruirlo.

211

Bien importante era la diferencia entre destruir y viciar el consentimiento; pues

en el primer caso se poda acreditar el error brevemente, y era considerado
como medio de defensa, y el Magistrado deba cortar de raz el proceso y
negar la accin.

En el segundo caso, comprobando el error (verbigracia,

respecto a la calidad del objeto), slo vena a invocarse como excepcin, y

deba incorporarse en la frmula a continuacin de la intentio, y tocaba al Juez
decidir sobre la excepcin.
b) Dolo El dolo no destrua el consentimiento, pero s lo viciaba: de ah la
exceptio doli, creada por el Pretor, quien, avanzando en el camino de la
equidad, cre la actio doli, la cual era mucho ms ventajosa que la exceptio,
pues con aqulla se demandaba la nulidad del contrato por el dolo, y vena a
reconocerle a ste la virtualidad de destruir el consentimiento; pero no era de
pleno derecho sino mediante un juicio controvertido. Para que el dolo viciara
el consentimiento tena que ser obra personal del toro contratante, pues si era
obra de un tercero, aunque el otro se hubiera aprovechado de l, no poda
invocarse ni como accin ni como excepcin. Por eso en la frase que contena
la exceptio doli se expresaba el nombre del demandante.
c) Violencia. Tamen coactus,volui Consent a pesar de la coaccin. No
destrua, pero s poda viciar el consentimiento, y por eso cre el Pretor la
exceptio quod metus causa . Al redactar esta excepcin en la frmula no era
menester poner el nombre del demandante:

si in ea re nihil metus causa

factum sit .
OBJETO En la definicin de obligacin se dice alicujus solvendae rei, es
decir, se trata de algo que se promete pagar o cumplir ; ese algo es id
quod debetur, y se expresa la materia u objeto de toda obligacin.

Los

romanos designaban el objeto de las obligaciones con estas tres

palabras:

dare, facere, praestare:

dare, la tomaban en el sentido de

transferir la propiedad, a diferencia de praestare, que significaba transferir o

entregar la tenencia, el goce o el uso; facere equivala a ejecutar un hecho,
expresin que comprende la de no hacer, non facere. Las obligaciones podan
consistir en abstenerse de algo a que se tiene derecho y que por un contrato

212

se prometa no hacerlo. Todas las obligaciones podan sintetizarse en la de

facere.
Por esto se deca que las condiciones o requisitos que debe llenar el
hecho prometido, son:
1, que sea posible:
2, que sea lcito;
3, que sea determinado;
4, que represente inters en dinero para el acreedor;
5, que consista en un acto personal, propio del promitente.
Estos cinco requisitos eran esenciales en el hecho prometido, y faltando
alguno poda ser nula la obligacin, por vicio del objeto.
Nuestro Cdigo Civil habla solamente del hecho lcito; pero esto no quiere
decir que no se exijan algunos de los otros requisitos contemplados por el
Derecho romano; por ejemplo, si el hecho es imposible, la obligacin es nula;
tambin debe ser determinado.

En cuanto a que la obligacin interese al

acreedor y a que consista en un hecho personal del promitente, nuestro

Derecho no ha seguido al romano 34
La estipulacin para otro y la promesa por otro no eran admitidas en el
Derecho romano, porque contrariaban la teora de la no representacin por
extraa persona. No acontece lo mismo en nuestro Derecho colombiano, que
permite la estipulacin por otro, siendo vlida mientras el tercero favorecido no
la rechace; la promesa por otro la permite, porque si existe la representacin. 35
Veamos ahora los requisitos del hecho:
1 Posible Se refiere a la posibilidad fsica; la moral queda comprendida en
el segundo.
2 Lcito Esto es, que no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres.
34
35

Art.1502 C.Civil,
Art. 1505, 1506, 1507 C.Civil.

213

3 Determinado Que lo sea en cuanto a su gnero prximo; no se puede

prometer vlidamente, verbigracia, un animal, por ser un gnero remoto; un
caballo, un buey, una casa, s, por cuanto es un objeto determinado in genere.
La ley estatua que se entendiera un objeto de mediana calidad, ni de la mejor,
ni de la peor; regla que hoy existe tambin 36.
Con mayor razn poda determinarse una especie, tomando esta expresin en
sentido jurdico, que es distinto al de la clasificacin en lgica. La especie en
Derecho colombiano equivale a individuo, y gnero a especie; de modo que
determinar una especie es individualizar una cosa de un modo propio e
irremplazable. Si el objeto as determinado fuese por causa fortuita destruido,
el deudor quedaba libre; teora del Derecho romano y seguida hoy: interitu rei
certae debitor liberatur , pues el objeto as determinado adquiere una calidad
propia e irreemplazable 37
Cuando el objeto se determinaba in genere, un caballo, diez cargas de trigo,
no adquira individualidad exclusiva ninguna; al contrario del caso anterior, que
era irreemplazable, en este era reemplazable; y si

desapareca aunque

fuese por fuerza mayor el deudor no quedaba libre: genera non pereunt .
Doctrina sta que sirve de fundamento a la teora de los riesgos 38.
4 Que el hecho prometido tenga inters en dinero para el acreedor. Esta
teora era especial del Derecho romano, y no ha sido seguida en nuestra
legislacin.
All el presunto acreedor tena que estipular para s, y no para otro; el
fundamento era el inters como norma de las acciones que se haban de
deducir en juicio; si no haba inters para s, aunque lo hubiera para otro, la
estipulacin no produca efecto alguno.

No se poda estipular para otro,

aunque fuese por medio de mandatario, apoderado, administrador o curador.

36

Art. 1565 y 1566 C.Civil.

Art.1605 y 1729 Codigo Civil Colombiano
38
Art. 1567 C Civil Col.
37

214

Otra cosa era si se trataba de individuos que estuvieran bajo potestad del
pter-familias, porque ste daba una personalidad refleja al alieni juris; en
virtud de ella el hijo estipulaba para el pter-familias y el esclavo para el amo,
pudindolo hacer sin necesidad de nombrarlo.

Si estipulaba para s, se

entenda que estipulaba para el amo, en razn de su personalidad refleja; por

lo cual el esclavo era considerado en los negocios hasta cierto punto como
persona; en lo dems era cosa.
El hijo de familia s tena personalidad propia; pero ella quedaba supeditada y
casi absorbida por la del padre.

Poda estipular para s y quedar como

acreedor, pero lo que adquira entraba al patrimonio del pter-familias.

En

estas materias no haba reglas absolutas sino generales, con sus excepciones.
5 Que el hecho prometido sea propio y personal del promitente. Por esta
razn no eran admisibles las promesas por otro, as: Prometes que Ticio me
dar t5res modios de trigo?. No vala, porque Ticio no haba prometido pagar
o ejecutar el hecho.

El tercero cuyo nombre tomaba el promitente, menos

quedaba obligado; porque an suponindolo mandante, no existiendo la

representacin contractual, lo que prometa el mandatario no obligaba al
mandante.
Las legislaciones modernas no han seguido en esta materia a la romana, pues
hoy generalmente hablando, existe el principio de representacin.
CAUSA Algunos dice que en el Derecho romano no figuraba la causa entre
los elementos esenciales de la convencin; otros sostienen que s figuraba.
adherimos a esta opinin, aunque la nocin vara si se considera conforme al
concepto que trae nuestro Cdigo Civil, pues ste solo corresponde en parte a
la nocin que los romanos tenan de la causa. 39.
Es necesario considerar el desarrollo de los contratos durante las diversas
pocas del derecho:

bajo el formalismo, que fue la norma primera de los

contratos en el Derecho civil romano, la causa tena que ser la solemnidad,

39

Art, 1524 Codigo Civil Colombiano.

215

porque en esa poca no se conceba siquiera un contrato sin solemnidad. As,

en la stipulatio verbis las palabras de la interrogacin y de la respuesta eran la
causa jurdica; de suerte que, si bajo ese formalismo, general para todos los
negocios, se celebraba un prstamo de dinero, la causa estaba en las
palabras; bastaba probar que se haban pronunciado, para que la obligacin
quedara establecida en derecho estricto.

Esta teora tan formalista se

prestaba a grandes abusos; as, se formulaba un contrato de mutuo mediante

palabras solemnes, por ejemplo: Prometes darme diez mil sestercios dentro
de un ao? Prometo.. En derecho estricto no era necesario averiguar si el
prstamo haba sido real o fingido; si las palabras se haban pronunciado, el
promitente quedaba obligado al pago, hubiera o no recibido el dinero.

El

Pretor reaccion contra este rigor, concediendo al presunto deudor, para su

defensa, primero la exceptio doli, y luego la accin, tendiente sta a obtener
que se anulara el contrato. Finalmente, como defensa ms eficaz y fcil: la
exceptio non numeratae pecuniae, en la cual, por implicar la negacin de un
hecho, tocaba al actor la carga de la prueba y no al excepcionante.
Con esta innovacin del Derecho pretoriano, la idea de causa vena a estar en
la realidad; en la cosa entregada, si se trataba de un prstamo; no en las
palabras solemnes de la stipulatio.

Ms tarde el sistema contractual, adquiri notable desarrollo con la nueva

teora de los contratos reales, introducida poco antes de la poca clsica. Ah
fue el primer paso contra el formalismo.

Estos contratos, como lo dice su

derivacin de res-rei, se perfeccionaban por la entrega de la cosa objeto del

contrato, sin necesidad de palabras consagradas ni de ceremonias:

tales

fueron el mutuo, el comodato, el depsito, y la prenda. En estos contratos el

objeto y la causa se confundan en un solo concepto, y la causa, que era
formal en los contratos solemnes, era eficiente en los reales.
Avanz ms la teora de los contratos con la nueva forma introducida a raz de
la poca clsica, que incorporo en el Derecho civil romano ciertos pactos, los
ms usuales y expeditos en los negocios de los romanos con los extranjeros
residentes en Roma, originarios del Derecho de gentes, que figuraban en l

216

como contratos. Estos se perfeccionaban por el slo acuerdo de voluntades

sin necesidad de entregar previamente cosa alguna ni usar de solemnidades
consagradas. Estas convenciones, que el Derecho civil haba mirado como
simples pactos y que luego fueron elevadas a la categora de verdaderos
contratos, eran; la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
En stos la nocin de causa vino a ser diferente de la de los anteriores, pues
se consideraba como causa el motivo prximo que induca a la celebracin del
contrato; verbigracia, en la compraventa la causa para el vendedor era el
precio, y para el comprador la cosa vendida. Haba cierta reciprocidad entre la
causa y el objeto, de tal manera que lo que era causa para uno era objeto para
el otro, y a la inversa.

Lo mismo suceda en los dems contratos

consensuales, bilaterales o sinalagmticos, que vinieron a ser no ya de

derecho estricto, como los antiguos contratos solemnes, sino de buena fe,
bonae fidei; es decir, que no se interpretaban a la letra, sino buscando el
espritu o intencin de los contratantes. En ellos, como ya dijimos, se tom
como causa, no la formal, de los contratos solemnes, ni la eficiente de los
reales, sino la causa final que las partes se proponan al contratar; este
concepto es el que figura como causa en nuestro Cdigo Civil colombiano; el
cual, en su artculo 1524, dice que la causa es el motivo que induce al acto o
contrato.

As, pues, no es exacto que en la legislacin y jurisprudencia

romanas no figurase en la convencin la idea de causa.

Al contrario, all hubo un mltiple concepto de causa, segn los diversos
sistemas contractuales.

El concepto de causa ha sido y es, sin duda, un

elemento tan esencial en las convenciones, como el consentimiento, la

capacidad y el objeto.
As como un contrato es nulo o no tiene existencia jurdica cuando el objeto no
rene todos los requisitos, del mismo modo puede sostenerse, muy
razonablemente, que la causa, si es falsa o fingida, anula el contrato. Y esta
es tambin la doctrina de nuestra jurisprudencia; de ah que se consideren
nulos, absolutamente, los contratos simulados, los cuales tienen slo una
existencia aparente, mientras se comprueba judicialmente el vicio de que
adolecen; comprobado ste, los Tribunales declaran por sentencia la nulidad

217

de aquellos. Esta es la doctrina ms acentuada al respecto, aunque abogados

notables sostienen no haber nulidad en la simulacin cuando el contrato es
solemne, como en la venta de los bienes races, y que basta el otorgar la
escritura para que no se pueda atacar por simulacin. Esta teora es un tanto
peligrosa. Por fortuna la Corte y los Tribunales han fallado sosteniendo que s
son nulos los contratos simulados, solemnes o no; y que lo son por falta de
causa, elemento esencial de toda convencin.
Algunos afirman que el motivo de esa nulidad por simulacin consiste en la
falta de consentimiento especfico, sobre el contrato fingido; as, por ejemplo,
si se finge una compraventa, no se ha consentido en pagar precio, y sin
embargo se hace aparecer como si se hubiera pagado o se estuviera obligado
a pagarlo sin haber ni siquiera intencin. Pero es ms aceptable la teora de
nulidad por falta de causa, pues si se trata de venta simulada, el vendedor no
recibe ni va a recibir precio alguno por la cosa, que hace pasar a manos del
supuesto comprador; para el vendedor, por tanto, no hay causa, o sta es otra
si la hay; de ah que la Corte Suprema haya sostenido la nulidad por
simulacin en los contratos, aunque sean solemnes. La causa ilcita tambin
anula el contrato; si A dice a B que le dar cien pesos porque le d muerte a C,
ste contrato es nulo por causa ilcita; para el acreedor B la causa es el dinero
que va a adquirir a trueque de un crimen que fuese a ejecutar. Ya vimos que el
objeto ilcito es causal de nulidad absoluta: quien ofrece pagar un asesinato,
ha contratado sobre un objeto ilcito, y como el objeto y la causa son
conceptos recprocos, al ser ilcito el objeto para uno de los contratantes, ser
ilcita la causa para el otro.

DIVERSOS SISTEMAS CONTRACTUALES

Formalismo
En el ms antiguo derecho slo haba entre los romanos contratos solemnes.
La forma primitiva nica en los primeros tiempos fue el nexum consagrado en
las Doce Tablas en estos trminos: Quum nexum faciet mancipiumque, uti

218

lingua nuncupassit, ita jus esto . Cuando se celebre el nexum y el mancipio,

conforme la lengua haya declarado, as sea ley . Este contrato se celebraba
mediante un aceremonia semejante a la mancipatio: como en sta, entraban
en el nexum la balanza y la pesa de cobre, y se pronunciaban palabras
solemnes, a manera de imprecacin conminatoria, para el caso de no cumplir
uno de los contratantes lo pactado. Esta ceremonia era tambin semejante a
la usada en el testamento per aes et libram, pero se distingua de sta y de la
empleada en la mancipatio por las palabras pronunciadas, pues eran distintas
en cada uno de estos actos.

Esta forma de contratar se aplic primero al

prstamo de dinero; ms tarde cay en desuso, y fue sustituida por otras,

tambin solemnes, tales como la stipulatio y dems contratos verbis, y por los
litteris, que algunos consideran como derivaciones del nexum.

CONTRATOS VERBIS
Eran tres. La dictio dotis, la jurata promissio liberti y la stipulatio. Las dos
primeras eran especiales, la ltima era una forma general aplicable a toda
clase de negocios.
Dictio dotis Era la forma solemne de constituir una dote por el padre de la
mujer que se casaba, a favor del marido para ayudarle a llevar las cargas del
matrimonio. La dote se constitua una veces de presente, mediante una cesin
de los bienes dotales hecha por la mancipatio, por la traditio o por la in jure
cesio; o tambin de futuro, otorgando una obligacin a favor del marido en la
forma solemne de la dictio dotis, por la cual se declaraba que tales bienes
quedaban constituidos como dote a favor del marido, y se celebraba
pronunciando

el

constituyente

ciertas

palabras,

sin

que

precediera

interrogacin alguna, en lo cual se diferenciaba de la stipulatio. Estas eran las

palabras: Fundus Cornelianus tibi doti erit, Decem millia sestertium tivi doti
erunt, por ejemplo.
Promissio jurata liberti Se acostumbraba para manumitir esclavos, exigirles
ciertas promesas sobre prestacin de algunos servicios; estas promesas las

219

exigan antes de manumitir al esclavo, con juramento, con lo cual lo vinculaban

en el fuero interno; y una vez manumitido, le exigan ratificar, en forma
solemne40, la antigua promesa que por haber sido juramentada lo haba
vinculado moralmente, y que al ser ratificada siendo ya hombre libre, lo
obligaba con accin civil.
Stipulatio Esta forma tena mucho mayor importancia y aplicacin ms
general que los dos anteriores contratos verbis. Stipulatio vena de stipulusfirme, pues serva para dar firmeza a los compromisos; de tal manera que
cualquier pacto, que antiguamente no produca accin, al revestirse de la
forma solemne de la stipulatio, la adquira. Ms tarde, cuando hubo contratos
no solemnes que producan accin, los romanos los transformaban a veces
dndoles una accin ms enrgica y rigurosa, de derecho estricto, por medio
de la stipulatio, ya que la accin producida por un contrato no solemne era de
buena fe.
En su forma era un interrogatorio, hecho por el acreedor estipulante, y una
respuesta, dada por el promitente o presunto deudor.
Esta forma contractual fue primeramente exclusiva de los ciudadanos
romanos, despus pas a los peregrinos. El verbo usado por los primeros fue
spondere; los de los peregrinos promittere y dare.
En los contratos entre peregrinos, o entre peregrinos y ciudadanos romanos, la
stipulatio poda hacerse en cualquier idioma que entendieran los contratantes;
pero si se trataba nicamente de ciudadanos romanos, la stipulatio se haca en
latn.
La stipulatio era forma de derecho estricto, y produca accin de esta clase,
interpretando el contrato literalmente, en todo rigor. As, si el promitente de un
esclavo lo entregaba enfermo, cumpla su obligacin en derecho estricto.
Cicern censuraba esta interpretacin porque favoreca el dolo. Despus se
40

En la Promissio Jurata Liberti, se verificaban dos juramentos, el primero cuando el esclavo aun lo era y por
tanto no habia personalidad de por medio, razon que hacia que este juramento no obligara desde el punto de
vista civil. El segundo juramento se prestaba por el manumitido una vez ya efectuado el acto de inscripcion
del nuevo liberto, este juramento tenia accion civil frente al incumplimiento.

220

agreg a la stipulatio una clusula doli, en la cual el promitente se

comprometa a estas exento de dolo. El esclavo poda estipular con cualquiera
persona que no estuviese bajo el poder de su amo, pues, como vimos ya, el
esclavo tena personera derivada de aqul. Ya se vio al estudiar las acciones
pretorianas adjectitiae qualitatits, en el capitulo de PERSONAS, que el esclavo
poda en algunos casos obligar a su amo.
En la stipulatio se exiga unidad de tiempo, de lugar, y concordancia, tanto
gramatical como ideolgica, entre la pregunta y la respuesta:

as, si eran

distintos el verbo de la pregunta y el de la respuesta, la stipulatio era nula, por

ser de derecho estricto; igual cosa suceda si discrepaban la pregunta y la
respuesta respecto al objeto de la stipulatio. Lo mismo suceda si la pregunta
y la respuesta discrepaban en cantidad, segn la teora de la escuela
sabiniana; pero los proculeyanos sostenan que vala el contrato por lo que
contuviera en la respuesta.
Esta forma contractual ofreca grandes ventajas a los acreedores, y era
utilsima por ser aplicable a toda clase de contratos, los cuales se convertan
en solemnes al revestir la forma de la stipulatio.

Por analoga, hoy puede

celebrarse cualquier contrato por escritura pblica.

Era adems ventajosa, por aplicarse a romanos y peregrinos, con tal que
pudieran estar presentes en el lugar del contrato.

CONTRATOS LITTERIS
Los romanos acostumbraban llevar ciertos libros de cuentas.

En primer

trmino, un borrador, llamado adversaria,41 en que el ciudadano pter-familias

anotaba todas sus operaciones, ingresos y egresos, aperturas de crditos,
gastos, etc.; y mensualmente los pasaba a un libro en limpio, llamado codex o
tabulae, llevado con escrupulosidad y que haca fe entre sus conciudadanos,
debido a la buena fama de probidad de que gozaban.
41

Ese libro tena las

A modo de sistema contable, con columnas para las entradas y otra para las salidas.

221

cuentas al estilo de un libro mayor; los varios actos que se notaban en ese
libro se llamaron nmina, que equivale a cuentas.

En primer lugar se

encontraban los arcaria nmina, partidas de caja que correspondan a ingresos

y egresos efectivos, y que eran simples pruebas, que no constituan el contrato
litteris.

Los arcaria nmina no formaban por s obligaciones, y slo daban

testimonio de las operaciones hechas u obligaciones contradas anteriormente,

segn lo atestigua un pasaje de la Instituta de Gayo: arcaria nomina nullam
facere obligationem, sed obligationis factae, testimonium praebere , que las
cuentas de caja no forman ninguna obligacin,

sino que suministran

testimonio de la obligacin ya hecha. La segunda clase de cuentas era la que

se denominaba expensilatio, derivado de expensum ferre, llevar o dar por
cargado.
Esta frmula de inscripcin era totalmente distinta de las arcaria, pues stas se
referan a operaciones reales y efectivas que se describan en el libro, en tanto
que las expensilationes fingan una erogacin de suma de dinero, para ciertos
fines lcitos, y se solemnizaban con la inscripcin en el libro. La expensillatio
serva en la prctica para varias especies de negocios: donaciones, apertura
de crditos, constitucin de dote, etc., operaciones stas que no suponan una
obligacin preexistente, a diferencia de otras, en que s se presuma un vnculo
anterior de obligacin:

las primeras de denominaban expensilationes; las

ltimas, nmina transcriptitia.

La expensilatio se aplicaba, por ejemplo a las donaciones, as:

el donante

convena con el donatario en abonarle un crdito gratuitamente, disfrazndolo

de deuda a su cargo y autorizando al donatario para que, en su codex, hiciese
figurar al donante como su deudor por dinero prestado:

expensum ferre.

Mediante ese convenio, que se solemnizaba por la inscripcin en el libro del

donatario, quedaba perfeccionado el contrato. Esta fue la primera forma de
contratos litteris.

La expensilatio serva como comprobante, pero no era

simple medio de prueba, como los arcaria nmina:

el donante quedaba

obligado litteris por la inscripcin hecha en el libro de su acreedor.

222

Tambin se aplicaba esta forma contractual para constituir una dote; el esposo
adquira la dote de futuro en forma de obligacin otorgada por el constituyente,
quien autorizaba a aqul para que en su libro codex hiciera figurar como
deudor suyo al constituyente, por el valor de la dote. La dote pudo constituirse
tambin en un pacto otorgado por el padre o por un deudor de la mujer, o por
ella misma cuando era sui juris, a favor del futuro marido. Serva tambin la
expensilatio para abrir crditos, especialmente por los banqueros: el cliente de
stos consegua un crdito y era autorizado por el banquero para hacerle
figurar en el codees como deudor; el banquero a su vez le abra en su libro el
crdito respectivo, pero la inscripcin, que constitua la esencia del contrato
litteris, era la que se haca en el libro del adquiriente, es decir, de aquel a
quien se le abra el crdito, quien de esa manera tena un ttulo para obligar al
promitente a cumplir su compromiso aceptando los giros que hiciese a cargo
suyo hasta cubrir el monto del crdito anotado en el codex. El adquiriente, o
mutuario, figuraba como acreedor en su propio libro, anotando en l una
erogacin ficticia hecha a favor del banquero; y a medida que ste iba
cubriendo los giros que le haca, iba abonndole, en la otra columna del libro,
las cantidades pagadas, segn los respectivos giros; ejemplo: acceptum a
Seio quinquaginta, y as sucesivamente.
NOMINA TRANSCRIPTITIA Las transcriptiones eran a re in personam, y a
persona in personam. La primera cuando no haba cambio en la persona sino
en la causa de la obligacin, y la segunda cuando haba cambio de personas.
La primera se haca cuando lo que a uno se le deba por tal causa, verbigracia,
por venta, permuta, etc., se convena en hacerlo figurar como proveniente de
un prstamo.
As, por ejemplo, si Ticio me deba a m 100 sestercios como precio de una
venta que yo le haba hecho, convenamos en que yo le cancelara en mi libro
de cuentas la deuda que all figuraba por el precio de la venta, y que en
seguida le abriera una cuenta nueva a ttulo de prstamo, con lo cual
convertamos un contrato de buena fe en uno de derecho estricto. Para esto
yo le abonaba en el folio de su cuenta personal los 100 sestercios que me
deba: acceptum a Titio centu; con lo cual quedaba saldada su cuenta

223

personal, pues partimos del supuesto de que l ya figuraba en el libro como

deudor mo, de 100 sestercios como precio de una compraventa; pero en
seguida le abra cuenta nueva en mi libro anotando un prstamo ficticio que
aparezco hacindole a l, volviendo l a quedar deudor mo, pero por otra
causa, sin que haya habido cambio de personas.
La segunda, cuando siendo yo, por ejemplo acreedor de Secundus,
convenimos con Tertius en que te sea en adelante mi deudor y que yo le
cancelar la obligacin a secundus, abonando en su cuenta, en mi libro, la
suma que l me deba: acceptum a Secundo decem millia sestertium,
supuesto que l ya figuraba en mi libro como deudor, por prstamo, o por
cualquier motivo por deuda verdadera.
Entonces l queda libre de toda obligacin por este pago ficticio, y abro cuenta
nueva para Tertius, en la columna del expensum, el cual viene a ser deudor
mo por operacin sustitutiva que aparece haberse hecho, que en s es ficticia,
y que una vez inscrita, se afirmaba y perfeccionaba. En los dos ltimos casos
se parte de la base de obligaciones preexistentes, a diferencia de la
expensilatio, en que no se presuponen obligaciones preexistentes; eran, pues,
estas tres las que contenan el contrato litteris; pero no los arcaria nomina.

Otra forma de contratos litteris, bajo Justiniano, fueron los quirgrafos y los
sngrafes, que, segn la escuela francesa, constituan contratos litteris, y
segn la alemana, no eran sino elementos probatorios.

Quirgrafo era un

documento unilateral, en un ejemplar, con slo la firma del deudor. 42 Sngrafe

era un documento bilateral, duplicado, en que aparecan las firmas del deudor
y del acreedor.43

ENTRE QU PERSONAS PRODUCAN EFECTO LOS CONTRATOS

42
43

En este tipo de contrato la firma se acompaaba del sello personal del acreedor denominada Shyrangrapae.
Como en el moderno documento de de respaldo de una obligacion denominado Pagare.

224

Toda obligacin personal llevaba una garanta general constituida sobre el

patrimonio del deudor, principio de derecho natural generalmente aceptado.
Esto se refiere a los acreedores que no tienen una garanta expresa, y
especialmente a los acreedores quirografarios.

De ah que se justifique la

persecucin de los bienes que se hace en el procedimiento ejecutivo.

Conocido este principio general, conviene estudiar la teora sobre el efecto de
los contratos y el alcance personal de las obligaciones quirografarias.

Los

contratos producan obligaciones personales, no trasferan por s solos el

dominio ni ningn otro derecho real. La misma doctrina se sigue en nuestro
Derecho civil, y generalmente en otras legislaciones, si bien no de un modo
absoluto en todas. En el Derecho francs se excepta la regla en tratndose
del contrato de compraventa, en que se admite que el comprador se hace
dueo desde luego, por el solo contrato, de la cosa comprada, aun sin
necesidad de la tradicin; all no se admite la validez de la venta de cosa
ajena, que se acept entre los romanos y est admitida en nuestro Derecho.
EFECTO DE LAS CONVENCIONES, YA EN S MISMAS, YA CON RESPECTO
A LAS PERSONAS
Res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest, era el aforismo
de los romanos sobre el alcance de la obligacin contractual.

Esta norma

tena varias aplicaciones, con respecto: 1, a las partes contratantes; 2, a los

herederos; 3, a los acreedores quirografarios de aqullos.
1 Partes contratantes Respecto a stas, como ellas son quienes han
negociado, todas las consecuencias deben afectarlas.
2 Los herederos Es sabido que stos se consideraban como continuadores
de la persona del de cujus, y que los actos y contratos celebrados por su
causante tenan que afectar a los herederos;: ellos podan cobrar y hacer
efectivos los crditos, y tambin ser demandados para el pago de las deudas
hereditarias y para el cumplimiento de todas las obligaciones del difunto. No
eran stas, con respecto a ellos, res inter alios acta.

225

3 Los acreedores quirografarios Conocido el principio fundamental que

vimos al comenzar, es lgico concluir que para los acreedores personales ya
existentes al tiempo del contrato, no poda ser indiferente el resultado de las
negociaciones de dicho deudor; no podan ser res inter alios acta para los
primitivos acreedores, aunque stos no interviniesen en los nuevos negocios,
por cuanto el patrimonio de su deudor se consideraba como una prenda tcita
y general para ellos; de suerte que, viniendo a establecerse nuevas deudas,
haba la probabilidad de que no alcanzara ese patrimonio para cubrirlas
completamente. El patrimonio de un ciudadano que no tuviera deudas estara
sin duda en condicin superior a la de aqul que s las tena; y aunque es
verdad

que

las obligaciones

puramente

quirografarias

no

establecan

gravmenes reales y directos sobre determinados bienes del deudor, quien

conservaba y conserva su libertad para disponer de ellos enajenndolos sin
gravamen real que los afecte respecto del adquiriente, a diferencia de aquellos
bienes del mismo que s estuviesen gravados con prendas o hipotecas, es lo
cierto que hay diferencia muy grande entre unas obligaciones y otras con
respecto a los efectos o consecuencias de ellos.

No obstante lo dicho, la

libertad y libre disposicin las conserva el deudor sobre bienes suyos, aun
afectados con gravmenes reales, en virtud de su derecho de propiedad:
plena in re potestas. No era tampoco teora absoluta, pues estaba limitada por
la razn de derecho:

quatenus juris ratio ptitur; de suerte que desde

el

tiempo de los romanos, y por razn de equidad se estableci sancin contra el

abuso de esta libertad cuando se reunieran ciertas circunstancias, que as lo
exigan.

El pretor Paulo cre una accin honoraria, destinada a rescindir

algunos actos o contratos que se hubiesen celebrado con terceros.

Los

acreedores quirografarios no podan permanecer, pues, indiferentes ante los

contratos que celebrase su deudor: enajenaciones de bienes y gravmenes
especiales que sobre esos bienes estableciese el deudor, sobre todo si haba
fraude o dolo con el cual se procurase sustraer o pasar a otras manos, ya
realmente o de modo ficticio, algunos de esos bienes. As, pues, para los
acreedores quirografarios, los nuevos contratos, enajenaciones, etc., de su
deudor, no podan considerarse res inter alios acta. Para los acreedores
prendarios o hipotecarios s poda alegarse esta norma o principio general, por

226

tener ellos una prenda o garanta especial, (suficiente en todo caso), sobre
algunos bienes patrimoniales del deudor, aunque hubieran pasado a otras
manos.
Estos acreedores no podan inmiscuirse en los nuevos negocios que su deudor
hiciera. Para ellos s era res inter alios acta cualquiera operacin que
posteriormente hiciese su deudor.

ACCIN PAULIANA
Esta toma su nombre del pretor Paulo, que la consagr; no era de derecho
civil, y se diriga contra la persona del deudor que haba enajenado de mala fe
algunos de sus bienes, y tambin contra los terceros adquirientes de la cosa
enajenada en perjuicio de los acreedores del enajenante.

Era pues un

corolario o consecuencia del principio jurdico, ya conocido, de que el

patrimonio del deudor es prenda comn tcita para los acreedores
quirografarios, de modo que son stos los beneficiados con la accin pauliana.
El nombrado Pretor reglament en su edicto el ejercicio de la accin, haciendo
un distingo respecto a la manera de enajenacin de los bienes: en primer
lugar, se exiga que se reuniesen dos requisitos generales; el eventus damni y
el consilium fraudis: el evento de un dao para los acreedores, que deba
demostrarse en vista de que, embargados y rematados los bienes del deudor,
no alcanzasen para pagar a todos los acreedores, que venan a sufrir la lesin.
El consilium fraudis, propsito fraudulento: la mala fe en la enajenacin de
algunos de los bienes del deudor, con intencin o propsito de perjudicar a los
acreedores. Respecto a este segundo requisito haca el Pretor un distingo, a
saber: la forma o manera de enajenacin, es decir, si era a ttulo gratuito u
oneroso; pues si era a ttulo gratuito, bastaba la mala fe o intencin fraudulenta
por parte del enajenante para que la accin prosperase, aun con respecto a
terceros de buena fe, no obstante sta y la tendencia general en todas las
legislaciones a amparar a los terceros; y la razn la daba el Pretor en estas
palabras, aplicadas al tercer adquirente a ttulo gratuito:

certat de lucro

captando: lucha para alcanzar un lucro gratuito. Respecto al acreedor del

227

enajenante, el Pretor le aplicaba esta otra: certat de damno vitando, lucha por
repararse o evitarse un dao. Y bien se comprende, conforme a la equidad,
que en este conflicto debe ser preferido el acreedor, aun sobre el tercero de
buena fe. Pero si la enajenacin no haba sido a ttulo gratuito, se exiga la
mala fe comprobada, no slo de parte del deudor enajenante, sino tambin del
tercero adquirente, quien, habiendo dado su dinero como precio de alguna
venta, o alguna cosa suya en permuta, vendra a sufrir lesin injusta si
habiendo obrado de buena fe, ignorando, por ejemplo, la mala situacin del
vendedor, compraba con buena intencin alguna cosa del deudor; pues en
ese caso al entrar en conflicto el adquirente de buena fe, vendra a luchar por
evitarse un dao injusto: certat de damno vitando, y siendo un tercero extrao
a las negociaciones anteriores del vendedor, deba ser amparado en virtud del
otro principio: res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest.
Pero si el tercero adquirente haba obrado de acuerdo con el enajenante en el
propsito de perjudicar al acreedor o acreedores, si haba sido conscius
fraudis, haba en l complicidad, que lo colocaba en condicin inferior a la del
acreedor demandante; y entonces su mala fe retrotraa su actuacin hasta el
momento de las negociaciones anteriores del deudor con sus acreedores
quirografarios, quienes no podan permanecer impasibles ante una nueva
negociacin con terceros de mala fe, para quienes los primitivos negocios del
deudor no podan considerarse res inter alios acta; y en este aso los
acreedores quirografarios deban ser preferidos al tercero adquirente. Tal era,
pues, la reglamentacin de la accin pauliana, la cual ha pasado a las
legislaciones modernas, no slo en el ramo comercial, sino tambin en el
Derecho civil. 44
OBLIGACIONES NATURALES
En el Derecho romano, como en el nuestro, hay unas obligaciones llamadas
naturales, distintas de las civiles; ambas caben dentro de la definicin de
Justiniano. Las obligaciones naturales son aquellas que no estn provistas de
accin civil, pero que sin embargo, producen algunos efectos en derecho.
44

Vease nuestro codigo civil; libro 4to, titulo XL, art. 2491 y ss. Donde se siguen las mismas normas del
Derecho Romano.

228

Efectos La obligacin civil estaba sancionada con acciones; la obligacin

natural no daba al acreedor ninguna accin, por lo cual no poda exigir su
cumplimiento. No obstante, produca algunos efectos, a saber:
1

Exclua la condictio indbiti:

el deudor que haba pagado no poda

repetir, porque haba pagado una deuda.

2 La obligacin natural poda garantizarse con fianza, prenda o hipoteca.
3 Era susceptible de compensacin. La obligacin natural no poda exigirse
por medio de una accin civil, pero con ella s poda excepcionarse.

Si el

acreedor de una obligacin natural era demandado con una accin civil y por
una cantidad mayor que la recibida, poda excepcionarle por compensacin o
mediante la exceptio doli a su deudor natural que lo persegua en virtud de una
accin civil.
Cules son las obligaciones naturales? Son de dos clases, a saber: las
primeras son aquellas que desde su nacimiento eran naturales; las segundas
son aquellas que siendo en un principio civiles, han cesado en virtud de una
sentencia, y se han convertido en meramente naturales, o que han cesado por
la extincin de una accin; en el sistema formulario, por la litis contestatio:
antes de la litis era una obligacin civil, pero si despus de la litis contestatio
se abandonaba el pleito durante un ao, caducaba la accin, y no se poda
intentar la demanda; si la intentaba, se le rechazaba por excepcin perentoria.
La accin se extingua, pero quedaba subsistente una obligacin natural.
Una estipulacin hecha por un peregrino por medio de la expresin spondes o
una estipulacin post mortem, era una obligacin natural de las del primer
grupo; no era una obligacin civil caducada, sino una obligacin natural desde
su origen.

Tambin eran obligaciones naturales por origen, las de los

incapaces para obligarse:

esclavos, pupilos, y las contradas por personas

unidas entre s por vnculos de potestad. Esta doctrina se ha consignado n

nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1527, 1528 y 1529. El primero de los
citados contiene el principal efecto de esas obligaciones; si el pago ha sido

229

hecho por un incapaz, puede pedirse la devolucin, porque su obligacin civil

es nula; en el artculo 1529 se consagra el segundo efecto de las obligaciones
naturales, o sea que son susceptibles de ser respaldadas por toda clase de
cauciones civiles, y el fallo que rechaza la accin civil no anula la obligacin
natural.

TEORA DE LOS RIESGOS O DE LOS CASOS FORTUITOS

Esta teora se funda en la distincin que debe hacerse respecto al objeto de
las obligaciones, a saber:

obligaciones de cuerpo cierto y obligaciones de

gnero, distincin que se apoya en dos aforismos, que eran: interitu rei certae
debitor liberatur: por la destruccin del cuerpo cierto, el deudor queda libre
(destruccin fortuita); segunda, genera non pereunt: los gneros no perecen.
Segn esto, cuando el obligado u obligados por la una o por la otra parte en un
contrato, lo estaban a entregar un cuerpo cierto o determinado y no podan
cumplir esa obligacin por causa fortuita o fuerza mayor, la ley los exoneraba
de cumplir, o estimaba como cumplida su obligacin; y, a diferencia de la
causa culpable, no daba lugar a que la oglicacin se perpetuase, segn la
expresin

romana,

cambiando

de

objeto,

sea

transformndose,

convirtindose en obligacin de indemnizar perjuicios; y el deudor quedando

libre por la prdida fortuita, o ms bien, considerndose como cumplida su
obligacin, no haba inconveniente en que pudiera a su vez exigir a su
contraparte en el negocio el respectivo pago o cumplimiento de su obligacin;
pues si as no fuese, se equiparara injustamente al contratante bien
intencionado y cuidadoso, que hizo cuando pudo por conservar la cosa debida
para entregarla oportunamente, con el contratante ms o menos descuidado o
negligente que, por su hecho o culpa, deja destruir o perder la cosa debida,
equiparacin que sera a todas luces injusta. Tratndose, no ya de cuerpo
cierto sino de cosas in genere, se ha considerado y se considera hoy tambin
que los gneros no perecen, es decir, que las cosas fungibles se reemplazan
fcilmente por otras de igual calidad y en la misma cantidad; de modo que
quien debe dinero o trigo, o cualquiera otra cosa fungible, no puede alegar
prdida fortuita aun cuando haya perdido tal o cual cantidad de esas cosas; y

230

por eso, lo mismo dara que se le perdieran por fuerza mayor o caso fortuito o
que se perdieran por culpa o descuido; pues en todo caso, no siendo
identificables o individualizables las cantidades de gnero, sino al contrario
reemplazables o sustituibles por otras, el deudor tiene que entregar en todo
caso la cantidad de cosas fungibles que prometi; pues mientras en el mundo
no se hayan agotado el dinero o el trigo u otras cosas anlogas, no podra
decirse que ha perecido el objeto de la obligacin. Lo contrario ocurre con
respecto a los cuerpos ciertos, que son objetos determinados individualmente,
los cuales tienen su existencia propia, distinta e irreemplazable.

TEORA DE LA MORA

El deudor estaba en mora segn el Derecho romano, primeramente, o por

regla general, cuando haba sido requerido para pagar, salvo casos
excepcionales; verbigracia, en las obligaciones nacidas de delito, en que se
consideraba siempre en mora al delincuente, segn el aforismo: fur moram
semper facere videtur: el ladrn siempre est causando mora, o constituido en
mora. As, pues, en el sistema romano la sola llegada del da o vencimiento
del plazo no era suficiente para considerar al deudor en mora. La expresin
dies interpellat pro homine: el da notifica por el hombre, no estaba aceptada
en el Derecho romano, y pertenece a la Edad Media, y de ah hacia delante.
Hoy da s puede aplicarse como regla general este aforismo, pues en las
modernas legislaciones, especialmente en la nuestra, se establece en primer
lugar que, si hubiere plazo, basta que el deudor haya dejado llegar el da sin
pagar o sin cumplir la obligacin, para que se le considere por ministerio de la
ley constituido en mora, salvo que ella en casos especiales o excepcionales
exija el requerimiento para constituir al deudor en mora 45.
Como se ve, las dos teoras, antigua y moderna, sobre la mora, son contrarias;
pues aquello que en la una es regla general, viene a ser excepcin en la otra,
y viceversa.

45

Art. 1608 Codigo Civil Colombiano

231

Efectos de la mora El estado de mora es una situacin desventajosa en que

viene a colocarse un deudor. Es una especie de culpa en cierto modo, y desde
la legislacin romana ese estado o situacin impeda al deudor invocar a favor
suyo los casos fortuitos, a menos que en ciertos contratos, llamados all de
buena fe, se alegase y probase que la cosa habra perecido de igual manera si
hubiera estado en manos del acreedor.

TEORA DE LAS CULPAS

Las culpas, segn la teora romana, se dividen primero en culpa grave ( lata) y
culpa levis.

La primera se asimilaba al dolo, aunque era distinta

especficamente, porque este implicaba una intencin maligna y premeditada

de causar perjuicio, en tanto que la culpa grave no implicaba intencin daada
sino un descuido muy grave, en que no incurrira ni una persona generalmente
descuidada.
Culpa levis: in concreto e in abstracto La culpa levis in concreto
consista en un hecho u omisin perjudicial en que no incurrira o no hubiera
incurrido el individuo obligado por el contrato, en el manejo de sus propias
cosas; o sea, la suma de la diligencia y cuidado igual al que el mismo deudor
acostumbra en el manejo de sus intereses propios; y culpa levis in abstracto,
aquellas omisiones, actos o descuidos en que no incurre un padre de familia
muy diligente y cuidadoso, como tipo ideal.

Esa era, pues, la clasificacin

romana, que no coincide, aunque s se aproxima a la calificacin que aqu

tenemos en nuestro Cdigo Civil; y menos coincide esta teora, llamada de
las tres culpas, con la romana de las culpas graves y leves y la subdivisin de
las ltimas, en tratndose de aplicarla a los contratos reales (comodato,
depsito y prenda).

Estos, a diferencia del mutuo, eran bilaterales o

sinalagmticos imperfectos, por cuanto las obligaciones de las dos partes no

se producan simultneamente. El comodato, o prstamo de uso, consista en
entregar una cosa confiriendo la tenencia y el uso de ella por un tiempo
convencional, o por el trmino necesario para el servicio de la cosa, y con

232

obligacin de devolverla en especie, es decir, la cosa misma, a su debido

tiempo.

Las obligaciones principales que originaba eran a cargo del

comodatario, y las accidentales a cargo del comodante. Las obligaciones del

comodatario se sancionaban con la accin comodati directa, que poda ejercer
el comodante contra aqul, y eran: usar de la cosa con exquisito cuidado,
como diligentsimo padre de familia, respondiendo hasta de la culpa levis in
abstracto; y devolver la cosa una vez cumplido el trmino expreso o tcito.
Eran obligaciones tcitas a cargo del comodante, no slo la buena fe que
deba presidir estos contratos, sino estar exento e culpa grave en cuanto a la
calidad y condiciones de la cosa dada en comodato, respondiendo por los
perjuicios que por esa clase de culpa le resultaran al comodatario.

Esta

obligacin estaba sancionada con la actio comodati contraria, que poda

ejercer el comodatario contra el comodante. No poda pactarse remuneracin
de ninguna especie, ya que el comodato era esencialmente gratuito, pues si
n, degeneraba en arrendamiento o en algn contrato innominado, etc.
Entre los romanos responda solamente de su culpa grave aquel contratante
que no reciba beneficio alguno del contrato, el cual redundaba en provecho
exclusivo de la otra parte; ejemplo: en el comodato, el comodante no reciba
beneficio ni provecho alguno, y por consiguiente, su responsabilidad por culpa
ontractual no pasaba de la culpa grave; tena, pues, el minimum de
responsabilidad por culpas contractuales.
Si el contrato redundaba en beneficio exclusivo de una parte, como en el
comodato, esta parte el comodatario- tena una responsabilidad por culpa
contractual

hasta

la

levis

in

abstracto,

es

decir,

un

mximum

de

responsabilidad por culpas contractuales.

Si el contrato redundaba en beneficio recproco de los dos contratantes, como
en la permuta, llevaba cada uno su responsabilidad por culpa contractual hasta
la levis in abstracto, lo cual no es lgico ni equitativo, pues debera llevarse en
este caso la responsabilidad de cada contratante por culpa contractual hasta la
levis in concreto, y no dejando esta para aquellos contratos en que hubiera

233

administracin de bienes comunes, como en el contrato de sociedad o en el

cuasicontrato de comunidad. La teora romana no era muy lgica, a pesar de
las cualidades caractersticas de aquella legislacin, siendo ms lgica y
equitativa la teora moderna.
Para entender la responsabilidad mxima del comodatario y mnima del
comodante es preciso hacer un esbozo sobre las culpas y clasificaciones. _Se
dividen en contractuales y delictuales. Las delictuales eran cualquier acto u
omisin que causara perjuicio a otro sin que ello estuviera en el ejercicio o
desempeo de las obligaciones de un contrato. Genricamente, los delitos y
los cuasidelitos entraban en esta clase de culpa.

Esta culpa poda ser in

comittendo o in omittendo, segn fuera por accin u omisin, y tena lugar an

entre personas que pudieran estar ligadas por un vnculo contractual, siempre
que la culpa no se refiriera al cumplimiento o incumplimiento del contrato.
Es contractual la culpa in committendo o in omittendo por los actos u
omisiones relativos al cumplimiento o no cumplimiento de determinado
contrato. As el comodatario que usando de un caballo prestado le impone un
servicio superior a lo usual, incurre en una culpa in comittendo, contractual: si
por omisin en darle de comer o de beber, le causa la muerte, comete culpa
contractual in omittendo; o el que sin advertrselo da a otro un tonel que
contuvo sustancias nocivas sabiendo que el otro va a usarlo para vinos,
comete una culpa grave contractual in omittendo; y as en los dems contratos,
teniendo en cuenta que para aplicar la teora de las culpas es menester que el
objeto de la respectiva obligacin sea un cuerpo cierto, pues los gneros no
perecen.

DAOS Y PERJUICIOS
La teora de las culpas tena como resultado el que la obligacin se perpetuara
cuando se haba destruido el objeto o no se haba cumplido el contrato. La
obligacin se perpetuaba, cambiando de objeto y transformndose en
obligacin de pagar una suma de dinero, representativa de los daos y

234

perjuicios. Esta es la teora de los daos e intereses del Cdigo francs.

As, pues, la teora que vamos a estudiar sobre daos y perjuicios es la
resultante o corolario de la teora de las culpas. El acreedor lesionado con la
falta de cumplimiento culpable de la obligacin contractual, debe ser
indemnizado de todo aquello que legtimamente y dentro de trminos
equitativos se propona obtener mediante el contrato.
Ah est el quanti interest actori: cuanto pueda interesar al que ejercitaba la
accin en tales casos; y esa accin no poda ser otra que la del contrato, que
haba sido violado o quebrantado por culpa del deudor demandado. Ese
concepto del quanti interest actori comprenda dos elementos o factores, que
deban integrar el monto de los daos y perjuicios, a saber: el damnum
emergens, dao emergente, y el lucrum cessans, lucro cesante.

Damnum

emergens era la prdida o quebranto que con la violacin del contrato haba
sufrido el actor, y lucrum cessans, la ganancia o provecho que haba dejado de
obtener con la inversin de su tiempo, su dinero y sus esfuerzos en el negocio.
Resta examinar cules eran los medios que en Derecho romano estaban
consagrados para fijar el monto de los daos y perjuicios, sobre lo cual se
seguan tres reglas, a saber:
Primera, fijacin de los daos y perjuicios por las partes; segunda, fijacin de
los daos y perjuicios por la ley; tercera, fijacin de los daos y perjuicios por
el Juez.
Primero. Los daos y perjuicios podan de antemano preverse o estipularse en
el contrato mismo mediante una clusula penal, y entonces la pena estipulada
vena a representar el valor de los daos y perjuicios, para el caso de
incumplimiento culpable por alguna de las partes.
Segundo. A falta de estipulacin especial sobre esta materia, y cuando se
trataba de obligacin de dinero, la ley fijaba como indemnizacin en la mora
ciertos intereses moratorios: usurae ex mora, los cuales venan a representar
la indemnizacin por los daos y perjuicios; y decimos en caso de mora, que

235

era una especie de culpa, porque tratndose de obligaciones de dinero no

caba, propiamente hablando, la teora de las culpas, toda vez que siendo la de
dinero una obligacin in genere, y como quiera que los gneros no perecen, no
haba lugar a aplicar la teora de las culpas ni a que se perpetuara
transformndose la obligacin porque se hubiera hecho imposible el
cumplimiento de ella sobre el objeto mismo, convencional o estipulado, es
decir, sobre dinero. Lo que poda ocurrir era que se demorase el pago, y por
esa razn la teora de los daos y perjuicos en este caso no era consecuencia
de la culpa sino de la mora.
Tercero.

Cuando no se trataba de sumas de dinero ni tampoco se haba

estipulado previamente una indemnizacin en clusula penal, vena entonces

la fijacin de los daos y perjuicios por el Juez, quien entraba a avaluar el
dao emergente y el lucro cesante en caso de culpa contractual del
demandado, para lo cual el Juez deba tener en cuenta la naturaleza del
contrato, o sea examinar si era de derecho estricto o de buena fe, las
circunstancias que rodearan el negocio, y el medio econmico del momento,
para saber el mayor o menor lucro dejado de obtener; y poda auxiliar su
criterio con dictmenes o avalos de peritos sobre el dao o sobre el lucro, de
modo que quedase comprendido el quanti interest actori.

DEL OBJETO DIVISIBLE E INDIVISIBLE

La obligacin tomaba el carcter de su objeto, y se consideraba como divisible
si el hecho prometido era susceptible de dividirse en partes semejantes; en el
caso contrario, era indivisible.
Haba varias clases de obligaciones, a saber:

acumulativas, alternativas y

facultativas. Vamos a estudiar por separado cada una de stas.

Obligaciones acumulativas.

La obligacin tomaba este nombre cuando

haba varios objetos que vinculaban al deudor a otras tantas obligaciones

236

diferentes.

Por ejemplo:

prometes entregar un caballo y un asno?

Los

romanos decan que haba tantas obligaciones como objetos: tot stipulationes
quot res, a menos que se tratara de un conjunto, como un rebao, o que se
considerase que todas esas cosas constituan una universalidad, universitas
facti.
Obligaciones alternativas. Se llamaban as cuando recaan sobre dos o ms
cosas, pero no acumulativa sino disyuntivamente; esto es, que si el deudor
entregaba una de las cosas, cumpla con la obligacin y no estaba obligado a
la entrega de la otra. Ejemplo: prometes darme diez, o el esclavo Stichum?
Stichum aut decem promittisne? En estas obligaciones la opcin perteneca
al deudor, pero el acreedor poda reservrsela expresamente por una clusula
del contrato.

Ambas cosas constituan el objeto de la obligacin, pero no se

deban sino alternativamente; de donde resultaba que si una de las cosas era
imposible, la obligacin se consideraba pura y simple, y quedaba reducida al
otro objeto; si se perda uno de ellos fortuitamente, la otra cosa se deba, y se
extingua el derecho de opcin.
Obligaciones facultativas. En este caso no haba sino un solo objeto, pero el
deudor estaba facultado para librarse de la obligacin entregando otra cosa,
que estaba in facultate solutionis.
Las consecuencias de estas dos clases de obligaciones eran diversas. En las
alternativas haba dos objetos; si pereca uno de ellos, el otro quedaba
respondiendo de la obligacin. Las facultativas tienen estos efectos: 1, si el
objeto, nico, de la obligacin no poda estipularse vlidamente, el contrato era
nulo. La prdida fortuita de ese objeto libraba al deudor cuando no estaba en
mora.

MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones, tanto en el Derecho romano como en el moderno, son :
puras y simples, y sometidas a modalidades. Pura y simple es la que no

237

est sometida para su formacin ni para su exigibilidad a dilaciones de ninguna

especie.
Las modalidades de las obligaciones, son: trmino y condicin. El trmino es
de dos clases:

suspensivo y resolutorio:

dies a quo, dies ad quem;

el

suspensivo consista en sealar un da fijo o una fecha determinada para

cumplir una obligacin, por ejemplo: prometes darme ciento en las primeras
calendas de marzo?

El resolutorio, que modificaba ms bien la existencia

misma del derecho que la exigibilidad de la obligacin, se admiti por el

derecho pretoriano. El derecho civil no admita al principio trmino extintivo o
resolutorio. Este fue introducido despus. Trmino extintivo, por ejemplo: yo
me obligo a pagar una deuda en tres perodos durante un ao, pero si durante
el ao no se verifica el pago, se extinguir la obligacin. El trmino poda ser
expreso o tcito; era expreso el que se sealaba en la obligacin, por ejemplo:
se obligaba a pagar diez mil sestercios dentro de tres meses; tcito, el que se
necesitaba para la ejecucin de una obra, como el plazo requerido para la
edificacin de una casa.
Tambin se divide en cierto e incierto; cierto, cuando se sabe que ha de llegar;
en ese caso estn los trminos suspensivos ya estudiados; incierto, el que no
se sabe si tendr lugar o no, como el da en que se case determinada persona.
Haba una distincin en la aplicacin del trmino incierto a una convencin, y a
un testamento.

En una convencin si se miraba como trmino; en las

disposiciones testamentarias se consideraba como una condicin, en virtud del

aforismo:

dies incertus in testamento conditionem facit.

Esta doctrina se

encuentra en nuestro Derecho, como se puede ver en el artculo 1141 del

Cdigo Civil.

Se pregunta, tiene alguna importancia esta distincin?.

S,

porque el trmino suspenda la exigibilidad del cumplimiento de la obligacin, y

la condicin suspenda el nacimiento de ella.
Tambin se divida el trmino en lcito e ilcito.
permitidos, por ejemplo:

Haba unos que no eran

Prometes pagarme diez la vspera de mi muerte?

Prometes pagarme diez al da siguiente de mi muerte? Post mortem suma,

pridie quam moriris, pridie quam moriar. Estos trminos eran prohibidos por

238

el antiguo Derecho civil, pero ya en tiempo de Justiniano s tenan valor, y eran

responsables los herederos. El trmino suspensivo era muy importante por
sus consecuencias.
Trmino extintivo (dies ad quem) Este trmino no era admitido por el
Derecho civil. Esta clase de modalidades fueron introducidas por el derecho
pretoriano; dicho trmino tena por objeto extinguir una obligacin o detener
sus efectos; por ejemplo: Prometes dar diez hasta el da 21 de diciembre? A
la llegada del trmino el deudor quedaba libre, y no tendra que pagar lo que
haba prometido. El derecho civil estableca que ese trmino no era eficaz,
porque consideraban la obligacin como una relacin jurdica perpetua, que no
poda desaparecer por el transcurso del ti9empo; pero el derecho pretoriano
reaccion en el sentido de que se respetara la voluntad de las partes. Si, por
ejemplo, se demandaba el cumplimiento de la obligacin despus de cumplido
el trmino fijado, la accin tena valor en Derecho civil, pero no en derecho
pretoriano. El Pretor le concedi al deudor un medio de rechazar la accin del
acreedor, y fue la exceptio pacti, y, en general, la exceptio doli.

Este trmino

tena muchsima importancia en los casos de prestaciones peridicas y de

rentas vitalicias; ejemplo: prometis darme ciento al ao, durante toda mi
vida? Entre los pagos de cnones o rentas peridicas establecidos por un
testamento y los establecidos por un contrato, haba algunas diferencias; por
ejemplo, el legado de una anualidad era considerado, aun en Derecho civil,
como temporal, mltiple y cierto.

Cuando las prestaciones peridicas

provenan de un contrato, se deca que el crdito era perpetuo, nico e

incierto.

Perpetuo,

porque en derecho civil la obligacin del deudor se

continuaba despus del trmino fijado; nico, porque las anualidades

formaban un crdito nico; incierto, porque se ignoraba cul sera la suma
total del crdito.
De la condicin Esta palabra viene del verbo cndere, fundar. La palabra
condicin en un sentido muy general significaba un elemento necesario para la
existencia de und erecho.
resolutorias.

Las condiciones de dividen en suspensivas y

Suspensiva (conditio ex qua).

Esta entr desde el principio de

la legislacin romana; no as la resolutoria (conditio ad quam), que slo fue

239

admitida por virtud del derecho pretoriano. La suspensiva es muy importante.

En sta se celebraba el contrato de una manera condicional, por ejemplo:
prometes diez si hay ferias en julio? Esta es una condicin suspensiva, es un
acontecimiento a cuya realizacin se subordina la obligacin; en este caso se
consideraba, sin du da, que el contrato exista, pero que la obligacin y el
correlativo derecho estaban en suspenso hasta la realizacin de la condicin.
Esta condicin tena dos elementos esenciales, a saber: que se tratara de un
hecho futuro, e incierto.

Futuro.

Si las partes haban tenido en mira un

acontecimiento pasado o presente que les era desconocido, no haba

verdadera condicin; por ejemplo, si se deca: prometes dar diez si Ticio fue
cnsul? Promittis X, si Titius cnsul fuit? Ah no haba sino la apariencia de
una condicin, y la obligacin era pura y simple. Incierto. Si la obligacin se
refera a un acontecimiento que ofreca una certidumbre absoluta, ya de su
llegada, ya de su no llegada, ste no era condicin.
El trmino suspensivo entr desde un principio a la legislacin romana, y era
una modalidad reconocida como elemento accidental de la obligacin; la
condicin, empero, suspenda el nacimiento del derecho y de la obligacin
correlativa.

El trmino creaba una situacin de expectativa mientras se

cumpla, pero la obligacin exista desde el principio, definitivamente.

Al estudiar las obligaciones condicionales es necesario contemplar dos fases:
una relacin jurdica entre las partes, antes de cumplirse la condicin, y otra
despus de cumplida.
Haba varias clases de condiciones, a saber: expresas y tcitas: las primeras,
cuando estaban previstas por la convencin, y las segundas, cuando eran
inherentes a la convencin en virtud de la voluntad presunta de las partes.
Positivas, como: si tal navo viene de Asia; negativas, como: si no subo al
Capitolio. Potestativas, casuales y mixtas; las primeras, cuando dependan de
un hecho de la persona que se obligaba. Decir que se subordina la obligacin
al solo capricho de la persona obligada, no es condicin ni es modalidad.
Causales son las que no dependen de la voluntad del que se obliga. Mixtas
son aquellas que dependen en parte de la voluntad del que se obliga y de una

240

tercera persona. Lcitas, cuando nada impeda ponerlas como modalidades;

ilcitas, cuando a pesar de que fueran posibles en el hecho, estaban prohibidas
por la ley o por las costumbres. Estas ltimas se consideraban de distinta
manera segn que se tratara de un concepto afirmativo o negativo; por
ejemplo prometes darme diez si no mato a N., o, prometes darme diez si
mato a N? Ambas eran prohibidas e ilcitas y anulaban la convencin. Las
fsicamente imposibles se miraban como no escritas.

EFECTOS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA ANTES DEL CUMPLIMIENTO Y

DESPUS DE L

En ambos casos existe una relacin jurdica entre los contratantes, pero
diferente en el uno y en el otro. Se pregunta: el contrato existe y produce
efectos? S; examinaremos por separado una y otra situacin.
1 efectos de la condicin antes del cumplimiento
Mientras pende la condicin la situacin jurdica se manifiesta de dos modos:
1, inexistencia del derecho, y 2, el derecho en germen o la esperanza de un
derecho (spes debitum iri).

Esto hay que analizarlo con alguna atencin.

Veamos la diferencia entre el legado condicional, que necesitaba mltiples

circunstancias, ye l germen de derecho proveniente de un contrato. En ste no
hay circunstancias diversas. El legado condicional es apenas una expectativa
remota, es menos que una acreencia condicional.

El legado tiene que

subordinarse a una multitud de circunstancias mediante las cuales esa

expectativa se va transformando hasta llegar a la adquisicin de un derecho
efectivo; por ejemplo, vase el efecto de un legado condicional desde que es
puesto en el testamento. El primer evento aproxima un poco a la realidad el
legado. Supongamos muerto al testador; an no puede decirse que se tenga
seguridad en el derecho, pues segn la teora general, en el momento de la
muerte del testador no se saba si haba heredero que aceptara o no la
sucesin. Ahora, supongamos que hubo heredero y que acept; pues bien,

241

todava hay que tener en cuenta otra circunstancia, y es el cumplimiento de la

condicin.
Las obligaciones contractuales no estaban sometidas a tan diversas
circunstancias; la teora es, pues, aqu menos complicada. Ya se vio que si se
trataba de la modalidad trmino suspensivo, ste apenas retardaba la
exigibilidad de la obligacin, pero el derecho del acreedor estaba adquirido y la
obligacin del deudor exista. Esto es muy distinto de lo que ocurra en la
condicin

suspensiva, que estamos estudiando; pues con sta apenas se

trazan en los contratos las normas a que deben ajustarse los contratantes, lo
cual crea las dos situaciones distintas ya indicadas.
Celebrado este contrato, por ejemplo; le vendo a pedro un terreno y me obligo
a entregrselo en el curso del ao, si ocurre tal acontecimiento determinado.
En el da de la celebracin del contrato quedaron fijadas las normas, pero el
derecho de Pedro no se realiza sino a la llegada de la condicin; antes no hay
sino una expectativa, un germen de derecho.

Mientras pende la condicin

existe ese germen de derecho, que se puede transmitir a los herederos y pasa
con el patrimonio a stos, y hay un germen de obligacin en el presunto
deudor. El germen de derecho del acreedor le da facultad para invocar
medidas conservatorias. Se pregunta: un acreedor condicional poda exigir
el cumplimiento de la obligacin antes de efectuarse la condicin? No; pero
segn el sistema romano y por la litis-contestatio, si en una obligacin
condicional un presunto acreedor se presentaba a demandar al deudor antes
de cumplirse la condicin, suceda que la litis-contestatio no le produca
consecuencias desastrosas, lo cual era una verdadera anomala.

Si ms

tarde, despus de aquel fenmeno se efectuaba la condicin, poda exigir el

cumplimiento de la obligacin.

La litis-contestatio es hoy distinta:

es un

fenmeno jurdico que se efecta cuando las partes en un juicio quedan

enteradas de lo que se discute, cuando el problema jurdico queda planteado
en todas sus partes, y sus efectos son diferentes.
Es una obligacin a trmino, si el acreedor demandaba a su deudor antes del
plazo y entraba esa accin al debate jurdico, cuando llegaba la litis-

242

contestatio la accin fracasaba; y como haba deducido en juicio un derecho,

quedaba destruido por aqulla.

Si de nuevo demandaba, despus de esta

emergencia y de vencido el trmino, se le poda oponer la excepcin

perentoria correspondiente (exceptio rei in judicium deductae). En el primer
caso la temeridad era enorme, y sin embargo no desapareca el derecho.
Vamos a hablar del pago efectuado durante la condicin pendiente ( pendente
conditione).

Preguntamos: el deudor que hubiera pagado antes de la

condicin, tendra derecho a exigir que se le devolviera lo pagado? S; y

poda ejercer la conditio indebiti.

Ahora, si antes de cumplido un plazo se

pagaba al acreedor, poda pedir al deudor la devolucin?

pagado una obligacin que realmente deba.

No, porque ha

En el primer caso se haba

pagado una deuda que an no exista. 46.

Efectos de la condicin suspensiva despus de su cumplimiento
La condicin se debe cumplir en la forma, tiempo y manera como se haya
estipulado en el contrato.
indefinido, o limitado.

La condicin puede subordinarse a trmino

Esto tena suma importancia ciertamente cuando se

refera a la caucin muciana, que era una especie de fianza por medio de la
cual un legatario condicional poda pedir la entrega de la cosa legada bajo
condicin negativa, comprometindose a devolverla si se quebrantaba la
condicin, lo cual se poda aplicar de una manera anloga en los contratos.
Para que la condicin se considere cumplida debe serlo en su totalidad. 47
Los efectos de la condicin suspensiva despus de su cumplimiento, son: la
consistencia definitiva que adquiere el derecho del acreedor y la consistencia
definitiva de la obligacin, por parte del deudor.

Es pues ya, ms que un

germen de derecho, un derecho definitivo. Se pregunta: si se pierde la cosa

que se debe en virtud de un contrato condicional, cuando este recae sobre un
cuerpo cierto, como tal caballo, para quin se pierde el objeto?
46

Para

Al respecto vease la Doctrina que nuestro Derecho civil consagra en los art. 1542 y 1549 C.Civil.
Esta Doctrina tambien es la de nuestro derecho civil, establecida en los articulos 1538, 1539 y 1540 C.
Civil.
47

243

responder hay que examinar cundo se ha perdido la cosa, si antes o despus

del cumplimiento de la condicin.. En nuestro derecho existe esta doctrina 48.
Tal doctrina no es sino un desarrollo de los principios de la legislacin romana
relativa a la teora de los riesgos y de los casos fortuitos, la cual se funda en
dos aforismos, que son: interitu rei certae debitor liberatur, es decir, que el
deudor del cuerpo cierto quedaba libre de la duda cuando se perda el objeto; y
gnera non pereunt, esto es, las cosas del gnero no desaparecen.

Condicin resolutoria (conditio ad quam)

Quiere decir condicin hasta la cual subsiste el derecho y caduca la obligacin:
al contrario de la condicin suspensiva,

que suspende el derecho y la

obligacin correlativa hasta la llegada de la condicin. En los contratos de

condicin resolutoria, el derecho del acreedor y la obligacin del deudor nacen
el da de la celebracin del contrario, y duran hasta la llegada de la condicin.
Esta modalidad resolutoria tampoco vala en un principio en la legislacin
romana.

Pas lo contrario con la condicin suspensiva.

La condicin

resolutoria fue introducida en el Derecho romano de una manera lenta y

progresiva. No fue admitida al principio, porque los romanos consideraban que
el vnculo jurdico que una a las partes por medio de un contrato era una
relacin inalterable, y por consiguiente el acontecimiento que sobrevena y
extingua el derecho no era suficiente para extinguir la obligacin; pero luego
vino el influjo de la jurisprudencia pretoriana, la cual quera que se respetara y
se cumpliera la voluntad de las partes manifestada en las convenciones y los
pactos; y de ah el que poco a poco se fueran admitiendo las modalidades
extintivas en el derecho clsico; y ya en el ltimo estado de la legislacin, en la
poca de Justiniano, esas modalidades extintivas fueron admitidas tanto como
las suspensivas; pero su aceptacin no fue coetnea: primero se aceptaron
las suspensivas, y luego las resolutorias.
Ejemplo de las modalidades resolutorias: Prometes dar cien sestercios cada
ao, hasta que Ticio sea cnsul?
48

La condicin resolutoria era de grande

En esta parte nuestro derecho civil es el mismo de los Romanos, como puede verse en el Articulo 1543
C.Civil

244

importancia para el establecimiento de pensiones peridicas. La manera como

el Pretor hizo introducir estas modalidades no fue directa sino indirectamente,
por medio de excepciones perentorias, en especial la exceptio pacti y la
exceptio doli.

Se pregunta:

si despus de la llegada de la condicin se

demandaba el pago de la pensin, tendra valor esa demanda?

En el

derecho civil s, porque la obligacin del deudor de pagar la pensin era

perpetua; pero en derecho pretoriano el Magistrado le conceda al deudor el
derecho de invocar la exceptio pacti, alegando en virtud del pacto que haba
cesado su obligacin, y que se respetara la voluntad de las partes; o tambin
poda oponer la exceptio doli; es decir, que en la demanda del acreedor hubo
dolo, fundndose tambin en la voluntad de las partes manifestada en el pacto.
Posteriormente se admiti la eficacia directa de la condicin resolutoria sin
necesidad de las excepciones perentorias dichas.
En cuando a los contratos consensuales, el Derecho romano lleg hasta donde
ha ido nuestro Derecho.

El Cdigo Civil colombiano, en su artculo 546,

establece que los contratos bilaterales llevan en s mismos la condicin

resolutoria para el caso de no cumplirse por alguna de las partes lo pactado.
Esto es lo que constituye la condicin resolutoria tcita. Al respecto el mismo
Cdigo tiene otras disposiciones, como las relativas al pacto comisorio, que
son tomadas del Derecho romano.

All no exista la condicin resolutoria

tcita: en esa legislacin los pactos como el mencionado eran expresos: el

pactum legis comissoria (pacto de la ley comisoria) tena grande importancia,
como es obvio, para que el vendedor pudiera recuperar la cosa vendida en
caso de no pago del precio a su debido tiempo. 49

TEORA DE LA NO REPRESENTACIN PER EXTRANEAM PERSONAM

La legislacin romana difiere profundamente en esta materia de las
legislaciones modernas.

En materia judicial los romanos admitieron la

representacin en la poca clsica, con procuradores para litigar; pero en

materia civil, en materia contractual, no admitieron en ningn tiempo la
49

Sobre este tema conviene estudiar, por via de comparacion, los articulo 1536, 1546 y 1935 del C.Civil

245

representacin por extraneam personam. Cuando se trataba de personas que

estaban bajo potestad, en una palabra, de los alieni juris, no se aplicaba la
tesis general: ah s haba representacin. Como se ve, pues, slo los alieni
juris podan representar al jefe de familia: unos y otros reunidos formaban una
personalidad

jurdicamente

hablando.

Esta

teora

tiene

como

nota

caracterstica el siguiente aforismo romano: Nihil adquiritur per extraneam

personam nisi possesio; nada se puede adquirir por extraa persona (esto es,
por una persona no sometida a la potestad del jefe de familia), exceptuando la
posesin.

Eran extranea personae no slo los que no eran parientes o

esclavos, sino tambin los mandatarios, que son los que en nuestro lenguaje
se llaman apoderados.

El mandatario era persona extranea, es decir,

extraa, en el sistema romano; slo se consideraban como vinculados los que

estaban bajo la potestad del jefe de familia. La mujer in manu no era persona
extraa con relacin al marido; pero cuando el matrimonio no era cum manu,
se deca que la mujer era extranea, es decir, extraa al marido.

Los

mandatarios, cualquiera que fuese su mandato, no representaban al

mandante, y aqu se empieza a marcar la diferencia entre las legislaciones
romana y modernas. Nuestro Derecho tiene dos expresiones, que son casi
sinnimas: representante y mandatario. En Roma eran muy distintas, porque
la constitucin de la familia era muy diferente de la actual; pues si bien la
patria potestad entre nosotros disminuye la capacidad del hijo, su personalidad
civil no queda absorbida como en Roma.
Se pregunta:

Qu era representar?

Era llevar sobre s el papel de otra

persona mediante una identidad jurdica. El mandatario no representaba la

persona del mandante. Cuando se trataba de una persona extraa, en Roma
los actos eran ejecutados por el mandatario en su propio nombre: este mismo
era quien vena a ser acreedor o deudor; despus deba rendir sus cuentas al
mandante, pero no lo representaba. Esto se puede ver muy bien al estudiar la
celebracin de un contrato. Por ejemplo: un mandatario necesitaba dinero
para el desarrollo de los negocios del mandante; al tomar dinero tena que
prestarlo a su propio nombre, y si el prestamista iba a exigir la devolucin del
dinero, tena que demandar al mandatario, aunque el dinero se hubiese

246

invertido en los negocios del mandante. Ahora, si el mandante quera darle

poder al mandatario para enajenar, tena que transferirle la propiedad. Los
terceros podan a veces demandar al mandante, con apoyo en el derecho
pretoriano, valindose de una accin llamada til; es decir, similar a otra, y ah
tenemos el primer paso hacia la representacin moderna. El principio de la no
representacin existi tanto para los contratos solemnes como para los no
solemnes.
Qu otras personas eran extraas en Roma, y por consiguiente sus actos no
obligaban a la persona en cuyo favor se hacan?

Los agentes oficiosos: si el

mandatario no poda representar, mucho menos el agente oficioso. Tambin

eran personas extraas los tutores o curadores, cosa que a primera vista
parece inconcebible y absurda, dada la definicin de la tutela expresada por
Justiniano. Aun cuando esa definicin de tutela da la idea de potestad, no
haba en ella una potestad verdadera; la tutela es un cargo de proteccin.
Pero entonces se pregunta: para qu servan los tutores si no representaban
al pupilo? Para dos funciones importantsimas: la gestio y la auctoritas. La
primera serva para los actos de mera administracin, y la segunda para
aquellos en cuyo ejercicio tena que intervenir el pupilo mismo; pues como ste
no tena personalidad completa, al tutor le tocaba completar su personalidad. 50
Ahora, cuanto a los curadores, ellos no podan ejercer la auctoritas, sino
nicamente actos de administracin; a lo sumo aconsejaban y administraban;
tampoco haba lugar a la representacin, porque todo lo hacan en su propio
nombre.

En nuestro Derecho, los tutores y curadores son representantes

natos de los pupilos, porque aqu s hay representacin: si los mandatarios

representan a los mandantes, con mayor razn los tutores y curadores a los
pupilos.

Esto constituye otra diferencia entre la legislacin romana y las

modernas.

La teora de la no representacin tuvo algunas restricciones o excepciones,

como las hay en toda materia jurdica. Ya vimos las excepciones del derecho
pretoriano relativas a la accin excercitoria y a la institoria; pero tales
50

Tema visto en TUTELAS Y CURATELAS, capitulo de DERECHO DE FAMILIA.

247

excepciones son limitadas y no se aplican sino para los casos que se han
previsto. Ya vimos tambin que en el derecho de acreencia el principio de la
no representacin fue la regla general, la cual tuvo tambin excepciones. En
el Derecho romano hay tambin otra excepcin, en lo que se refiere a la
posesin. En esa legislacin, como ya lo vimos, se consideraba que en la
posesin existan dos elementos: uno material, el hbeas, y otro inmaterial, el
animus dmini; y as se deca que el elemento material poda ser ejercido por
interpuesta persona: el elemento material, que es la entrega real y efectiva de
la cosa, poda dejarse a un mandatario. Esto en las legislaciones modernas no
tiene nada de particular, porque en ellas se admite la representacin; pero en
Roma s, porque los mandatarios no tenan representacin, y sin embargo,
podan ejercer el elemento material. La posesin de la cosa se adquira para
el mandante desde el da en que el mandatario la recibiera, aun cuando aqul
lo ignorara51. El elemento inmaterial era personalsimo en el derecho romano,
as como tambin lo es en el nuestro:

el nimus tiene que ser personal.

Cuando se adquira por un mandatario era preciso que el mandante tuviera el

nimo de adquirir como dueo. Los romanos decan que respecto del hbeas
el mandatario poda representar al mandante, pero no as en lo referente al
nimus.

Traspaso de las acreencias

Se llama cesin de un crdito al acto por el cual el acreedor lo transfiere a un
tercero. El acreedor que consiente en la cesin se llama cedente, y aquel que
la aprovecha, cesionario.

Los romanos no admitan la cesin de crditos a

ttulo particular; consideraban en un principio que las acreencias constituan

una relacin jurdica inalterable entre dos personas determinadas; es decir,
que si A era acreedor de B, tena ese carcter hasta que se cancelara la
obligacin por pago o por cualquiera otro medio. En teora la doctrina romana
es opuesta a la del derecho moderno. Esta doctrina se estudia en el Libro IV
del Cdigo Civil colombiano. La teora romana, que se mantena como un
51

Art. 782 del Codigo Civil.

248

principio abstracto, en la prctica presentaba muchos inconvenientes, pues

paralizaba los negocios; por esto los Jurisconsultos y los Pretores buscaron
medios de hacer posible el traspaso de las acreencias; pero, como ya lo
hemos observado, los romanos no derogaban los principios establecidos, sino
que buscaban caminos indirectos para hacer las reformas. Esto mismo ocurri
con la cesin de crditos:

por ser doctrina inconveniente, los Pretores

buscaron caminos que la modificaran sin derogar el principio establecido.

El primer medio ideado por los Pretores fue el de la novacin, que era la
sustitucin de una relacin jurdica anterior, por una nueva; pero en Roma este
traspaso tena que hacerse por modos solemnes, generalmente por medio de
un stipulatio verbis. En el Derecho moderno tambin existe la novacin, pero
sin solemnidades; y es muy sencillo el traspaso de las obligaciones. 52
La palabra novacin viene de novum, es decir, de algo nuevo. La novacin
poda consistir, ya en el cambio de causa de la obligacin, ya en el cambio del
sujeto activo, o sea del acreedor, o ya en el cambio del sujeto pasivo, o sea del
deudor.

Para ceder un crdito se acuda a la novacin;

cuando sta se

efectuaba por cambio de acreedor era necesario que al acto concurrieran tres
personas, a saber: el primer acreedor, el nuevo acreedor, que iba a ocupar el
puesto del anterior, y el deudor cedido. Esto no se poda hacer directamente,
pues tenan que concurrir las tres voluntades. Se pregunta: cmo se haca
la novacin? De la siguiente manera: se reunan los tres, y el nuevo acreedor
interrogaba al deudor en forma de stipulatio verbis: prometes pagarme diez
en compensacin de lo que debes a Fulano?

De este modo quedaba

descartado el primer acreedor.

Este medio tena ventajas e inconvenientes: sus resultados eran definitivos; el
crdito entraba en el patrimonio del cesionario, constitua para l un derecho
propio. Entre los inconvenientes figuraban stos: 1, que no se poda hacer
sino por personas que pudieran concurrir y estar presentes: los ausentes, los
sordos y los mudos no podan hacer novacin;

2, era indispensable el

concurso de las voluntades de todos tres; 3, el antiguo crdito desapareca

52

Art. 33, ley 57 de 1887.

249

con todos los accesorios que lo garantizaban. Hoy la novacin no exige todas
esas condiciones.
Tambin poda efectuarse el traspaso de las acreencias por medio de la
transcriptio a persona in personam, cuyos efectos eran iguales a los que
acabamos de estudiar:

en el fondo esta era una novacin. De suerte que en

Roma, aun dentro de los contratos solemnes, se poda hacer el traspaso de las
acreencias por estos dos medios; pero los Pretores, en vista de las dificultades
que presentaban esos medios, y teniendo en cuenta la necesidad de facilitar
las transacciones comerciales, buscaron otros que diesen mejores resultados.
Procuratio in rem suma El Segundo medio ideado por los Pretores fue el
conocido con el nombre de procuratio in rem suam, que era un mandato
judicial. Este procedimiento consista en el encargo dado por el acreedor al
cesionario para ejercer la accin personal contra el deudor, sin que el
mandatario quedara obligado a rendir cuentas de su gestin.

Este

procedimiento vino a ser aplicable bajo el sistema formulario, o sea en la

poca clsica, cuando se poda hacer representar en juicio por un mandatario
o apoderado.

El apoderado se llamaba cognitor cuando el poder se haba

constituido solemnemente ante un Magistrado; y procurator, cuando el poder

se constitua por medios privados, como por una carta.
Vamos a analizar este meio brevemente.
Procuratio Esto indica que no haba necesidad del concurso de las otras
voluntades, que era un poder in rem suam, es decir, en cosa suya. Parece
paradjico que pueda haber un mandatario de cosa suya; era un mandatario
que haca suyo lo que recoga, porque estaba autorizado por el dueo, pues
antes del mandato haba un convenio por el cual ste le ceda la acreencia al
mandatario. Como no se poda hacer la cesin de crditos de una manera
directa, tena que hacerse por medios indirectos, por un mandato fingido. Tal
mandato era una representacin sui generis.
Este medio ofreca las siguientes ventajas:

no haba necesidad de tomar

parecer al deudor, puesto que iba a ser demandado; pero tena inconvenientes

250

desde el punto de vista de los otros dos medios. Por ejemplo, la novacin
tena la ventaja de que sus resultados eran definitivos, lo cual no ocurra con la
procuratio, pues el procurador cobraba en nombre ajeno, en representacin del
mandante: el verdadero acreedor era el mandante y no el mandatario. Cobrar
por este medio tena algunos peligros:

como era un mandato, que por su

naturaleza es revocable, el acreedor poda revocar el poder; el mandatario al

presentarse en juicio a nombre del acreedor poda ser rechazado por el
deudor, porque ste poda oponerle excepciones perentorias que hicieran
relacin a la persona del acreedor, tales como la de compensacin, lo cual
poda desvirtuar la accin del mandatario.

De modo que el mandatario

compraba la acreencia con el peligro de perderla. Se reaccion contra estos

inconvenientes: el derecho de acreencia quedaba siempre en el patrimonio del
acreedor

cedente;

el

cesionario

era

un

simple

mandatario,

no

que

representaba al titular del crdito; lo que se haba cedido no era el derecho;

era ms bien la cesin de acciones que cesin de crditos.
Antes de la litis-contestatio la acreencia estaba en cabeza del mandante, aun
cuando el mandatario la hubiera comprado. La litis-contestatio tena efectos
importantes: al realizarse este fenmeno jurdico, el mandatario quedaba ms
asegurado, porque de ah en adelante cobraba en su propio nombre.
Modificacin a los inconvenientes de la procuratio in rem suam- Para
zanjar los inconvenientes se recurri a la denuntiatio, medio que fue expresado
por primera vez en una constitucin de Alejandro Severo, y que consagraba
una prctica anterior.

Consista en una notificacin que se haca desde el

principio por el cesionario al deudor cedido, en virtud de la cual el deudor

deba entenderse directamente con el procurador. Tena por objeto consolidar
el derecho del cesionario y conservarle su accin contra el deudor.

Este

quedaba entonces obligado para con el cesionario. Despus de la denuntiatio

el deudor no poda hacer ningn acto que perjudicara los derechos del
cesionario sin faltar a la buena fe.

En nuestro derecho se halla consagrada

esta doctrina en los artculos 1960 y siguientes del Cdigo Civil.

Estos

artculos establecen la notificacin al deudor por el cesionario, y al ser

notificado el deudor queda establecida una relacin jurdica entre ste y el

251

cesionario, y las excepciones perentorias que aduzca el deudor tienen que

referirse directamente a la persona del cesionario.

Pero todava era

insuficiente la denuntiatio; en realidad el traspaso poda ser revocado; de

modo que si el cedente se volva atrs, poda revocar el poder en cualquier
estado del juicio, pues este medio no colocaba la acreencia en el patrimonio
del comprador. Para obviar tales inconvenientes se cre la accin til, que es
de origen pretoriano.

El Pretor consideraba que el mandatario era un

verdadero cesionario, y de este modo el deudor no poda oponer excepciones

que no se refirieran inmediatamente a l, y el cedente no poda revocar la
cesin.

El mandatario en estas acciones obraba en su propio nombre; de

modo que se le puso al abrigo de las causas que podan revocar o extinguir su
derecho.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

Principios Generales
En la poca del formalismo se profesaba un principio que los romanos llevaron
a sus ltimas conclusiones. Esta frmula la expresan as los jurisconsultos:
los derechos se extinguen por un modo semejante a aquel que ha servido
para crearlos. Como los contratos eran solemnes, los medios empleados para
disolver las obligaciones tenan que ser tambin solemnes. Este principio lo
expresaban as: Quae jure contrahuntur contrario jure pereunt; o en estas
palabras:

nihil tam naturale est quam eo genere quidquid disolvere, quo

colligatum est.

Nada es tan natural como disolver un vnculo jurdico por

modo anlogo a aquel con que se form.

creada por estipulacin,

Para deshacer una obligacin

se haca por una aceptilacin, y sta el que

interrogaba era el deudor, y el acreedor el que responda. El deudor deca:

lo que te tengo prometido lo tienes recibido? Si la obligacin era litteris, para
extinguirla era menester una inscripcin contraria en el codex. En los primeros
tiempos era necesario para disolver una obligacin celebrar una ceremonia
opuesta, pero con el mismo ritual.

252

Los romanos llevaron primitivamente la teora a un extremo tan riguroso, que

siendo el pago la forma por excelencia propia para extinguir las obligaciones
no bastaba por s solo cuando la obligacin haba sido contrada en forma
solemne. Si se trataba de un contrato verbis, por ejemplo, no bastaba el pago,
sino que era necesario agregarle la aceptilatio, y as en los dems contratos.
En la poca clsica s se admiti que el pago bastara por s solo para extinguir
las obligaciones.

Ya ampliada la rbita sin aquel rigorismo, se aplicaba el

principio a los contratos reales. Para el mutuo, por ejemplo, es natural que se
extinga por el pago.

En los contratos consensuales, basta el mutuo

disentimiento de las partes para extinguir la obligacin. En nuestro Cdigo

Civil hay un artculo, en 1625, que tiene una doctrina muy importante en esta
materia. Se dice que todas las obligaciones pueden extinguirse por comn
acuerdo de las partes, y adems por pago, por novacin, etc. En Roma no se
habra podido aceptar esta tesis.
admite crtica:

El principio sentado por nuestro Cdigo

no es exacto que por un simple acuerdo de voluntades se

extinga toda obligacin.

Por ejemplo, si se trata de la compraventa de un

inmueble, el simple acuerdo de voluntades no extingue la obligacin, a menos

que este acuerdo de voluntades sea solemnizado.
Entre nosotros existe un vestigio de la doctrina romana, de que las
obligaciones se extinguen por medios anlogos a como se constituyen, pero en
nuestro Derecho este principio se halla desvirtuado, o atenuado.
Modos de extincin
Haba de dos clases: unos de derecho civil, que extinguan las obligaciones de
pleno derecho (ipso jure), y otros de derecho pretoriano, que las extinguan por
via de excepcin (exceptionis ope).
Modos de extincin ipso jure
Estos eran:

1, el pago; 2, la novacin; 3, la aceptilacin, que era una

ceremonia solemne, verbis, anloga al modo como se haba contrado la

253

obligacin: esta era la forma propia para los contratos verbis; 4, el mutuo
disentimiento (contrarius consensus), que estaba circunscrito a los contratos
consensuales, tales como el de arrendamiento, el

de mandato, etc.; 5, la

prdida de la cosa debida, que tena lugar cuando haba invencibles

obstculos para ejecucin del contrato. Ya conocemos las teoras de los
riesgos, mora, daos y perjuicios.

La prdida de la cosa en todo caso

extingua la obligacin? No: esta es una teora que viene limitada segn la
naturaleza del objeto, en la prdida de las cosas por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la obligacin tuviese por objeto un cuerpo cierto; 6, la
confusin, que era el ltimo de estos modos. En qu consiste? En la fusin
de dos sujetos, activo y pasivo, segn lo indica la etimologa de la palabra.
Cmo se efecta la confusin?

Por medio de la herencia.

Algunos

confunden la confusin con la compensacin.

Modos de extincin exceptionis ope
Estos eran: 1, la compensacin; 2, el pacto de no pedir ( pactrum de non
petendo); 3, pacto de constituto; 4, el lapso de tiempo; 5, la litis-contestatio;
6, concurso de causas lucrativas.
La compensacin era un balance de dos deudas recprocas entre dos
personas que eran a la vez acreedora y deudora la una de la otra. El crdito
ms pequeo se extingua por completo, y el crdito mayor, hasta concurrencia
del ms pequeo. La compensacin exiga que dos sujetos existieran, y ah
tenemos una diferencia con la confusin.
Del pago Este medio era y es el ms natural de extinguir la obligacin. El
pago consista en la ejecucin del compromiso, cualquiera que fuese; era la
prestacin de lo que se deba; era la solutio dbiti en sentido propio; por
ejemplo, pagar una suma de dinero, abstenerse de un hecho. El pago figura
en primera lnea entre los modos de extincin de pleno derecho; era una
defensa y no una excepcin perentoria. Al quedar enterado el magistrado del
pago, poda declarar cancelada la obligacin.

254

Quin poda pagar?

El pago poda ser efectuado por cualquier persona,

menos cuando se trataba de obligaciones que se referan a hechos que

suponen ciertas aptitudes en el deudor, como por ejemplo, la pintura de un
cuadro. Se pregunta: el pago de un incapaz era vlido? El pupilo, incapaz
de hacer su condicin peor, no poda pagar sin la auctoritas tutoris; si pagaba
solo, el pago era nulo. A quin se poda pagar? Al acreedor mismo, si era
capaz de enajenar, o a la persona que legalmente pudiese recibir por l; al
alieni juris, para lso crditos de su peculio, al tutor, al curador, y aun al agente
oficioso, siempre que el dminus ratificase el pago hecho en su favor.
Cuando el acreedor rehusaba recibir el pago corriente, el deudor poda hacerle
ofertas seguidas de consignacin, y en caso de denegacin, el deudor
depositaba la suma en un lugar que designara el Magistrado.

Las ofertas

seguidas de la consignacin hacan las veces del pago, y suspendan el curso

de los intereses moratorios.
Cundo y dnde se deba pagar? La convencin de las partes poda fijar la
fecha y el lugar del pago.

En cuanto al lugar del pago cuando no haba

convencin, se decidi que los cuerpos ciertos se deban pagar en el lugar en

que se hallaban el da de la celebracin del contrato, y las cosas in genere, en
el domicilio del deudor. Qu deba pagarse? En esta materia tenan los
romanos dos principios: 1, el deudor deba pagar la cosa debida; 2, deba
pagarla ntegramente.
Datio in solutum, dacin en pago. Esta era una forma excepcional de pago,
que consiste en dar otra cosa distinta de la debida, con la venia del acreedor.
De la novacin Novacin viene de novum, es decir nuevo.

La nocin

jurdica de la novacin es la de un acto jurdico por medio del cual se daba por
extinguida una relacin jurdica anterior para sustituirla por otra relacin; esto
se haca en el mismo acto de la novacin, y tena que hacerse por medio de la
stipulatio verbis.

Novar era estipular lo que se deba; id quod debetur

stipulare. Estipular y pactar, en del derecho moderno, son una misma cosa;

255

pero en Roma estipular tena una significacin tcnica, especial: esta era la de
un contrato hecho por palabras solemnes.
Como se exiga la estipulacin la transcriptio litteris no era una verdadera
novacin.

El cambio de un depsito en mutuo por acuerdo de voluntades,

hecho or medio de una tradicin brevi manu, era una novacin? No, porque
no se haba hecho por una estipulacin verbis.
UTILIDAD DE LA NOVACIN
La novacin tena las siguientes ventajas:
1

Estipulacin de lo debido por una persona, que tuveira por causa un

contrato solemne, y de este modo convertirlo en solemne.

2 Aplicacin de la aceptilacin, la que as poda emplearse de acuerdo con la
teora romana, segn la cual las obligaciones se extinguen por medios
anlogos a aquellos como se contrajeron. Las obligaciones solemnes, cuando
no se iban a extinguir por pago sino que se haca una condonacin, sta tena
que hacerse por medio de una aceptilacin: el deudor interrogaba al acreedor
en trminos solemnes. Una obligacin que se haba contrado en una forma
distinta de la estipulacin, por ejemplo, por un contrato consensual, esa
obligacin no poda extinguirse directamente por una aceptilacin; si se haca
novacin de la deuda, entonces s se extingua la obligacin.
3 Adicin de garantas.

Habremos de suponer que la obligacin no est

respaldada por fianza; para constituir esas fianzas era necesario que la
obligacin fuese solemne.
4 Modalidades. Poda suceder que la obligacin primera fuese pura y simple,
y que quisieran agregarle alguna condicin, lo cual tena que hacerse por
medio de una novacin; y
5 Para facilitar las cesiones de crditos.

256

La novacin exiga tres condiciones esenciales:

1 Existencia de una primera obligacin, siquiera se tratase de una obligacin
natural. Si la primera obligacin era nula, no se poda novar; y si la primera
obligacin era inmoral, tampoco se poda nacer la novacin.
2

Existencia de una segunda obligacin, creada precisamente por una

estipulacin, y simultneamente al querer extinguir la primera obligacin.

3 Intencin de nova, claramente manifestada. Esta es una condicin que
han exigido todas las legislaciones. Como cuarto requisito se necesitaba que
la obligacin tuviera un elemento nuevo, pues de lo contrario no habra
novacin. Porque si se dejaban las cosas en el mismo pie que antes tenan,
prcticamente no haba novacin.

Por supuesto que esta cuestin era

restringida, porque en Roma no poda admitirse el cambio de objeto, el cual

tena que ser el mismo en la segunda obligacin. En nuestro derecho s se
puede novar por cambio de objeto, as como por el cambio de deudor. En
Roma no se poda novar por cambio de objeto, porque lo que buscaban ms
que todo era la solemnidad de los elementos que formaban en la obligacin.
La novacin en Roma poda consistir pues en el cambio de deudor o en el
cambio de acreedor, y aun en el cambio de causa de la obligacin; poda ser
que la primera obligacin tuviera causa, no en un contrato verbis , sino
simplemente en uno consensual, y entonces se cambiaba la causa por medio
de una estipulacin.

EFECTOS DE LA NOVACIN
Estos son de suma importancia, pues que ellos constituyen la parte positiva de
la institucin.

El primer efecto era retrospectivo, cual es la extincin de la

primitiva deuda; con eso, a la vez que se extingua la obligacin principal, se

extinguan las accesorias, tales como las fianzas. El segundo se refiere a la
mora del deudor; la novacin de la deuda purgaba o redima al deudor de la
mora en que hubiera incurrido; esta era una ventaja preciosa para los
deudores. Lo mismo sucede en nuestro derecho. El tercero era la creacin de

257

una nueva obligacin: la primera quedaba extinguida y era reemplazada por

una nueva relacin jurdica.

El cuarto es la delegacin, que consiste en

cambiar un deudor por otro. Una persona, por ejemplo, convena en hacerse
cargo de la deuda de otra persona, y el acreedor aceptaba a esa persona
como deuda, y de esta manera se descartaba al primer deudor. Esto poda
hacerse, o bien por medio de una estipulacin o por un contrato litteris.
La novacin proveniente de la litis-contetatio viene a determinar esta parte del
captulo. Consista en la entrega de la frmula a las partes; esta frmula era
redactada por el magistrado, y en ella estaba sintetizado todo el pleito. Ese
acto vena a sustituir el estado anterior por una nueva relacin jurdica que
provena del contrato de la litis-contestatio.

Esta novacin no produca los

mismos efectos que la otra; por ejemplo, en lo relativo a la mora, la litis

contestatio no redima al deudor de los efectos de la mora; antes por el
contrario, ella quedaba ms acentuada. Por lo que toca a los dems efectos,
s eran semejantes las dos novaciones.

ACEPTILACIN
Esta palabra viene de acceptum, recibido, y latum, llevado; literalmente quiere
decir llevar por recibido.

La acceptilacin era la remisin civil de la deuda

contrada verbis. De acuerdo con la teora sentada antes, segn la cual las
obligaciones se extinguen por un modo semejante al que las origin, las
deudas verbis no podan extinguirse sino verbis. Para extinguir una obligacin
verbis por la aceptilacin, se surta un acto contrario al de la estipulacin; en la
aceptilacin era el deudor el que interrogaba al acreedor, en estos trminos:
quod ego tibi promisi, habsene acceptum? Lo que te he prometido lo das por
recibido? El acreedor responda: habeo: lo doy por recibido.
Si la obligacin se haba contrado por medio del nexum, la cancelacin se
verificaba con las mismas solemnidades de la balanza y de las palabras
solemnes de aqul. Algunos expositores dicen que si la obligacin era litteris,

258

haba que hacer una aceptilacin litteris.

Si la cancelacin era gratuita, se

haca constar siempre que haba sido pagada.

Importancia de la aceptilacin VERBIS La aceptilacin verbis revesta el
carcter de un pago ficticio. Esta operacin tena varios efectos: 1, serva
para verificar una liberalidad del acreedor, 2, poda hacerse a ttulo oneroso, o
con el objeto de obtener del deudor una ventaja equivalente. Poda suceder
que el acreedor, en virtud de un arreglo con el deudor, aceptara el pago en otra
forma, como en servicios.

En los primeros tiempos la aceptilacin verbis

serva para acompaar el pago efectivo, al cual no lo consideraban como

capaz por s solo de extinguir una obligacin verbis. Aquello era un exceso de
formalismo; por eso en la poca clsica se dulcific la teora estableciendo que
el pago era suficiente para la extincin de cualquiera obligacin; 3, para
fundar un finiquito era la forma ms plena, que extingua la obligacin de un
modo perpetuo; el deudor no tena otro medio mejor para redimir su deuda.
Por ejemplo, el desempeo de un mandato: en l el mandatario poda exigir el
finiquito, en aceptilacin, para que el mandante se diera por satisfecho en
forma solemne del cumplimiento del mandato. Esto para que ms tarde nadie
pudiera establecer pleito.
Estipulacin aquiliana La aceptilacin no serva sino para los casos de
contratos verbis; los dems tenan que extinguirse de una manera anloga a
como se formaron. Era preciso buscar una forma general de aceptilacin que
los cobijara a todos.

Aquilo Galo resolvi el problema inventando la

estipulacin que lleva su nombre, la cual comprende a la vez el dominio de la

novacin y el de la aceptilacin. Consista en transformar una obligacin que
se hubiera formado de cualquier modo, en contrato solemne verbis, y as
quedaba en aptitud de ser extinguida por aceptilacin. La hizo tan amplia que
la aplic an a las obligaciones simplemente posibles; ms todava, la extendi
no slo para la cancelacin de relaciones jurdico-personales, sino aun para
las acciones reales; todo lo redujo a una novacin: la stipulatio verbis.

259

Formada la novacin, la obligacin nacida de la estipulacin aquiliana se

cancelaba por la aceptilacin, de manera que quedase extinguida la posibilidad
de cualquier pleito.

Una reclamacin posterior poda evitarse por este medio.

La frmula estaba concebida as:

(Traduccion al final del parrafo) Quidquid te mihi ex quacumque causa dare
facere oportet, oportebit praesens in diemve, quarumque rerum mihi tecum
actio quaeque abs te petitio vel adversus te persecutio est, erit, quodque tu
meum habes, tenes, possides (possideresve), dolove malo fecisti quominus
possideas:

quanti quaeque earum rerum res erit, tantam pecuniam dari

stipulatus est Aulus, Agerius, spopondit Numerius Negidius.

Item diverso

Numerius Negidius interrogavit Aulum Agerium: Quidquid tivi hodierno die per
Aquilianam stipulationem spopondi, id omne habesne acceptum?, respondit
Aulus Agerius: Habeo, acceptumque tuli.
Traduccin:
Cualquiera cosa que por cualquiera causa ests t obligado a darme o a
hacer a favor mo en el da presente; o cualquiera accin personal que por
esas cosas tenga yo contra ti, o que me corresponda en tu contra alguna
accin real o persecucin; o si tuvieres, retuvieres o poseyeres algo mo, o por
dolo hubieres dejado de poseerlo. Cuanto aquellas cosas o acciones valgan,
tanta cantidad de dinero ha estipulado hoy Aulo Agerio, y la ha prometido
pagar Numerio Negidio.

Y finalmente, por su parte, Numerio Negidio ha

interrogado a Aulo Agerio as: Cualquier cosa que yo te haya prometido hoy,
mediante la estipulacin aquiliana, todo eso lo tienes recibido?. Y Aulo Agerio
ha respondido as: Lo tengo, lo doy por recibido.

MUTUO DISENTIMIENTO
Esta materia debe estudiarse dentro de la teora segn la cual las obligaciones
se extinguen por medios anlogos a aquellos que sirvieron para constituirlas.
De acuerdo con esta teora, tenemos que el mutuo disentimiento no serva sino

260

para extinguir obligaciones que provinieran de simple acuerdo de voluntades, o

sea para los contratos consensuales, formados por el mutuo consentimiento;
tales eran la venta, el arrendamiento, etc.
En Roma no se habra podido sostener una regla tan general como la que trae
nuestro Cdigo Civil en la primera parte del Libro IV, donde se establece que el
simple acuerdo de voluntades anula o extingue las obligaciones. El trmino
nulidad est mal empleado. Este concepto del Cdigo Civil es criticable por
varios aspectos; es demasiado amplio, y es falso, porque si se aplicara en todo
rigor, se podra deshacer por el simple acuerdo de voluntades la compraventa
de bienes races.
El

mutuo

disentimiento

extingua

las

obligaciones

de

los

contratos

consensuales, siempre que se reunieran estas condiciones: que no estuviera

cumplido el contrato, y que las obligaciones no se hubieran extinguido por
alguna otra causa legal; as, por ejemplo, en la compraventa poda hacerse
por un convenio de las partes la extincin de las obligaciones del vendedor, o
de las correspondientes al comprador, sin haberse cumplido el contrato, slo
por el mutuo disentimiento; de ah que este modo se clasifique entre los que
extinguen la obligacin ipso jure, porque una vez probado el convenio ante el
magistrado, ste declaraba inexistente la obligacin, negando la accin.

PRDIDA DE LA COSA
Esta materia se relacionaba con la teora de los riesgos, que ya estudiamos; y
remontndose a ese principio, vimos que cuando el objeto de la obligacin era
un cuerpo cierto y ste se perda, el deudor quedaba libre de la obligacin.
Vimos, pues, la teora de prdida de la cosa, ya por caso fortuito, ya por fuerza
mayor, y que el deudor vctima de uno de esos casos quedaba libre de la
obligacin.
En sntesis, la prdida del objeto debido era un modo de extinguir ipso jure la
obligacin, cuando se reunan estos tres requisitos: 1, que el cuerpo debido

261

fuera cierto: interitu rei certae debitor liberatur; 2, que la prdida proviniera de
un caso fortuito y no de un hecho o culpa del deudor, y 3, que el deudor no
hubiera tomado a su cargo los casos fortuitos.

CONFUSIN
La confusin era un fenmeno jurdico que consista en la reunin en una sola
persona de dos calidades opuestas entre s; tales eran las del deudor y el
acreedor, que antes haban estado en dos personas distintas. Se pregunta:
cmo se verificaba? Por la muerte de una de las dos personas, siempre que
la persona sobreviviente viniera a ser su heredera. Supongamos que A es
acreedor de B y que muera A, instituyendo como heredero a B, el cual viene a
ser continuador de la persona de A y le sucede en todos los derechos y
obligaciones, y entre esas obligaciones est la suya; por consiguiente, no
habiendo a quin pagar, se extingue la obligacin por confusin, pues nadie
puede ser deudor y acreedor de s mismo, y a la inversa.

Para esto se

necesitaba que fuese heredero nico, porque si haba varios herederos, los
bienes, deudas y acreencias del causante se distribuiran a prorrata entre
todos ellos. Supongamos que son cuatro los herederos, y que en los bienes
de la sucesin hay una obligacin a cargo de uno de ellos, se extinguir toda
la obligacin?

No; se extingue nicamente en una cuarta parte.

Ahora,

supongamos que el caso sea el contrario; el de que uno de los herederos sea
acreedor del difunto; se pregunta: por el hecho de ser heredero perda el
derecho de cobrar a los otros herederos?

No, porque los herederos estn

obligados al pago de las deudas, y por lo mismo tenan que pagar las tres
cuartas partes de esa acreencia.
Esto no ofreca grandes dificultades cuando el fenmeno jurdico se efectuaba
entre el acreedor y un solo deudor; pero como hay varias especies de
obligaciones en que otra persona se obliga ya como deudor solidario, ya como
deudor accesorio, es decir, como fiador, se presentan tres problemas, a saber:
1, si la confusin con el deudor principal extingua la obligacin del deudor
accesorio; 2, si la confusin efectuada con uno de los deudores solidarios

262

extingua las de los otros deudores solidarios; 3, si la confusin efectuada con

un deudor accesorio extingua la obligacin principal.
1

Si se extingue la obligacin del deudor principal es evidente que se

extinguen las obligaciones accesorias, en virtud del principio que ya

estudiamos, de que suprimido lo principal se extingue lo accesorio.
2 Las deudas solidarias y mancomunadas son aquellas que no se dividen
entre los deudores, es decir, en que todos los deudores son responsables por
el todo; en estas deudas la obligacin es una, y por consiguiente si se efecta
la confusin con cualquiera de los codeudores, la obligacin desaparecer
para todos.
3 Supongamos que la confusin se efectuaba entre un acreedor y un deudor
accesorio, verbigracia, cuando el acreedor es heredero del fiador; claro es que
se extingue la fianza, pero la obligacin principal subsiste, porque lo principal
no sigue la suerte de lo accesorio.
MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES QUE OBRABAN POR VA
DE EXCEPCIN (exceptionis ope)
Estos modos no se podan invocar por el deudor antes de ser demandado,
porque era indispensable hacerlos valer como excepciones perentorias.
Compensacin La compensacin se efectuaba entre dos personas que eran
recprocamente deudoras y acreedoras; el crdito ms pequeo se extingua
totalmente, y el ms grande hasta concurrencia del ms pequeo.
En Roma no se efectuaba de pleno derecho la compensacin;

para

comprobarlo basta ver que est clasificado entre los modos de extincin de las
obligaciones por va de excepcin. El artculo 1715 de nuestro Cdigo Civil
establece a este respecto otra doctrina, que viene a ser el resultado de
muchas transformaciones sucesivas de esa institucin.
Tres pocas distintas hay que contemplar en este estudio:

263

Primera poca, compensacin en el derecho antiguo.

Segunda epoca, en

tiempo de Marco Aurelio. Tercera poca, en tiempo de Justiniano.

Derecho antiguo En el derecho antiguo no existi como regla general; cada
uno de los acreedores tena derecho a demandar su crdito ante los tribunales,
y la compensacin slo poda obtenerse establecindose por el demandado
una mutua petitio, es decir, una contrademanda.

Sin embargo, la

compensacin se admita en los casos siguientes:

1 Compensacin del argentarius:

el banquero en sus cuentas no poda

cobrar a sus deudores sin hacer compensacin con lo que l les debiera. Si
no lo haca, incurra en la sancin de la plus petitio.

No era obligado a

compensar sino cuando las dos deudas estaban vencidas y tenan por objeto
cantidades semejantes (ex pari specie).
2 Deductio del emptor bonorum.

Se denominaba emptor bonorum el

rematador de los bienes de un deudor insolvente llamado defraudator.

En

virtud de esta situacin se venda en remate todo el patrimonio del deudor, y el

que lo remataba lo haca en su totalidad.

Era pues como sucesor a ttulo

universal; por consiguiente lo sera tambin en las obligaciones, de tal modo

que en caso de deudas del concursado estaba obligado a cubrirlas, y si tena
crditos l mismo poda cobrarlos.
Cuando el emptor bonorum demandaba a un deudor que era al mismo tiempo
acreedor del defraudator, no poda cobrar sus acreencias en el remate; haba
lugar a compensacin, y era el juez quien haca la deductio.
3 Compensacin en las acciones de buena fe Se llamaban as las que
provenan de contratos de buena fe, que haban sido regulados por
disposiciones del derecho pretoriano. Adems de los casos expresados en el
derecho comn se admita la compensacin en los contratos de buena fe
cuando los crditos tenan una misma causa, que era el mismo contrato.
Ejemplo:

el mandatario perseguido por el mandante poda oponer en

compensacin los gastos que hubiera hecho en el desempeo de su mandato.

264

poca de Marco Aurelio Ella fue la ms progresista.

Este emperador

admiti que la compensacin poda oponerse aun cuando las acciones fuesen
de derecho estricto, con tal que versaran sobre un mismo objeto, mediante la
excepcin de dolo; porque el demandante que sabe que debe al demandado,
emplea dolo al cobrar la totalidad de su crdito sin compensar lo que debe.
Tampoco era necesaria la identidad de causa para los dos crditos, porque los
contratos de derecho estricto eran unilaterales; la compensacin poda, pues,
tener lugar ex dispari causa. Desde esa poca la compensacin fue posible
para las acciones de buena fe, aun ex dispari causa.
poca de Justiniano En esta poca se generaliz el fenmeno de la
compensacin. La compensacin especial del argentarius no existi, y con la
desaparicin de la bonorum venditio, perdi su razn de ser la deductio del
emptor bonorum. Juastiniano renov el principio en una constitucin que tiene
cuatro requisitos, a saber:
1 La declar ipso jure, que fue la modificacin ms profunda. Esta expresin
ipso jure, significa que el juez tena en cuenta la compensacin en virtud de un
poder propio, sin que hubiera necesidad de que el demandado opusiese una
excepcin perentoria; pero a pesar de esto, la compensacin no era legal.
2 La hizo posible en las acciones reales y en las personales; pero como bajo
el procedimiento extraordinario la condenacin recaa sobre el objeto del
derecho, que no era convertible en dinero, resultaba que la compensacin no
poda efectuarse sino entre dos cosas fungibles entre s.
3 Exiga que el crdito opuesto por el demandado deba ser fcil de conocer
en su existencia y su extensin. El juez tena cierto poder de apreciacin, y
poda rechazar una demanda de compensacin, que, por ser fundada en
crdito incierto, retardara el curso del juicio.
4 El depositario, en la accin de restitucin del objeto depositado, no poda
invocar la compensacin.

El derecho de compensar le era desconocido

igualmente al poseedor de mala fe.

265

PACTO DE NON PETENDO

Se llamaba pacto de non petendo aquel por el cual el acreedor haca a su
deudor remisin de la deuda (pactum conventum), o por el cual le conceda un
plazo (pactum intra tempus).
Por esta definicin se ve que tena un carcter anlogo al de la aceptilacin,
pero con efectos diferentes, porque esta ltima produca su efecto de pleno
derecho, y tena que hacerse por medios solemnes.

El pacto se haca en

forma privada, por un simple acuerdo de voluntades; sus efectos no eran

plenos y absolutos como los de la aceptilacin, sino relativos y precarios. En
cuanto al modo de producir efectos eran tambin diferentes; la acep tilacin los
produca ipso jure; el pacto de no petendo no los produca sino cuando el
deudor estaba en la condicin de demandado, y tena que invocar una
excepcin perentoria.
A pesar del pacto de non petendo, el acreedor poda considerar como
subsistente la obligacin primitiva.

Se pregunta:

si despus del pacto el

acreedor demandaba al deudor por la obligacin primitiva, se admitira la

accin? S, porque la obligacin primitiva en rigor no estaba extinguida por el
pacto. Ella slo se extingua en virtud de la prueba de efectividad del pacto, y
slo por esa prueba poda el Juez declarar, por va de excepcin (exceptionis
ope), ineficaz la accin del acreedor y cancelada la primitiva obligacin. En el
ltimo estado del derecho los pactos podan ser invocados no slo para
extinguir sino tambin para crear obligaciones.

PACTO DE CONSTITUTO
Esta, que fue una institucin pretoriana, tuvo dos efectos: uno como medio de
defensa, y otro para tomar la iniciativa. Como accin tuvo carcter de pacto
creador de obligaciones; de suerte que tena dos caracteres, uno para extinguir
y otro para crear; esta ltima forma la estudiaremos ms adelante.

Como

pacto extintivo tena analoga con la novacin que, como ya vimos, era un

266

modo de extinguir ipso jure. El pacto de constituto consista en sealar un da

para el pago de una deuda. Supongamos que A es acreedor de B, y que B
est en mora; para evitar los efectos de la mora venan a un arreglo privado,
por el cual se conceda a B una prrroga comprometindose a que para el 1
de Agosto pagara la deuda. Este era un pacto de constituto. Se pregunta:
poda considerarse este pacto como una novacin? De pleno derecho, no;
porque la novacin necesariamente tena que hacerse por una estipulacin;
pero si era algo anlogo que se haca en forma privada, mediante la cual se
creaba una situacin nueva que sustitua a una antigua relacin jurdica. El
acreedor, no obstante este arreglo, poda atenerse a la antigua relacin
jurdica? S, en estricto derecho; porque el pacto de constituto no produca sus
efectos ipso jure.

Si el acreedor demandaba al deudor atenindose a la

antigua relacin, poda obtener sentencia a su favor? Si el deudor no aduca

la excepcin perentoria, s; pero si era alegada y comprobada la existencia del
pacto, quedaba desvirtuada la demanda del acreedor.
LAPSO DE TIEMPO
En los primeros tiempos de Roma la jurisprudencia no admita el principio de
que las obligaciones se extinguieran por el lapso de tiempo. La idea de la
prescripcin extintiva fue introducida despus, debido a la jurisprudencia del
Pretor; sin embargo exista la adquisitiva (usucapio); por consiguiente era
lgico que existiera tambin la extintiva y que por lo mismo la jurisprudencia
romana se orientara con esta institucin. Por otra parte, la vieja teora que no
admita la prescripcin extintiva daba lugar a perturbaciones en los negocios y
a que los pleitos no terminaran. Para el establecimiento de la prescripcin
extintiva haba una razn de equidad, y era la de que el no hacer valer un
derecho de acreencia por abandono, equivala a una renuncia tcita. Cuando
se admiti esta extincin, se regul como excepcin que no produca efectos si
no era invocada. Es tan intenso el carcter excepcional de este medio que en
nuestro Cdigo procesal, por cierto muy avanzado, se exige expresamente que
la prescripcin sea invocada; y despus vino la Ley 105 de 1890, la cual en su
artculo 51 dice que cuando un Juez encontrare comprobados en un juicio los
hechos que manifiesten la existencia de una excepcin perentoria, podr

267

tenerla en cuenta y fallar de acuerdo con la excepcin, menos cuando la

excepcin sea una prescripcin extintiva, pues aun cuando est plenamente
comprobada, el Juez no la puede considerar si no es invocada.
En Roma se tuvo en cuenta la prescripcin extintiva para casos excepcionales,
tales como obligaciones respaldadas por ciertas fianzas, verbigracia, la
sponsio y la fide-promissio. Estas dos fianzas se extinguan al cabo de un ao
de vencido el trmino, y eran invocadas por los mismos fiadores; tales fianzas
eran muy incmodas para los acreedores.
Haba una regla del jus honorarium, que estableca la prescripcin para las
acciones pretorianas; por ejemplo, para los pactos, que prescriban al cabo de
un ao. Haba adems otra prescripcin para algunas acciones civiles, como
la condictio furtiva, que prescriba en un ao.
En el derecho imperial, en la poca del Emperador Teodosio se generaliza la
praescriptio longissimi temporis, que era de treinta aos y abarcaba todas las
acciones civiles y pretorianas.

No se efectuaba ipso jure, pero su efecto

extintivo se produca sin dejar subsistir obligacin natural.

La litis-contestatio extingua algunas veces ipso jure la obligacin; y ms
frecuentemente daba una excepcin rei in judicium deductae.

DE LAS OBLIGACINES CONSIDERADAS EN LA HIPTESIS DE

PLURALIDAD DE ACREEDORES O DE DEUDORES
Principios Generales
En esta clasificacin encontramos varios grupos de obligaciones, a saber:
divisibles e indivisibles, mancomunadas o correales, in solidum y accesorias;
estas ltimas constituyen el estudio de las fianzas. Las divisibles son aquellas
que por la naturaleza del objeto admiten una particin material, y por
consiguiente admiten divisin de la obligacin. Indivisibles son aquellas que
por la naturaleza misma del objeto no se pueden dividir materialmente, o que

268

por ser el objeto de la obligacin una cosa inmaterial que no se pueda

fraccionar, ello hace que no se pueda exigir por partes el cumplimiento de la
obligacin ni tampoco obligarse por partes.
El carcter indivisible de la obligacin no depende del acuerdo de las
voluntades de las partes contratantes, sino de la naturaleza misma del objeto.
El carcter de las otras obligaciones que hemos enumerado, y que
estudiaremos despus, no depende de la naturaleza del objeto sino de la
voluntad de los contratantes.

De modo que las diferencias son esenciales

entre las obligaciones mancomunadas o co-reales y las obligaciones

indivisibles, porque las primeras radican en la voluntad de las partes y las
segundas en el objeto.

DE LAS OBLIGACINES MANCOMUNADAS O CO-REALES

Y DE LAS IN SOLIDUM
Los romanos hacan distincin entre las obligaciones co-reales y las in
solidum, que en nuestra legislacin estn comprendidas ambas en la
denominacin de obligaciones solidarias. En los textos romanos vemos que
las obligaciones co-reales tenan su fundamento en la voluntad de las partes
manifestada por medios solemnes, es decir, por medio de la stipulatio verbis.
La palabra co-real viene de los terminos con que se designaba esta
obligacin, que eran stos: duo rei stipulandi; duo rei promittendi: (o sea coreos de estipular, y co-reos de prometer); porque los romanos consideraban
que la stipulatio era necesaria para que naciese la co-realidad; pero era
necesario que la stipulatio se hiciese en forma especial. Supongamos que A,
B y C son acreedores de D; si se forma la obligacin por estipulacin, A
interroga a D dicindole:

prometes darme seis mil sestercios el 1 de

Agosto? Responde: prometo; B interrogara a D: prometes darme seis mil

sestercios el 1 de Agosto? Prometo; C interrogara a D: Prometes darme
seis mil sestercios el 1 de agosto? Prometo .

269

Se pregunta: se producira as la co-realidad? No. Ah se produciran tres

obligaciones separadas y distintas:

D sera deudor de diez y ocho mil

sestercios. Para que se produjera la mancomunidad se necesitaba una forma

especial de estipulacin. Supongamos la mancomunidad activa, que A, B y c
van a ser los acreedores, y D el deudor: A interrogara a D: Prometes darme
diez mil sestercios el 1 de agosto? D no responda; luego B interrogaba en la
misma forma que A, y D tampoco responda; en seguida interrogaba C en la
misma forma que haban interrogado A y B, y D entonces responda con una
sola respuesta a las tres preguntas anteriores; y de esa manera quedaba
establecida la co-realidad activa por los diez mil sestercios; y ya cualquiera de
los tres acreedores poda cobrarle al deudor la suma ntegra; y con tal que el
deudor pagara a cualquiera de los tres acreedores, quedaba extinguida la
obligacin.
Veamos ahora cmo se estableca la mancomunidad pasiva.
tres deudores A, B y C y un acreedor D.

Supongamos

Este interrogaba a A del modo

siguiente: prometes darme seis mil el 1 de julio? A no responda; luego

interrogaba a B en la misma forma en que haba interrogado a A, y tampoco
responda; despus interrogaba a C, y entonces contestaban todos tres en
coro; y de este modo quedaba constituida la mancomunidad pasiva, y todos los
tres deudores quedaban obligados cada uno por el total de la obligacin: si
pagaba uno de los deudores, se consideraba que haba cumplido con una
obligacin propia.
Algunos autores sostienen que por medio del contrato litteris se poda
establecer la mancomunidad, pero esto era excepcional; tambin dicen que
poda establecerse por medio de un testamento.

Si se consideraba por el

aspecto pasivo, era un modo excepcional de pagar deudas hereditarias, pues

ya sabemos que las deudas hereditarias se dividan entre todos los herederos.
El testador estableca la obligacin de pagar un legado in slidum.
La mancomunidad o co-realidad fue establecida por la legislacin romana
nicamente para los contratos solemnes; pero la jurisprudencia y el derecho
pretoriano procuraron extender la teora a los contratos de buena fe, cuando

270

en el contrato mismo se estableca la obligacin mancomunada. En derecho

moderno no es de rigor aquel formalismo; la mancomunidad se establece por
la sola voluntad de las partes contratantes, sin necesidad de formalidades
externas. En Roma ya en la poca clsica, y posteriormente en tiempo de
Justiniano, se admita la co-realidad sin solemnidades.
Naturaleza intrnseca de la co-realidad
Los romanos sintetizaban la co-realidad en estos dos trminos:
objeto y pluralidad de sujetos o de vnculos.

Unidad de

Unidad de objeto, porque la

obligacin es una sola; de modo que si uno de los deudores pagaba, quedaba
extinguida la obligacin. De la pluralidad de los vnculos resultaba que cada
obligacin era diferente de las otras desde el punto de vista de su formacin y
de sus garantas accesorias.

Efectos de las obligaciones co-reales

Estas obligaciones hay que estudiarleas desde tres puntos de vista, a saber:
1, relaciones jurdicas entre deudores y acreedores;
2, relaciones jurdicas de los acreedores entre s;
3, relaciones jurdicas de los deudores entre s.
1 Los problemas que pueden presentarse en las relaciones entre acreedores
y deudores quedan sometidos a la regla general, ya vista, de unidad de objeto
y pluralidad de sujetos o de vnculos. Cada acreedor tena el derecho a cobrar
el total del crdito, y cada deudor poda ser demandado por toda la deuda, y
estaba obligado al pago total. Esta relacin jurdica debe estudiarse por el
aspecto de la extincin. Le aplicaremos los modos extintivos que ya hemos
visto.

Modos de extincin que obraban de manera absoluta

271

En primer lugar estaba el pago hecho a cualquiera de los acreedores y por

cualquiera de los deudres.

El pago extingua la obligacin ipso jure, y no

reviva la accin para ninguno de los acreedores. En segundo lugar estaba la

datio in solutum, es decir, dacin en pago, que es un medio parecido al pago
propiamente dicho, y ella consiste en cumplir con una prestacin distinta, como
dar una suma de dinero si era una obligacin de cuerpo cierto: la datio in
solutum consiste en pagar con una cosa distinta de la prometida en el contrato;
pero para esto se necesitaba del consentimiento del acreedor. Los efectos de
la datio son semejantes a los del pago. Algunos autores (entre ellos Pothier) la
asimilan a una compraventa. En tercer lugar, la novacin; en cuarto, la litiscontestatio; en quinto lugar, la prdida de la cosa debida, y si haba ocurrido
por consecuencia de un caso fortuito produca un efecto extintivo absoluto; en
quinto lugar, la confusin; en sexto, el juramento deferido por uno de los
deudores a uno de los acreedores, extingua la deuda. El pacto de constituto
produca su efecto excepcionis ope. En octavo lugar, la prescripcin extintiva,
admitida en el Bajo Imperio, que tambin extingua la deuda exceptionis ope.
Modos de la extincin que obraban de una manera relativa
Estos eran: 1, la capitis deminutio que afectara a uno de los deudores; 2, el
concurso de dos causas lucrativas, a favor de alguno de los acreedores; 3, el
pacto de non petendo; 4, la confusin, que librara por la mitad, cuando haba
sociedad con un deudor mancomunado cuya obligacin se confunda con el
derecho del acreedor; 5, la compensacin, que en principio produca un efecto
tambin relativo en beneficio de aquel deudor en cuyo favor se hubiera
efectuado.
OBLIGACIONES PLURALES
Ya hemos visto estas obligaciones, con sus diferencias entre las indivisibles y
las mancomunadas o co-reales; vimos que la mancomunidad resultaba de la
voluntad de las partes; y que la indivisibilidad dependa de la naturaleza del
objeto debido, bien porque fuese imposible efectuar la divisin material, o por

272

ser el objeto de la obligacin una cosa inmaterial, que no admitiese cmoda

divisin.
Consecuencias de estas diferencias
Este carcter distintivo produca las consecuencias siguientes:

1, la

mancomunidad no se transmita a los herederos del causante; la indivisibilidad

conservaba su carcter a la muerte de uno de los contratantes. Cuando haba
pluralidad de herederos en el momento de la muerte del deudor era cuando
tena ms importancia esta consecuencia; 2, divisibilidad e indivisibilidad de
las persecuciones:

la obligacin indivisible impeda siempre la divisin

voluntaria de las demandas; por el contrario, la mancomunidad daba al

acreedor el derecho de renunciar a la facultad de cobrar por el todo a uno solo
de los deudores; 3, como subdivisin de lo anterior, puede considerarse la
divisibilidad de la deuda entre los herederos de uno de los deudores.
Supongamos que A, B y C son deudores mancomunados de X, y que muere A
dejando muchos herederos; la obligacin de stos no es mancomunada, pues
para que hubiera mancomunidad en las deudas hereditarias sera necesario
que esa condicin les fuese impuesta por el testador.
No sucedera esto en la obligacin indivisible, pues ese carcter pasara a los
herederos de A.

Veamos qu ocurra con la accin del acreedor.

En las

obligaciones mancomunadas, que no imprimen ese carcter a la obligacin de

los herederos, el acreedor X tendra que dividir su accin para cobrar por
cuotas a los herederos de A, cuando eligiera a stos en lugar de los
codeudores de A. No suceda lo mismo en las obligaciones indivisibles. De
acuerdo con el aforismo romano concursu partes fiunt, el heredero, como
continuador de la persona del del cujus, estaba obligado a responder de todas
las deudas hereditarias, y por consiguiente, si haba un solo heredero, ste
tena que responder in slidum con los codeudores mancomunados del
causante; pero cuando haba varios herederos, la responsabilidad tena que
repartirse entre ellos por cuotas; esto aun cuando la obligacin del causante
fuese mancomunada.

Cuando el objeto de la obligacin del autor era

273

indivisible, la responsabilidad no poda dividirse entre los herederos, y por

consiguiente tampoco poda dividirse la accin del acreedor.
Cuando el acreedor muere, su derecho radica activamente en sus herederos, y
al hacerse la adjudicacin del crdito a uno de ellos, debe destinrsele entero,
si esto fuere posible. En las obligaciones indivisibles el acreedor tiene que ser
uno solo.

Supongamos que A, B y C son deudores de X por un objeto

indivisible; supongamos adems que muere X dejando varios herederos, y que

el crdito de X se divide entre todos ellos; se pregunta:

cmo harn los

herederos de X para cobrar ese objeto indivisible? En este caso la naturaleza

misma del objeto indica que no se puede partir materialmente, caso en el cual
tendrn que intentar la accin conjunta; lo contrario para con las obligaciones
mancomunadas,

porque

la

indivisibilidad

mancomunidad de la voluntad de las partes.

depende

del

objeto,

la

Veamos qu suceda con la co-

realidad activa. Supongamos que A, B y C son acreedores mancomunados de

X, y que muere A dejando varios herederos, y que sobreviven los otros
acreedores.

Se pregunta:

quin puede

cobrar por derecho propio?

Cualquiera de los otros acreedores. Los herederos del acreedor A muerto, no

podan cobrar de modo directo; si fuese un solo heredero si podra cobrar por
derecho propio. Suponiendo que A ha dejado varios herederos, cada uno de
ellos podra cobrar por derecho propio? Evidentemente que no; en tal caso
tendran que dividir la accin por cuotas.

Esto en las obligaciones

mancomunadas. Si la obligacin es indivisible, como ella no puede dividirse

por cuotas, los herederos de A tienen que cobrar conjuntamente.
Adems de las obligaciones co-reales, los romanos tenan otras muy
semejantes a ellas, y eran las llamadas in solidum, es decir, por el total.

primera vista parece que las dos son una misma cosa, y en realidad tienen
mucha semejanza, hasta tal punto que en nuestro Derecho son una misma
cosa las obligaciones mancomunadas y las solidarias.

En el Derecho

colombiano no hay razn para hacer diferencia entre las obligaciones

mancomunadas y las inslidum, pero en Roma s la haba, porque aunque
estas dos especies de obligaciones tenan un punto de vista que las

274

identificaba, cual era el estar constituidas por el todo, se diferenciaban por la

causa.
Causas fundamentales de las obligaciones plurales
La causa de las obligaciones mancomunadas, como ya lo vimos, era la
voluntad de las partes contratantes, manifestada en forma solemne, o sea por
la stipulatio verbis, que daba lugar tanto a la co-realidad activa como a la coralidad pasiva. En las insolidum, la causa era distinga: no era la stipulatio
verbis, porque ya vimos que la expresin co-real viene de las palabras que
designaban la obligacin mancomunada:

duo rei stipulandi, duo rei

promittendi; esto es, dos o ms acreedores que estipulan, dos o ms deudores

que prometen.
Las obligaciones in solidum tenan por causa otras fuentes, a saber:

1 Los delitos y culpas daban lugar a obligaciones in solidum: cuando un

delito era cometido por dos o ms personas, la obligacin civil de resarcir los
perjuicios causados por el delito recaa in slidum sobre todos los que lo
haban cometido.
El lesionado por el robo poda ejercer la accin de resarcimiento de daos
contra cualquiera de los delincuentes, el cual tena la obligacin de pagar el
total de los perjuicios, sin que pudiera exigir que se dividieran esos perjuicios
entre los codelincuentes.
2 Los depositarios y comodatarios que por su culpa o dolo destruan o
dejaban deteriorar la cosa que se les haba entregado, aun cuando el contrato
no se hubiera celebrado con solemnidades externas.
3 Los co-tutores y administradores de las ciudades o de otras comunidades o
corporaciones que administraran mal los intereses que se les haba confiado.
Otra distincin que hacan los romanos era que en las obligaciones co-reales
haba lugar a la co-realidad activa y pasiva; mas no haba lugar a que los

275

ofendidos pudieran, como acreedores solidarios, cobrar la totalidad del

perjuicio sufrido por el delito o cuasidelito cometido, sino nicamente los
perjuicios sufridos por cada uno de los acreedores. No haba pues solidaridad
activa, sino slo pasiva.

Efectos e la obligacin IN SOLIDUM

La obligacin in solidum permita al acreedor perseguir a cada uno de los
deudores por el total de la obligacin; y el pago hecho por alguno de ellos
libraba a todos los dems. El deudor solidario perseguido por el todo gozaba
en ciertos casos excepcionales del beneficio de divisin; este beneficio se
condeca a los cotutores, a los magistrados municipales y a los que se unan
para dar mandato de prstar dinero a un tercero (mandatum pecuniae
credendoe).
OBLIGACIONES ACCESORIAS
Estas se encuentran comprendidas entre las obligaciones en que poda haber
varios acreedores o deudores. Para estudiar debidamente estas obligaciones
hay que dividir la materia en dos captulos, a saber: en el primero se estudiar
la faz activa, o sea las acreencias accesorias, y en el segundo, la parte pasiva,
o se a las deudas accesorias.
Acreencias accesorias
La acreencia accesoria se llamaba adstipulatio; esto porque se otorgaba por
medio de la stipulatio verbis, y de ah le vino su nombre, anteponiendo la
partcula ad, que significa agregacin. Las obligaciones accesorias tuvieron
varias formas: la primera forma de obligacin accesoria fue la creada para
respaldar la principal de un deudor por medio de una garanta personal dada
por una persona distinta. Esto haba de hacerse por medio de la stipulatio
verbis; slo ms tarde, en la poca clsica, se admitieron estas obligaciones
contradas en formas privadas.

La acreencia accesoria se llamaba

adstipulatio, y la obligacin adpromissio, es decir, algo que se agrega a la

276

estipulacin o a la promesa.. Esta especie de obligacin no es igual a las

obligaciones mancomunadas e in solidum, porque en stas los dos deudores
son de igual categora jurdica, mientras que en las accesorias no es igual la
condicin del deudor principal a la del deudor accesorio, ni la posicin de aqul
se iguala a la de este ltimo.

No obstante, tenan algunas semejanzas. Al

principio esas obligaciones accesorias o fianzas eran constituidas in solidum;

slo ms tarde se aceptaron obligaciones accesorias por la parte que el
deudor principal no alcanzara a cubrir (fidejussio indemnitatis).
La acreencia accesoria constitua una relacin jurdica en que haba dos
acreedores en una misma obligacin.

El segundo acreedor estipulaba la

misma cantidad, valindose de la palabra dem, porque la adstipulatio deba

tener el mismo objeto del contrato principal.

El que primero estipulaba era el

acreedor principal, y el segundo era el accesorio.

Se pregunta:

qu

diferencia haba con la co-realidad activa? Esta: que en la co-realidad los

acreedores son iguales, y en la accesoria no. En la co-ralidad interroga el
primer acreedor sin que el deudor responda en seguida, y en la acreencia
accesoria s responde.

En la adstipulatio, aun cuando coincide con la

correalidad por la identidad en el objeto de la obligacin, al interrogar el primer

acreedor el deudor le responda, y al hacer la interrogacin el otro acreedor, el
deudor tambin le daba su respuesta. Al cumplir el deudor su obligacin para
con uno de los acreedores, quedaba extinguida la deuda.
Las acreencias accesorias (adstipulationes) tuvieron por fin principal el hacer
posibles las estipulaciones post mortem y las representaciones en juicio; de
suerte que en la poca clsica ya no tuvo razn de ser la adstipulatio, por
cuanto en ese tiempo estaba admitida la representacin, y en tiempo de
Justiniano debi desaparecer por completo, porque en esa poca se admitan
las estipulaciones post mortem, que Justiniano haca vlidas para los
herederos.

EFECTOS DE LA ADSTIPULATIO

277

Hay que estudiarlos en sus relaciones con el deudor y en sus relaciones con el
acreedor.
I.

El adstipulator era un verdadero acreedor, pero siempre con las

condiciones de lo verddero y de lo accesorio; como verdadero acreedor, tena

derecho de cobrar y de disponer del crdito; pero si terminaba el derecho del
acreedor principal, desapareca la acreencia accesoria. El adstipulator se
diferenciaba del adjectus solutionis gratia, que era un agregado para el pago,
pero no tena derecho propio para cobrar y gestionar; en tanto que el
adstipulator s poda cobrar por derecho propio.
II. En sus relaciones con el acreedor principal el adstipulator era como un
mandatario de aqul, y estaba obligado a rendir cuenta del pago recibido, o del
perjuicio causado por su inaccin. La adstipulatio era una especie de contrato
accesorio entre el estipulante y el adstipulator. Estas acreencias accesorias
fueron de poca duracin, y no tenan la trascendencia de la deuda accesoria,
que s es de grandsima importancia, porque ella tuvo un gran desarrollo en la
Jurisprudencia romana, y por que por una serie de transformaciones, ha
venido a quedar en las legislaciones modernas bajo el nombre de fianza.

Deuda accesoria
Se le daba el nombre genrico de intercessio, que abarcaba otras
instituciones, porque la intercessio comprende muchas garantas:
fianza, hipoteca, etc.

prenda,

Intercedere significa intervenir un individuo con sus

bienes o su persona en beneficio de otra. Haba varias clases de intercessio:

1, la del codeudor principal; 2, la del fiador; 3, la caucin hipotecaria y
prendaria.
Haba varias personas que eran incapaces de obligarse accesoriamente, a
saber: 1, el hijo de familia, que no poda obligarse sino dentro del peculio; 2,
las mujeres, que por una ley especial se les prohibi contraer obligacines
accesorias; esa ley fue del senadoconsulto Veleyano.

La prohibicin tena

278

algunas excepciones, tales como la de la madre que tuviese algunos hijos en

tutela o curadura.
Vimos al estudiar la parte pasiva de las obligaciones accesorias, que
constituan las cauciones en general, de nuestro Derecho.

Veamos

especialmente las fianzas personales, que en Roma tuvieron un desarrollo muy

lento.
Adpromissio A la deuda accesoria se le daba el nombre genrico de
adpromissio, palabra que comprenda tres especies de fianzas personales,
contradas por medio de palabras solemnes.

Estas fianzas eran:

1, la

sponsio; 2, la fidepromissio, y 3, la fidejussio. La sponsio tena un carcter

exclusivo para los ciudadanos romanos; pero ms tarde, cuando la stipulatio
fue accesible para todos, inclusive los peregrinos, hubo necesidad de emplear
otra forma en las obligaciones accesorias, que diese cabida tambin a todos
los ciudadanos, y entonces se emple la forma de fidepromissio; y en el ltimo
estado del Derecho estas dos formas fueron reemplazadas por un contrato
especial que se haca con palabras solemnes, pero en que se poda emplear
cualquier verbo; y esta fue la fidejussio.

La jurisprudencia introdujo la

fidejussio con bases ms amplias. Se constitua, sobre todo, por la forma de

fide tua jubes?, o por cualquiera otra expresin que no se confundiera con las
dos primeras clases de adpromissio.
Elementos esenciales de la adpromissio Los elementos esenciales de la
adpromissio, que se derivaban de la naturaleza misma del contrato, eran de la
misma ndole de la estipulacin o contrato principal.

Esos elementos son:

primero, el carcter accesorio, y segundo, el carcter unilateral.

Carcter accesorio. Sponsio y fidepromissio Fueron las primeras fianzas
que se idearon, y se regan por derecho estricto.
La tercera forma de las fianzas personales fue posterior, y se rega por reglas
ms amplias, tanto en la aplicacin como en la interpretacin.
adpromissio poda haber subfiadores.

En la

279

Consecuencias que se desprenden del carcter accesorio -

Que si el

objeto no se expresaba de una manera idntica en los contratos, el contrato

accesorio quedaba afectado o de nulidad, o de dualidad, es decir, que seran
distintos el contrato principal y el accesorio.

Por esta misma razn se

acostumbraba usar la palabra dem para expresar la identidad de objeto. La

obligacin accesoria no se poda hacer en una forma ms rigurosa que la
obligacin principal. La fianza en Roma no tena por objeto responder por la
parte que el principal deudor no alcanzara a pagar, sino que era obligacin por
el total. Las fianzas solidarias eran la regla general, y no se conoci la fianza
subsidiaria sino como una excepcin; por lo mismo, al comparar el sistema
moderno con el sistema romano, la cronologa es inversa; entre nosotros se ha
reaccionado contra la fianza subsidiaria hasta el punto que en los prstamos
de dinero no se aceptan sino las fianzas solidarias, y lo que es ms grave, en
estos contratos se acostumbraba hacer figurar al fiador como un codeudor
principal; y si el verdadero no paga, se hace difcil exigir el reembolso de lo
que aqul haya pagado por el principal deudor. En la prctica la fianza se ha
desvirtuado; cuando no se expresa en el contrato la clase de la fianza, la ley la
presupone subsidiaria, pero en la prctica se usa la solidaria.
En Roma, como la norma general era la fianza solidaria, el acreedor poda
exigir el pago de toda la deuda al fiador; y como eso implicaba una situacin
demasiado gravosa para este ltimo, vino una reaccin, contraria a lo que se
ha hecho aqu en la prctica, estableciendo formas de fianzas por medios no
solemnes, esto es, por contratos consensuales, para suavizar el carcter duro
de la adpromissio.
Carcter unilateral La fianza romana era un contrato unilateral, como lo era
el contrato principal, en el sentido que una sola de las partes se obligaba y la
otra no; en la adpromissio el acreedor no contraa obligacin, sino que
nicamente adquira derechos.
Efectos de la adpromissio Los efectos de la adpromissio deben
considerarse por varios aspectos: 1, las relaciones del adpromitente con el
acreedor:

pro este primer aspecto veremos los beneficios que la ley fue

280

concediendo a los fiadores. En esa serie de concesiones vino en primer lugar

la de cesin de acciones para perseguir, cesin hecha por el acreedor al fiador
antes de que ste hubiera pagado, porque despus del pago el acreedor ya no
tena acciones que ceder. En segundo lugar vino el beneficio de divisin, esto
es, el de dividir la obligacin entre dos o ms fiadores.

Conforme a los

principios generales, cualquiera de los fiadores tena obligacin de pagar el

total de la deuda; pero la jurisprudencia de los pretores y la doctrina de los
jurisconsultos lograron establecer que los fiadores pudieran invocar el
beneficio de divisin. Hubo dos beneficios, uno establecido por la ley Furia, y
otro por el Emperador Adriano.

El primero tena algunos inconvenientes,

porque estableca la divisin entre todos los fiadores, aun cuando alguno de
ellos fuese insolvente. El Emperador modific el beneficio de la ley Furia en el
sentido de que la divisin se hiciera de pleno derecho, no ya entre los
cofiadores presentes sino entre los que fueran solventes.

Luego vino el

beneficio de discusin, que en el derecho moderno se llama de excusin, y

consista en permitir al fiador excusarse del pago hasta tanto se probara que el
deudor no tena con qu pagar. Este medio existe en el derecho moderno,
pero aqu no tiene lugar cuando la fianza es solidaria, porque esta es la
excepcin. En el Derecho romano se estableca el beneficio de excusin para
las fianzas solidarias, porque con ello lo que se pretenda era aliviar la
situacin del fiador. En nuestras prcticas bancarias se ha querido identificar a
los fiadores con los codeudores, y eso depende de la naturaleza misma de la
fianza, porque si el acreedor le prorroga el plazo al deudor sin el asentimiento
del fiador, la fianza caducar, y por eso se les hace figurar como codeudores,
para obligarlos a perpetuidad.
Lo que hoy se llama fianza subsidiaria era algo excepcional en Roma, y
siempre que sta se hubiera estipulado as desde el principio en el contrato;
eso fue lo que en la poca clsica recibi el nombre de fidejussio indemnitatis,
y era una obligacin que se contraa para pagar lo que no alcanzara a cubrir el
deudor, o para indemnizar al acreedor la prdida que hubiera de ocasionarle la
insolvencia de aqul. La obligacin de ese fiador no era pues sino por el saldo

281

que el acreedor no recibiera del deudor:

quanto minus a Titio (debitore)

consecutus fuero, tantum dari spondes?

Vimos que los efectos de la adpromissio deben considerarse desde varios
aspectos, que son:
1

Las relaciones jurdicas del adpromitente con el acreedor

Relacin jurdica de los adpromitentes entre s, cuando alguno de ellos

haba pagado por el deudor principal.

3 Relacin jurdica del deudor con el adpromitente que haba pagado por l.
a) Respecto de la primera relacin ya vimos sus efectos y estudiamos la serie
de beneficios que la ley fue concediendo al fiador; se llamaban beneficios
porque estaban encaminados a aliviar la situacin gravossima de los
fiadores. Lo que hoy constituye entre nosotros la fianza comn, es decir,
por el dficit, es una nocin que no corresponde exactamente a la
adpromissio romana, porque sta era in solidum, es decir, porque el total;
pero tal obligacin no era como la del deudor mancomunado o co-real o la
del deudor in solidum, aunque coincidan por el aspecto de ser la obligacin
por el todo.
b)

Relacin jurdica del deudor con el adpromitente Una vez que el

adpromitente hubiera pagado pro el deudor principal, naca una relacin

jurdica entre los dos, en virtud de la cual el deudor principal tena la obligacin
de indemnizar al fiador que por l haba pagado. Para eso haba una accin,
que fuese establecida por la Ley de las Doce Tablas, llamada actio depensi, la
cual se hallaba rodeada de tantas garantas, que hasta provista estaba de
sancin ejecutiva contra el deudor.

Se poda emplear contra ste como

recurso de coaccin material la manus injectio, mediante la cual se expona al

deudor por tres veces consecutivas en los mercados de Roma, para pregonar
la deuda a fin de ver si alguno haba que respondiera de ella, y si nadie
responda, era vendido trans Tiberim.

En la poca clsica se segua otro

principio, y ya no se perseguan sino los bienes del deudor, pero siempre

existi la accin ejecutiva.

En la misma poca una ley llamada Publilia

conserv la manus injectio, pero nicamente para apresar al deudor. Los otros

282

adpromitentes cuadno haban pagado, tenan acciones supletorias para

hacerse indemnizar, y de ah vino el beneficio de cesin de acciones. El fiador
que se vea en el caso de pagar por el deudor, exiga del acreedor la cesin de
sus acciones; era una cesin voluntaria, pero la ley Publilia estableci que no
haba necesidad de hacer cesin de acciones, sino que por el hecho del pago,
el fiador se subrogaba de pleno derecho en las acciones del acreedor.
c)

Relacin jurdica de los adpromitentes entre s Cualquiera de los

adpromitentes poda ser obligado a pagar la totalidad de la deuda. Cuando

exista el beneficio de divisin podra suceder que si se haca dividir la
obligacin de pagar, entre los distintos adpromitentes, cada uno tendra el
derecho de pedir el reembolso de lo que hubiera pagado; pero cuando haba
pagado uno solo, bien porque fuese el nico solvente o porque hubiera
invocado el beneficio de discusin, surga una relacin jurdica entre todos los
adpromitentes, relacin que fue establecida por la ley Publiblia.

Esta ley

presupona una sociedad de intereses entre los adpromitentes, y en ese caso,

la fidejussio de la ley le conceda la accin pro-socio, en virtud de la cual todos
tenan que responder de la deuda.
d) Extincin de la adpromissio Tenemos que aplicar a la adpromissio los
diversos modos de extincin de las obligaciones, que ya vimos. Estos eran de
dos clases: modos ipso jure, y modos relativos o exceptionis ope. Los modos
ipso jure aplicados en la persona del principal deudor eran absolutos, y
libraban al fiador por va de consecuencia, en casos

de pago, novacin,

aceptilacin, etc., segn la regla general de que lo accesorio sigue la suerte de

lo principal, aun sin conocimiento de ellos.
La litis-contestatio, antes de Justiniano, produca los mismos efectos; de modo
que si el acreedor demandaba al deudor y se produca en el juicio el fenmeno
de la litis-contestatio, la obligacin quedaba extinguida; y si despus el
acreedor demandaba al fiador, la demanda poda fracasar si el fiador propona
la excepcin que surga de la litis-contestatio. El modo de la extincin ipso
jure por la capitis deminutio del deudor, no libraba al fiador de la obligacin.

283

Los modos de extincin exceptionis ope verificados en cabeza del deudor

principal, extinguan la deuda, pero no de pleno derecho sino que haba de ser
invocado por el fiador; pero no todos los modos exceptionis ope aprovechaban
al fiador:

pro ejemplo, poda oponer el pacto de non petendo in rem, y la

compensacin; pero no poda invocar el pacto de non petendo in personam

cuando se haba hecho constar que era un beneficio concedido al deudor
principal.
Los modos de extincin en cabeza del adpromitente, por regla general no
aprovechaban al deudor principal.
Todas las especies de fianzas que hemos mencionado tenan la calidad de ser
solemnes, pues todas ellas estaban comprendidas en la adpromissio. Quedan
por examinar dos maneras de prestar fianzas, que nacieron en el desarrollo de
los contratos. Vamos a ver este desarrollo; en los primeros siglos de Roma no
hubo sino contratos solemnes, y ya en la poca clsica aparecieron los
contratos reales, que se perfeccionaban por la entrega de la cosa.
Posteriormente, dentro de la misma poca, hubo un desarrollo mayor, cual fue
el de los contratos consensuales, que se perfeccionaban por el solo
consentimiento de las partes. Mas tarde se establecieron los pactos provistos
de accin, que en el Derecho Civil carecan de ella; tales fueron los pactos
adjuntos, pactos innominados y pretorianos, y por ltimo, pactos legtimos.
Ahora bien, al lado de esta evolucin, la fianza, que hasta ahora la hemos
conocido como solemne en las diferentes especies de adpromisiones, tuvo un
desarrollo paralelo.

Con esta resea podemos concretar el estudio de las

fianzas en las formas solemnes. Conocido el desarrollo de los contratos, la

prctica comercial hizo que se otorgaran fianzas en formas consensuales,
hechas por medio de alguno de los contratos de esa especie.
e) Mandatum pecuniae credendae El mandato era un contrato consensual,
por el cual

una persona encargaba a otra la gestin, administracin o

ejecucin de uno o ms negocios. La parte que daba el encargo se llamaba

mandante, y la que lo reciba, mandatario.
rendir cuentas, y su misin era gratuita.

Este ltimo tena obligacin de

Por esta segunda condicin se

284

diferencia el mandato romano del moderno.

Por medio del mandato se

otorgaban fianzas no solemnes, de la siguiente manera: supongamos que una

persona tena dinero para colocar a inters y que tuviera relaciones con otra
persona, de buen crdito pecuniario, y que este ltimo tuviese un amigo que
necesitara dinero a inters:

en tal caso, la persona intermediaria le daba

mandato al prestamista para que le prestara dinero al mutuario, hacindose el

mandante responsable de los gastos y perjuicios.

El fiador vena a ser el

mandante, y el prestamista el mandatario. Esta especie de fianza, llamada

mandatum pecuniae credendae, tena la anomala de que primero se
celebraba el contrato accesorio de mandato que el principal de mutuo. Si se
extingua la obligacin principal del mutuo, se extingua la accesoria del
mandato. Si el deudor no pagaba al mutuante o acreedor, ste poda repetir
contra el mandante, por los gastos y perjuicios ocasionados con la demora del
deudor; esto en virtud de su carcter de mandatario (actio mandati contraria).
f) Diferencias con las fianzas solemnes Vamos a hacer ahora un estudio
comparativo entre el mandatum pecuniae credendae y las fianzas solemnes,
aun con la ltima que estudiamos, que fue la de fidejussio, la cual tuvo relativa
amplitud; esta fue la nica de las fianzas solemnes que subsisti en tiempo de
Justiniano.
Las diferencias son las siguientes:
1 Se diferenciaba por la naturaleza del contrato.

El mandatum pecuniae

credendae era un contrato consensual, de buena fe, sinalagmtico imperfecto,

accesible a los sordos, mudos y ausentes.

La fidejussio era un contrato

solemne, unilateral y de derecho estrito.

2

Por la no identidad de la obligacin del mandato con la del contrato

principal. La obligacin del fidejussor era idntica, en cuanto al objeto, a la del

deudor principal; por consiguiente, en rigor de derecho al acreedor poda
dirigirse primero contra el fidejussor, puesto que l estaba obligado in solidum;
no aconteca lo mismo en el mandatum, por que en ste la obligacin del fiador
no era la misma del deudor principal. El mandante se obligaba a indemnizar

285

las prdidas, gastos y la parte del capital que el acreedor no hubiera podido
obtener del deudor.
3

Por el tiempo en que se efectuaban. Ya vimos que en el mandato se

otorgaba primero la fianza que la obligacin principal; en la fidejussio suceda

lo contrario: primero se haca el contrato principal, como es lo lgico.
4

Por las operaciones a que se aplicaban.

El mandatum se aplicaba a

negocios contractuales, especialmente para el mutuo o crdito; pero no para

obligaciones que nacieran de delitos, o de cuasicontratos, provenientes del
solo hecho del deudor. La fidejussio era ms amplia, pues serva para toda
clase de obligaciones. Como se ve por esta ltima diferencia, el mandatum no
hizo desaparecer la fidejussio, cuyo carcter era ms estricto y riguroso.
g) Pacto de constituto Otra especie de fianza, ms sencilla, fue la conocida
con el nombre de pacto de constituto. Ya estudiamos el pacto de constituto
como medio de extinguir obligaciones, y ahora lo estudiaremos como creador
de obligaciones. Esta ltima forma es la de un contrato accesorio. Cmo se
celebraba el pacto? De la manera siguiente: supongamos una persona que
da a otra una suma de dinero, y para evitar que la acosen con el cobro,
consigue una tercera persona que pida al acreedor una prrroga, sealando un
da para pagar la deuda, y hacindose cargo de pagarla si el deudor principal
no paga. Esta tercera persona pide la prrroga sin tener nimo de hacer una
liberalidad; el deudor siempre quedaba obligado como deudor principal de la
obligacin preexistente. Ah tenemos un pacto de constituto debiti alieni, es
decir, que garantiza la deuda ajena. Este pacto era de Derecho honrario, y
estaba sancionado por una accin pretoriana llamada de pecunia constituta.
h) Diferencias con la fidejussio En sta, como en la anterior, lo comparamos
con la fidejussio. Las diferencias son: 1, por el tiempo en que se constituyen
las obligaciones; el constituto tena lugar despus de la formacin de la
obligacin principal. Por este primer aspecto era semejante a la fidejussio,
pero se apartaba del mandatum pecuniae credendae; 2, por los efectos de la
litis-contestatio proveniente de una demanda intentada contra uno de los

286

deudores, se extingua la obligacin del fidejussor; no as la obligacin del

constituto: en este slo el pago extingua la obligacin para todos; 3, en el
constituto el constituyente poda obligarse in duriorem causam, esto es, poda
hacer su obligacin ms gravosa que la del deudor principal sin que esto
hiciese nula la obligacin, pero s la haca reducible; en la fidejussio la
obligacin del fidejussor no poda ser ms gravosa que la del deudor principal;
4, por la forma en que se otorgaban las obligaciones: la del constituyente se
haca por un simple pacto, y la del fidejussor por un contrato solemne; 5, la
ley Cicereia, que exiga la praedictio del acreedor, y la ley Cornelia, que
limitaba la extensin de la intercessio, no se aplicaban al constituto; 6, la
accin del constituto (de pecunia constituta) se acompaaba de una sponsio
dimidiae partis, que obligaba a la parte que perda el proceso, a pagar una
suma igual a la mitad del valor litigioso, no se aplicaba a la fidejussio; 7, como
el constituto era un pacto pretoriano, no exiga formas solemnes, y poda tener
lugar entre ausentes.

CONTRATOS NO SOLEMNES
El antiguo Derecho se caracterizaba por el formalismo. Respecto a los
contratos puede decirse que en los primeros siglos de la legislacin romana
todos deban ser solemnes ; slo ms tarde en los albores de la poca clsica
se vino a ampliar el estrecho molde y a reaccionar contra el formalismo
contractual. El primer paso fue la agregacin de un nuevo sistema:
contratos

reales;

los

primeros

que

aparecieron

como

no

de

solemnes,

consistentes en la entrega o tradicin de la cosa para perfeccionar el contrato.

Antiguamente no se conceba un contrato en que un acuerdo de voluntades
seguido de entrega pudiera generar obligaciones sin que aquello estuviese
revestido de alguna ritualidad solemne.

As, verbigracia, rememorando el

estudio de las prendas e hipotecas, vimos que primitivamente haba que acudir
a la enajenacin fiduciaria, pues la entrega o tradicin de la prenda implicaba
traspaso del dominio al prendario, y era menester otra enajenacin inversa
para la readquisicin de la prenda; enajenaciones que iban de ordinario

287

revestidas con las solemnidades de la mancipatio o de la in jure cesio. Fue

solamente ms tarde, y precisamente cuando se estableci el sistema de los
contratos reales, no solemnes, cuando el contrato de prenda, uno de ellos,
vino a admitirse perfeccionndose por la tradicin acompaada del acuerdo de
voluntades, encaminado a la restitucin de la prenda cuando el acreedor
prendario fuese pagado de su crdito.
Los contratos reales eran cuatro, a saber: mutuo o prstamo de consumo,
comodato o prstamo de uso, el depsito y la prenda. El primero era unilateral
y de derecho estricto; los otros tres eran bilaterales o sinalagmticos
imperfectos, por cuanto las obligaciones de una de las partes nacan desde la
celebracin del contrato, pero las de la otra surgan accidentalmente, con
posterioridad, en virtud de circunstancias eventuales.

El mutuo se distingua

de los toros contratos reales en que la tradicin transfera el dominio,

obligndose el mutuario a volver a transferir el dominio de cosas de la misma
calidad y cantidad, a la expiracin del trmino o plazo; en tanto que en los
otros tres contratos no se transfera sino la tenencia de la cosa. El mutuo
recaa sobre cosas fungibles; no as los otros contratos reales.

El mutuo

necesitaba cierta capacidad para celebrarlo, y haba algunas personas

afectadas de incapacidad especial para l; tal suceda con los hijos de familia,
conforme al senado-consulto Macedoniano. Para contratar en este negocio
era menester ser dueo y tener capacidad para hacer peor su condicin, o sea
tener la libre administracin de sus bienes. As, el pupilo no poda celebrar
este contrato sin la auctoritas del tutor, o por lo menos que el tutor lo celebrara
por s, en el ejercicio de la gestio tutoris.
Las obligaciones en este contrato unilateral iban a cargo del mutuario, quien
deba devolver la suma prestada de dinero o de cosas fungibles, a su debido
tiempo; no en especie sino en gnero, es decir, no con las mismas monedas u
objetos fungibles, sino con otros tantos de la misma calidad y en la misma
cantidad. Si yo estoy obligado a pagar cierta cantidad de trigo, y me descuido
y dejo mal cerrada una puerta y me lo roban, no cometo culpa ninguna:
genera non pereunt; yo conseguir otra cantidad de trigo para hacer el pago.
No sucedera lo mismo si se tratara de un cuerpo cierto, y cometiera culpa

288

contractual in omittendo, pues tendra que indemnizar plenamente los

perjuicios en este caso.
El mutuo de cosa ajena no era vlido, por ser ste un contrato en que se
transfera o deba transferirse el dominio desde el momento en que se
perfeccionaba mediante la tradicin. Si por acaso se daban en mutuo cosas
ajenas, no vala el contrato, a menos que el mutuario las hubiera consumido de
buena fe, caso que llamaban de reconciliatio mutui.

La etimologa de la

palabra no indicaba reciprocidad de obligaciones, pues al mutuante no le

incumban ningunas, una vez perfeccionado el contrato mediante la tradicin
que l haca.
La etimologa, es una abreviacin de la frase tuum ex meo fiat; que puede ser
hasta ingeniosa, pero s representa lo sustancial de este contrato.
La accin era la condictio certae pecuniae, y tambin la triticaria. Se aplicaba
esta ltima no slo al trigo, sino figuradamente a otras cosas fungibles.
Sola exigirse tambin por la accin ex stipulatu, propia del contrato verbis,
forma general de contratar. Y ya fuese la una, ya la otra, ambas se
consideraban de derecho estricto, en las cuales el Juez tena ms estrecha
rbita para su apreciacin.
A diferencia de la teora romana de las culpas, que vimos y cuyos defectos
anotamos, hay otra teora, que es la moderna, llamada de las tres culpas:
grave, leve y levsima; que es la consagrada en nuestro Cdigo Civil. La culpa
lata o grave, es ms o menos la misma que consagra el Derecho romano; la
leve es semejante a la levis in concreto, de aquella legislacin, y la levsima se
asemeja a la levis in abstracto. Pero la gran diferencia entre las dos teoras
est en la aplicacin de las culpas en los contratos; pues en la moderna teora
no se equipara la responsabilidad de aquellos contratantes en cuyo provecho
exclusivo redunda el negocio; como, por ejemplo, el comodatario y el
arrendador y arrendatario, quienes respondan todos ellos igualmente, en el
Derecho romano hasta de la culpa levis in abstracto; en tanto que en la

289

moderna teora de las tres culpas el comodatario responde hasta de la culpa

levsima, pero el arrendatario y el arrendador no responden sino hasta de la
culpa leve. Esta ltima teora es indudablemente ms lgica y ms equitativa.

CONTRATOS REALES
Mutuo
Haba personas incapaces de celebrar el mutuo; por el senadoconsulto
Macedoniano, que toma su nombre segn algunos historiadores, de Macedn,
famoso usurero, y segn otros, de un hijo as llamado que haba atentado
contra la vida de su padre, para pagar sus deudas. Dicha ley, o
senadoconsulto Macedoniano, estableca prohibicin de que se diese prestado
dinero a los hijos de familia, de cualquiera edad.

Estaba sancionada esa

prohibicin en una forma individual, pues el senadoconsulto no declaraba

nulos los prstamos hechos a los hijos de familia, como si dijramos hoy, con
nulidad absoluta, sino que los declaraba anulables exceptionis ope. Cuando el
hijo de familia deudor era demandado por su acreedor por un prstamo de
dinero, quedaba al arbitrio de aqul pagar o n; pues si no quera pagar, poda
invocar el senadoconsulto Macedoniano, en forma de excepcin perentoria.
Era, pues, un freno para los usureros, quienes venan a quedar a merced de la
buena o mala fe del deudor y sin proteccin de la ley. Sistema que pudo tener
sus ventajas para reprimir la usura, pero que en el fondo pugnaba contra la
equidad y la justicia, pues autorizaba la mala fe en el deudor. En el Derecho
moderno hay un principio que establece una doctrina contraria, pues considera
inmoral el invocar a sabiendas una nulidad en la celebracin de un contrato,
cuando el que la invoca la conoca de antemano

53

Naturaleza del contrato de mutuo Era un contrato unilateral y de derecho

estricto, que, como contrato real, se perfeccionaba mediante a tradicin o
entrega de cosas de gnero, o fungibles (quae pondere, nmero, mensurave
constant), transfiriendo el dominio al mutuario, quien se obligaba a volverlo a
53

Art. 1742 C.Civil, Art. 15, ley 95 de 1890

290

transferir cuando venciera el plazo; ms no de las mismas cosas, sino de otras

del mismo gnero y calidad y en igual cantidad.
La tradicin era para el efecto una datio, que significa transferencia de
propiedad. Segn las Institutas de Justiniano, la cosa en el mutuo se da de tal
manera ut ex meo tuum fiat, expresin que se considera equivaler al sentido
etimolgico del mutuum.
Condiciones esenciales del contrato de mutuo Eran cuatro, a saber: 1,
la tradicin traslaticia de propiedad (mutui datio), la cual viene a ser
consecuencia lgica de los fines que persigue ese contrato; pues, cmo
podra disponer de la cosa el mutuario, que la necesita en prstamo de
consumo, si no se le hiciese propietario de ella? 2, la intencin de formar una
obligacin. Si faltare esa intencin, ya no ser mutuo sino una donacin. Mas
para que as sea en realidad es necesario que por ambas partes contratantes
se acuerde esa intencin; pues si faltare, ya en el tradens, ya en el accipiens,
no habr tal tradicin por falta del acuerdo de voluntades, que es la
convencin, elemento preliminar de todo contrato, y sin el cual no podr llegar
a existir la obligacin; 3, la obligacin que las partes se proponen establecer,
a cargo de una sola de ellas (del mutuario), ha de consistir, como atrs se dijo,
en volver a transferir en propiedad, cosas semejantes por su naturaleza y
calidad, y 4, que las cosas dadas en mutuo sean contadas, pesadas o
medidas.
La dacin (datio) considerada como condicin necesaria para la formacin del
contrato de mutuo.

Tres cuestiones se ofrecen a nuestro estudio pore ste

aspecto: 1, cul es el objeto de la mutui datio?, 2, por quin debe ser

hecha?, 3, cules son las consecuencias de la necesidad de esa dacin?
Objeto de la MUTUI DATIO Segn Gayo, el mutuo tiene por objeto cosas de
aquellas quae pndere, nmero, mensurave constant, que pueden fcilmente
sustituirse unas a otras, verbigracia las monedas, y tambin todas aquellas
cosas que se destruyen por el primer uso.

291

Por quin debe ser hecha la DATIO? Generalmente de un modo directo por
el mutuante o prestamista, o bien por las personas que, por hallarse bajo su
potestad, pueden representarlo (esclavos, hijos, mujer in manu); pues no se
debe perder de vista la teora de que una persona extraa no puede hacer
nacer derechos o establecer obligaciones a favor de otra persona a quien no
poda representar.
Sin embargo, dada la teora conocida de las tradiciones brevi manu, que el
jurisconsulto Ulpiano dio a conocer y sostuvo siempre, bien poda convertirse,
verbigracia, el depsito en mutuo sin necesidad de una doble y recproca
tradicin, o ms bien, de dos tradiciones sucesivas.

El mandatario que ha

recaudado dineros que se me deben, obtiene por autorizacin ma que ese

dinero quede en su poder a ttulo de mutuo; este es otro caso en el cual se
aplica la teora de la tradicin brevi manu.
Consecuencias derivadas de la necesidad de una DACIN El mutuo de
cosas ajenas es nulo en Derecho romano, por regla general; pues mal podra
transferir propiedad quien no la tiene (nemo dat quod non habet); slo en el
caso de que el mutuario haya consumido de buena fe las cosas fungibles que
eran ajenas, se admita la validacin del contrato, a virtud de una reconciliatio
mutui, que daba lugar a la accin personal. La accin de este contrato era la
condictio certae pecuniae, y tambin la condictio triticaria, acciones de derecho
estricto.
Prstamo a inters El mutuo, como contrato de derecho estricto que era, y
como contrato real, tena por causa y por medida de la obligacin del mutuario,
la cantidad de cosas fungibles que haba recibido, ni ms ni menos; de suerte
que para hacerle producir intereses, era menester una estipulacin (stipulatio
verbis), o un pacto adjunto. Este ltimo no produca efecto ipso jure, aunque
fuese agregado incontinenti, salvo en casos excepcionales, como en los
prstamos de cereales, en los que se hacan a las ciudades y a los banqueros,
y en el nuticum foenus o trajectitia pecunia, llamados prstamos a la gruesa
ventura:

transportes al travs de los mares, para empresas ms o menos

aventuradas.

292

El inters tuvo en Roma una tasa legal: en el antiguo derecho (Ley de las
Doce Tablas) era el uniciarium foenus, de uncia, onza, o sea la duodcima
parte del as (pondium); equivala, pues, a la doceava parte del capital, es decir,
un 8

1/3

por 100, anual. En tiempo de Cicern, o sea a principios de la poca

clsica, la tasa era del 12 por 100 anual (centssimae usurae), una centsima
parte por mes. Bajo Justiniano la tasa legal de los intereses oscil entre el 6 y
el 8 por 100 anual. Este Emperador introdujo varias restricciones para corregir
abusos; tales fueron la de impedir que las capitalizaciones excediesen del
duplo, y la prohibicin del anatocismo (inters compuesto).

COMODATO
El comodato o prstamo de uso era un contrato por el cual una de las partes
(el comodante) entregaba a la otra (comodatario),

gratuitamente una cosa

considerada como cuerpo cierto, cosa que ste se obliga a devolverle a aqul
in specie, despus de haberse servido de ella durante el tiempo convenido 54
El comodato no transfiere al comodatario la propiedad de la cosa, a diferencia
del mutuo, que s la transfiere; ni an siquiera la posesin civil nimo dmini de
la cosa prestada.

El comodatario ejercita por cuenta del comodante, y en

cuanto al elemento material (corpus), la posesin;

y por lo que a aqul

concierne, slo le corresponde la tenencia sobre la cosa y el derecho de

usarla, que

el comodante le ha conferido.

Este contrato es gratuito, por

esencia; desde que se convenga en una remuneracin, dejar de ser

comodato para convertirse en arrendamiento o en un contrato innominado.
Fines del contrato Este contrato se inspira generalmente en un sentimiento
de benevolencia y en una intencin de liberalidad a favor del comodatario.
Cosas que podan ser objeto del comodato Lo eran las que estaban en el
comercio, tanto muebles como inmuebles, consideradas in specie, o sea como
54

Art. 2200 Codigo Civil Colombiano

293

cuerpos ciertos. Excepcionalmente podan ser objeto de comodato cosas in

genere, o fungibles (como aqu se dice), para devolverlas tales como se
recibieron; ad pompam et ostentationem, como cuando doy prestadas a mi
vecino unas monedas de oro para adorno de una fiesta.
Derechos y obligaciones de las partes El comodato siendo, como era, un
contrato sinalagmtico imperfecto, implicaba obligaciones principales o
directas a cargo de uno de los contratantes, y obligaciones accidentales a
cargo del otro.
Obligaciones principales, a cargo del comodatario:

1, restituir la cosa

prestada, con sus frutos y productos, despus de cumplido el trmino

convencional, o despus del uso convenido. 2, no emplear la cosa en otros
usos fuera del determinado en la convencin, y slo durante el tiempo
sealado. Si se extralimitaba, poda incurrir en furtum usus, con las sanciones
penales correspondientes. Si obraba sin mala intencin, incurra en abuso,
que lo haca responsable de los daos y; 3, responder de toda clase de
culpas.
Obligaciones accidentales del comodante: 1, reconocer y pagar las
expensas extraordinarias hechas por el comodatario para la conservacin de la
cosa, y que hubieren sido necesarias para ese fin.

No as los gastos

ordinarios, encaminados a facilitar el uso y goce de la cosa prestada,

verbigracia, la alimentacin del caballo. 2, indemnizar al comodatario el
perjuicio que le hubiere causado por su dolo o por culpa grave (mnimum de
responsabilidad), desde luego que este contrato redundaba en beneficio
exclusico

del comodatario, quien tena por consiguiente el mximum de

responsabilidad por culpas contractuales.

contrato eran:

Las acciones emanadas de este

la actio commodati directa para el comodante contra el

comodatario, y la actio commodati contraria, de que poda usar el comodatario

contra el comodante.

DEPSITO

294

El depsito era un contrato real, sinalagmtico imperfecto y de buena fe, lo

mismo que el comodato y la prenda; pues entre los contratos reales solamente
el mutuo era unilateral y de derecho estricto. El depsito se perfeccionaba,
como todo contrato real, por la tradicin o entrega de la cosa, hecha por el
depositante al depositario.

Las obligaciones principales u originarias, que

nacan con la entrega, o sea desde la celebracin del contrato, iban a cargo
del depositario y estaban sancionadas con la accin depositi directa.

Las

obligaciones accidentales, que podan nacer despus de la celebracin del

contrato y mediante circunstancias eventuales, iban a cargo del depositante, y
estaban sancionadas con la accin
corresponda al depositario.

depositi contraria, cuyo

ejercicio

Las obligaciones del depositario eran:

1,

custodiar la cosa; 2, abstenerse de usarla, so pena de incurrir en furtum usus,

que tena accin penal; y 3, devolver o entregar la cosa al depositante, en
cualquier momento que ste la exigiere.
1

Custodiar la cosa En esa obligacin se comprendan la diligencia y

cuidado correspondientes a la naturaleza de este contrato, y en relacin con el

provecho o beneficio que reportaran los contratantes, segn lo ya estudiado y
estatuido en la teora de las culpas; y por lo tanto el depositario tena el
mnimun de responsabilidad por culpas contractuales, es decir, responda
solamente de la culpa lata, o sea de la falta de aquella diligencia y cuidado,
que aun los hombres negligentes o poco cuidadosos emplean ordinariamente.
Y ello era as por cuanto en este contrato el depositario no obtena beneficio,
pues el depsito era un contrato esencialmente gratuito en el Derecho romano,
y , como ya vimos, tampoco le era permitido el uso de la cosa; y en cambio el
depositante reciba el beneficio gratuitamente. Slo en aquel depsito especial
llamado necesario o miserable, haba lugar a mayor grado de responsabilidad
por culpas contractuales a cargo del depositario; y esto en atencin a que esa
especie de depsito era tal, que no daba lugar a elegir la persona del
depositario, pues era el depsito que se haca a cualquiera persona en
momentos de afn o de conflicto, como en un incendio, naufragio, terremoto u
otra calamidad semejante. En estos casos el depositario lelvaba un mximum

295

de responsabilidad por culpa contractual, aun cuando no derivase del contrato

ningn beneficio. Responda, pues, de toda culpa, hasta la levis in abstracto.
La segunda obligacin del depositario ya vimos que era la de abstenerse de
usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiese autorizado
expresamente para usarla; pues esta condicin de no uso, que es de ley y se
sobreentenda en todo depsito, era por ende de la naturaleza del contrato,
pero no de su esencia.
Tercera obligacin del depositario Restituir la cosa depositada en el mismo
estado en que la hubiera recibido, siendo de su cargo los deterioros que por
culpa grave suya hubiere sufrido la cosa, y teniendo derecho a su vez a exigir
el reembolso de los gastos de conservacin o de mantenimiento, verbigracia,
en los semovientes, y tambin las expensas o mejoras necesarias, hechas
para evitar la destruccin de la cosa. Este derecho era correlativo a una de las
obligaciones accidentales el depositante, las cuales eran:
1 La que ya se ha mencionado, o sea la de reembolsarle al depositario los
gastos mencionados; y
2 Estar exento de toda culpa en el contrato, respondiendo por consiguiente
hasta de la culpa levis in abstracto; lo cual le obligaba a poner de su parte, en
relacin con el depsito, el cuidado y previsin del pater-familias ms diligente,
tomado como tipo ideal:

diligentssimus pater-familias; de manera que el

depositante estaba obligado a usar de una extremada escrupulosidad en

advertir

al

depositario

de

cualquier

defecto

que

pudiera

producirle

incomodidades o perjuicios en su habitacin, bienes o casas, por el manejo o

conservacin de esas cosas, verbigracia: si pudiere humedecerse o daarse
el piso del local donde se guardasen, o por contener calidades explosivas los
objetos colocados all, etc.
Haba otra especie de depsito, llamado irregular, que consista en el que se
hiciera de dinero o de cosas fungibles, suspceptibles stas de alterarse,
deteriorarse o corromperse al estar indefinidamente guardadas, por lo cual el

296

depositario quedaba autorizado para usarlas, consumirlas o aun enajenarlas y

disponer de ellas, reemplazndolas al tiempo de su devolucin por otras de
igual calidad y en la misma cantidad. Esta especie de depsito tena mucha
semejanza con el contrato de mutuo, y por eso el depositario adquira el
dominio de las cosas depositadas in genere, porque ellas, dada su naturaleza,
especialmente el dinero, se hacen propias del que las recibe; y aun cuando el
ttulo no es de suyo traslaticio de dominio, queda en la obligacin de volver a
transferir la propiedad al primitivo dueo; de modo que solamente cuando el
dinero es dado al depositario en caja cerrada, se entiende que queda obligado
a restituirlo intacto; no as cuando se le entrega en monedas corrientes con
expresin de la cantidad, pues entonces se subentiende la adquisicin del
dominio con obligacin de restituirlo.

PRENDA
Vimos en el primer curso la evolucin lenta y progresiva que tuvieron en Roma
las

garantas

prendarias,

principiando

con

aquella

institucin

enajenacin fiduciaria, precursora del contrato de prenda, y

de

la

que existi

cuando no se haba dado lugar en la legislacin a los contratos reales sino que
todo contrato estaba revestido de solemnidades, y toda tradicin estaba
encaminada a transferir el dominio; pero an no se conceba que la entrega de
una cosa, precedida de un acuerdo de voluntades, sin estar acompaada de
una solemnidad, pudiera formar un contrato en Derecho civil. Y esto fue lo que
ms tarde vino a obtenerse con el contrato real de prenda, el cual consista en
la entrega de una cosa corporal en garanta, como contrato accesorio, para
respaldar alguna deuda, y con obligacin, por parte del acreedor prendario, de
restituir la cosa una vez cubierta su acreencia.
Era este un contrato de buena fe, sinalagmtico imperfecto, en cuanto que
surgan desde un principio obligaciones principales a cargo de una de las
partes; y podan surgir, a posteriori , obligaciones accidentales a cargo de la
otra. El contrato de prenda daba lugar a la accin pignoraticia directa, a favor

297

del constituyente contra el acreedor prendario; y tambin produca la accin

pignoraticia contraria, a cargo del constituyente.

OBLIGACIONES PRINCIPALES, A CARGO DEL ACREEDOR PRENDARIO

Eran; 1, custodiar la cosa, respondiendo hasta de la culpa levis in abstrcto.
Esto suceda en el sistema romano, no slo al deudor de cuerpo cierto en cuyo
provecho redundase el contrato, sino tambin cuando redundaba a favor de
ambas partes, como en el caso de la prenda; 2, abstenerse de usar la cosa,
bajo sancin de incurrir en la pena que acarreaba el furtum usus, y 3, restituir
la prenda, una vez obtenido el pago de la acreencia. Por este aspecto, que es
el ms importante y trascendental del contrato de prenda, debe examinarse la
cuestin de la facultad que el acreedor prendario pueda tener para enajenar la
cosa recibida en prenda, cuando no se le paga la deuda a su debido tiempo.
En un principio no estaba en la naturaleza del contrato la facultad de enajenar
la prenda; despus se modific la institucin por la jurisprudencia, hasta
reconocer este derecho, pero con la limitacin de restituir el excedente y sin
que fuese permitido apropiarse de la prenda en pago de la deuda. Esta misma
doctrina es la que hoy rige; pero muchos de los que se ocupan en estos
negocios, abusan disfrazando el contrato con el nombre de venta bajo
condicin resolutoria, y de otras maneras. Pero este abuso puede corregirse,
y en realidad ha reaccionado contra l nuestra jurisprudencia interpretando los
contratos, no con el nombre que se les d en el documento en el cual constan,
sino segn su verdadera naturaleza. En el Derecho romano se consideraba al
prendario, por cierto aspecto, como poseedor de la prenda, como una especie
de semi-posesin, que le facultaba para invocar directamente en su favor los
interdictos posesorios, sin necesidad de acudir al dueo de la cosa pignorada,
no obstante ser aqul un tenedor sine animo domini.

Era sta la posesin

llamada natural; con ella no poda adquirir nunca la cosa el prendario por
usucapin, por impedrselo el principio consignado en el conocido aforismo:
nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest.

298

OBLIGACIONES ACCIDENTALES, A CARGO DEL CONSTITUYENTE

Estas obligaciones podan sobrevenir en razn de gastos o expensas en la
conservacin de la cosa, aun los ordinarios, y los extraordinarios con mayor
razn. Aun los ordinarios decimos- como alimentacin de un semoviente o de
un esclavo, puesto que no teniendo el acreedor prendario derecho a la cosa ni
a sus productos, no estaba tampoco obligado a los gastos de manutencin o
de conservacin de esa cosa, como s lo estaba el comodatario, quien tena
derecho al uso gratuito de la cosa. Pero el prendario deba rendir cuenta de
los productos y abonarlos al pago de los intereses, y atender con ellos al pago
de los gastos de conservacin de la cosa.
El constituyente de la prenda responda tambin de toda culpa contractual, por
ser ste un contrato que redundaba en beneficio de ambas partes y que tena
por objeto un cuerpo cierto; pero, en cuanto se refera a la obligacin principal,
si era de mutuo o prstamo de dinero, no haba lugar a aplicar la teora de las
culpas, segn el aforismo genera non pereunt.

CONTRATOS CONSENSUALES
Estos fueron usados por los peregrinos, y originarios del Derecho de gentes.
Para los romanos eran simples pactos, que en la antigua legislacin no
producan efectos civiles, pero que ms tarde, en la poca clsica, fueron
elevados a la categora de contratos, con lo cual se dio un paso avanzado,
despus del de los contratos reales, hacia la ampliacin de los sistemas
contractuales, en el camino de reaccin ya iniciada contra el antiguo
formalismo.
Consistan estos contratos en el solo acuerdo de las voluntades, nico
requisito para perfeccionarlos, sobre la base, ya conocida, de los elementos
esenciales a toda convencin, a saber: capacidad, consentimiento, objeto y
causa; de suerte que ellos se identificaban con el concepto de convencin,

299

pero estaban limitados a cuatro:

compraventa, arrendamiento, sociedad y

mandato.

COMPRAVENTA
La venta fue antiguamente un contrato real, llamado venumdatio (venum datio,
dacin en venta), y dacin es equivalente a un traspaso de dominio; d suerte
que en ese entonces la venta se perfeccionaba con la tradicin de la cosa
vendida, sobre la cual el vendedor deba tener el derecho de propiedad. Por
consiguiente, en esa forma antigua del contrato de venta, no era admisible la
venta de cosa ajena. Despus, en la poca clsica, con la innovacin de los
contratos consensuales, lleg a cambiarse la naturaleza de este contrato, el
cual, como sus congneres, vino a perfeccionarse por el mero consentimiento,
sin necesidad de tradicin y mucho menos de dominio quiritario; derecho que
no podan adquirir los peregrinos, quienes, como ya hemos visto, fueron los
iniciadores de los contratos consensuales, con los que se establecan meras
obligaciones personales, emanadas del mutuo consentimiento. As, pues, la
venta, que vino a tomar el nombre de emptio-venditio (compraventa), no
requera de parte del vendedor tener dominio quiritario, ni tampoco vino a ser
forzoso transferirlo en toda venta, bastndole al vendedor obligarse a darle al
comprador la posesin pacfica y til de la cosa vendida; posesin mediante la
cual poda llegar el comprador a adquirir el dominio quiritario por medio de la
usucapin, o adquirir al menos propiedad bonitaria.
Bajo este nuevo rgimen vino a admitirse lgicamente la validez del contrato
de venta de cosa ajena, sin perjuicio, por supuesto, del derecho de dominio del
verdadero dueo, mientras no se hubiera extinguido por la prescripcin.
Esta doctrina es la misma que rige en nuestro Derecho civil, a diferencia de la
teora francesa, que no admite la validez de la venta de cosa ajena; pero ello
depende de que en Francia, excepcionalmente, y hasta pudiera decirse, por
cierta anomala, el contrato de compraventa, a diferencia de los dems
contratos, no establece meras obligaciones personales, sino que transfiere por

300

s solo, y aun antes de hacer la entrega o tradicin, el dominio de la cosa

vendida; mas para ello es necesario ser dueo o propietario de ella; pues
conforme a los principios universales del derecho, nadie puede transferir ms
derechos sobre una cosa que los que l mismo tiene, como decan los
romanos: nemo dat quoe non habet, y tambin nemo plus juris in alium
transferre potest quam quod ipse habet. 55.
As pues, tanto en el sistema romano clsico y en el nuestro, que es el mismo,
como en el sistema francs, campea una rigurosa lgica; porque en cada uno
de estos sistemas hay una base o punto de partida distinto. Habamos visto
las reglas generales a cerca de los contratos consensuales, y del principal de
ellos: la compraventa.
La compraventa era un contrato sinalagmtico perfecto, pues las obligaciones
bilaterales surgan simultneamente, desde la celebracin del contrato. Las
obligaciones del vendedor eran cuatro:

1, de entregar la cosa; 2, de

garantizar la posesin pacfica de ella; 3, garantizar la posesin til; 4, estar

exento de dolo.
1 Obligacin de entregar la cosa -

Siendo un contrato consensual

generador de obligaciones, se perfeccionaba por el solo consentimiento; y por

consiguiente la tradicin no constitua, como en los contratos reales, un
elemento actual o inmediato que entrase en la formacin o perfeccin
contrato mismo, sino una obligacin pendiente.

del

Al hablar del contrato de

compraventa, debe entenderse cuando esto se hace a crdito, y con un plazo

ya sea para la entrega de la cosa, ya para el pago del precio, descartando por
consiguiente las ventas al contado, al menos en cuanto se trate de la primera y
principal obligacin. As, pues, el que venda a crdito o con plazo para la
entrega de la cosa, se obligaba a hacer tradicin de ella. Esta tradicin deba
ser traslaticia de dominio, o por lo menos de propiedad bonitaria, de suerte que
el comprador entrase mediante ella en posesin. Ya se tratara de alguna cosa
propia del vendedor, ya se tratara de una cosa ajena, sobre la cual vimos que
en el ltimo estado del Derecho romano esta venta era vlida, sin perjuicio del
55

Art.1871 Codigo Civil Col.-

301

derecho real del verdadero dueo mientras no se extinguiera por la usucapin,

o por la prescripcin longi temporis. No era, pues, menester en rigor, que el
vendedor

fuese

el

verdadero

dueo

de

la

cosa

vendida;

pues

no

transfirindose por el contrato el dominio, sino siendo ste meramente

generador de obligaciones personales, bien se comprende que el vendedor
poda obligarse hoy a entregar ms tarde al comprador una cosa que hoy no le
perteneciera, pero que estando en el comercio, bien poda adquirirla y cumplir
entonces su compromiso; bien poda, especialmente en los negocios con los
peregrinos, no tener sino la propiedad bonitaria y poner en posesin al
comprador para que ste pudiera, si era ciudadano romano, convertir su
propiedad bonitaria en quiritaria mediante la usucapin.

Bien poda un

comprador de cosa ajena entrando en posesin de la cosa comprada con justo

ttulo y buena fe, transformar su posesin en verdadero dominio (por descuido
o abandono en reclamarla el verdadero dueo durante cierto tiempo), con la
usucapin.

Dentro de esta teora se explica la validez y eficacia del contrato

de compraventa de cosa ajena, sin atacar el derecho del dueo.

As se

comprende bien cul es el verdadero significado y alcance en la validez de la

venta de cosa ajena.
2 Obligacin de garantizar la posesin pacfica de la cosa Si el
comprador es molestado o perturbado en la posesin de la cosa comprada, no
por ello puede intentar la resolucin ni la rescisin del contrato sin cumplir al
vendedor la garanta de sus obligaciones nacidas del mismo. Y en ese
supuesto, lo primero que poda hacer era exigirle que saliese a la defensa de
la cosa, lo que se expresa en praestare autoritatem, que en nuestro Derecho
civil se llama denunciar el pleito, citando al vendedor para que intervenga en
el juicio reivindicatorio como coadyuvante suyo en sus diferencias con el actor;
derecho que tiene el comprador perturbado o molestado, y que a la vez es en
cierto modo una obligacin de su parte, a fin de poder asegurar, para despus,
el saneamiento en caso de eviccin; pues si el comprador no cita al vendedor
dndole noticia oportuna de lo que ocurre, a fin de que ste pueda hacer valer
en tiempo oportuno sus ttulos y dems medios de defensa, no podr despus
exigir el comprador que en caso de eviccin el vendedor le sanee la venta;

302

precepto ste que rige en nuestro Derecho civil, a la par del romano. As,
pues, esta obligacin de garantizar la posesin pacfica tena dos grados o
situaciones sucesivas: primera, la de praestare autoritatem, y despus la de
sanear la eviccin, en el supuesto de salir vencido el comprador perdiendo la
posesin de la cosa comprada mediante una sentencia de reivindicacin a
favor de un tercero que resulta ser el verdadero dueo de la cosa; caso en el
cual el vendedor viene a estar obligado a devolver el precio que hubiere
recibido, y en todo caso a indemnizar los perjuicios.
La eviccin poda ser total o parcial; caso que el poseedor vencido fuera
condenado a entregar la cosa toda, o que solamente se le reclamara y
perdiera por sentencia un parte de ella, o que se declarase por sentencia,
verbigracia, una servidumbre predial, o bien una personal, como el usufructo.
Haba aqu una eviccin parcial: que daba lugar a una indemnizacin
proporcional. Sufrir eviccin significa ser vencido en juicio.

OBLIGACIN DE GARANTIZAR LA POSESIN TIL DE LA COSA

Esta obligacin consista en responder de los vicios de la cosa vendida que
pudiesen lesionar la equidad y hacer exigible la rescisin de la venta, o alguna
otra forma de indemnizacin.
En los tiempos ms antiguos, bajo el rgimen del derecho estricto y e los
contratos solemnes, el vendedor slo deba responder de sus afirmaciones con
respecto a las cualidades de la cosa vendida y con respecto a los vicios de que
el vendedor la hubiera declarado exenta. De suerte que en la prctica se le
exiga al vendedor que declarase expresamente las cualidades de la cosa y
que manifestara los defectos que tena y aquellos de que estaba exenta. Esas
manifestaciones, hechas solemnemente, estaban sancionadas con la accin
ex stipulatu, que elevaba al duplo el valor del perjuicio que el comprador
sufriera por causa de la mala calidad de la cosa, siempre que ello implicase
una inexactitud en las afirmaciones hechas por el vendedor; mas ste no
responda, en aquella poca, por los defectos ocultos de la cosa que no

303

hubieran sido objeto de sus expresas declaraciones, aunque hubiera sido

acaso conocidos por el mismo vendedor: tal era el derecho estricto. Mas no
fue as en la poca siguiente, en los tiempos clsicos, cuando la venta vino a
figurar entre los contratos consensuales, que eran todos ellos de buena fe:
porque entonces vino a aplicarse un criterio interpretativo distinto, de mayor
amplitud y equidad, ya en el Derecho civil, ya en el honorario; especialmente
este ltimo vino a crear dos acciones encaminadas directamente a establecer
sancin contra el vendedor en razn de los vicios de la cosa vendida; tales
acciones fueron la redhibitoria y la quanti minoris, establecidas en el Edicto de
los Ediles curules, magistrados a cuyo cargo estaba la inspeccin y
reglamentacin de las ferias y mercados pblicos. Los Ediles curules de Roma
expidieron, entre otras resoluciones, un Edicto que ha pasado a la historia de
la Jurisprudencia, y que se aplic en un principio slo a las ventas importantes,
como eran las de los esclavos y animales de tiro y de carga, y que tena
tambin prohibiciones policivas sancionadas con multas contra aquellos que
las quebrantasen, como la de tener dentro de la ciudad animales feroces sin
las competentes seguridades.
El Edicto de los Ediles curules tena varios captulos, tres de ellos de la mayor
importancia: en el primero se corroboraban las sanciones del Derecho civil
antiguo con la accin ex stipulatu duplae, para que el vendedor respondiese
por las inexactitudes de sus afirmaciones sobre las cualidades y los vicios de
la cosa vendida; por el segundo captulo se establecan obligaciones ms
equitativas an, pues se haca responsable al vendedor, no solamente de la
falta de aquellas cualidades por l garantizadas y por la existencia de los vicios
de que l la hubiera declarado exenta, sino tambin por los vicios ocultos
sobre los cuales hubiese guardado silencio, siempre que esos vicios no
hubieran sido palpables o fciles de descubrir por el comprador en razn de su
profesin u oficio o de sus peculiares circunstancias personales, aplicando,
como se ve, en esta materia, un criterio propio de los contratos de buena fe.
Esta responsabilidad del vendedor la sancionaron los Ediles en el segundo
captulo de su edicto con las dos acciones ya mencionadas, a saber:

la

redhibitoria, que se encaminaba a obtener la rescisin de la venta y la quanti

304

minoris a obtener rebaja en el precio, proporcional al valor del perjuicio sufrido

por los vicios o mala calidad de la cosa.

Ambas acciones, como honorarias

que eran, no podan ejercitarse sino dentro de breves trminos, de un ao y de

seis meses.
El tercer captulo del Edicto de los Ediles curules contena la prohibicin de
mantener en la ciudad animales fieros que pudiesen causar dao en las
personas, en los esclavos y animales, o en la propiedad en general; y fijaba
fuertes multas, por va de indemnizacin, a las personas lesionadas por la
infraccin de este precepto.

OBLIGACIN DE ESTAR EXENTO DE DOLO

Parece a primera vista una redundancia el enumerar esta obligacin entre las
correspondientes al vendedor, siendo as que la venta era un contrato de
buena fe, y que por consiguiente el vendedor, lo mismo que el otro contratante
en cualquier contrato de buena fe, deba estar exento de dolo.

Pero al

enumerar los expositores estas obligaciones entre las principales del vendedor,
quisieron poner de relieve la buena fe que debe presidir las relaciones jurdicas
entre compradores y vendedores; de suerte que cualquiera omisin o
reticencia maliciosa deba considerarse, y en efecto se consideraba, como
violacin del contrato. Y as, por ejemplo, aun cuando, como vimos ya, estaba
admitida en aquel rgimen la venta de cosa ajena, el comprador poda exigirle
a su vendedor la transferencia del dominio quiritario mediante la mancipatio o
la in jure cesio, si era el caso, cuando apareciera que el vendedor tena ttulo
quiritario, no bastndole en este caso dar la posesin de la cosa al comprador.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
La principal era la de pagar el precio, el cual deba consistir precisamente en
dinero (pecunia nummerata), pues si consista en otras cosas ya no sera
venta, sino permuta o cambio, o cualquier otro negocio. El pago del precio
deba hacerse inmediatamente despus de la entrega de la cosa, si no se

305

haba convenido un plazo; y tan rigurosa era esta obligacin que la entrega o
tradicin en la compraventa quedaba ineficaz en cuanto a la transmisin del
dominio si el precio no se pagaba; de esa manera, pues, se presuma que la
intencin de transferir la propiedad haba quedado en suspenso; a menos que,
como ya se ha dicho, el vendedor hubiera seguido la fe del comprador
concediendo un plazo, pues entonces la transferencia del dominio se
efectuaba definitivamente si el vendedor era dueo de la cosa y haca tradicin
o efectuaba alguno de los otros modos traslaticios de propiedad, segn la
naturaleza de aqulla.
Si el comprador no cumpla con su principal obligacin, de pagar el precio al
vencimiento del plazo, se proceda a requerirlo para que quedase constituido
en mora; pues en el Derecho romano no bastaba generalmente la llegada del
da; y, en estos casos, no haba otra sancin que la de obligarle al pago del
precio y de los perjuicios de la mora, consistentes en los intereses moratorios.
Pero no exista all, como aqu, la condicin resolutoria tcita por falta de pago
del precio, propia de todos los contratos bilaterales y muy especial del contrato
de venta en nuestro Derecho civil.

All era indispensable para exigir la

resolucin del contrato de venta con indemnizacin de perjuicios, que se

hubiese agregado al contrato un pacto comisorio (pactum legis comissoriae),
para que pudiera obtenerse aquel fin; pacto que tambin figura en nuestras
instituciones, pero que puede casi considerarse como una redundancia, dadas
las condiciones resolutorias existentes por ministerio de la ley. Respecto de la
indemnizacin por culpa contractual, en el comprador no haba lugar a ella por
ser una obligacin de gnero. El contratante deba ser equitativo hasta cierto
punto; no en absoluto, porque en materia de negocios el vendedor procura
vender lo ms alto posible, y el comprador comprar lo ms bajo que pueda;
pero en estas tendencias naturales deba haber un lmite en la accin
rescisoria, que desde entonces por una constitucin imperial fue establecida
en caso de lesin ultra dimidium, ms all del justo precio.

Esta deba

entenderse sobre el precio corriente de compraventa en esa plaza o lugar de la

venta, a la fecha del contrato; pero esta accin, que hoy es uniforme o
recproca, no tena lugar sino a favor del vendedor segn la idea dominante

306

entonces, consignada en estas expresiones: invidia penes emptorem, inopia

penes venditorem.
Se crea que la venta era determinada nicamente por la codicia en el
comprador y por la necesidad en el vendedor. Juzgaban los romanos, segn
esto, que slo deba ampararse al vendedor, que, urgido por la miseria o la
necesidad, se haba visto obligado a vender a menosprecio alguna cosa
dndola por menos de la mitad de su justo valor. Esta accin expiraba a los
cuatro aos, de donde se ha tomado el mismo trmino para su prescripcin en
las actuales legislaciones.
Resta estudiar los elementos esenciales en el contrato de venta, que son: el
consentimiento, la cosa vendida, llamada merx, y el precio.
Se dijo que el comprador no llegaba a ser propietario de la cosa en virtud de la
tradicin, mientras no hubiera pagado el precio.

Por tanto el vendedor

conservaba la propiedad, con la accin reivindicatoria, ms eficaz todava que

la accin personal del contrato; a no ser que hubiera seguido la fe del
comprador concedindole un plazo, o que hubiese asegurado su acreencia el
vendedor mediante alguna caucin, pues en estos casos s quedaba
transmitido el dominio desde que la tradicin tuviera lugar. Con todo, poda el
vendedor, por un pacto expreso, reservarse el dominio hasta el pago del precio
(pactum reservati dominii).
Poda tambin constituirse una hipoteca sobre la cosa vendida para asegurar
el pago del precio o de alguna parte e l, prctica que hoy vemos en la venta
de bienes races.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA

Consensus- El contrato se consideraba perfeccionado desde que las partes
se ponan de acuerdo en la cosa y en el precio.

La intervencin de arras

serva para asegurar el cumplimiento de las respectivas obligaciones, en tal

307

manera que pudiesen las partes desistir pero perdiendo las arras quien las dio,
o restituyndolas dobladas el que las hubiera recibido 56
En tiempo de Justiniano no poda subordinarse el consentimiento a la
redaccin de un documento, para que no se estimara definitivo mientras no se
hubiese firmado esa acta o documento, por ambas partes (syngraphae), el cual
serva a la vez como prueba del contrato.
Merx La cosa vendida poda ser corporal o incorporal, con tal que pudiera
entrar en el patrimonio: cosas singulares o universalidades, verbigracia una
herencia; cuerpos ciertos y cosas in genere; cosas presentes y cosas futuras
que pudiesen llegar a existir.
En estas ltimas la compraventa poda ser de dos maneras:

emptio spei y

emptio rei speratae. La primera era un contrato puro y simple, de carcter

aleatorio:

se compraba la suerte (alea), como el resultado incierto de una

pesca, o como se compra hoy un billete de lotera; se compra la cosa futura,

en forma definitiva, sea que se realice o no la esperanza, y el precio se debe
pagar en todo caso. Muy distinta es la segunda forma enunciada: en sta el
contrato es condicional y conmutativo, pues se entiende hecho bajo la
condicin tcita de que la cosa esperada, verbigracia, la cosecha de un
campo, llegue a producirse; en esta venta el precio no se debe si la condicin
tcita no se realiza, pues el contrato conmutativo es aquel en que una parte
recibe algo que se considera equivalente de lo que ella da o promete. La
misma doctrina se encuentra en nuestro Cdigo Civil en el Artculo 1869.
Pretium El precio tena que consistir en dinero, pues de otra manera el
contrato no sera de compraventa (pecunia nummerata). El pago del precio
era la principal obligacin del comprador, y deba cubrirse inmediatamente
despus de recibida la merx, si no se haba obtenido un plazo para el pago.

56

Art. 1859 Codigo Civil Col.

308

Por el pacto comisorio se reservaba el vendedor el derecho a resolver el

contrato si no se le pagaba el precio oportunamente. Pacto expreso, pues los
romanos no admitan, como nosotros, la condicin resolutoria tcita.
Cundo poda rehusarse el pago del precio? Si el vendedor no entregaba la
cosa en el tiempo convenido, poda a su vez el comprador retener el precio,
mas no por temores o amenazas de eviccin. Si descubra alguna hipoteca
oculta poda tambin negarse a pagar el precio, mientras el vendedor no le
quitara el gravamen. Si descubra no ser dueo el vendedor, por eso slo no
poda rehusar el pago, pues ya se ha visto que en este caso, y aun en el de
ser demandado el comprador por un tercero reivindicante, la accin
competente era la actio auctoritatis contra el vendedor para exigirle la
cooperacin a que era obligado en defensa de la cosa vendida.
Teora de los riesgos en la venta Regla. En las ventas puras y simples o a
trmino, tratndose de una cosa cierta (res certa), los riesgos, o sea la prdida
o la destruccin de la cosa por caso fortuito, iban a cargo del comprador, o
acreedor de un cuerpo cierto. Principio que estaba expresado as: Interitu rei
certae debitor liberatur.
As, pues, si la cosa vendida quedaba en poder del vendedor ( cuerpo cierto), y
si pereca por caso fortuito o fuerza mayor sin estar en mora el vendedor, la
obligacin de ste de entregar la cosa al comprador se tena pro cumplida ( pro
impleta), y su consecuencia era la de conservar el derecho de exigir el pago
del precio de la misma manera que si hubiese efectuado realmente la entrega
de la cosa vendida al comprador.

Pero se dir:

Y porqu se exige el

comprador el pago del precio de una cosa que no recibe? A primera vista
parece esto una injusticia; mas si se medita el punto a la luz de los principios
de equidad, se hallar que no hay injusticia alguna; y ms bien, al contrario, la
habra si se aplicase una misma regla al vendedor que perdi la cosa por un
hecho o culpa suya que al que sufri una prdida fortuita; pus claro est que el
vendedor de un cuerpo cierto perdido en poder suyo por culpa, debe
indemnizar al comprador los perjuicios, que representan el valor de la venta,
en dinero, y algo ms si pretende que a su vez el comprador le pague el

309

precio, o si ste ya lo haba pagado.

No sera lo mismo cuando el vendedor

puso de su parte cuanto era menester para conservar y entregar la cosa

vendida, mas no pudo efectuarlo por causas superiores a su voluntad; pues
sera inicuo medir con una misma vara al vendedor culpable que al vendedor
cumplido y escrupuloso, el cual tiene derecho sin duda a conservar intacta su
acreencia sobre el precio, el que pudiera haber recibido ya desde antes y
aplicado ese dinero al cumplimiento de otros compromisos; y no habra razn
en equidad y justicia para exigirle la devolucin de una cantidad de dinero
legtimamente adquirida, sin que de su parte hubiera ocurrido culpa alguna en
la no ejecucin del contrato como vendedor.
Haba algunos casos en que los riesgos podan ser para el vendedor; tal
suceda, primeramente, y como regla, cuando lo vendido eran cosas de
gnero; genera non pereunt. En segundo lugar, si la venta era condicional y
sobrevena la prdida total de la cosa vendida pendente conditione. En tercer
lugar, eran para el vendedor los riesgos, como regla, cuando haba cometido
culpa contractual por hecho u omisin suya, y tambin cuando haba incurrido
en mora de entregarla; y, por ltimo, cuando por clusula especial del contrato
el vendedor tomaba a su cargo los riesgos; pues todo privilegio de la ley puede
renunciarse cuando slo afecta el inters privado.

MODALIDADES
Primeramente tenan cabida las ordinarias, trmino y condicin suspensiva con
las consecuencias propias de stas, o sea que la venta a trmino era definitiva
como la pura y simple, quedando en suspenso solamente la exigibilidad, ya del
precio, ya de la cosa vendida. Esta es la forma ms usual de la compraventa.
La condicin suspensiva no haca definitivo el contrato sino al cumplirse dicha
modalidad; entonces venan a nacer los derechos de las partes contratantes,
que hasta ese momento estaban en suspenso conforme a las normas del
contrato mismo.

310

La condicin resolutoria, como se ha dicho atrs, no se admiti sin resistencias

en la legislacin romana; y vino a significar cuando lleg a admitirse, que la
venta era pura y simple pero resoluble bajo condicin. En el ltimo estado del
Derecho romano y en cuanto a los contratos consensuales, las condiciones
resolutorias quedaron admitidas, y vinieron a incorporarse en la legislacin
civil.

PACTOS RESOLUTORIOS
Eran cuatro, a saber: 1, pactum discplicentiae Como su nombre lo indica,
consista en reservarse el comprador la facultad de deshacer la venta si dentro
de un trmino convenido la cosa dejaba de agradarle.
2, Addictio in diem - Pacto ste que facultaba al vendedor para preferir, dentro
de cierto plazo, a otro comprador que ofreciese mejores ventajas, gozando eso
s el primer comprador de una opcin o preferencia para mejorar la oferta.
3, Pacto de la ley comisoria Este es el mismo que en nuestro Cdigo Civil
se denomina pacto comisorio, que entre nosotros es casi innecesario o
superfluo, desde luego que en la compraventa y en todos los contratos
bilaterales tenemos la condicin resolutoria tctica; pero entre los romanos,
donde no exista tal modalidad implcita, tena grande importancia el pacto
comisorio,

pues solamente mediante l, o sea cuando expresamente se

convena entre las partes, poda exigirse la resolucin de la venta si el

comprador no pagaba el precio, una vez vencido el plazo.
4, Pacto de retrovendendo Este es el que nuestro Cdigo Civil llama de
retroventa, y consiste en la facultad que se reserva el vendedor para recobrar
o readquirir la cosa vendida. En Derecho romano no haba plazo final para
hacer la retroventa; entre nosotros, por el contrario, todo pacto de esta clase
debe llevar un trmino, el cual no podr hacerse pasar de cuatro aos, segn
el artculo 1943.

311

EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA

1. En cuanto al contrato.

Cumplida esta condicin, el contrato quedaba

resuelto, extinguindose en consecuencia las obligaciones an no cumplidas,

o haciendo que las partes volviesen las cosas al estado anterior. Para ello e
ejercitaba una accin personal condictio sine causa, mediante la cual se
obligaba al adquirente, si ya se haba hecho dueo de las cosas, a volver a
transferir el dominio a la otra parte, por alguno de los modos correspondientes
(mancipatio, in jure cesio, o tradicin).
Mas, si se trataba de exigir prestaciones recprocas, era insuficiente, por no
ser contractual.

Para ello eran menester las acciones del contrato (empti,

venditi), que la escuela sabiniana consider suficientes; mas los proculeyanos

objetaban con buena lgica no ser adecuadas estas acciones cuando ya el
contrato haba dejado de existir por estar resuelto; y, en consecuencia,
indicaban la accin praescripptis verbis.

En cuanto al comprador, la condicin

resolutoria implicaba restituir la cosa y los frutos percibidos, reparando a la vez

los daos o deterioros que en su poder y por culpa suya hubiera sufrido la
cosa; y el vendedor deba en ese evento restituir a su vez el precio que
hubiera recibido. Si la resolucin de la venta tena lugar por virtud del pactum
legis comissoriae, o sea por no haber pagado el precio el comprador, claro
est que el vendedor nada tena que restituir, pero s poda reclamar al
comprador los frutos.
2

Efecto de la condicin resolutoria en cuanto a adquisicin de la

propiedad En el ms antiguo derecho, no teniendo efectos directos la

modalidad que se estudia, es consiguiente que la propiedad no volviese al
vendedor ipso jure, el cual slo poda ejercer las acciones personales ya
indicadas, pero no poda reivindicar la cosa contra terceros.

DEL ARRENDAMIENTO

312

En Derecho romano el arrendamiento se designaba por medio de las palabras

locatio conductio.

Este nombre tiene la doble ventaja de que indica

perfectamente la relacin de las dos partes contratantes y el carcter

sinalagmtico del contrato. Este modo de designar los contratos consensuales
por medio de dos nombres tiene la ventaja de que da un nombre a la accin de
cada uno de los contratantes; por ejemplo, en la compraventa la accin del
vendedor se llama venditi, y la del comprador, accin empti.

En el

arrendamiento la accin locati era la que corresponda al arrendador contra el

arrendatario, y la del arrendatario contra el arrendador se llamaba conducti.
El arrendamiento era un contrato consensual, sinalagmtico perfecto, por
medio del cual una persona, llamada arrendador (locator) se obligaba para con
otra llamada arrendatario (conductor) a entregarle una cosa comprometindose
a procurarle el goce d ella; y obligndose a ejecutar un trabajo mediante el
pago de una remuneracin.
Hay que distinguir tres clases de arrendamiento, a saber:

locatio rei,

arrenamiento de cosa, locatio operis faciendi, arrendamiento de obra, y locatio

operarum, arrendamiento de servicios.
Arrendamiento de cosa (locatio rei) Este contrato se perefeccionaba por el
solo consentimiento de las partes, y tiene tres elementos esenciales, que son
anlogos a los elementos de la venta, ya estudiados, y que son:

el

consentimiento de los contratantes, el precio (merces) y la cosa; pero se

consideran como de alcance diverso, porque en el arrendamiento el
consentimiento versa sobre el uso y goce;

en la venta el vendedor se

compromete a dar y garantizar la posesin, y a veces el dominio al comprador;

en el arrendamiento, siempre que este ltimo reconozca el derecho del
arrendador como poseedor.
El objeto del arrendamiento eran las cosas corporales muebles e inmuebles.
Las cosas incorporales no eran susceptibles de arrendamiento; en la venta s
eran objetos aptos las cosas incorporales. En la venta hay mayor amplitud; en
cuanto a la naturaleza de las cosas, se podan vender no slo las cosas

313

corporales, sino tambin las incorporales; no slo las que existen sino tambin
las que se espera que existan.

Adems, en la venta el precio se llamaba

pretium, y en el arrendamiento merces. En la venta se debe el precio en total,

en conjunto; en el arrendamiento se debe la merces por perodos, en razn del
uso y goce de la cosa; y de tal manera que si la cosa se destrua o se
deterioraba de modo que impidiera el goce y uso, el arrendatario no estaba
obligado a pagar los cnones durante todo ese tiempo. El contrato de venta es
un ttulo traslaticio de dominio, que sirve como base de usucapin: era lo que
los romanos llamaban justa causa. El arrendamiento no era justo ttulo para la
usucapin, puesto que era nicamente traslaticio de tenencia, y no traslaticio
de dominio.

Como todo contrato es generador de obligaciones personales,

vamos a estudiar sus

efectos en las obligaciones de cada uno de los

contratantes.
Efectos

del

Contrato

de

Arrendamiento

Este

contrato

produca

obligaciones recprocas: las del arrendador estaban sancionadas por la accin

ex conducto, que corresponda al arrendatario; y las de este ltimo estaban
garantizadas por la accin ex locato, que perteneca al arrendador.
Obligaciones del arrendador
1 La de entregar la cosa; pero esta entrega de no haca transmisin del
dominio, ni aun de la posesin, sino nicamente se transfera la tenencia de la
cosa, para que pudiera usar y gozar de ella.

Por consiguiente, hay una

diferencia entre la entrega o tradicin en el contrato de venta, que transfiere la

posesin de la cosa, y la entrega de la misma en el contrato de arrendamiento,
en el cual, aun cuando haya por parte del arrendatario de la cosa, intencin de
adquirir el dominio, no adquiere sino la tenencia; el arrendador conserva el
dominio y la posesin tambin, en virtud del principio romano de que se puede
poseer por otro.
2 La de garantizar la eviccin y los vicios ocultos; pro consiguiente, estas
obligaciones se asemejaban mucho a las de la venta, pues segn vimos, el

314

vendedor tena obligacin de dar garanta contra la eviccin y los vicios ocultos
o reahibiditorios; en el arrendamiento el arrendador tiene que sanear la
eviccin, aun cuando el arrendatario no la sufra directamente, pero s el
poseedor; porque la reivindicacin se ejerce contra el poseedor, y en el
arrendamiento lo es el arrendador; por consiguiente, si ste sale vencido en
juicio reivindicatorio, tiene que entregar la cosa, que est en manos del
arrendatario; y si ste tiene pagado el arrendamiento adelantado, el arrendador
tiene que devolverlo e indemnizar los perjuicios.
Los vicios ocultos tambin tiene que sanearlos, porque si el arrendador
entrega una cosa con vicios o defectos tales que hagan o puedan hacer
desmerecer la cosa, el arrendatario, mediante la accin ex conducto, puede
demandar al arrendador para que se rescinda, si los defectos son tales que
hagan la cosa intil para los fines del contrato; y si no tienen esos caracteres,
para que se le indemnicen los perjuicios.
3

Garantizar la posibilidad del goce.

Esta garanta era peculiar al

arrendamiento. El arrendador deba no solamente mantener la cosa en buen

estado para asegurar la conservacin del goce, sino tambin impedir que un
tercero ejecutase actos que afectaran la libertad o la extensin de ese goce.
Obligaciones del arrendatario Las obligaciones del arrendatario eran tres,
a saber: pagar la merces; gozar de la cosa como un buen padre de familia, y
restituir la cosa al finalizar el arrendamiento.
1

Pagar las merces.

El carcter de esta obligacin provena de la

naturaleza del arrendamiento, porque el goce procurado era sucesivo e

impona en pagos sucesivos el arrendamiento, por prestaciones peridicas que
cesaban de deberse desde que el arrendatario dejara de gozar de la cosa. Si
el arrendador no entregaba la cosa para el goce, el arrendatario no tena
obligacin de pagar el canon durante todo el tiempo en que la cosa estuviera
en manos del arrendador.

315

2 Gozar de la cosa como el mejor padre de familia En el Derecho romano

el arrendatario era responsable hasta de la culpa levis in abstracto. Deba no
dejar extinguir las servidumbres activas, dar aviso al arrendador de las
usurpaciones de terceros, y respetar la destinacin de la cosa. Esta doctrina,
que impona al arrendatario el mximum de responsabilidad, era exagerada e
injusta. Lo lgico y conforme a la equidad sera que no respondiera sino de la
culpa levis in concreto, tomando como base de equidad el beneficio que
reportaban ambas partes; por consiguiente, la responsabilidad del arrendatario
debiera colocarse en el trmino medio, como existe en nuestro derecho. En
Roma no era as; esto es una reminiscencia de los tiempos primitivos, en que
se confundan con los contratos gratuitos; por ejemplo, en el comodato los
romanos exigan al comodatario el mximum de responsabilidad; lo cual es
muy justo, porque este contrato era una prestacin gratuita; el que daba la
cosa no ganaba nada; por consiguiente, igualar el arrendamiento a los
contratos gratuitos era injusto.
3 Restituir la cosa al final del arrendamiento Las pretensiones que el
arrendatario pudiera tener a la propiedad de la cosa no lo dispensaban de esta
obligacin: deba reivindicar despus de haber restituido la cosa.
Fin del arrendamiento El arrendamiento se terminaba: 1, por la llegada
del plazo fijado para su fin por convencin o por la costumbre .

Si al fin del

arrendamiento nada se deba y el arrendatario consercaba el goce continuado

pagando todos los cnones, se consideraba como un nuevo contrato tcito;
esto en el lenguaje forense se llamaba reconductio tcita.

Este nuevo

arrendamiento era sometido a las mismas reglas del anterior en cuanto al

precio; en cuanto al plazo, era de un ao para los bienes rurales, y quedaba a
voluntad de las partes fijar el plazo para los urbanos; 2, por la destruccin de
la cosa. En esto ocurre lo contrario de la venta, porque as el arrendatario no
tiene obligacin de seguir pagando. En la venta tena obligacin el comprador
de pagar el precio de la cosa cuando se destrua en manos del vendedor, por
caso fortuito; pero en el arrendamiento si la cosa se destrua y el arrendador
no poda repararla, se terminaba el contrato; 3, por la resolucin que pidiera
el arrendador en caso de abuso en el goce o por falta de pago del

316

arrendamiento durante dos aos, o si la cosa se destinaba a usos distintos de

los indicados en el contrato, y finalmente por la necesidad imperiosa de
recobrar la cosa para habitarla o reconstruirla; 4, caso de resolucin pedida
por el conductor, es decir, el arrendatario; pero esto slo por motivos tales que
imposibilitaran el goce de la cosa arrendada.
Arrendamiento de obra (locatio operis faciendi) Consiste en que una
persona, generalmente un artfice, conviene con otra en prestarle su industria
para beneficio de sta, mediante pago de un canon. Este contrato, aunque
tiene semejanza con el arrendamiento de cosas en que el trabajo material
determinado a que se comprometa se efectuaba en una cosa material que el
propietario entregaba al arrendatario, se diferenciaba en que en el de cosas se
necesitaba la entrega, y en que el de obra consiste en la ejecucin de un
hecho; de manera que puede ofrecer dificultades para apreciar y diferenciar
esta clase de arrendamientos. Ejemplo, cuando se manda a hacer un vestido
en que el sastre pone todas las materias primas, se pregunta. Esto es un
contrato de arrendamiento de obra o un contrato de venta? Los autores dicen
que es un contrato de venta, porque quien haba mandado a hacer el vestido
no haba entregado ninguna cosa sobre la cual se ejecutara la obra. Si la
materia prima hubiera sido llevada por el que haba mandado a hacer el
vestido, en este caso el sastre haba empleado su industria, y por consiguiente
era un contrato de arrendamiento de obra. La merces se deba a cambio de
trabajo determinado, y si la cosa se perda antes de que el dueo ( locator)
impartiera su aprobacin, el artfice no poda reclamar el precio de su trabajo.
Los riesgos estaban pues a cargo del artfice.
Arrendamiento de una serie de servicios (locatio operarum) Era el
arrendamiento por el cual una persona, mediante un precio, prestaba sus
servicios a otra. Por ejemplo, la de un profesor que se comprometa a ensear
una ciencia; ayunque los romanos no clasificaban esto como arrendamiento de
servicios sino como contrato innominado. En este arrendamiento los trminos
usuales no se invirtieron; el locator era aquel que prestaba sus servicios, es
decir, el obrero; y el conductor era el que se aprovechaba.

No todos los

hechos entraban en el arrendamiento de obra. Era necesario: 1, que no se

317

tratara de un hecho jurdico, y que se aplicara a una cosa corporal; hacer un

viaje en inters de alguno, no se consideraba como arrendamiento de
servicios; 2, que pudiera apreciarse exactamente en dinero.

SOCIEDAD
Por el carcter personal de este contrato y para regular sus relaciones
jurdicas, lo rega el jus fraternitatis.

Eran dos los elementos o caracteres

distintivos especficos del contrato de sociedad; el intuitus personae y el jus

fraternitatis; que servan de norma para interpretar el alcance de los
compromisos sociales y de las obligaciones entre los socios.
Elementos esenciales. 1 El aporte. En toda sociedad tena que figurar un
aporte por parte de todos y cada uno de los socios, el cual poda consistir bien
en dinero o cosas fungibles o en mercaderas, o en inmuebles, o en cosas
incorporales, como crditos; aun en la industria, habilidad o trabajo personal
de alguno de ellos. No era admitido, pues, que un socio pretendiera participar
de los beneficios sociales sin aportar alguna cosa o trabajo apreciable en
dinero.
2 Utilidad comn. No poda admitirse o reconocerse como vlido o eficaz
un contrato de sociedad que produjera efectos civiles entre los socios y
respecto de terceros, si no se propona algn beneficio apreciable en dinero
para los mismos socios. Poda haber asociacin para obras de beneficencia y
otras anlogas de carcter gratuito, pero ellas no se regan por las normas
civiles del contrato de sociedad. La sociedad era una persona moral, como
decan los romanos, persona jurdica, como decimos hoy. Formaba, pues, un
ente de razn distinto de los individuos o personas naturales que la
constituan,

poda

como

tal

adquirir

bienes,

enajenarlos,

compromisos u obligaciones, ser persona acreedoras, etc.

contraer

Uno de los

caracteres distintivos, que ya se mencionaron, era el intuitus personae, del

cual se deducan consecuencias importantes, como la de que no se poda
sustituir la persona de un socio por otro individuo o por los sucesores o

318

herederos de aqul sin el expreso consentimiento de todos y cada uno de los

contratantes socios; y de que, muerto uno de ellos, la sociedad tena que
disolverse o terminarse el contrato, a menos que de antemano y expresamente
se hubiese convenido en que lo reemplazaran su heredero o herederos,
designndolos nominalmente; pues era indispensable que los socios se diesen
cuenta exacta de los que eran o podan ser sus consocios. El otro carcter
distintivo y regulador de este contrato era el jus fraternitatis, que deba inspirar
las relaciones de los socios entre s; era pues, un contrato de buena fe,
inspirado en la equidad; no poda aplicarse entre socios el derecho estricto.
Las obligaciones de los socios surgan simultneamente desde el momento de
celebrarse el contrato, el cual, como consensual que era, no necesitaba
solemnidades; se perfeccionaba por el solo consentimiento.
Ellas eran: 1, concurrir con su aporte; 2, pagarlo en los trminos convenidos
de tiempo, lugar y modo.
Si el aporte consista en algn cuerpo cierto, en la prestacin personal de
trabajo industrial, etc., responda por sus culpas contractuales cada socio
hasta de la culpa levis in concreto, por ser un contrato que adems de
beneficiar a todos los socios, llevaba consigo administracin de bienes
comunes; de donde surge la importante cuestin de derechos y obligaciones
de administrador. Los socios tenan derecho, en general, de administrar, a
menos que se hubiera delegado por comn acuerdo esa funcin a alguno de
ellos, a cuyo cargo iba la diligencia y cuidado para la conservacin y
prosperidad de la empresa, respondiendo al administrador o gerente hasta de
la culpa levis in concreto.

DEL MANDATO
El mandato era un contrato consensual, por el cual el mandatario se obligaba a
hacer alguna cosa gratuitamente en inters del mandante.

Supona la

confianza que el mandante tena en el mandatario, y el deseo en ste de

319

prestarle un servicio al mandante. El contrato exiga estas condiciones: 1, el

consentimiento de las partes, que poda ser expreso o tcito, puro y simple; 2,
un hecho ltico y posible; 3, que el servicio prestado fuese gratuito; el salario
haca degenerar el mandato en arrendamiento o en contrato innominado.

EFECTOS DEL MANDATO

El mandato era un contrato sinalagmtico imperfecto, que desde su formacin
no obligaba sino al mandatario; las obligaciones del mandante eran
accidentales; las acciones que nacan de este contrato eran las siguientes:
accin mandati directa, que naca directamente a favor del mandante, contra el
mandatario; y accin mandati contraria,

a favor del mandatario contra el

mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Las obligaciones del mandatario consistan: 1, en la administracin fiel del
encargo, y era responsable de la ejecucin completa del contrato; no deba
exceder los lmites fijados por la convencin. Adems, no poda imponer al
mandante las condiciones onerosas de sus obligaciones cuando no entraban
en sus poderes; 2, la de rendir cuentas de su administracin. El mandatario
tena la obligacin de transferir al mandante todos los derechos que hubiera
adquirido en inters de l. El mandatario era responsable de la culpa levis in
abstracto: esto por ser un contrato de confianza, y por eso se le impona el
mximum de responsabilidad. La obligacin de rendir cuentas no era de la
esencia del contrato, sino de su naturaleza, porque en Roma haba un
mandato (in rem suam) en que no haba obligacin de rendir cuentas; por
consiguiente, la obligacin de rendirlas era de la naturaleza del contrato, y el
mandante poda prescindir de ellas, pero en lo general el mandante no
exoneraba al mandatario de la obligacin de rendirlas. Dentro de la obligacin
del mandatario estaba la de entregar el saldo a cargo del mismo mandatario; si
el mandato haba sido con libre administracin y el mandatario haba vendido

320

bienes, el saldo a su cargo deba presentarse en dinero, o en lo que estuviera

representado.
Como en la legislacin romana no exista la representacin en el mandato,
todos los actos tenan que hacerse en propio nombre del mandatario; de
suerte de suerte que todos os ontratos ue ubiera elebrado,todos os derechso
ue hubiera dquirido todas as obligaciones ue hubiera contrado l mandatario
en el desempeo de su cargo, eran hechas a su nombre propio; por
consiguiente, l sera el deudor o el acreedor.
Al terminar el mandato y al rendirse las cuentas de la administracin, hay que
ver cul era el sistema que tenan los romanos para hacer que el mandatario
quedase investido de los crditos cuando los hubiera, y cuando haba deudas
el mandatario quedase libre y el mandante cargara con ellas. Esto se haca
por medio del traspaso de las acreencias y de las obligaciones. Para transmitir
al mandante las acreencias el mandatario deba cederlas; pero en Roma,
mientras no fueron transmisibles las acreencias, la cesin se tena que hacer
por los medios indirectos que anteriormente estudiamos. Ahora, si se trataba
de deudas pendientes, y como no era justo que el mandatario siguiera con
ellas y con la obligacin de pagarlas al vencimiento, era natural y equitativo
que fuese exonerado de esa carga. Esto se haca por la delegacin, que se
efectuaba mediante la novacin cambiando el deudor, y tambin por medio del
contrato litteris.

OBLIGACIONES ACCIDENTALES DEL MANDANTE

Las obligaciones del mandante se llamaban accidentales, porque surgan o
podan surgir con posterioridad al perfeccionamiento del contrato.

Estas

obligaciones son: las indemnizaciones que el mandante deba pagar en razn

de las expensas que el mandatario se hubiese impuesto en beneficio del
mandante y de las prdidas

sufridas en la ejecucin del mandato.

Se

pregunta si la remuneracin poda ser obligacin del mandante. Se responde

negativamente, porque el mandato era un contrato gratuito, y estaba eliminada

321

la remuneracin; pero muchas veces se pactaba una retribucin, y en ese caso

este contrato variaba de especie y vena a ser un contrato innominado. Se
lleg a establecer que en Roma los abogados pudieran cobrar por sus
servicios prestados, un don remuneratorio equivalente al servicio mismo; pero
entonces no se llamaba remuneracin sino honorarium, y la accin que tenan
para cobrar era una persecutio extra ordinem. Esto para diferenciarlo del
arrendamiento de servicios.
Como la sociedad, el mandato se formaba en consideracin a la persona, y
este mismo era uno de los elementos fundamentales del mandato (intuitus
personae).

De consiguiente, el mandato se extingua desde luego por la

muerte del mandatario o del mandante, as como por la revocacin del

mandato hecha por el mandante.

REPRESENTACIN
Ya se ha visto que en el mandato romano, a diferencia del moderno, el
mandatario no representaba al mandante.

FIN DEL MANDATO

Expiraba el contrato: 1, por voluntad de las partes, y aun de una sola de
ellas, como por revocacin del mandante, quien poda en cualquier tiempo
revocar el mandato, desde luego que el mandatario dejara de inspirarle
confianza. Por parte del mandatario poda tambin ponrsele fin por renuncia,
siempre que sta no fuese intempestiva; 2, por la muerte del mandante o del
mandatario, esto era consecuencia de intuitus personae; 3, por vencimiento
del trmino; 4, por el cumplimiento del encargo, y 5, en razn de
imposibilidad de cumplirlo por causas ajenas a la voluntad del mandatario.
PACTOS

322

En el ms antiguo Derecho romano no tenan fuerza obligatoria, segn un

aforismo que deca ex nudo pacto actio non nascitur: del simple pacto no nace
accin: esta fue la antigua teora. El pacto era simple acuerdo de voluntades
sin estar revestido de ninguna solemnidad; y como en el antiguo derecho los
contratos todos eran solemnes, de all que no se les reconociese fuerza
obligatoria. Mas desde la evolucin progresiva que hemos venido viendo en
los sistemas de contratar, y admitida como un adelanto de los ms grandes la
teora de los contratos consensuales, es muy natural que en este desarrollo
progresivo se hubieran reconocido como obligatorios en derecho algunos
pactos, y as tambin quedasen provistos de accin; y primeramente algunos
dieron lugar a alegarlos como excepciones perentorias, o bien como medios de
extinguir obligaciones exceptionis ope: tales fueron el pacto de non petendo,
el de constituto y otros; y despus, como ya se ha explicado, fueron provistos
de accin otros, todos los cuales vienen a formar cuatro grupos, que se
estudiarn en captulos separados, a saber:
1.

Los pactos adjuntos; 2.

Los llamados contratos innominados; 3. Los

pactos legtimos, y 4. Los pactos pretorianos.

PACTOS ADJUNTOS
1 Como su nombre lo indica, eran los que se agregaban a un Contrato de los
reconocidos por la ley;

unas veces a rengln seguido, los llamados

incontinenti, otras despus de pasado algn tiempo, y eran los ex intervallo; y

tanto los unos como los otros tomaban su fuerza del contrato al cual se
agregaban.
Haba que distinguir si el pacto era agregado a un contrato de derecho estricto,
o a uno de buena fe, para considerarlos como parte integrante del contrato
mismo, como si dijramos clusulas de ese contrato, segn el jurisconsulto
Paulo, que deca: pacta incontinenti facta inesse creduntur. Tal suceda con
los pactos que se agregaran al contrato de venta, como el de retroventa, el
comisorio, el displicentiae y otros muchos; de manera que la accin del

323

contrato de venta para el vendedor o para el comprador les serva

respectivamente para hacer cumplir esos pactos agregados en la celebracin
de la venta, como clusulas del contrato mismo. Ahora, haba que examinar
tambin los pactos agregados ex intervallo a los contratos de buena fe. Estos
pactos tenan eficacia, aunque no de una manera inmediata y directa como la
de los anteriores; pero s podan invocarse como modificaciones del contrato
principal emanadas de la buena fe de esos contratos, y el Juez estaba en el
caso de tenerlas en cuenta al tiempo de fallar, ya se tratara de aumentar, ya de
disminuir

las

obligaciones,

aun

cuando

no

hubieran

sido

invocadas

separadamente, con excepcin propia, en virtud de las amplias facultades de

apreciacin que tena el Juez en esa clase de acciones, o sean las de buena
fe, correspondientes a los contratos de esta clase; lo mismo ocurra cuando se
encaminaban a extinguir o a disminuir la obligacin, siempre que se alegaran
en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia, y fueran debidamente
comprobadas, aun cuando no se hubiesen mencionado en la instancia in jure
ni incorporado como tales en la frmula, as como ocurra con el dolo, que en
esta clase de contratos poda tenerlo en cuenta el Juez al sentenciar, siempre
que apareciese plenamente comprobado, aun cuando no se hubiera alegado
en la instancia in jure la exceptio doli.

Los pactos agregados a un contrato de

derecho estricto, si se haban aadido incontinenti, valan como excepciones

cuando se encaminaban a extinguir o disminuir la obligacin, mas no tenan
fuerza cuando se encaminaban a aumentarla.

En el caso de un pacto

agregado a un contrato de mutuo o a una estipulacin, podan llegar

indirectamente a invocarse para su efectividad siempre que se efectuaran o se
alegaran en forma de algunos de los pactos creador por el Pretor. En cuanto a
los pactos ex intervallo, es interesante aadir que cuando se agregaban a un
contrato de derecho estricto no tenan fuerza obligatoria.
Respecto a stos decimos que cuando se agregaban ex intervallo no llegaban
a tener fuerza directa obligatoria o extensiva, sino cuando ms un valor
indirecto exceptionis ope. En cuanto a los que se agregaban incontinenti a esa
clase de contratos (a los de derecho estricto) hay que ampliar un tanto esta
tesis, estableciendo una distincin: pactos agregados al contrato de mutuo y

324

pactos agregados a la stipulatio:

los que se agregaban al mutuo, estiman

algunos autores, comentando un texto de Paulo, que de la poca clsica en

adelante vinieron a tener valor ipso jure ya se encaminasen a aumentar, ya a
disminuir la obligacin.
Los pactos agregados incontinenti a una stipulatio valieron en lo general
exceptionis ope; pero de Diocleciano en adelante vinieron a valer ipso jure
algunos de elos, especialmente aquellos que restringan la obligacin.
Resta examinar los pactos incontinenti agregados a una datio. Estos producan
un efecto limitado, pues podan consistir en alguna modalidad resolutoria del
dominio; entonces, segn los principios generales en el Derecho civil romano
no podan producir efectos directos, y slo el Derecho pretoriano fue el que dio
alguna eficacia a las modalidades extintivas: trmino resolutorio y condicin
resolutoria.

Si el pacto adjunto a la datio consista en obligarse a volver a

transferir la propiedad, entonces se seguan las

pactos usuales en el contrato de venta:

reglas que rigen ciertos

tales como el pactum de

retrovendendo, el pactum displicentiae; y tambin poda producir efectos

directos mediante la actio fiduciae, por considerar como pacto fiduciario el que
se agregara en tales casos.

As suceda, verbigracia, con aquella antigua

institucin que se llam la enajenacin fiduciaria, precursora del contrato de

prenda; pero ella implicaba obligaciones puramente personales, y entretanto el
derecho real de dominio adquirido mediante la dacin, subsista en el
patrimonio del adquirente; y no poda ser de otra manera, porque el pacto, aun
cuando se le considerase a la altura de un contrato, no poda por s solo
producir derechos reales o extinguir los que se hubieran establecido mediante
los modos traslaticios de dominio (mancipatio, in jure cesio; traditio, etc.).

CONTRATOS INNOMINADOS
Eran una especie de pactos que nunca tuvieron un nombre para designarlos,
sino que se expresaban por medio de frases verbales: do ut des, do ut
facias, facio iut des, facio ut facias, que fueron las frmulas ms conocidas

325

para esos pactos. Ellos no entraron de un golpe a la legislacin civil sino muy
poco a poco, y adems no todos ellos se admitieron simultneamente, sino
unos en pos de otros.
Para ello deben estudiarse distinguiendo dos perodos o etapas en esta
institucin: 1, la poca en que no se haba reconocido a estos pactos fuerza
obligatoria. 2, la poca en que se lleg a admitir su efectividad proveyndolos
de accin encaminada a exigir su cumplimiento.
1

El vnculo obligatorio no existe an.

Primeramente estos pactos se

hacan dejando a la conciencia o volunta de las partes cumplirlos, sin que

pudiera obligrseles por la autoridad judicial. En esas negociaciones una de
las partes tomaba la iniciativa y ofreca dar o hacer alguna cosa a trueque de
alguna dacin o de algn hecho en reciprocidad; pero mientras esa iniciativa
no se realizara entregando, verbigracia, una cosa, no haba erecto alguno para
el pacto, que no tena carcter consensual, y que vino ms tarde, una vez
reconocido el vnculo obligatorio, a considerarse de una naturaleza semejante
a la de los contratos reales. Pero en esa primera etapa que examinamos, aun
suponiendo efectuada la dacin, el contratante iniciador no poda exigir la
dacin recproca o el hecho correspondiente. nicamente tuvo en un principio
acciones encaminadas a volver atrs las cosas obteniendo la devolucin del
objeto dado:

acciones como la condictio ex poenitentia, que expresaba el

derecho de arrepentirse que se le reconoca al contratante iniciador. Despus

se le concedieron otras acciones, pero todava encaminadas a obtener ese
mismo resultado: las acciones llamadas condictio causa data, condictio causa
non secuta y copndictio ob rem dati. Ninguna de stas serva para exigir la
dacin o prestacin recproca que se hubiese pactado. En las negociaciones
donde la iniciativa era un hecho, verbigracia: factio ut des, facio ut facias ,
no se poda exigir restitucin, pero s se conceda alguna de las acciones
mencionadas y tambin la accin de dolo, encaminadas cualquiera de ellas a
obtener una indemnizacin pero tampoco la prestacin recproca convenida.
Solamente en el segundo perodo de esta institucin de los contratos
innominados, que los romanos llamaban negotia civilia, negotia gesta o nova,
como designaciones genricas, se vino a realizar si bien paulatinamente, el

326

desideratum

de hacerles producir a estos pactos el efecto de obligar al

segundo contratante a una reciprocidad mediante la prestacin prometida.

2

Existencia del vnculo.

Segunda faz -

Ella comienza desde que

empezaron a ser exigibles y a proveerse de acciones encaminadas a la

efectividad de la promesa recproca, pues antes slo haba acciones
destinadas a exigir la restitucin cuando ella era posible.
La segunda etapa de esta institucin viene a desarrollarse de una manera
gradual; porque no fueron todos los contratos innominados los que vinieron a
ser reconocidos con fuerza obligatoria, sino primeramente el contrato do ut
des; despus el contrato do ut facias, despus el facio ut facias, y por ltimo,
el facio ut des; y este en ltimo lugar, porque no se admita fcilmente que a
trueque de un hecho se exigiera una dacin. Primeramente el derecho era
determinado teniendo en cuenta, como se dijo ya, que estos contratos no se
consideraron perfeccionados por el solo consentimiento a la manera de los
consensuales, sino ms bien mediante la entrega o dacin, por donde se
asemejaban esos pactos a los contratos reales.
De suerte que en un contrato de do ut des, una vez hecha la dacin vino a
admitirse en esta segunda poca que el contratante que cumpli con hacerla,
pudiera exigir a su vez la dacin recproca, y para ello viniera a estar provisto
de una accin especialmente enderezada a este fin; no ya como las otras de
que hemos hablado, tales como la condictio causa data, etc. Mas como este
pacto era innominado, no haba un nombre sustantivo para determinar la
demonstratio de la frmula; y haba que echar mano para ello de toda una
frase o relato del negocio, con el cual se expresara la especie o naturaleza del
contrato que haba de servir de causa jurdica a la aceptacin de la frmula.
Djjeron, pues, los jurisconsultos de la poca que en estos pactos se haca uso
de una manifestacin en que, mediante las palabras colocadas a la cabeza de
la frmula (a la manera de una praescriptio), se vena a determinar el negocio
hecho, lo cual expresaban en estas palabras: actio quae praescriptis verbis
rem gestam demonstrat.

Esa larga frase vino a determinar la accin

correspondiente, y para abreviar la llamaron actio praescriptis verbis, con la

327

cual qued sancionada la efectividad del contrato o pacto que estamos

examinando.
Despus se avanz hacia el pacto do ut facias, en que mediante una dacin
pudo exigirse el cumplimiento de un hecho prometido, por medio de la misma
accin praescriptis verbis. Ms difcil fue el admitir despus la efectividad de
estos pactos cuando tenan por base, no ya una dacin sino un hecho, y
teniendo primeramente en cuenta la homogeneidad de las prestaciones, vino a
admitirse la eficacia del pacto facio ut facias:

un hecho a trueque de otro

hecho, exigible tambin mediante la accin

praescriptis verbis una vez

ejecutado el primer hecho. Y, en suma, solamente al final o en ltimo trmino,

lleg a admitirse la efectividad del pacto facio ut des,
heterogneas las prestaciones.

por estimar

Finalmente, resta observar que al lado de

estos cuatro pactos admitieron los romanos una que otra negociacin anloga;
pero siempre dentro de una rbita limitada, pues en el sistema contractual de
los romanos los contratos no tenan tal carcter y eficacia mientras no
estuviesen definidos especialmente en as leyes y provistos de la accin
correspondientes; a diferencia de lo que ocurre en el sistema contractual de
las modernas legislaciones, verbigracia, en la nuestra, que se rigen por el
principio amplsimo de la libertad de las convenciones, consistente en que
cualquiera negociacin que no pugne contra las reglas generales de las
convenciones, es decir, en que haya capacidad, consentimiento, objeto y
causa lcitos, son eficaces u obligatorios a la par o al igual de los verdaderos
contratos nominados, aun cuando aqullas no estn definidas especialmente
en las leyes; por lo cual puede decirse que en estas legislaciones modernas el
nmero de los contratos innominados es limitado.
PACTOS LEGTIMOS
(de lex legis) -

Fueron sancionados por varias constituciones imperiales y

provistos de la accin condictio ex lege. Lospactos de donacin entre vivos,

los pactos de donacin mortis causa, el de dote y el de donacin propter
nptias.

328

PACTO DE DONACIN ENTRE VIVOS

Se entenda por donacin una liberalidad por la cual el donante se empobreca
para enriquecer al donatario. En los antiguos tiempos, cuadno los pactos no
tenan fuerza obligatoria, el compromiso o promesa de donacin se haca en la
forma de los contratos solemnes:

por el contrato verbis y por el contrato

litteris. Ya en el ltimo estado del derecho, cuando se sancion el pacto de

donacin, vinieron a hacerse comnmente las donaciones de futuro por el
simple pacto. Los caracteres de la donacin, tal como la definimos, son todos
tres esenciales; y por eso ciertos actos como la repudiacin de una herencia o
de un legado no constituan en rigor de derecho donaciones, porque el que
repudiaba no disminua su patrimonio; pues o sacaba de l cosa que ya le
hubiera pertenecido, aun cuando lo hubiese hecho por liberalidad, y el
patrimonio del donatario no se aumentaba. Las donaciones podan ser por va
de datio, o por va de promissio, o por va de liberatio. Las primeras eran las
que se hacan de presente, transfiriendo inmediatamente el dominio de la cosa
al donatario, y exigan que el donante fuese propietario de la cosa y que
tuviera capacidad para hacer peor su condicin; as, los pupilos no podan
donar sino con la auctoritas del tutor y bajo ciertas limitaciones.
La donacin de cosa ajena era, por consiguiente, nula; no transfera el
dominio: nemo dat quod non habet. Las donaciones por va de promesa eran
las ms frecuentes y las que ofrecen mayor importancia jurdica; y ya vimos en
qu forma se hacan en la ley antigua y en el ltimo estado del derecho. De
esta ltima poca debemos ocuparnos especialmente, por estar estudiando los
pactos; as, pues, el pacto de donacin entre vivos lleg a ser obligatorio en
sus efectos, como si fuera un contrato por derecho civil; el donatario poda
demandar con la condictio ex lege al donante para que se le condenara a
cumplir su compromiso, salvas algunas limitaciones al derecho de donar, como
la de la Ley Cincia, las donaciones prohibidas entre cnyuges, y algunas
restricciones limitativas, como la insinuacin. La ley Cincia, expedida a mocin
de un tribuno Cincio Alimento, fijaba una tasa mxima de donde no poda
pasar la donacin, e impona al donante la obligacin de hacer constar
pblicamente la cuanta; de suerte que si pasaba el lmite poda el donante, al

329

ser demandado, reaccionar con la exceptio legis Cinciae. Otra ley prohibi las
donaciones de alguna importancia entre cnyuges, salvo los presentes de
costumbre y de cuantas moderadas, con el fin de evitar, dice algn texto, que
por el amor mutuo se despojasen de su patrimonio.

Y, por ltimo, se

menciona la restriccin llamada insinuacin, que consisti entre los romanos

en una inscripcin o registro de las donaciones entre vivos ante un tabularius
(notario), pero que difiere mucho de la formalidad o restriccin as llamada en
nuestro derecho civil; pues aqu la insinuacin es una licencia o autorizacin
judicial, que es forzoso obtener para la validez de las donaciones entre vivos
que pasen de $2000, bajo pena de nulidad en el excedente (art. 1458, C.C.) 57.
La donacin por va de remisin de una deuda constitua una verdadera
donacin dentro del concepto ya definido, pues haba empobrecimiento o
disminucin de patrimonio para el acreedor donante, siendo as que las
acreencias son bienes o cosas incorporales que integran el patrimonio, y para
el donatario la disminucin de su pasivo aumenta su activo y por ende su
patrimonio; mxime cuando esa disminucin de pasivo es a ttulo gratuito; as,
pues, la remisin de deudas poda hacerse de presente y de manera inmediata
por una acceptilatio, cuyos efectos eran absolutos y definitivos. Y si la deuda
no haba sido formada por contrato verbis, poda novarse transformndola en
obligacin verbal mediante la estipulacin Aquiliana, y cancelarla en seguida
con esa misma frmula, por medio de la acceptilacin.
Poda tambin formalizarse la remisin gratuita de la deuda por un pacto de
non petendo, que ofreca un medio de rechazar la accin del acreedor o de sus
herederos, pero que no daba accin. Y, por ltimo, bajo la legislacin imperial
poda celebrarse un pacto en que se comprometiera el acreedor a cancelar
gratuitamente la deuda dentro de cierto trmino; y ese pacto, que envolva un
verdadero compromiso de donacin segn se ha visto, poda quedar
sancionado y hacerse efectivo su cumplimiento por medio de la condictio ex
lege.
DONACIN MORTIS CAUSA
57

Inaplicable por su cuantia. Es necesario entonces, en todo caso, la intervencion del juez.

330

La donacin mortis causa, a diferencia de las inter vivos, era la que se haca
en consideracin a la muerte del donante, de manera que no vena a ser
definitiva sino a la muerte de ste. Por eso se ha considerado equivalente a
donacin revocable, por ser revocables todas las disposiciones de ltima
voluntad y todas las que han de tener efecto despus de la muerte del
disponente; a diferencia de las donaciones inter vivos, que se han considerado
y se consideran hoy como equivalentes a donaciones irrevocables, y por eso lo
son, en tesis general, salvo casos excepcionales como en el de ingratitud.
Las donaciones revocables guardan analoga con los legados, pero tienen
diferencia sustancial: el legado era una disposicin subordinada en todo caso
a la eficacia del testamento, y por ende a la institucin de heredero.

La

donatio mortis causa poda hacerse en testamento o en codicilo, pero tambin

poda hacerse por acto entre vivos, sin que esto le quitara su calidad propia,
pues como hemos visto al principio, tales donaciones estaban subordinadas al
evento de la muerte del donante y a la consiguiente supervivencia del
donatario, como condicin sine qua non; de manera que bien poda hacerse
por acto entre vivos con tal que se subordinara en sus resultados definitivos
aquella condicin fundamental. Poda, pues, hacerse por va de datio, o sea
por entrega inmediata de la cosa donada, y entonces el evento de la muerte
del donante le daba el sello de definitiva; y, por el contrario, el evento de la
muerte del donatario antes que la del donante, vena a ser una condicin
resolutoria o extintiva del derecho.

Poda hacerse tambin por va de

promissio, ya con promesa solemne, verbigracia, mediante una estipulacin en

que se expresara la condicin en que se haca, o bien por un pacto, que vena
a tener tambin la calidad de pacto legtimo, a lo menos en el ltimo estado del
derecho.

LA DOTE Y LAS DONACIONES PROPTER NUPTIAS

En tercer lugar tenemos la DOTE. Esta institucin se remonta a los antiguos
tiempos, y se reglament en los primeros aos del imperio; y despus viene

331

perfeccionndose, habiendo alguna poca en que fue obligatoria la institucin

de la dote; y llegando, en el ltimo estado del derecho, a poderse otorgar por
un simple pacto que tambin entraba en el nmero de los legtimos,
sancionado por la condictio ex lege. La dote poda constituirse o por va de
dacin, o por va de promesa solemne, o por simple promesa o pacto: dos aut
datur, aut dicitur, aut promititur; y ella se daba mediante la entrega inmediata, o
se constitua por promesa solemne mediante la dictio dotis, que fue uno de los
contratos verbis, el cual difiere de la stipulatio en cuanto a que la promesa no
iba precedida de una interrogacin, sino que se haca expresando en terminos
solemnes el objeto o cosa, o cantidad que se prometa como dote, verbigracia:
fundus Cornelianus tivi doti erit: X millia sestertium tivi doti erunt.
En las formas privadas no haba que buscar frmula determinada, y podan
valerse de diferentes palabras, o cartas, documentos, o de fualquier otro medio
que pudiera comprenderse.
La dote se constitua por la mujer sui juris, sola o asistida de su tutor cuando
existi la tutela de las mujeres pberes; o por el padre de la mujer, o por un
tercero deudor de ste.

Cualquier de ellos hacia la datio u otorgaba la

promesa correspondiente a favor del futuro marido, inmediatamente antes de

casarse, y por consideracin a ese matrimonio;

de suerte que si ste no se

llevaba a efecto, la dote no vena a ser definitiva ni a transferir el dominio en la

datio, ni constituir una obligacin en los casos de dote prometida.
La dote se constitua a favor del marido, para ayudarle a sobrellevar las cargas
del matrimonio. Se llamaba profecticia cuando era constituida por el padre: a
patre profecta; adventicia, cuando era constituida por la mujer o por un tercero,
y receptitia cuando al constituirse se contraa expresamente por parte del
accipiens (el marido) la obligacin de restituir la dote una vez disuelto el
matrimonio; compromiso que generalmente se otorgaba por medio de una
stipulatio, y entonces tomaba especialmente el nombre de dote recepticia. En
los primeros tiempos no era de rigor la restitucin de la dote; pero poco a poco,
con la relajacin de las costumbres, y muy especialmente por los divorcios con
ruptura del vnculo, que se hicieron muy frecuentes, los legisladores se vieron

332

obligados a amparar a la mujer en vista de las segundas o ulteriores nupcias

que poda contraer, y se fue generalizando la obligacin de restituir la dote,
aun cuando no se hubiera otorgado para ello promesa solemne: as, adems
de la accin ex stipulatu, cuando era recepticia la dote, poda la mujer ejercitar
la rei uxoriae, que era de buena fe, para exigir la restitucin de la dote no
recepticia; y as, al disolverse el matrimonio, bien por muerte del marido, bien
por divorcio, ste o sus herederos quedaban obligados a la restitucin.
RGIMEN DOTAL
El rgimen dotal consista en que el marido recibiese al casarse, a ttulo de
dote, los bienes de la mujer o la mayor parte de ellos; bienes que entraban a
su patrimonio generalmente, para restituirlos una vez disuelto el matrimonio,
como ya vimos; especialmente en la poca imperial, en que por la frecuencia
de los divorcios se estableci como regla general la obligacin de restituir la
dote. Ella estaba destinada a ayudarle al marido a sostener las cargas del
matrimonio; y as, el capital que reciba de la mujer lo manejaba como propio,
derivando todos los proventos, beneficios, adelantamientos, etc., salvo la
obligacin de devolver el capital. A principios del imperio, o quiz un poco ms
adelante, vino una ley restrictiva: lex Julia de adulteriis et de fundo dotali, que
en su parte civil vino a restringir las facultades dispositivas del marido,
respecto a los inmuebles de la mujer, los cuales el marido reciba, o bien
estimados o bien inestimados: en el primer caso, adquira la propiedad de
ellos, pues su adquisicin se consideraba equivalente a una compra a crdito,
cuyo precio deba pagar al disolverse el matrimonio, o sea al tiempo de la
restitucin de la dote; pero cuando el fundo dotal se reciba inestimado, es
decir, sin avaluarlo, el marido no adquira la propiedad del inmueble sino
solamente el usufructo; era, pues, un administrador de bienes ajenos
remunerado con el usufructo de ellos.

As, pues, no poda enajenar los

inmuebles dotales, salvo circunstancias especiales y mediante formalidades

previas y requisitos restrictivos.

333

En esta faz de la institucin dotal encontramos algo que se relaciona con la

administracin marital en el matrimonio respecto a los bienes de la mujer,
segn lo fue en alguna epoca en nuestra legislacin: no porque el rgimen
actual sea el mismo de los romanos en lo general, pues ya vimos que difera
sustancialmente; pero s tuvo algunos puntos de contacto, especialmente en lo
que respecta a los bienes races que la mujer casada aportaba al matrimonio y
a los que adquiria durante l a ttulo gratuito, por herencia o legado; pues
estos bienes forman un patrimonio aparte, que era administrado por el marido,
pero que no ingresaba al patrimonio de la sociedad conyugal en nuestro
sistema, ni al patrimonio del marido en el rgimen dotal de los romanos; salvo
que se trate de inmuebles recibidos mediante avalo, pues los inestimados,
tanto all como aqu quedan perteneciendo a la mujer, y el marido est
obligado a restituir en especie, y por eso no le ser permitido enajenarlos, por
regla general:

de ah la restriccin que consagraba el artculo 1810 58 de

nuestro Cdigo Civil respecto de aquellos inmuebles de la mujer que el marido

est o pueda estar

obligado a restituir en especie, los cuales no le era

permitido enajenar ni gravar con hipoteca, sino con licencia judicial obtenida
con conocimiento de causa, y por motivos graves que el Juez habria de
calificar.
De suerte que los inmuebles de la mujer que el marido no estaba obligado a
restituir en especie sino por su valor en dinero, no quedaban sujetos a esta
restriccin; y son aquellos que el marido recibe avaluados, cuya propiedad
adquiria desde luego a manera de compra, conforme a la teora romana.
Por lo

dems,

el

rgimen

de

los

bienes

en

el

matrimonio

difiere

sustancialmente, como ya lo vimos, en las dos legislaciones; pues en la de los

romanos se consideraban dos patrimonios:
1 El del marido, compuesto por sus bienes propios y por aquellos recibidos
de la mujer a ttulo de dote, salvo los inmuebles inestimados; y

58

Derogado por la ley 28 de 1932, art 9

334

2 El patrimonio de la mujer, que poda comprender por una parte algunos

bienes cuya propiedad y libre administracin o disposicin hubiera querido
reservarse, siendo ella sui juris, los cuales tomaban el nombre de
parafernales; y por otro lado los bienes inmuebles dotales inestimados, cuya
administracin corresponda al marido, pero cuya propiedad quedaba en el
patrimonio de la mujer.
No haba, pues, un tercer patrimonio, como ocurre en nuestro sistema; pues en
ste se considera que hay o puede haber tres patrimonios: primero, el del
marido; segundo, el de la mujer, y tercero, el patrimonio de la sociedad
conyugal. El primero comprende los bienes propios del marido, especialmente
los inmuebles adquiridos antes del matrimonio a ttulo gratuito u oneroso y los
adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito; el segundo comprende los
bienes inmuebles propios de la mujer adquiridos antes del matrimonio a
cualquier ttulo y los de la misma clase adquiridos por ella durante el
matrimonio a ttulo gratuito, el tercero es el de la sociedad conyugal, el cual
comprende especialmente todas aquellas adquisiciones hechas por cualquiera
de los cnyuges a ttulo oneroso, muebles o inmuebles, durante el matrimonio.
Tambin todos los muebles aportados por el marido o la mujer al matrimonio.
Vimos ya cmo en Derecho romano primaba el rgimen dotal, bien distinto del
social en el matrimonio, que rige en nuestro Derecho. All haba solamente
dos patrimonios, y poda ocurrir que hubiese solamente uno, cuando rega la
potestad marital; pues sabemos entonces que la mujer casada estaba
asimilada a hija de familia. En nuestro Derecho civil se reconocen hasta tres
patrimonios, que puede haber bajo el rgimen: 1, el del marido; 2, el de la
mujer; 3, el de la sociedad.

PACTO DE DOTE

Hay que colocar en el lugar que le corresponde el pacto de dote. En el antiguo

Derecho la dote se constitua por contrato verbis: la dictio dotis, forma anloga

335

a la stipulatio, aunque tena la diferencia especfica de no llevar interrogacin

previa: fundus ille tibi doti erit.

Se entiende que esto se haca cuando iba a

otorgarse una dote por va de promesa u obligacin, pues si se constitua por

va de datio no haba necesidad de contrato alguno: bastaba un acto o un
modo traslaticio de dominio, como la mancipatio o la in jure cesio, o la traditio;
cuando era de furuto o por va de obligacin ya vimos la forma de otorgarla en
el Derecho antiguo, que se us a travs de los siglos siguientes. En el ltimo
estado del Derecho, cuando se haba ampliado en su mayor desarrollo la
teora de los contratos llegando a considerarse como obligatorios ciertos
pactos, hallamos entre estos ltimos el pacto de dote.

Entre los pactos

legtimos, o sea pactos de la ley, de Derecho civil, sancionados con la accin

condictio ex lege, hallamos all el pacto de dote.

PACTO DE DONACIN PROPTER NUPTIAS

Era la donacin propter nuptias, llamada tambin ante nuptias, la que el marido
haca a la mujer en compensacin o retribucin de la dote, donacin que bien
pronto entr en la costumbre de familias acaudaladas.

Era, pues, un

patrimonio que vena adquirir la mujer, y que consista generalmente, en

bienes races. Poda ser de presente, por va de datio, o de futuro, por va de
promissio o de obligacin; se haca por lo general antes de las nupcias, pero
en rigor no era este su distintivo caracterstico, sino ms bien el de ser por
causa de matrimonio; y as ella estaba subordinada a la efectividad del
matrimonio, bajo la condicin de que ste se verificara, sin lo cual la promesa
no tena efecto.
Al hacerla en forma de promesa, se perfeccionaba o por la stipulatio en los
tiempos antiguos, o por el pacto de donacin, como legtimo, en el ltimo
estado de la legislacin; y se sancionaba, como los otros pactos de esta clase,
con la condictio ex lege.

336

PACTOS PRETORIANOS

Pacto de constituto El pacto de constituto, que ya se estudi atrs al tratar

sobre extincin de las obligaciones, figuraba entre los modos que obraban
exceptionis ope. Era, pues, por ese aspecto un pacto extintivo.
Tambin vimos en otro captulo de nuestro estudio, dicho pacto figurar como
pacto accesorio. En la clasificacin de las varias especies de fianzas se tena
como tal. All, pues, figura como pacto generador de obligaciones.
Este era uno de los pactos pretorianos, con los cuales se completan las series
que venimos estudiando. Consista, pues, en un convenio privado entre un
acreedor y su deudor (constitutum debiti proprii), por medio del cual se fijaba
un da (constituere diem) para el pago de la deuda;

lo que implicaba una

prrroga, y guardaba alguna semejanza en sus efectos con la novacin: he

ah el pacto extintivo, que poda obrar exceptionis ope.

El constituto como

pacto accesorio, no ya extintivo sino generador de obligaciones a cargo de un

tercero (constitutum dbiti alieni), consista en la intervencin de un tercero
(intercessor), el cual convena privadamente o pactaba con el acreedor la
fijacin de un da (constituere diem) para que el deudor cumpliese su
obligacin, otorgndole as una prrroga; pero con la garanta de que el
tercero constituyente quedaba obligado como fiador a responder de la deuda si
el deudor principal no la pagaba en le da fijado. Este pacto comnmente se
aplicaba a obligaciones de dinero, y se sancionaba con la accin pretoriana de
pecunia constituta.
Pacto de juramento Es otro de los pactos pretorianos, generador de accin:
daba lugar a la actio jurisjurandi, y consista en que cuando dos personas
tenan entre salguna dificultad o diferencia en algn negocio u obligacin,
convinieran privadamente en que una de ellas, bajo juramento, manifestara
cul era la verdadera situacin de sus negocios.

Y se dice privadamente,

porque si el juramento de la contraparte se defera ante el Magistrado o ante el

Juez, entonces era cosa distinta, y por consiguiente no haba lugar a la accin

337

pretoriana, sino que en estos casos lo que haba era una especie de prueba
judicial, consistente en el juramento deferido in jure ante el Magistrado, y se
llamaba jusjurandum necessarium, porque necesariamente haba que prestarlo
por la afirmativa o por la negativa; y se llamaba tambin ese juramento
decisorio, porque con l se decida el pleito. Jure usted que no me debe,
poda decirle el demandante al demandado. En este caso el demandante se
someta a la contingencia de atenerse a lo que el demandado jurara o a que
dejase de jurar. Si juraba no deber, se le absolva; si se abstena de prestar el
juramento, su silencio se consideraba como una confesin tcita.
Haba otro juramento judicial:

jusjurandum judiciale, que no era decisorio

como el anterior, sino supletorio, y era deferido no por la una parte a la otra,
sino por el Juez a uno cualquiera de los litigantes:

Jure usted que su

contraparte le debe lo que reclama, sera un juramento deferido al actor. Jure

usted que no debe, sera un juramento deferido al demandado.

Pero las

consecuencias de la prestacin o de la no prestacin del juramento, no eran

las mismas que en jusjurandum in jure o decisorio, sino que apenas
suministraba un indicio en pro o en contra, que poda servir para completar las
otras pruebas del proceso, y por eso se llamaba supletorio.
El juramento decisorio, s era plena prueba, porque presupona un alto
concepto de probidad que un litigante tuviera con respecto a su contraparte;
hubo poca en Roma en que fue muy usada esta prueba, especialmente
durante la Repblica, en que haba gran probidad.
A esa misma poca se remonta el contrato litteris, que se apoyaba tambin en
el

buen

concepto

que

los

ciudadanos

tenan

unos

de

otros.

Desgraciadamente, con el andar de los tiempos y de las costumbres y

la

subsiguiente depravacin de las conciencias, fue cayendo en desuso esta

institucin del contrato litteris, y el juramento decisorio fue hacindose menos
frecuente en la prctica. Se halla en nuestro Derecho procesal consignada
esta prueba, pero en la prctica muy rara vez ocurrio, hasta que desaparecio.

338

Respecto al juramento, entre los romanos existi como pacto, a lo menos

desde que el pretor comenz su labor de atemperar la ley a los dictados del
honor y de la buena fe; pero no poda ser muy frecuente su uso, sobre todo en
las pocas de relajacin a que hemos aludido.
No se debe perder de vista que una cosa era el juramento a virtud de un pacto,
o sea el de jure jurando, el cual se llamaba juramento voluntario; en tanto que
las dos especies de juramento antes mencionadas eran pruebas judiciales.

OBLIGACIONES NACIDAS DE OTRAS FUENTES

Todas las obligaciones hasta ahora vistas tienen como fuente los contratos.
Hay otras que provienen de los delitos, en cuanto al dao causado por el
delincuente, al cual corresponde indemnizarlo; de ah que ellas existan en
todas las legislaciones.

Adems, habla de estas la Instituta de Gayo y de

varias figuras o semejanzas de las fuentes dichas; es decir, causas

semejantes a los contratos y causas semejantes a los delitos; las cuales
obligaciones nacan quasi ex contractu y quasi ex delicto, o sea unas de
hechos lcitos, que se asemejaban en cierto modo a los contratos pero sin que
hubiese mediado acuerdo de voluntades, y otras, las quasi ex delicto, o sea de
algunos hechos ilcitos, pero que no estaban clasificados ni definidos como
delitos en las leyes.

HECHOS LCITOS Y OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACTU

En Derecho moderno se han llamado cuasicontratos. Eran entre los romanos:
1, la negotiorum gestio, o agencia oficiosa; 2, indivisin o cuasicontrato de
comunidad; 3, solutio indbiti, o pago de lo no debido; 4, la aceptacin de
una herencia, y 5, la tutela o curadura.
1 NEGOTIORUM GESTIO

339

Consista en el hecho de administrar uno o ms negocios ajenos por favorecer

o beneficiar los intereses del dueo, pero sin acuerdo ni conocimiento de ste.
Tal hecho estaba reconocido como generador de obligaciones entre el agente
oficioso (negotiorum gestor) y el dueo de la cosa o del negocio administrado
(dominus).

Se asemejaba al contrato de mandato, pero con la diferencia

especfica de que este ltimo, como verdadero contrato que era, presupona
un acuerdo de voluntades expreso o tcito, entre el mandante y el mandatario.
El cuasicontrato de la agencia oficiosa (negotiorum gestio), era, como su
anlogo, sinalagmtico imperfecto; y por consiguiente las cargas del
negotiorum gestor nacan desde un principio, es decir, desde el momento en
que tomaba a su cargo la administracin de los bienes o negocios ajenos; en
tanto que las obligaciones a cargo del dominus eran accidentales, y podan
surgir o no; y en el caso afirmativo ellas nacan a posteriori, segn
circunstancias sobrevinientes, verbigracia:

gastos, gravmenes, perjuicios,

etc., sufridos por el gestor en ejercicio de sus actividades benficas para el

dominus. Las obligaciones del gestor estaban sancionadas en el Derecho civil
por la actio negotiorum gestorum directa, cuyo ejercicio corresponda a la
dominus; y las obligaciones de ste lo estaban con la actio negotiorum
gestorum contraria, correspondiente al gestor.

PAGO DE LO NO DEBIDO
Esta relacin jurdica nacida quasi ex contractu por el hecho de la solutio
indebiti, produca obligaciones unilaterales a cargo del accipiens y a favor del
solvens, asemejndose por ello a la situacin jurdica que produjera el contrato
de mutuo, igualmente unilateral. Y el cuasicontrato dicho estaba sancionado
con la accin llamada condictio indebiti, fundada en aquel principio de justicia
segn el cual a nadie le es permitido enriquecerse sin causa a costa de otro:
nemini licet locupletari cum alterius injuria vel jactura.

Mas, para que se

produjese la relacin jurdica referida era menester que se reunieran estas

condicones:

1, indebitum, que el pago fuera indebido, y que lo fuese de

manera completa o plena; pues si el solvens haba pagado en virtud de una

340

obligacin natural, no exista la condicin o el requisito dicho del indebitum, y

en consecuencia, no poda ejercitar la accin de condictio indebiti, encaminada
a obtener la devolucin de lo pagado; pues vimos atrs que este era uno de
los efectos de la obligacin natural; 2, per errorem solutum, que el pago se
hubiese hecho por error y no a sabiendas de ser indebido; pues en este caso
habra habido en cierto modo una liberalidad, que podra, segn las
circunstancias, considerarse como una donacin: no paga el que dona, pero
tampoco puede presumirse en caso de duda que la datio se haya hecho a
ttulo gratuito, segn el aforismo:

nemo facile donare praesumitur.

Por

consiguiente, para poder estimar como donacin un pago de intencin dudosa,

la carga de la prueba estaba en el accipiens, quien deba comprobar
plenamente la intencin de liberalidad y que no se haba hecho el pago por
error en la creencia de ser una deuda.

La presuncin estaba a favor del

tradens.

INDIVISIN O COMUNIDAD DE INTERESES

Esta era una situacin resultante de circunstancias diversas que hayan venido
a colocar a dos o ms personas en estado de comunidad o proindivisin, ya
por haber adquirido a ttulo gratuito u oneroso alguna cosa proindiviso, o bien
por

habrsele

adjudicado

en

mortuoria

alguna

cosa

en

comn

con

coherederos, etc.; situacin que vena a establecerse entre los comuneros o

entre coherederos llamados conjuntamente a una herencia por el testador o
por la ley, mientras no se hubiere hecho la particin, de la cual poda a veces
surgir comunidad entre dos o ms coasignatarios en una menor escala para
una relacin jurdica de derechos y obligaciones recprocas nacidos quasi ex
contractu, sin que en realidad haya habido un acuerdo de voluntades para
crear aquella situacin; a diferencia de lo que ocurriera, verbigracia, con
ocasin de un contrato de sociedad, nacido como todo contrato de un previo
acuerdo de voluntades; pero la indivisin o comunidad cuasi contractual, s
guardaba alguna analoga con la situacin jurdica de los socios; tanto con el
contratante como respecto a quien con l contrataba haba obligacin bilateral

341

recproca; y se consideraba la indivisin como un cuasicontrato sinalagmtico

perfecto, como lo era el contrato de sociedad; pues las obligaciones de socios
y de comuneros surgan todas

simultneamente desde un principio.

Las

acciones producidas por el estado de comunidad o de indivisin y

encaminadas a hacerlo cesar mediante una particin o una liquidacin, eran la
accin familiae erciscundae entre coherederos, y la communi dividundo entre
comuneros; basadas una y otra en una norma universal de derecho de que a
nadie puede obligrsele a permanecer indefinidamente en la indivisin.
Esta norma se ha considerado de orden pblico, encaminada a asegurar la
tranquilidad de los individuos y de las familias; y tanto es as, que en la mayor
parte de las legislaciones no est permitido renunciar al derecho de pedir la
divisin, y lo ms que se permite es pactar la comunidad por tiempo limitado,
pero de ninguna manera a perpetuidad; pues es sabido que pueden
renunciarse los derechos civiles y las ventajas que ellos ofrecen, mientras no
se oponga la renuncia a los principios de inters general, que los expositores
llaman de orden pblico. Las obligaciones y los derechos del comunero son
semejantes a los del socio; de suerte que es responsable cada uno por los
daos que haya ocasionado con su culpa a la cosa comn, de la cual tienen
derecho a usar con la moderacin y prudencia con que usa sus propias cosas;
y, en consecuencia, en la teora romana de las culpas contractuales tanto el
socio como el comunero respondan a la culpa levis in concreto, pero no in
abstracto, por tratarse de contrato o de cuasicontrato en que, adems de haber
beneficio para todos, cada uno de ellos administraba una cosa comn, en todo
o en parte. Cada comunero a la vez que obligaciones como las dichas, tena
derechos, especialmente el de servirse de la cosa comn.

ACEPTACIN DE HERENCIA
Por la aceptacin de una herencia consideraban los romanos que surgan
obligaciones quasi ex contractu entre el heredero aceptante y los acreedores,
los legatarios, los donatarios mortis causa y dems personas que tuvieran
intereses vinculados en esa herencia; pues mientras ella estuviera yacente, no

342

haba un heredero continuador de las obligaciones del causante, al menos

mientras no se definiese la aceptacin; por eso aquella ley estableca un
spatium deliberandi, dentro del cual deba el heredero testamentario, a peticin
del legatario acreedor, manifestar si aceptaba o repudiaba la herencia, para
saber si, no aceptando ese heredero o herederos, haba lugar a que se
llamase a los herederos abintestato; sabido como es que en Roma no poda
seguirse la sucesin, parte testada y parte intestada. La accin que tena el
legatario contra el heredero que haba aceptado, era la condictio ex
testamento, accin personal nacida quasi ex contratu, de cuya causa venan
obligaciones unilaterales; es pues cuasicontrato unilateral.

TUTELA Y CURADURA
Como figura de causa generadora de obligaciones quasi ex contractu, se
producan relaciones jurdicas entre tutor y pupilo, entre el guardador y el
incapaz, como por un contrato (quasi ex contractu) sinalagmtico imperfecto,
que guardaba algunas analogas en el mandato pero difera sustancialmente
en cuanto que no provenan de un acuerdo de contratantes esas relaciones o
vnculos jurdicos, si no de otras voluntades, tales como el testador, de la ley, o
del Magistrado, que eran quienes designaban el guardador; y ste al aceptar el
encargo y tomar posesin vena a obligarse,
quasi ex contractu,

y tambin a obligar al pupilo

bien que las obligaciones del guardador nacan

inmediatamente, desde luego que tomase a su cargo la tutela o la curadura;

en tanto que las obligaciones del pupilo, que eran accidentales, podan no
surgir y sobrevenir por circunstancias posteriores, como en todos los contratos
y cuasicontratos sinalagmticos imperfectos.
Obligaciones del Tutor y del Curador
En Sntesis, venan a ser:

1, la de asegurar su manejo de inventarios y

finanzas o caucin, mediante aquella estipulacin solemne rem pupilli salvan

343

fore;

2, la de administrar como buen padre de familia, y 3, la de rendir

cuentas. Estas obligaciones estaban sancionadas en la actio tutelae directa.

Obligaciones del Pupilo

Eran accidentales y las mismas que en el mandato, principalmente, la de
indemnizar al tutor o curador de las prdidas, gastos y dems gravmenes que
se hubieran impuesto en servicio de una buena administracin a favor del
pupilo, pago de mejoras, etc.; todo lo cual estaba sancionado con la actio
tutelae contraria, y para el curador actio utilis.

Deba tambin hacerse

traspaso de las acreencias que estuvieran a favor del tutor o del curador a
cargo de terceros por causa de la administracin de los bienes del pupilo, y a
la inversa. Este deba una vez terminada tomar cuentas, pues sabemos que
en Roma no exista la representacin en los tutores y curadores, sino que ellos
en el ejercicio de su encargo contrataban en su nombre y no en los de los
pupilos o menores, como se practica en las legislaciones modernas.

DELITOS Y CUASIDELITOS
La segunda fuente generadora de obligaciones civiles eran los delitos; y se
fundaba la teora en un principio de equidad y de justicia, por Derecho natural,
de que a nadie se le puede causar dao injustamente sin que el agresor est
obligado a indemnizar el perjuicio causado en el patrimonio de la vctima.
Aparte de la pena o castigo que la autoridad pblica le aplique o deba aplicar
al delincuente, surgen all acciones penales civiles, ex delicto, o ex maleficio.
Para este efecto los romanos tenan en cuenta, como hechos punibles que
llamaban delitos privados en cuanto afectaban ms los intereses privados que
los pblicos, al menos de un modo directo, los cuatro delitos siguientes: 1, el
furtum; 2, rapina; 3, damnum injuria datum, y 4, injuria

59

Art. 2341 y ss del Codigo Civil col.

59

344

Dentro de estos grupos caban algunas variedades; estos cuatro eran los que
se consideraban delitos privados. Los delitos pblicos (crimina) daban lugar a
penas corporales y otras que no le procuran beneficio al ofendido.
Eran incapaces de obligarse por delito o cuasidelito solamente los locos en sus
intervalos no lcidos, los impberes infantes y los infantiae proximi, puesto que
ni a stos ni a aquellos se les puede hacer responsables de dolo o de culpa.

HURTO
Era la sustraccin o manejo fraudulento de una cosa:
fraudulosa.

contrectactio rei,

Esa expresin en que se comprende no slo la sustraccin

material hablando, sino tambin los manejos fraudulentos respecto a una cosa
ajena; y all se abarcaba sin duda una rbita ms extensa que la del hurto
especialmente definido en nuestras leyes penales; pues comprenda el abuso
de confianza, el uso indefinido o extralimitado de una cosa, an mediando un
contrato.

Los elementos de la definicin nos indican que en el hurto se

requeran tres condiciones: 1, una cosa ajena; 2, un manejo o sustraccin

indebida o no autorizada; y 3, el fraude o intencin fraudulenta.
Los romanos atendan adems en el hurto a las circunstancias de mayor o
menor escndalo, y as dividan este delito en furtum manifestum y non
manifestum, segn que se hiciera a ojos vistas y que fuera sorprendido in
flagranti, o que, por el contrario, el delito se cometiese de una manera oculta, o
que el mismo se descubriera con algn medio especial de investigacin. Se
castigaba al primero con el triple, y con el duplo al segundo.
La accin fruti se clasificaba en actio fruti manifesti y non manifesti.

Se

castigaba tambin a los cmplices y encubridores, que participaban de las

cosas hurtadas y segn eso haba actio furti concepti (capti) y actio fruti oblati
(vel translati), en casos en que el ladrn o cualquier otro detentador de las
cosas hurtadas, temeroso de que sean descubiertas en su poder, las pasa a
manos de una tercera persona.

En estas acciones, lo mismo que en las

345

denominadas actio furti prohibiti, actio furti non exhibiti, la expresin fruti no
designa propiamente el delito sino ms bien la cosa hurtada, sentido en el cual
se halla usada en el lenguaje de los jurisconsultos clsicos, segn observa
Accarias; pues tales calificativos (concepti, oblati, etc.) se refieren a la manera
como es descubierto el hurto y a las personas en cuyas manos se encuentren
las cosas hurtadas (furti manifesti) y (furti concepti). Si nos transportamos a la
poca de Gayo, hallamos cuatro formas o sistemas para el furtum manifestum:
1, no hay hurto manifiesto si no en cuanto el ladrn es cogido en el hecho ( in
flagranti) es decir, antes de la plena consumacin del delito; 2, basta que se le
sorprenda sobre el teatro mismo del hurto, y sin parar mientes en que el delito
est o no consumado; 3, basta que el ladrn sea sorprendido antes de haber
transportado la cosa al lugar de su destino, y 4, el hurto es manifiesto por el
solo hecho de que el ladrn est todava con la cosa en su poder en el
momento de descubrirse el hurto.
La accin penal de el hurto que se ha mencionado, se distingue de las
acciones reipersecutorias, como la reivindicacin, en que aquella se
encaminaba a imponer una pena de indemnizacin doble y triple al
delincuente,

que

implicaba

cierto

empobrecimiento,

la

vez

que

enriquecimiento para el ofendido; en tanto que las reipersecutorias no se

dirigan a obtener eso, sino a recuperar o a hacer volver a entrar al patrimonio
del dueo lo que ilegal e injustamente haba salido de l.
El hurto en sus varias especies comprenda no slo la sustraccin furtiva y
maliciosa de la cosa ajena, sino tambin los manejos fraudulentos y an
simplemente abusivos, como el que poda cometer el depositario usando sin
autorizacin la cosa depositada y el acreedor prendario que usase de la
prenda. Se deca entonces que haba habido furtum usus; como all haba un
vnculo contractual, se ejercitaba la condictio furtiva, que era accin personal y
de derecho estricto.
ROBO (rapia)

346

Este delito se hallaba sancionado con la accin de vi bonorum raptorum, la

cual indica que en este delito entraba como elemento caracterstico la violencia
sobre las personas o sobre las cosas; as es que en l entraban los otros
elementos que hemos visto integrar el delito de hurto, con ms el de violencia,
que vena a caracterizar el robo.

Esta misma doctrina viene a construir la

diferencia especfica entre estos dos delitos en nuestro Derecho penal. Poda
haber tambin variantes o especies en el hurto y en el robo; tal era,
verbigracia, la sustraccin,

ora furtiva, ora violenta, que se hiciese de los

bienes de una herencia; delito que se sancionaba con la accin rerum

amotarum, entre cnyuges; en herencias haba el crimen expilatae hereditatis,
por extraos.

DAMNUM INJURIA DATUM

Dao causado sin derecho injuria est usado adverbialmente Estaba
sancionado por la ley Aquilia con el actio legis Aquiliae, y consista
principalmente en los daos materiales hechos de modo directo a otro en su
persona o en sus bienes; verbigracia, ocasionndole una lesin o perjuicio en
su persona, matando un esclavo ajeno, quemndole sus sementeras, o
haciendo derrumbar semovientes por un precipicio, etc.

Ese delito lo

reglamentaba la ley Aquilia exigiendo para poder explicar sancin el que

primero hubiese un dao efectivo material sobre la cosa, o sea, corpori, y que
tambin fuera causado directa y personalmente por el agresor ( corpore), es
decir, que se causara corpori corpore.
El damnum injuria datum, reprimido por la ley Aquilia comprenda los daos
causados voluntariamente, sino tambin cuando ha habido culpa o imprevisin.
Justiniano en sus Institutas trae un ejemplo del soldado que disparando sus
flechasen el campo de Marte o en algn otro lugar destinado a esos ejercicios,
da muerte o hiere a algn esclavo ajeno que acierta a pasar por all; que en
este caso no habr culpa alguna de parte del soldado. No as ocurrira si el
ejercicio se estaba haciendo en otro lugar distinto o por otra persona que no
fuese aquel soldado; otro ejemplo de las mismas Institutas es el del cirujano

347

que habiendo operado a un esclavo, lo abandona enseguida, y muere el

esclavo por consecuencia de ese abandono:

ser tambin reo de culpa

aquiliana.
La ley Aquila fue votada en el ao 408 de Roma a mocin del tribuno Aquilio,
con el carcter de plebiscito.
INJURIA
En el Derecho romano abarcaba un campo de accin mucho ms amplio que
el delito conocido con este nombre en las actuales legislaciones; pues all
comprenda no slo las ofensas que de palabra o por escrito se hiciese al
honor o dignidad de una persona, sino tambin todas las agresiones que
lesionaran cualquiera de sus derechos individuales; era, pues, mucho ms
extensa esta cuestin. La actio injuriae sancionaba este delito, y se ejercitaba
por el ofendido contra el ofensor; era personalsima y anual, como de origen
pretoriano; slo dentro de un ao poda hacerse valer, y era intransmisible a
los herederos del ofendido y del ofensor; solamente se transmita la accin por
activa a los herederos del ofendido cuando ste al morir ya tena entablada la
accin y consolidaba mediante el efecto transformador de la litiscontestatio:
semel inclusae judicio, salvae permanent.
Los romanos no tenan clasificado como cuasidelitos especiales determinados
hechos ilcitos, sino que seguan a la inversa la regla:

de que los hechos

ilcitos que causaran dao a otro no estuviesen definidos como delitos, daban
lugar a una accin civil por indemnizacin quasi ex delicto, como si se hubiera
ejecutado un delito.

La expresin cuasidelito es del lenguaje moderno,

derivada sin duda de aquella expresin

quasi ex delicto, perifrstica.

autores enumeran no taxativamente sino ms bien

Los

de modo enunciativo,

algunos de aquellos hechos, que daban lugar a esa indemnizacin, tales como:
primero el del Juez que hace el proceso suyo, o sea de aquel que por inters
personal fallaba contra derecho, el cual se haca responsable del perjuicio una
vez demostrada la violacin de la ley; segundo, el que arrojaba cosas por una
ventana sobre la va pblica: de effussis et dejectis, de modo que pudiesen

348

causar dao a los transentes en sus personas o cosas que levaban; tercero,
de periculose positis et suspensis, las cosas colocadas en alto sobre la va
pblica de modo que pudieran caer y causar dao; la accin a que daba lugar
este hecho era popular y se encaminaba a atajar o a hacer cesar el peligro,
obligando a que se quitara la cosa peligrosa; y si el dao se haba causado,
era individual la accin para la persona lesionada, como en los casos
anteriores; cuarto, las cosas que se perdan a bordo de un buque o de una
casa de huspedes, respecto a las cuales por el descuido o imprevisin del
empresario, o por tener ste a su servicio personas que no dieran completa
garanta de honradez, se haca responsable por el valor de las cosas perdidas.
Todos estos hechos daban lugar a una accin pretoriana in factum,

por el

hecho. Adems, algunos autores indicaban otros hechos ilcitos no definidos

como delitos, pero que daban lugar a algunas acciones que podan
considerarse como encaminadas a sancionar obligaciones nacidas quasi ex
delicto; tales eran, en derecho pretoriano, las de dolo y quod metus causa,
las cuales daban lugar a invalidar el contrato por vicio en el consentimiento.
Con la primera de stas, cuando el engao o artificio haba sido obra del otro
contratante; cuando haba sido obra de un tercero, slo haba lugar a
indemnizacin de perjuicios, que poda considerarse como una obligacin
quasi ex delicto, a cargo de ese tercero autor del engao.
La accin quod metus causa daba lugar a la anulacin del contrato por
derecho pretoriano y tambin se consideraba quasi ex delicto, pudiendo
prosperar no slo cuando la violencia haba sido obra del otro contratante, sino
aun en el caso de que hubiera sido causada por terceros.
Ya vimos atrs que adems de estos recursos pretorianos contra el dolo y la
violencia, el Pretor haba creado primero otros recursos por va de defensa,
como eran las excepciones de dolo y quod metus causa, para cuando la
persona lesionada con el dolo o con la fuerza estaba demandada; en tanto
que las acciones pretorianas mencionadas fueron un paso ms avanzado para
restablecer los fueros de la justicia y de la equidad, dando a los agraviados el
medio de tomar la iniciativa, bien para anular las obligaciones arrancadas por

349

extorsin o por fraude, bien para obtener, por lo menos una indemnizacin
quasi ex delicto cuando no pudiera invalidarse el contrato.

Cmo aparece la Responsabilidad Contractual y Extracontractual

en el Derecho Romano60
SIGNIFICADO DE LA PALABRA RESPONSABILIDAD
En lenguaje filosfico, responsabilizar implica la posibilidad de preguntarle a otro
obligndole a dar explicaciones y an a conceder una satisfaccin. Lpez
Olaciregui dice que un planteo de responsabilidad se compone de tres supuestos:
a) un acto de un individuo, b) un deber, c) una infraccin; cuando el acto no se
ajusta al deber el individuo incurre en responsabilidad. Para Atilio Alterini el sentido
estricto de la palabra responsabilidad se circunscribe a la reparacin, deriva de
sancin. Este sentido limitado de la responsabilidad, que es comn a todos los
incumplimientos del deber violado que acerca la sancin hasta fundirse con ella
compete a la reparacin civil.
Este tema de la responsabilidad fue estudiado a travs del concepto de la
obligacin desde el derecho romano antiguo hasta el derecho moderno. Para los
hermanos Mazeaud, una persona es responsable siempre que deba reparar un
dao.
LA CUESTIN EN ROMA
En Roma no exista un principio general de la responsabilidad, sin embargo,
iremos viendo como los jurisconsultos y tambin los pretores van a extender los
casos previstos en los textos legales a otros que no estaban previstos.
El primitivo derecho romano no conoca el trmino "obligatin" se basaba en la
palabra "nexum" que procede de "nectere"y que emplea la Ley de las XII Tablas,
cuyo significado es ligar, anudar. Este vnculo tiene un carcter material ya que el
deudor que no pagaba poda ser encadenado por el acreedor para hacerle
responder por su deuda con su propio cuerpo.
Esto era de tal rigor que la misma Ley de las XII Tablas autorizaba a los
acreedores a conducir despus de sesenta das de prisionero al deudor para
venderlo como esclavo, la Tabla III trataba en efecto de la ejecucin del deudor.
Partiendo de una ley especfica, de la ley Aquilia (anterior al 242 a. C., pero de
fecha incierta) la jurisprudencia fue amplindolos hasta completarse por obra de
los juristas medievales y posteriores lo que ha venido a llamarse responsabilidad
extracontractual o aquiliana por dao; cada vez que una persona origine un hecho
que causa un perjuicio econmico debe restaurar al daado el valor del perjuicio.
60

Escrito tomado de internet, www.google.com, Autoria de la Dra. NELLY DORA LOUZAN ZOLIMANO
catedratica de Universidad Nacional de Buenos Aires, Universidad del Salvador, Universidad Catlica Argentina,
Universidad John F. Kennedy, Universidad de Concepcin del Uruguay, Presidenta de la Asociacin de Derecho Romano
de la Repblica Argentina

350

A partir de la ley Aquilia, los juristas clsicos comenzaron a desarrollar conceptos

que desde entonces son fundamentales en materia de dao y culpa
extracontractual. En la poca clsica la accin de la ley Alquilia era una accin
penal privada, que en la "condemnatio" obligaba al causante del dao a pagar una
suma de dinero a ttulo de pena, es decir, que de la comisin del dao surga una
obligacin que relacionaba a las partes; el que daaba se obligaba a pagar al
daado una suma de dinero a ttulo de pena y ste poda exigir la pena a travs de
una actio del derecho civil: actio ex lege aquiliae.
En Roma se concentr por la va de los delitos privados a travs de la actio legis
aquiliae, que tena una doble vertiente: era una accin penal dirigida a imponer
una pena al causante del dao, y a la vez reipersecutoria en cuanto pretenda
lograr reparacin del perjuicio sufrido hasta que Justiniano incluy esta accin
entre las mixtas. Si hoy, en todos los cdigos modernos se parte del principio
general de que toda persona que por su culpa ocasione un dao a otro debe
repararlo (desconocido con esta amplitud en Roma) sin embargo las races de
este principio las encontramos en la ley Aquilia; aunque hubo que esperar al ius
naturalismo de Grocio y Pufendorff para atribur a la responsabilidad por actos
extracontractuales una estructura dogmtica autnoma que es la que ha llegado
hasta nosotros.
Como resultado de la ley Poetelia Papiria, la obligacin se va a convertir de
personal o penal en patrimonial y toma cuerpo cuando el pretor Rutilio Rufo
introduce la "bonorum venditio"(la venta en masa de los bienes del deudor) siendo
el bonorum emptor el sucesor universal del deudor. La misma se va a reemplazar
por la distractio bonorum mucho ms favorable porque es la venta al detalle de los
bienes del deudor.
El incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato se denomina
responsabilidad contractual, aunque este trmino no es en Roma muy preciso y
riguroso.
El problema de la responsabilidad contractual y sus lmites es capital en la ciencia
jurdica porque la responsabilidad contractual y sus lmites han durado desde
Roma hasta nuestros das. Este tema ha sido planteado a fondo por Arangio Ruiz
que dice que en la poca clsica no apareci la culpa subjetiva del deudor sino la
cusa objetiva del incumplimiento y que va a ser un pensamiento Justinianeo el que
va a valorar la conducta subjetiva del deudor refirindola a lo objetivo del
incumplimiento.
La investigacin romanstica ha descubierto dos modos distintos de enfocar la
responsabilidad en la stipulatio se miraba al factum debitoris y en las dems
figuras obligacionales se miraba mas bien al dolo y la culpa, estos dos criterios
apuntan directamente a la responsabilidad subjetiva.
De lo que no se puede dudar es que el factum debitoris es un criterio de
imputacin de la responsabilidad. En los textos clsicos no est clara la tesis, ya
que los juristas algunas veces hablan de responsabilidad por culpa y otras de
responsabilidad por factum; y parecen fundar sus decisiones sobre la
responsabilidad de factum como en trminos de culpa.
Para valorar la culpa se debe tener en cuenta la finalidad del negocio, ya que si se
trata de una obligacin de dar, cualquier conducta puede resultar culposa si impide
el cumplimiento, en cambio si se trata de una obligacin que lleva implcita

351

custodia, sta habr de valorarse dentro de la idea de cierta objetiva diligencia que
la misma custodia implica; el que tiene que entregar debe custodiar, es el caso del
vendedor o comodatario o capitn, de los dueos de posadas y establos que ha
hecho pensar si esta responsabilidad por custodia no es en realidad una
responsabilidad objetiva.
En el derecho romano lo que s podemos establecer es que entre ambas
responsabilidades, es decir, la contractual y la extracontractual, el resarcimiento es
diferente, ante un dao derivado de un contrato solo se tiende a resarcir las
consecuencias que fueron previstas o que resultaban previsibles en el momento
de concertar la obligacin; en cambio, tratndose la responsabilidad
extracontractual, el resarcimiento es integral ya que ante un dao derivado de un
hecho ilcito no sorprendera nada que el demandante obtuviera tambin una
indemnizacin por lucro cesante y hasta por los daos morales.
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO ROMANO
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO OBLIGACIONAL.
Como hemos visto, la obligacin en Roma se relacionaba con la capacidad de
hecho, pudiendo ser definida como la idoneidad suficiente para que a una persona
puedan imputrsele los propios actos y por ende sus consecuencias. Se trata
siempre de una cuestin fctica que requera en cada caso una exhaustiva
investigacin.
Intentaremos esbozar la evolucin histrica que la tipificacin de dichas
situaciones experiment.
A) en las primera poca, no exista el crdito o sea la credibilidad
como fuente de vinculacin jurdica: Obligacin era igual a
sujecin formal de una persona a otra. La relacin jurdica era
dominial. Obligarse implicaba damnum contrahere. La capacidad era
entonces la idoneidad para la auto emancipacin. La accin del
dominus era vindicativa tanto penal como civilmente; por ende era
eminentemente ejecutiva: normalmente per manus iniectionem;
algunas veces per pignoris capionem.
B) En la poca clsica, atenuados los rigores de las legis actiiones
por la influencia pretoriana, al calor del procedimiento formulario y
sancionada que fue la Lex Paetelia Papiria, la obligatoriedad no es
ya la facultad de autopignorarse sino la idoneidad de hacerse cargo
patrimonialmente del dao causado o de la prestacin debida. Ante
el incumplimiento del que resultaba perdidoso en juicio, el acreedor
ejecutaba la sentencia mediante la actio judicati; el deudor actione
tenebatur y poda liberarse de su obligacin, de la nota de infamiae y
gozar del beneficium competentiae si entregaba o abandonaba
voluntariamente sus bienes (Cesio bonorum) de lo contrario el
Magistrado ordenaba la missio in possessionem y la bonorum
venditio que consista en la enajenacin del patrimonio del deudor a

352

quien ofreciere pagar a los acreedores el mayor porcentaje de sus

crditos., lo que traa aparejado la infamia del insolvente. La primitiva
atadura que transformaba al deudor en un apndice (nexus) de quien
pasaba a ser su dominus, evolucion reducindola a un jus
persequendi judicio quod sibi debetur.
A) El sistema antiguo. En el campo contractual predominaban los
contratos Strictis juris, que no conceban al dolo como causa
excepcionante del cumplimento de las obligaciones, partiendo de la
base de que aqul fue victima del mismo, con mas diligencia hubiera
discernido el alcance de su situacin. Tampoco caba la posibilidad
de que se admitiera la coaccin como vicio de la voluntad. Las
formas y su cumplimento daban el ser y la existencia a los contratos
y as como se dijo as se configuraba la situacin jurdica (Uti lingua
nuncupassit, ita jus esto). Se presuma entonces que una persona
idnea para obligarse s estaba en condiciones de llenar las formas.
En el campo de lo extracontractual, los actos ilcitos permitan al
ofendido que se pusiera en accin para infligir al que los hubiera
cometido, la sancin pertinente mediante represalias, de las que
eran ejecutores los grupos familiares o gentilicios de los cuales el
ofendido era integrante. Posteriormente se regula ese poder
sancionador mediante la ley del talin y se admite la composicin
privada mediante el pago de una cantidad de dinero que no tuvo en
principio carcter compensatorio del dao, sino solamente penal y
vindicativo. En este aspecto, los presupuestos de responsabilidad
eran la injuria, la lesin de un derecho subjetivo y el nexo de
causalidad entre el hecho ilcito y el dao. No importaba tanto la
culpa sino la injuria. La regulacin decenviral y la aquiliana
constituyeron verdaderos adelantos: la primera por su tipificacin y
tabulacin, la segunda por la incorporacin de la culpa como
requisito mnimo de imputabilidad en materia de daos, a personas o
a cosas.
B) El sistema obligacional clsico, fue tcnico e individualista :
en el terreno contractual se redujo a una serie de causas a las que
se correspondan determinados judicia; en el delictual merced a lex
Aquilia (286/87 a.C.), para generar obligaciones, se requiri que el
dao fuera causado con culpa, que hubiera norma jurdica violada
(iniuria) con una relacin directa de causalidad (corpore corpori) con
una conducta positiva y no simplemente omitida aunque por va til
se terminaron castigando los daos indirectos y causados por
omisin. Cabe recordarlo a Ulpiano que explicita el doble requisito de
ilegalidad y culposidad que el dao deba tener por compaeros para
hallarse comprendido en la Lex Aquilia, la que sobre el particular
expresamente derog la Ley de las XII Tablas; y cualquier otra que
pudiere haber habido regulando la materia.

353

C) En la poca final de la Repblica, merced a la intervencin de

C. Aquilio Galo se admite la actio doli. La misma tuvo carcter
subsidiario e infamante. Esta recepcin del dolum se dio para las
actiones bonae fidei con intentio incerta. Al dolo fue equiparado
todo obrar impropio de la relacin contractual cuando haba
obligacin de comportarse de una manera determinada. En cambio
en las actiones stricti juris cuyo objeto estaba dado por una certa res
el deudor como no deba custodiar la cosa, responda por ella
nicamente si se daaba por un hecho positivo suyo.
D) Durante este perodo y el antiguo, la obligabilidad se concibi
nicamente inter familias dado que el nico sujeto con patrimonium
(lo que corresponda al padre) era precisamente el Pater. Quedaban
a salvo las acciones contra los filiifamilias por los peculia que
dispusieren. Los nicos hombres que durante este largo perodo
reunan los tres status que les permitan personar (personare) en el
mundo jurdico y por ende actuar por su propio derecho (sui juris)
eran los paters: No haba otros seres humanos que pudieren
asemejarse a stos cives optimo jure a quienes con exclusin de
todos los dems caba catalogar como personas sujetos de
derecho. Sin embargo y para poder accionar contra el Pater, por los
hechos de quienes estaban bajo su patria potestas, el pretor otorg
determinadas acciones.
E) De la espartana objetividad delictual propia de la poca
antigua y de las XII Tablas, quedan rastros en la tipificacin del
cuasidelito de positis et suspensis por el que ejemplarmente se
penaliza un dao puramente potencial Coercetur autem quipositum
habuit, sirve nocuit quod positum erat, sive non nocuit.
F) La espiritualizacin del pensamiento jurdico merced a la
influencia helnica, la generalizacin de sus principios y la
progresiva Cristianizacin, influyeron en una moralizacin
idealizadora de la conducta la que se calibr ya en la poca postclsico-justinianea, teniendo en cuenta adems la utilitas
contrahentium dentro del marco negocial.
Prim entonces una concepcin subjetiva que para establecer si se haba
generado alguna obligacin, tuvo en cuenta a) el caso fortuito o la fuerza mayor
(casus vis major), b) El dolo, por el cual se responda siempre prohibindose
incluso el pactum del dolo non praestando, c) la culpa, a la que se caracteriz
como lo opuesto a diligentia. Mientras que el concepto dolum gir en derredor de
la concepcin Labeana, el de culpa se elabor mediante la generalizacin de las
pautas clsicas para evaluar determinados casos.
Bonfante por su parte dice: Acto ilcito es todo acto que puede daar un derecho
ajeno. Tambin el acto ilcito consta de dos elementos, a saber: voluntariedad del
acto, lo cual constituye la culpa, y la lesin de un derecho ajeno, que se llama
dao.

354

Lo mismo que la voluntad en los negocios jurdicos, as tambin la culpa exige

capacidad de obrar. Locos, infantes e impberes prximos a la infancia no pueden
incurrir en culpa.
Varias clases de culpa.- Llmase culpa contractual la que interviene en los actos
que son ilcitos a causa de una relacin particular con la persona perjudicada, ya
que tal relacin se deriva por lo general del contrato; extra-contractual es la culpa
necesaria en todos los actos ilcitos por s mismos. Esta toma tambin el nombre
de culpa aquiliana, de la ley Aquilia, que regula los daos causados a las cosas
ajenas cuando no hay ninguna relacin entre la parte responsable y la parte
lesionada.
La culpa puede manifestarse tambin en actos positivos o en omisiones: en el
primer caso llmase culpa in faciendo, en el segundo culpa in non faciendo. Se
entendi as porque respecto a las personas con las cuales no estamos ligados
por ninguna relacin legal o contractual, no estamos obligados a hacer; por el
contrario, en los actos ilcitos por si mismos la culpa no puede nunca consistir en
omisin, sino que es siempre culpa in faciendo, como era, por lo dems, en el
derecho romano antiguo, tambin con respecto a los negocios de juicio estricto.
La culpa se distingue finalmente en dolo y culpa propiamente dicha. Una tal
distincin as como las graduaciones de la culpa propiamente dicha, no tienen
inters en la culpa extra-contractual o aquiliana, porque de una u otra, grave o
ligera, debe siempre responderse: in lege Aquilia et levsima culpa venit. Pero en
cambio son importantes en la culpa contractual.
El dolo (dolus malus), que ya se ha presentado como vicio de la voluntad en los
negocios jurdicos, es la perversa intencin de daar. Su elemento caracterstico
es precisamente el propsito meditado de sacar ventaja del dao de otro, la
intencin consciente, malvada, del agente.
La culpa es la falta de atencin, pero sin malvada voluntad de perjudicar, sin
previsin efectiva de las consecuencias del acto. Quien est en dolo scit, quien
est en culpa scire debet.
Grados de la culpa.- en la culpa en estricto sentido se sealan dos grados: la
culpa grave y la culpa leve. Culpa grave (lata culpa, magna neglegentia) es una
negligencia extraordinaria, superior al promedio comn, es decir, no usar la
atencin ms vulgar, no entender lo que entienden todos.
Culpa leve (culpa levis o culpa sencillamente) es el no usar la atencin propia del
hombre regular y ordenado en la hacienda domstica. Este tipo de hombre para
los romanos es el bonus o diligens paterfamilias, para nosotros el buen padre de
familia. Verdaderamente el trmino romano no significa sino un hombre honrado,
diligente en sus acciones o en su hacienda ya que pater familias no es sino el
hombre sui iuris, el tipo genuino de la persona o del sujeto jurdico: y con esto se
responde a la crtica que algunas escuelas modernas intentaron hacer al concepto
romano. Pero, por lo dems, tambin la expresin buen padre de familia da un
concepto general bastante plausible, mxime en el argumento de la culpa civil.
Dada la relacin de la culpa leve con este tipo abstracto, sta es llamada tambin
por los modernos culpa in abstracto.

355

La anttesis de la culpa levis o culpa en sentido estricto es precisamente la

diligentia diligentis patrisfamilias o sencillamente diligentis.
Una figura caracterstica y distinta de culpa es la llamada por los modernos culpa
en concreto, porque el tipo que la mide no es el tipo abstracto del paterfamilias,
sino la persona misma del culpable. Es tal la culpa de quien no emplea en los
negocios y en las cosas ajenas aquella diligencia que emplea en los negocios
propios en sus cosas (diligentiam quam suis rebus adhibet. Esta figura de culpa es
esencialmente variable, porque la persona puede ser en las cosas propias
negligente y tambin puede estar acostumbrada a proceder con la severa
diligencia del buen paterfamilias..
Dao.- Dao jurdico es la lesin de derecho, no la privacin de una ventaja
cualquiera, aunque sea econmicamente variable. Si uno edifica su casa y quita
luz y vista perspectiva- a la casa del vecino, no le ocasiona dao jurdico y no es
responsable, aun cuando lo haga (por lo menos este es nuestro parecer) sin
ninguna utilidad propia y sin la intencin mas meditada y maligna de perjudicar, a
menos que el vecino no tenga sobre el fundo un derecho de servidumbre que
sufriera un perjuicio por este acto. Se distingue el dao positivo o emergente, que
es la disminucin patrimonial, del dao negativo o lucro cesante, que es la prdida
de un aumento esperado; el dao directo, que es la consecuencia directa del dao
ilcito, y el dao indirecto, que resulta de la concurrencia de otros actos con el acto
ilcito, los cuales hubieran podido no acompaarlo.
LA RESPONSABILIDAD POR MORA
Aunque usualmente la mora o retardo culposo en el pago se refiere al deudor,
tambin es aplicable al acreedor que no recibe lo que le debe el deudor.
1 La mora debitoria
a) Condiciones de existencia
La mora debitoria de la poca clsica requera para su existencia dos condiciones:
Un retardo culposo del deudor en el pago de una obligacin exigible. El elemento
de culpa implicaba que no haba mora si al deudor se le impeda pagar, o si el
deudor tena dudas razonables sobre la existencia de la deuda.
El acreedor deba exigir el pago por interpellatio (interpelar, exigir explicacin
sobre algo), que consista en una denuncia oral en presencia de testigos.
Estas condiciones no se aplicaban a dos casos particulares en que la mora se
produca de pleno derecho: el ladrn siempre estaba en mora de restituir lo
robado; el curador estaba en mora de pagar lo que qued debiendo a su antiguo
pupilo.
b) Efectos de la mora
La interpellatio distingua un retraso de hecho anterior a esa denuncia del retardo
pblicamente constatado. Hoy en da damos distintos nombres a estas
situaciones: antes de la interpellatio o su equivalente judicial actual, se trata de un
"retardo, y despus de su aclaracin, de la "mora". En derecho romano, los
efectos de la mora se producan despus de la interpellatio.
En primer lugar, si la cosa pereci por caso fortuito cuando ya el deudor estaba en
mora, no se liberaba de su deuda y corra con los riesgos, o sea que deba al
acreedor una indemnizacin.

356

La regla fue modificada posteriormente: el deudor era slo responsable en el caso

de que el acreedor hubiese sido perjudicado por la mora. Por ejemplo, Csar
prometi por estipulacin a Octavio entregarle un caballo en tal lugar, tal da del
mes. Csar no entreg el caballo en la fecha fijada, y Octavio lo denuncia por
interpellatio. Despus de la denuncia, pero antes de que Csar pueda entregar el
caballo, ste perece por un terremoto, hecho de fuerza mayor. Puesto que Octavio
ha sido perjudicado por la prdida del caballo, Csar le deber una indemnizacin
por la culpa en el retardo.
En segundo lugar, el deudor en la situacin ya descrita poda liberarse si probaba
que el caballo hubiera perecido de la misma manera estando en manos del
acreedor. Esta prueba demostraba que a pesar de la culpa del deudor en no
entregar la cosa, o en no pagar un monto en la fecha determinada, esa culpa no
estaba relacionada con la prdida de la cosa. El acreedor deba entonces probar
que si l hubiera recibido la cosa en el momento fijado, la habra podido vender y
as evitado su destruccin.
En los casos de los contratos de buena fe, el deudor de una cosa deba tambin
sus frutos, y el deudor de un monto deba tambin los intereses.
La mora cesaba cuando el deudor cumpla con su obligacin o cuando el acreedor
le condonara la deuda. En el derecho bizantino se permiti liberar al deudor
cuando la cosa haba perecido por caso fortuito, si ello hubiere ocurrido de igual
manera estando la cosa en manos del acreedor.
2. - La mora creditoria
El acreedor que no se presentaba en el lugar y en la fecha acordada para el pago,
o que se negaba a aceptar el pago, estaba en mora pero en ambos casos deba
haber culpa por parte del acreedor. No haba culpa si el acreedor rechazaba el
pago por tener una duda razonable sobre la suficiencia del monto.
La mora del acreedor disminua la responsabilidad del deudor en cuanto a la
custodia de la cosa. El deudor normalmente responda por culpa si la cosa que
cuestionaba para el acreedor pereca o se deterioraba. Pero en el caso de que el
propio acreedor estuviera en mora, el deudor solo responda por dolo y el acreedor
deba pagar los gastos de custodia.
Para constituir en mora al acreedor, el deudor deba realizar un juicio de
consignacin.

RESUMEN DEL CAPITULO DE LAS OBLIGACIONES Y

LOS CONTRATOS
DERECHOS PERSONALES O DE OBLIGACIONES.
Tambin llamados derechos de crdito. Estn constituidos por la relacin entre
personas. Una llamada acreedor y otra llamada deudor,
relacin en la cual el ultimo esta en la obligacin de dar, de
hacer o de no hacer un acto determinado.

357

Desde el punto de vista del acreedor, estamos frente a un derecho de crdito y

desde el lado del deudor estamos frente a una obligacin. Los
jurisconsultos romanos se sirven exclusivamente de la palabra
obligatio para designar en un sentido muy amplio, las
acreencias de acreedor y la deuda del deudor.
Para justiniano, la obligacin se defina como un vinculo de derecho que nos
obliga a la prestacin de alguna cosa conforme al derecho de
nuestra ciudad.
Los jurisconsultos romanos se empearon en interpretar el tema de la voluntad de
las personas. Las creaciones romanas en este sentido, se
han constituido en un fondo universal aplicable a todos los
pueblos sin importar sus costumbres u opiniones. Incluso, las
legislaciones y jurisprudencias modernas no han escatimado
esfuerzos para admirar la idea romana y para reconocer su
aplicacin en nuestros tiempos.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES O DERECHOS DE CREDITO.
De la definicin un vinculo de derecho que nos obliga a la prestacin de alguna
cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. Podemos
extraer sus tres elementos. asi;
Un sujeto activo. O acreedor. Puede ser integrado por una o mas personas. El
acreedor es el titular del derecho y para cuya exigibilidad la ley
le reconoce una accin personal.
Un sujeto Pasivo. O deudor. Integrado por una o varias personas y que adems
es posible que cada una de esas personas tenga que
responder como si fuera uno solo el obligado, como sucede en
las obligaciones solidarias.
La Prestacin, es el tercer elemento, a la que los romanos llaman FACERE , que
significa hacer pero que tambin incluye el deber de
abstencin o de no hacer y el deber de dar.
Algunos autores diferencian entre facere, prestare y dare. (prestaciones)
Facere es efectuar un acto o abstenerse de efectuarlo.
Dare es transferir la propiedad o constituir un derecho real.
Prestare es procurar el disfrute de una cosa, sin constituir un derecho real.

358

DIVICION DE LAS OBLIGACIONES.

A

SEGN EL VINCULO.

Eran obligaciones NATURALES y obligaciones CIVILES.

OBLIGACIONES CIVILES: ERAN DE ESTE TIPO TODAS AQUELLAS QUE
ESTABAN PROTEGIDAS POR UNA ACCION, ESTO ES
AQUELLAS QUE SE PODIAN DEMANDAR PARA SU
CUMPLIMENTO.
OBLIGACIONES NATURALES. CARECIAN DE ACCION. NO SE PODIA
DEMANDAR AL DEUDOR POR ESTAR SOMETIDO A
POTESTAS (patria potestad, potestad dominical o cualquier
otra), COMO ES EL CASO DE LOS ESCLAVOS Y LOS FILII.
ERAN NATURALES;
las deudas contraidas por un esclavo. Si el esclavo habia sido autorizado por su
amo, este respondia, pues no se le podia cobrar al esclavo.
Las obligaciones contraidas por un FILII con otro FILII (un hijo de familia con otro
hijo de familia), o con respecto al pater, salvo en el caso de los
peculios.
Las obligaciones celebradas por el pupilo sin la autorizacion (auctoritas) del tutor.
Las obligaciones extinguidas por la capitis dimimutio, como en el caso de la
adrogatio; o tambien las extinguidas por la litis contestatio.
Como estas no tenian accion, no se podian demandar y por tanto no se podian
cobrar, entonces se dice que si se podian novar, esto es
cambiar una obligacion natural por una civil, convertirla en
civil, tambien se podian afianzar, esto es por medio de una
fianza, prenda o hipoteca. Lo que las convertia en civiles.
ERAN CIVILES;
Todas las que reconocen su fuente en el IUS CIVILE y en consecuencia resultan
protegidas por una accion. Se distinguian porque eran de
DAR, HACER, o NO HACER.
Se distinguen:

359

OBLIGACIONES HONORARIAS; Dotadas de una actio por el pretor.

OBLIGACIONES STRICTI IURIS ; LAS ESTIPULADAS (STIPULATIO); solo puede
reclamarse aquello que fue estrictamente convenido.
OBLIGACIONES BONAE FIDEI, Interpretaban lo que quisieron las partes. Se
condenaba en aquello que el demandado debe al actor segn
las exigencias de la buena fe; compraventa, locacion, la
sociedad, intereses, usufructos, frutos, etc, esta era de
caracter pretoriano.
B

SEGN LOS SUJETOS.

Como ya se ha indicado habia un sujeto activo ( o varios sujetos activos, pluralidad

de acreedores) y un sujeto pasivo ( o varios sujetos pasivos,
pluralidad de deudores).
Podian ser;
OBLIGACIONES PARCIARIAS - (PARCIALES), si habia pluralidad de acreedores,
Cada uno de ellos podia exigir la parte que le corresponde. La
obligacion se divide en pro-parte o pro-rata.
Si habia pluralidad de deudores, cada uno de estos se
encuentra constreido a pagar su parte.
Estas obligaciones tambien se conocieron en roma como MANCOMUNADAS.
Ejemplo; en el caso de los coherederos cada uno es acreedor
o deudor pro-parte.
OBLIGACIONES CUMULATIVAS. Se da en supuestos donde existe un acreedor y
varios deudores o varios deudores y un acreedor. La
obligacion se multiplica, debiendo recibir cada acreedor la
totalidad de la prestacion, o cada deudor satisfacerla
aplenitud. Es el caso en que una misma persona vende
separadamente la misma cosa
a varias personas,
obligandose a la prestacion integra respecto de cada uno de
los compradores. O cuando un testador deja el legado de una
sola cosa a favor de dos personas simultaneamente. Para
cumplir se entrega a un legatario la cosa y al otro el valor
estimado de la misma. En caso de un delito cada uno de los
sujetos autores del hecho se obliga a pagar la pena pecuniaria
en forma integra.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS. 1- EXISTE UN SOLO ACREEDOR Y VARIOS
DEUDORES obligados solidariamente, puede exigirsele el
pago integro de la obligacion o prestacion a uno cualquiera de
ellos - IN SOLIDUM -, pero una vez pagada la obligacion se
extingue para todos. 2 - EXISTEN VARIOS ACREEDORES Y

360

UN SOLO DEUDOR, puede exigirsele a este cumplir con la

obligacion o prestacion en forma integral para uno cualquiera
de los acreedores, pagada a uno, se extingue el derecho de
exigirla por parte de los demas.
Para el derecho romano la prestacion u obligacion es siempre UNICA, la
prestacion debida es una sola.
Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la
ley.
En el caso del contrato se destaca la ADSTIPULATIO (promesa de dar, de pagar).
En el caso del testamento, el testador decia "que por medio de mi heredero le
sean dados 100 sestercios a ticio"
OBLIGACIONES AMBULATORIAS. Ocurre cuando el sujeto activo o pasivo o
ambos no estn determinados en el momento de celebrarse la
obligacin, debindose de todas maneras una prestacin por
parte o a favor de aquel que se encontrare en determinada
situacin. Ejemplo, si un animal daa la cosecha de trigo del
vecino, la obligacin existe en la cabeza de quien fuere el
dueo del animal en el momento de intentarse la accin. O la
obligacin de reparar un muro en la servidumbre ONERIS
FERENDI corresponde a quien sea el dueo del predio
sirviente. O la obligacin de pagar el impuesto corresponde a
quien sea el propietario ENFITEUTA o superficial del terreno
aun cuando el impuesto se hubiere causado cuando el nada
tenia que ver con el inmueble.
C

SEGN EL OBJETO

Pueden ser GENERICAS Y ESPECIFICAS, DIVICIBLES E INDIVICIBLES,

ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.
OBLIGACIONES GENERICAS. Lo son cuando la prestacin debida consiste en
objetos determinados nicamente por su genero; un caballo,
una vaca, 10 kilos de trigo.
Si no se ha especificado una clusula especial, el que determina la eleccin del
objeto es el deudor, a menos que el acreedor se haya
reservado la eleccin.
Debido al genero la obligacin se debe siempre. Se considera que aquel no
perece nunca, a menos que se demuestre la imposibilidad del
cumplimiento.

361

Segn el cdigo de justiniano, haba que pagar por lo menos con la calidad media,
as el deudor no puede liberarse de la obligacin pagando con
una especie mala o psima, ni el acreedor podr exigir la
optima.
OBLIGACIONES ESPECIFICAS. Cuando el objeto de la prestacin u obligacin
esta claramente determinado; este caballo blanco, 10 kilos de
arroz de ese bulto, el toro satanas.
Si la especie perece la obligacin se extingue.
OBLIGACIONES DIVICIBLES. Lo son cuando la obligacin debida puede ser
fraccionada en partes sin menoscabo de su naturaleza o valor
( por ejemplo el dinero), de lo contrario son OBLIGACIONES
INDIVICIBLES.
En general las obligaciones de DARE (dar) son divisibles. Ej. La transmisin del
dominio puede ser pro-parte, no as las servidumbres. Las de
FACERE (hacer) son indivisibles porque obviamente no se
puede "cumplir por partes" se cumple cuando se ha hecho.
Excepto contar , medir, pesar o los servicios.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. La prestacin es nica, pero el deudor le es
dada la opcin de elegir para su cumplimiento entre dos a o
mas objetos establecidos disyuntivamente "me das 100
sestercios o el esclavo bruno". Aqu se presenta el fenmeno
del IUS VARIANDI; si por error se pagan los dos objetos, el
deudor puede repetir por uno, pero la eleccion esta a cargo del
acreedor.
Extinguidos los objetos, tambin lo esta la obligacin. Si la extincin fue por culpa
del deudor, se le puede solicitar el pago por medio de la actio
doli.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS. La prestacin reside en un objeto determinado,
pero el deudor puede liberarse entregando otro al momento
del pago, pues existen objetos de pago opcionales, el pater
paga por el dao del esclavo pero puede liberarse de la
obligacin pecuniaria entregando al esclavo: NOXAE
DEDITIO.
De acuerdo con Justiniano, en sus institutas, las obligaciones se clasifican;
1- SEGN LA AUTORIDAD QUE LAS HA SANCIONADO Y
2- SEGN SUS FUENTES.
1 SEGN LA AUTORIDAD que las ha sancionado se clasifican a su vez en ;

362

A obligaciones civiles en contraposicin a las Obligaciones

naturales. (Ya se estudiaron en este mismo documento).
B obligaciones honorarias o pretorianas,
Las primeras sancionadas por el derecho civil en sentido estricto, y las segundas
por el derecho honorario.
2 SEGN LAS FUENTES de donde proceden las obligaciones se dividen en
cuatro clases,
A segn nazcan de un contrato.
B segn nazcan de un delito,
C Como de un contrato y
D como de un delito
De las anteriores las mas antiguas y admitidas desde la poca clsica, son las que
nazcan de un contrato o de un delito.
Como las obligaciones son una restriccin a la libertad del deudor, esa persona
solamente podra estar supeditada a ellas en razn de causas
expresas y bien determinadas. El legislador empez por
admitir como causa de las obligaciones dos circunstancias
bien definidas;
Primera causa o circunstancia: el hecho daino constitutivo de delito.
Segunda causa o circunstancia:
la voluntad libremente manifestada por
una persona mediante un compromiso con otra persona, es
decir un Contrato.
Dado el desarrollo de las relaciones entre las personas, e incluso con la influencia
de los pueblos forneos (extranjeros) estas dos fuentes de las
obligaciones quedaron insuficientes. Los jurisconsultos
reconocen que se puede estar obligado sin que haya un
contrato o un delito. Gayo, el jurisconsulto harto citado, en su
obra LOS AUREI, estudia estas causas de las obligaciones
que no son contratos ni delitos, pero que se les parecen, es
as que dice de las obligaciones nacidas COMO DE UN
CONTRATO ( Quasi ex contratu) o COMO DE UN DELITO
( Quaxi ex maleficio) es decir;
En el caso de COMO DE UN CONTRATO, no surge la obligacin de un contrato,
no hay contrato, pero hay en verdad un acto de voluntad licito
que se aproxima al contrato y no al delito. En el derecho
moderno podemos asimilarlo al convenio entre partes.

363

En el caso de COMO DE UN DELITO se refiere a cuando una persona ha

cometido un acto daino que no es sancionado como delito y
por tanto no es delito pero si genera el deber de indemnizar al
perjudicado. Modernamente tenemos la figura de los daos
que se pagan como resultado de un acto ilcito pero no
delictual y que se denomina responsabilidad civil
extracontractual, como es el caso de un choque entre
vehculos.
VEAMOS DE MANERA MAS DETALLADA ESTAS FUENTES. Iniciaremos su
estudio por las nacidas del delito y dejaremos para el final las
nacidas del contrato, por ser un temas que amerita un anlisis
minucioso.
1 - OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO.
"" DELITO; ACTO ILICITO SANCIONADO CON UNA PENA. Era necesario ser
IMPUBER PUBERATIS PROXIMUS esto es ser prximo a la
pubertad, para ser sujeto de derecho penal. En trminos
modernos se deba ser IMPUTABLE. Los esclavos y los
prdigos eran imputables, sujetos de responsabilidad penal.
El perjudicado con el delito puede ejercer una accin penal y una de tipo civil o
pecuniaria, exigir el pago del dao mediante una accin
indemnizatoria. La accin penal es personal y no pasa a los
herederos. Es intransmisible. (a medida que evoluciono el
derecho civil en roma, se permiti cobrar a los herederos si
estos haban sido beneficiados o haban obtenido provecho
econmico con el delito cometido por el decujus).
La accin penal admita el beneficio del delito NOXAE. Cometido el delito por un
filius o un esclavo, es responsable el pater, pero este se libera
entregando en causa mancipi al ofendido la persona de su hijo
o en propiedad al esclavo.
CAUSA EN LAS OBLIGACIONES NACIDAS EX DELICTO. El delito es un hecho
ilcito que es castigado por la ley. Los romanos consideraron el
delito como una fuente de obligaciones civiles, pero las
consecuencias de los delitos no han sido las mismas ni
entonces ni ahora. Hay que hacer, a ese respecto, una
distincin que parece remontarse a los primeros tiempos de la
sociedad romana, que distingua entre LOS DELICTA PRIVATA

364

o MALEFICA (delitos en el orden privado) Y LOS DELICTA

PUBLICA o CRIMINA (delitos en el orden publico).
Los DELICTA PRIVATA O MALEFICA eran hechos ilcitos que causaban un dao
a la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin
causar perturbacin al orden publico.
La ley de las

XII tablas castigaba cierto numero de estos hechos. Algunas

disposiciones llevaban las huellas de un estado social anterior,
en que la vctima se hacia justicia ejercitando su venganza
sobre la persona del culpable. La ley se limitaba a ejercitar su
venganza, por ejemplo, previendo que el ladrn cogido en el
hecho pudiese ser azotado o vapuleado, o tomado como
esclavo por parte de la victima del robo. Para ciertas injurias
estaba prevista la tabla de la ley del Talin: ojo por ojo, diente
por diente. Como avance de la civilizacin, a la venganza
privada se la sustituye con la multa o pena pecuniaria, que es
el rescate pagado por el culpable. ( MAS SOBRE ESTE
INTERESANTE TEMA EN EL DOCUMENTO FINAL
COMPLEMENTRIO ACERCA DEL DERECHO PENAL
ARCAICO).

Despus de las XII tablas, las leyes consagraron y desarrollaron, poco a poco, un
sistema mas perfeccionado. Por una parte, se tuvo en cuanta,
en una medida mas lata, la intencin criminal del autor del
delito, y por otra parte, la pena fue mejor proporcionada al
dao causado, pero es siempre la parte perjudicada la que
tiene el derecho de obrar contra el culpable, segn las reglas
ordinarias del procedimiento civil. En tiempos imperiales se
sinti la necesidad de reprimir ciertos delitos privados de una
manera mas enrgica, y as, algunos de ellos fueron
sometidos a persecucin criminal y a penas especiales y mas
drsticas.
CLASES DE DELITOS PRIVADOS. Justiniano cita cuatro clases; EL FURTUM o
hurto, DAMNUM INIURIA DATUM o el dao causado
injustamente y sancionado por la ley Aquilia, LA INURIA o el
dao culposo sobre cosa ajena o lesiones causadas contra
persona libre y LA RAPIA o el robo acompaado de
violencia.
VEAMOS CADA UNO DE ELLOS.
A - FURTUM. Apoderarse de cosa ajena para considerarla como propia en contra
de la voluntad de su verdadero dueo.
CALSES DE FURTUM.

365

FURTUM MANIFIESTUM Y NEC MANIFIESTUM. Cuando el ladrn es

sorprendido en flagrancia o cuando se le ve en publico en
posesin o llevando cosas robadas. Todos los dems casos
son NEC MANIFIESTUM (no manifiesto o notorio).
En las XII tablas el furtum manifiesto era penado as; si el ladrn era un hombre
libre se azotaba y adjudicaba su cuerpo al ofendido o
perjudicado (similar a lo que pasaba con el esclavo addictus,
caso visto en el documento de personas). Si el ladrn era un
esclavo era azotado y luego lanzado de lo alto de una roca
(Roca Tarpeia). La humanizacion de este tipo de practicas
condujo al pretor eliminarlas y al ladrn se le condeno al pago
del QUADRUPLUM (cuatro veces) para el MANIFIESTUM y al
DUPLO para el NEC MANIFIESTUM.
FURTUM CONCEPTUM Y OBLATUM. El primero era cuando el perjudicado
descubre la cosa robada en la casa de alguien. El segundo
cuando era encontrada en la casa de alguien porque otro la
haba llevado, a quien se la encontraron no quedaba libre pero
tenia la actio oblati (furtum obltum es decir hurto entregado).
La pena el triplum.
ACCIONES QUE TENIA LA VICTIMA DEL FURTUM
ACTIONIS FURTIS. Eran de carcter penal.
CONDICTIO FURTIVA. Se daba cuando la vctima era propietaria y diriga la
accin contra el ladrn y sus herederos, procurando lograr la
restitucin de la cosa si estos se hubieran aprovechado de
ella.
REIVINDICACION. Actos tendientes a perseguir la cosa en manos de quien este
B - RAPIA. Era la sustraccin violenta cometida por una banda de hombres, o
por un solo hombre y de manera violenta, con armas o sin
ellas. Se considera un furtum calificado.
Este delito tuvo su origen en los excesos de los grupos armados a finales de la
repblica. Pena el Quadruplum.
C - DAMNUM INIURIA DATUM. Se trata del dao ocasionado en forma culposa
sobre una cosa ajena. Fue contemplado por la ley Aquilia
(originada en el tribuno Aquilius. Siglo III a.C.) con esta ley se
contemplo la forma global del dao injusto. Se poda ejercer

366

no solo por daos causados por las personas, sino tambin

por animales(actio de pauperie, seguida contra el dueo de un
animal que ocasione un dao), (la actio de pastu pecoris
seguida contra el dueo de un animal que pastare en fundo
ajeno) la actio de arboribus succisis, seguida contra aquel que
hiciese cortes abusivos en arboles ajenos). El dao deba ser
ocasionado por dolo o por culpa.
D - INURIA. Esta palabra tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo
aquello que no se hace conforme a derecho. Para efectos del
delito se refiere a toda accin fsica (golpes de puo, fracturas,
lesiones fsicas en general, agresiones verbales; insultos , o
escritos; libelo agraviante, que afecte a persona libre. Este
delito pude ser sufrido directamente o sobre un hijo o pariente.
No se produce sobre un esclavo a menos que con ello se
pretenda injuriar al dominus.. requiere de dolo, intensin de
ofender. Si se hiciera con animus iocandi, broma, charla,
jocoso, de hacer rer, no se produce delito. Tampoco cuando
por querer herir a un esclavo, se hiere a un hombre libre. Las
penas iban desde el talin hasta las multas excesivas y
azotes. La injuria poda ser leve o grave segn las
circunstancias. La accin por injuria se poda extinguir por la
dissimulatio (disimula) o perdn (desistimiento)
LOS DELICTA PUBLICA. O CRIMINAL. los Delitos pblicos eran los que
atacaban directa o indirectamente el orden publico o la
organizacin poltica o la seguridad del estado. Daban lugar a
la persecucin criminal a cargo de una jurisdiccin especial.
El derecho de intentar la persecucin estaba a cargo de todo
ciudadano, pero en la practica solamente los personajes de
cierta importancia osaron tomar el papel de acusadores.
El OBJETO de una obligacin nacida del delito, consista siempre en la DATIO
(entrega) de una determinada cantidad de dinero.
Las obligaciones nacidas del delito SE EXTINGUEN, en principio, con la muerte
del deudor, pues los herederos del culpable no estn
obligados al resarcimiento. Sin embargo estas obligaciones
sobreviven a la capitis diminutio del obligado.
Si el delito era cometido por un esclavo o por una persona alieni iuris, como el
esclavo no poda figurar en justicia y el alieni iuris no tenia
nada propio y no poda pagar la pena pecuniaria a que hubiera

367

sido condenado, aunque en verdad ellos eran responsables

civilmente y como tales se obligaban, aunque no haba forma
de hacerles pagar, dada su insolvencia. Ante este problema de
responsabilidad, los romanos miraban al amo o al
paterfamilias como responsable civil, era pues una especie de
responsabilidad solidaria. Veamos.
Si el delito se cometi por orden suya o le haba dado su aprobacin, el amo,
directamente queda obligado ex delicto, y contra el puede ser
ejercida directamente la accin nacida del delito.
Si el esclavo o el hijo de familia ha obrado espontneamente, la parte lesionada
tambin puede perseguir al amo, aunque en este caso su
obligacin no es Ex delicto. Debe solamente entregar al
culpable. Esta accin se denomina NOXAL porque el amo,
contra quien se ejercita, tiene el derecho de abandonar al
autor del delito en manos de su vctima, noxam dedere, es
decir, de hacer el abandono noxal, lo que se hacia mediante el
procedimiento mancipatio. Justiniano suprimi el abandono
noxal de los hijos de familia.
Tambin se tuvo previsto el dao causado por un animal cuadrpedo, lo que
generaba la accin PAUPERIE, que era noxal, es decir, que el
dueo del animal tenia que abandonar a favor de la vctima el
animal o pagar la reparacin del perjuicio.
A mediados de la poca republicana, los ediles crearon otra accin, que padeca
quien retuviese en la va publica animales fieros que pudiesen
causar dao a los transentes. Esta accin implicaba al
accionado de pagar el duplo del valor del dao causado.
2 - OBLIGACIONES NACIDAS EX DELICTO. QUASI EX DELICTO
Hechos no previstos como delito. Es de creacin pretoriana. Es necesaria la
existencia de la culpa. Excepcionalmente se exiga el dolo.
Estos casos mencionados por justiniano en sus institutas son;
EL SUPUESTO DEL JUEZ QUE HACE SUYA LA COSA. Ocurre cuando el juez
se inclina por una de las partes al dictar sentencia. Incluye el
caso de que lo haga por negligencia.
SUPUESTO DEL EFFUSUM (Arrojar) ET DEIECTUM (Tirar). Si de una habitacin
se ha arrojado o tirado una cosa que ha causado perjuicio a
otro, el habitator, (sea propietario o no), debe responder, (aun
en el evento de que no lo haya arrojado o tirado el, sino su hijo
o su esclavo), como si fuera un delito. Si el dao era sobre una

368

cosa, se sancionaba con el duplum. Si hubiere causado la

muerte a un hombre libre la pena era de 50 solidos de oro, si
simplemente lo hera, el juez estimara equivalente la
indemnizacin.
El SUPUESTO DEL POSITUM ET SUSPENSUM. Si el habitador de una casa,
fuese propietario o no, ha puesto (positum) o colgado
(suspensum) un objeto que al caerse ocasionare un dao,
debe responder con una pena de diez solidos de oro y ello
ocurre con independencia de su culpabilidad.
El SUPUESTO DEL DUEO DE UN NAVIO, POSADA O CABALLERIZA. Si en un
navo, posada o caballeriza, alguno de los dependientes roba
u ocasiona perjuicios a quienes se encuentren en esos
lugares, el dueo de los mismos, no sus herederos, debern
responder ante el perjudicado y sus herederos por dao
causado. Deca el pretor que el dueo era culpable por
haberse valido de hombres malos, que realmente son los que
cometieron los daos (culpa in eligendo; culpa en la eleccin).
3 - OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACTU.
La caracterstica comn es la falta de consentimiento. (El consentimiento es un
requisito de los contratos ). Por razones de equidad fueron
dotados de accin por el pretor. Algunos casos son;
LA GESTION DE NEGOCIOS. En estos actos no hay consentimiento. La voluntad
de accin es unilateral. Se entiende por gestin de negocios
cuando una persona, sin mando de otra, realiza
unilateralmente negocios tiles a aquel. Este acto se ha
admitido por la practica romana en razn de la utilidad para el
que esta ausente y que no ha confiado a nadie sus negocios o
bienes.
El gestor debe realizar en pro del dueo del negocio un acto que redunde en su
beneficio (ya sea porque le ocasione un beneficio o le evite un
dao) ej. Reparar una casa, curar un esclavo, pagar una
deuda, recoger una cosecha, etc.
Quien se beneficia con la gestin de negocios debe al gestor los gastos que este
haya hecho en su misin.
LA TUTELA. Los tutores obligados por la actio tutelae no lo estn por un contrato.
Como ya vimos en el documento pertinente, el tutor y el pupilo
no estn ligados por un contrato, pero si por algo parecido a
un contrato.

369

EL CONDOMINIO Y LA INDIVISION HEREDITARIA. Cuando una cosa,

(condominio), o un patrimonio (indivisin hereditaria) estn en
comn entre varias personas, si una de ellas efecta un
arreglo o percibe frutos, estos actos generan, el uno, la
obligacin de los dems de compartir el gasto; el otro, de
repartir los frutos percibidos. Como aqu no hay un contrato
entre las partes (el que mas se le parece es el de sociedad),
se entiende que dichas obligaciones nacen quasi ex contratu,
como si fuera una sociedad.
EL PAGO POR ERROR. Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o
paga mas de lo debido, quien ha aceptado el pago esta
obligado a la devolucin de lo indebidamente pagado. Esta
obligacin nace quasi ex contratu, como si fuera un mutuo.
LOS LEGADOS. La obligacin que tiene el heredero de cumplir el legado respecto
del legatario no nace de un contrato (inexistente entre
heredero y legatario) por lo que se tiene este acto obligacional
como que su fuente es un contrato.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Corresponde a la doctrina moderna y dice que
una persona no puede enriquecerse por una cosa que le haya
dado otra sin la existencia de una causa jurdica que as lo
justifique. Los romanos la practicaban pero no la determinaron
como una doctrina. Fue de elaboracin pretoriana.
LA CAUSA EN LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
( obligaciones donde media un contrato).
En materia de obligaciones, los jurisconsultos romanos emplearon la palabra
CAUSA en acepciones muy diversas. Con esta palabra
designaban las fuentes mismas de las obligaciones civiles, as
los contratos y delitos son causas civiles de las obligaciones .
con esa misma palabra designaban las formalidades que
deban ser aadidas a ciertas convenciones para su
perfeccionamiento jurdico, por ejemplo, las palabras solemnes
y precisas en los contratos Verbis (verbales), la escritura en
los contratos Litteris (literales o escritos), o la tradicin de una
cosa en los contratos re (sobre muebles). Tambin les servia
esta palabra para designar el motivo jurdico del
consentimiento de quien se obliga. As, en la venta, la causa
de la obligacin del vendedor es que se le pague el precio. En
este ultimo sentido, la causa constituye un elemento esencial
de las obligaciones contractuales, de tal suerte que si una
obligacin carece de causa, esa obligacin es nula, como

370

tambin es nulo el contrato que deba producirla. As

mismo, si la causa es ilcita, el contrato tambin es ilcita y
no produce obligaciones civiles.
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES.
Un a obligacin puede ser garantizada por medio de GARANTIAS PERSONALES
como la Fianza o por medio de GARANTIAS REALES como la
prenda y la hipoteca, estas ultimas ya tratadas en el
documento relativo a los bienes, derechos reales. Volver a
este.
La FIANZA es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se
obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena.
Clases de Fianzas; SPONSIO, que era un contrato verbal que solo se poda
celebrar entre ciudadanos romanos. Al fiador (sponsor) se le
pregunta luego de celebrado el negocio principal prometes
darme lo mismo? Esta obligacin no se trasmite a los
herederos
FIDEPROMISSIO. Se realizaba por medio de una stipulatio
accesoria (para que se pudiera celebrar por no ciudadanos,
rigindose por las mismas reglas de la sponsio.
la responsabilidad de la fianza se limitaba a dos aos en este tipo de garanta.
Vencidos estos dos aos se extingua (la garanta, no la
obligacin). El acreedor deba publicar la clase de crditos que
tenia, el monto, la cantidad de fiadores, si no lo hacia estos
quedaban liberados.
FIDEIUSSIO. Por medio del verbo empleado en la pregunta y
respuesta (igual que en la mecnica de la stipulatio) se da a
entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. Esta
garanta servia para todo tipo de obligaciones.
TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS
Una obligacin poda ser cedida ya sea por el aspecto del crdito o de la deuda,
esto a pesar de su carcter eminentemente personal que tenia
el iures vinculum que se trababa entre el acreedor y el deudor.
Este asunto se soluciono por los romanos mediante las
siguientes figuras:
CESION DE CREDITOS. el primer sistema conocido en roma fue la NOVATIO,
Cuando se operaba un cambio de los acreedores. El acreedor

371

A le deca al deudor B que deba prometer que pagara la

prestacin debida al acreedor C, esto se hacia por medio de la
stipulatio. Los efectos novatorios del primer crdito se
extinguen para dar paso al crdito del segundo. Se deba
contar con el consentimiento del deudor. Adems al
extinguirse la primera obligacin se extinguan los accesorios
(garantas e intereses), a menos que se hubiere pactado su
continuidad o nueva constitucin.
CESION DE DEUDAS. Si la cesin de crditos presentaba problemas, estos se
vern acrecentados par la cesin de deudas, dado el factor de
atadura o ligadura de la obligacin, la que era estrictamente
personal. Se soluciono esto mediante la novacin con cambio
de deudor, la que representaba una extincin de una
obligacin para dar nacimiento a otra nueva.
4 - CONTRATOS
No puede tratarse el tema de las obligaciones sin hacer un profundo anlisis de
LOS CONTRATOS como fuente generadora de los mismos.
En roma como en la actualidad, los contratos jugaron un
importante papel.
Hemos de dedicarle un capitulo al estudio del CONTRATO, (CONTRACTUS,
CONTRAHERE, COMMITERE) desde la perspectiva de los
romanos, lo que ayudara al estudiante a entender el mismo en
la modernidad jurdica.
Todo acuerdo de voluntades, con algunas excepciones, sirve para generar
obligaciones. Lo anterior segn la concepcin moderna. En
roma no se enfrento el problema de manera tan sencilla.
En el antiguo derecho civil, la mera conventio o el pactum no generaba
obligaciones jurdicas. Para que pudiera surgir la
obligatoriedad era necesario que esa convencin este
incorporada al rito o solemnidad formal, que tiene la virtud de
otorgarle la exigibilidad jurdica. Ello es lo que ocurre con el
NEXUM; Tambin con el contrato verbal de la SPONSIO y
ms tarde con la STIPULATIO, trminos ya discutidos en
clase.
A medida que el estado romano creci, se hizo imperio, en especial a raz de las
exigencias del trafico comercial y jurdico, el pretor peregrino
comenz a reconocer distintas formas contractuales del ius

372

gentium, como los contratos reales y los consensuales. El

pretor otorga acciones, que le dieron piso jurdico a las partes
para exigir el cumplimiento.
El jurista GAYO enumera cuatro formas posibles para obligarse por contractus;
Una obligacin poda ser contraida como consecuencia 1) de la entrega de una
cosa (re), 2) del pronunciamiento de ciertas palabras (verbis),
3) de ciertos registros por escrito (litteris), o 4) del solo
consentimiento (consensu).
Lentamente en roma se fueron formando los requisitos para que s de un contrato
y que podemos resumir as; 1) que haya un consensu; 2)
destinado a crear obligaciones; 3)que tenga un nombre
propio y 4) que este protegido por una actio.
Cuando se habla de nombre propio, esta refirindose a la existencia en el
derecho romano de que cualquier convencin no
constituye un contrato; solo lo constituyen aquellos
admitidos judicialmente por el pretor; los que tenian un
nombre en el edicto al concedersele una actio.
Razones de equidad dieron origen a los CONTRATOS INNOMINADOS, doctrina
segn la cual, una convencin que no entrara en los contratos
reales o consensuales, siempre que fuera ejecutada por una
de las partes, daba a esta una accin especial contra la otra.
(actio praescriptis verbis: Accin con palabras puestas al
principio de la formula)
Para la poca imperial se admiti que ha ciertos PACTOS gozaran de proteccin
jurisdiccional (en el caso de las donaciones y constitucin de
la dote). Por regla general de los pactos no nace ninguna
accin.
Solo a finales del imperio, el derecho romano bizantino, otorgo fundamental
importancia a la voluntad (consensus) como valor genrico de
los contratos, como ejercicio de la autonoma contractual.
CLASIFICACION
Gayo como otros juristas romanos se preocuparon por hacer clasificaciones de los
contratos.
CONTRATOS A TITULAN ONEROSO Y A TITULO GRATUITO. El primero se da
cuando la ventaja patrimonial obtenida por una parte ocasiona
una contraprestacin de la otra; tal es el caso de la

373

compraventa. Si dicha contraprestacin no existe, como es el

caso del deposito, se dice que el contrato es a Titulo Gratuito.
CONTRATOS UNILATRALES Y BILATERALES. Segn que den origen a
obligaciones para una sola parte (mutuo) o para ambas partes
(compraventa). Los contratos bilaterales son llamados tambin
SINALAGMATICOS y pueden a su vez ser sinalagmaticos
perfectos, que es cuando al inicio nacen obligaciones
reciprocas entre las partes, como en la compraventa y la
locacin (especie de arrendamiento) y sinalagmaticos
imperfectos, cuando al inicio solo nacen obligaciones para una
de las partes, pero eventualmente pueden nacer para la otra,
tal es el caso del deposito, en que las obligaciones son solo
para el depositario, pero este puede obligar al depositante en
ciertos casos, as cuando ha efectuado gastos para la
conservacin de la cosa.
En el caso de los contratos bilaterales, una parte no puede exigir el cumplimiento
de las prestaciones de la otra antes de haber cumplido la
propia.
CONTRATOS DEL IUS CIVILE Y DEL IUS GENTIUM. Los primeros provienen del
derecho propio de los ciudadanos romanos y en general son
los ms antiguos, los segundos nacieron de la experiencia del
trafico comercial con los extranjeros. Los primeros dan origen
a acciones iuris stricti (de estricto derecho) y los segundos se
fundamentan en acciones provenientes de la buena fe.
GAYO estableci cuatro clases de contratos principales; LOS VERBALES, LOS
LITERALES, LOS CONSENSUALES Y LOS REALES.
A - CONTRATOS VERBALES. Son aquellos que se perfeccionan por el
pronunciamiento de palabras solemnes. Se distinguen entre
estas solemnidades, las siguientes:
STIPULATIO. Es una promesa oral de realizar una prestacin, a instancias
de una pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor.
Se requera una "unidad de acto", de tal modo que las dos
partes deban estar presentes, la pregunta y la respuesta
deben ser hechas claramente y debe suceder en el tiempo la
una a la otra, la respuesta debe ser congruente con la
pregunta. Ejemplo " prometes darme." La respuesta es
prometo darte, si la respuesta es prometo hacer, no es
valida, no hay congruencia. No se puede contestar poniendo
condicin o un plazo que no esta en la pregunta. Las formulas
romanas para estos casos son; dars?, Dar, prometes
por tu fe..?, Prometo por mi fe?, Hars?, Har.

374

La STIPULATIO estaba reservada para solo ciudadanos

romanos y esto se explica por su origen religioso. Esta forma
de solemnidad contractual, fue la mas usada en roma por lo
menos hasta la poca clsica. Tradicionalmente fue un
contrato oral, pero no se impeda que estuviera acompaado
de un documento escrito que servira como elemento
probatorio. Para finales del imperio (472 dc) Se convirti en
contrato escrito. La accin que se le otorgo fue actio ex
stipulatu.
Dentro de este contrato se dio la ADSTIPULTIO, que consista
en que se nombraba un adstipulator que figuraba como un
acreedor accesorio que goza de la confianza del acreedor
principal y del cual este se sirve para cobrar el crdito. El
adstipulator era una persona de confianza que poda
demandar en justicia al deudor.
DOTIS DICTIO. Se trata de una promesa solemne de dote que poda ser
hecha por la mujer misma que iba a contraer matrimonio, o por
un tercero (o un deudor de ella), o por su pater y estaba
dirigida a especificar que bienes constituan la dote.
(Relacionar este tema con lo visto en los documentos de clase
y referentes al matrimonio). "La promesa poda ser "ticio la
dote que te dar, ser de cien slidos de oro". Por ser una
sola persona la que hablaba, se le denominaba un contrato
UNO LOQUENTE, no hay una pregunta y una respuesta, sino
una enunciacin de una formula solemne de un promitente.
PROMISSIO IURATA LIBERTI. Consista en una promesa juramentada por
medio de la cual el liberto (esclavo manumitido por justa y
legitima, ya por testamento, vindicta o por censo) se
comprometa a efectuar determinadas obras a favor de su
patrono (antiguo amo). Antes de manumitirlo el amo le hacia
prestar al futuro hombre libre un juramento obligatorio, el cual
era seguido, luego de la manumisin, por un segundo
juramento, pues se pensaba que el primero, hecho cuando
aun era esclavo, no tenia completa exigibilidad. Esta forma de
exigirse tambien era UNO LOQUENTE. Se exiga por medio
de la actio operarum.
B - CONTRATOS LITERALES. Son aquellos que se perfeccionan por medio de la
escritura. Se distinguen entre estos los siguientes:
NOMINA TRANSCRIPTICIA. Cada pater, tenia la costumbre de llevar el estado
patrimonial en dos libros. Era una especie de contabilidad.
Uno de estos libros era una especie de borrador, llamado
adversarias, en el cual se llevaba la nomina de todas las

375

entradas y salidas en forma diaria, posteriormente estas

anotaciones se vertan de manera peridica en un segundo
libro, el codex accepti el expensi (cuaderno de lo entrado y lo
gastado), que estaba dividido en dos columnas; la columna
TABULA ACCEPTI (para anotar las entradas) y la columna
TABULA EXPENSI (para anotar las salidas). Este libro fue
empleado para crear obligaciones y el procedimiento variaba
segn las dos formas que se solan emplear, as;
A RE IN PERSONAM (cosa a persona), servia para lograr los
efectos de una novacin objetiva; supongamos que en una
venta anterior de la cual s debia el precio, el acreedor
inscribia en el libro en la pagina del acceptum el monto del
precio como si lo hubiera recibido (acceptum, aceptilatio
ficcticia) y al quedar asi anotado s establecia el nacimiento de
una obligacion, y la que s debia de la venta anterior quedaba
extinguida, acto seguida transcribo dicho monto en la pagina
expensum, como si hubiera salido de mi patrimonio una suma
por dicho valor, la obligacion original lo era de la compraventa
y esta nueva obligacion lo era de la forma escrita, este
sistemna convertia en obligacion civil una obligacion natural
que no se podia cobrar por falta de accion. Era requisito
imprescindible que el deudor aceptara la anotacin, se
requera su consentimiento.
Ahora, si la relacin era entre personas, no con relacin a una
cosa, se denomino A PERSONA IN PERSONAM. Era utilizado
para lograr los efectos de una novacin subjetiva.
Supongamos que Ticio es acreedor de Sempronio por la suma
de 100 sestercios y a su vez Sempronio es Acreedor de mevio
por la misma suma. Para evitar un doble pago de dichas
obligaciones, Sempronio va a delegar en su deudor Mevio
para que pague los cien directamente a Ticio.
Ticio anotara en el libro que ha recibido de Sempronio los cien
(aceptacin ficticia) y para hacer nacer la obligacin LITERAL
para Mevio dice que le ha prestado cien a este. Desde este
momento Sempronio queda excluido y mevio queda obligado
directamente.

CHIROGRAPHA Y SYNGRAPAE. Se llamaban as, porque provenan de Grecia y

se utilizo para l trafico comercial peregrino. El primero era un
documento firmado nicamente por el acreedor y sellado con
su anillo. El documento quedaba en poder del acreedor. Se
parece al moderno "Pagare".

376

El SYNGRAPAE era un documento extendido en dos

ejemplares, firmados y sellados ambos, de los cuales quedaba
uno para el acreedor y otro para el deudor.
C - CONTRATOS CONSENSUALES. Son aquellos que se perfeccionan por el
mero consentimiento (consensus), sin ser requisito necesario
ninguna formalidad verbal o escrita. Por este motivo poda ser
contrado hasta por los ausentes, por carta, mensajera, cosa
imposible en los contratos formales, como los verbales.
Veamos algunos casos;
COMPRAVENTA. Es un contrato por medio del cual una persona llamada
vendedor (venditor) se obliga a transmitir la posesin de una
cosa asegurando su pacifico goce a otra llamada comprador
(emptor), que se compromete a pagar un precio consistente en
una suma de dinero. Por la compraventa no se transmite la
propiedad sino la posesin. Para adquirir el dominio de la cosa
el comprador debe obtener la traditio de la cosa, que acta
como justa causa. (Ya se estudio el fenmeno de cmo se
adquiere el dominio de las cosas muebles y las inmuebles).
Se requiere el consentimiento. Nadie puede ser obligado a vender una cosa
contra su voluntad.
El objeto de la compraventa poda ser res corporales o res incorporales. Por
ejemplo una servidumbre, siempre que fuera comercial y que
se pudiera negociar. Se poda incluso vender cosas futuras;
"te compro lo que pesques luego de echar tu red, s entendia
que si sacaba diez peces o ninguno, lo mismo s debia el
precio. Te compro la prxima cosecha, entendiendo que si
esta se perda, la venta no quedaba perfeccionada, pues era
una compraventa condicional. Tambin se pueden vender
cosas ajenas. El vendedor se comprometa a obtenerlas de
otra persona y si no lo lograba, deba responder ante el
comprador por los daos.
Respecto al precio de la compraventa debe tener los siguientes caracteres; Adebe ser dinero; B- debe ser cierto, esto es determinado o
determinable en su monto. C- debe ser dinero verdadero,
que no sea simulado, pues de ser as, no habra compraventa
sino simulacin. D - el precio deba ser justo, el precio justo
del valor de la cosa.
Acciones de la Compraventa.
Actio empti. La ejerce el comprador contra el
vendedor. Su propsito es lograr la posesin de la cosa
vendida.
La actio venditi, la ejerce el vendedor contra el
comprador. Su propsito es exigir el pago del precio de la cosa

377

vendida y, eventualmente el pago de intereses u otros

accesorios.
Por ser la compraventa un contrato de buena fe, como elementos naturales, (es
decir implcitos dentro del contrato, que no hay que pactarlos,
que el contrato los trae intrnsecos), aparecen la eviccin
(garanta de vicios jurdicos) y los vicios redhibitorios
(garanta de los vicios materiales) que son callados de manera
dolosa por el vendedor a instancias de que no se le dae el
negocio y vicios ocultos, de estos ltimos el vendedor no
tiene noticia y no responde por ellos a menos que se halla
pactado lo contrario.
La compraventa poda estar sometida a condicin resolutoria, de que si la cosa
no resulta del agrado del comprador dentro de un plazo
determinado, entonces deja de haber negocio. Y tambin
poda establecerse la condicin suspensiva, de tal modo que
el negocio solo se perfecciona cuando el comprador manifiesta
su inters en el plazo dado. Si no se pactaba plazo el pretor
daba un plazo de 60 das para declarar sin vigor el contrato.
LOCACION. Es un contrato por medio del cual una persona (locador) se obliga a
entregar a otra llamada locatario ( conductor) el uso o el uso y
el disfrute de una cosa determinada, o la prestacin de ciertos
servicios, mediante un pago de un precio denominado
generalmente alquiler (merces). Poda haber locacin de
cosas, locacin de servicios y locacin de obras.
SOCIEDAD. Es un contrato en virtud del cual dos o ms personas (socii) se
obligan a hacer aportaciones en comn de bienes o de trabajo
para Obtener una utilidad comn que se repartirn. Haba dos
figuras de sociedad; societas omnium bonorum, que se
caracterizaba por el hecho de que en ella los socios aportaban
en comun la totalidad de sus patrimonios, tanto los bienes que
tenian al momento de formar la sociedad, como los que
pudieran adquirirse luego, y la societas alicuisis negotii, en
lacual los aportes se realizaban para una sola operacin o una
serie de operaciones o negocios determinados, como por
ejemplo comprar y vender esclavos. Si nada se convino
respecto de las ganancias y perdidas, se supone que son por
partes iguales, (no en proporcin a los aportes), si se convena
un sistema de reparticin de perdidas y ganancias, la ley
permita la desigualdad. La sociedad se extingua por voluntad
de los socios, por la voluntad de uno de los socios, por la
muerte de un socio, por haber concluido el plazo convenido o
haberse realizado el negocio propuesto. Cada socio tenia la
actio pro-socio por medio de la cual se reclama la rendicin de

378

cuentas, la liquidacin y el saldo resultante de la.

Compensacin entre ganancias y perdidas. Si hay bienes que
repartir, no s hacia por medio de la actio pro-socio, sino por la
actio communi dividundo.
MANDATO. (mandatum) es el contrato en virtud del cual una persona (mandante)
encarga a otra (mandatario) y esta acepta realizar algo en
favor de aquel . Es un contrato consensual, bilateral
imperfecto, ya que genera obligaciones en principio solo para
el mandatario, el consentimiento puede ser expreso o tcito,
como cuando estando presente un negociante permite que
otro maneje sus negocios. Si no hay consentimiento, no hay
este tipo de contrato pero s una gestin de negocios. El
mandato puede ser general si la administracin se hace sobre
todos los negocios y si es sobre uno determinado, es mandato
especial. El objeto encargado puede ser un simple hecho, o un
acto, o un negocio jurdico, siempre que sea licito y no
contrario a las costumbres. El mandato debe ser siempre en
beneficio del mandante o de un tercero. El mandato termina
por haberse realizado el negocio encomendado, o por la
muerte de alguna de las partes, o por voluntad de ambas
partes, o por la voluntad de una de ellas pudindose dar la
revocacin por parte del mandante o de la renuncia por parte
del mandatario. Las acciones que proceden son la actio
mandati directa y la actio madati contraria, la primera
corresponde al mandante para instar al cumplimiento del
mandato. Y la segunda corresponde eventualmente al
mandatario contra el mandante para reclamar que se le
paguen los gastos realizados en cumplimiento del mandato o
los perjuicios ocasionados durante el cometido. El mandato es
gratuito, pero se podan pactar honorarios,
D - CONTRATOS REALES. Son los que se perfeccionan por la entrega de la
cosa. Veamos cuales son;
MUTUO o prstamo de consumo. Es el contrato en virtud del cual una persona
(mutuante) entrega a otra (mutuario) una determinada
cantidad de cosas fungibles, obligndose este a devolver otro
tanto del mismo genero y calidad.
COMODATO. Es el contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a
otra (comodatario) una cosa para que la use en forma gratuita,
debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si
no lo hay, al primer requerimiento de la contraparte.

379

DEPOSITO. Contrato en virtud del cual una persona, depositante, entrega a otra,
depositario, una cosa mueble para que la guarde, obligndose
este a devolverla cuando aquel la reclame. El depositario es
un mero tenedor de la cosa, no puede usarla, debe custodiarla
hasta que se la reclamen, responde solo por dolo, era un
contrato gratuito, pero se podan pactar honorarios en
pequea cantidad. Lo anterior se llamaba deposito regular.
Ahora si se permita el consumo de la cosa depositada, para
que se restituyera otro tanto, (como en el caso del dinero) se
llamo deposito irregular ( es como un mutuo). Ahora bien, en
caso de tumulto, incendio, ruina , naufragio, el depositante no
tiene opciones para elegir el depositario y lo hace a cualquiera,
se denomina deposito miserable o necesario. Si lo que se
entrega es cosa litigiosa se denomina secuestro.
Pero en roma se presentaron fenmenos contractuales de algunos que no tenan
nombre propio y por tanto no tenan accin determinada para
protegerlos, fueron de creacin pretoriana. Eran;
LOS CONTRATOS INNOMINADOS. Eran aquellos que no estaban dentro de la
caracterizacin tpica del pretor o ius civile. Los que no tenan
nombre ni accin determinada que los protegiera. Veamos;
PERMUTATIO. En virtud de ella, una de las partes entregaba a la otra la propiedad
de una cosa a cambio de una prestacin similar de la parte
contraria: Es, pues, del genera doy y das. A diferencia de la
compraventa donde el vendedor entrega la posesin, aqu se
entrega el dominio.
AESTIMATUM.

Una persona entrega a otra una cosa estimada en un valor

determinado. Esta la puede vender, incluso a un precio
superior. Si luego de un cierto tiempo no la vendi, deber
devolverla. Si la vendi, deber pagar el precio estimado,
quedndose con la diferencia entre ese valor y la compraventa
que realizo. Hoy se conoce este contrato como entrega en
consignacin.

PRECARIUM. Es la entrega gratuita de una cosa a otro para que la usara,

pudiendo el primero reclamarla cuando quisiera.
DONACION CON CARGO. Ocurre cuando alguien dona una cosa, imponiendo al
beneficiado un cargo o modo a favor de el o de un tercero.
TRANSACTIO. Es acuerdo de partes para poder, mediante concesiones
reciprocas, poner fin a un litigio o evitarlo.

380

Adems de las figuras contractuales ya enunciadas y de los contratos

innominados, existieron en roma los PACTOS que servan
para aplazar o remitir una obligacin nacida de una fuente
contractual o de delito.
PACTOS. Se llamo pacto a todo lo que se conviniere en forma agregada a un
contrato. Fueron de creacin pretoriana. El pacto poda
aumentar la obligacin o disminuirla.
Los pactos eran
acuerdos que carecan de accin y eran oponibles a los
contratos. Los unicos pactos protegidos por el pretor eran los
que admitan la pacta praetoria y son;
CONSTITUTUM. En este pacto una persona llamada constituyente se obliga sin el
empleo de formas determinadas a pagar una deuda
preexistente suya o de un tercero.
RECEPTA. Recibir, aceptar, encargarse. Era un tercero que por pacto de las
partes actuaba como arbitro para poner fin a un diferendo.
(Receptum arbitrii). Tambin poda ocurrir que un banquero
pagara la deuda de otro, contratando con un tercero,
(receptum argentarii.)
Tambin haba los llamados PACTOS LEGITIMOS. Entre ellos tenemos:
EL COMPROMISO. Es una convencin por la cual dos personas se ponen de
acuerdo para confiar a un tercero que acta como arbitro la
decisin de zanjar un litigio.
LA INSTITUCION DE LA DOTE. Para prometer la dote era necesario LA DOTIS
DICTIO o la PROMISSIO DOTIS, que eran contratos formales,
pero era valida la simple promesa de informal de dote sin
necesidad de stipulatio alguna. Se le reconoca fuerza
vinculante a este pacto.
LA DONACION. Convencin adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas
atribua a la otra algo en forma gratuita. No considero un
negocio jurdico sino una justa causa para una apropiacin
patrimonial.
Teniendo ya claro el concepto de contrato en roma como fuente de las
obligaciones, junto con el delito, el cuasidelito y el
cuasicontrato. Debemos entrar en el estudio de LOS
EFECTOS Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

381

Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa,

cual es la de cobrar la prestacin debida, y para el deudor una
responsabilidad, la de cumplir con aquello a lo que se obligo.
Debemos analizar el evento en el cual la obligacion se ha cumplido y el caso en el
cual no se cumple con la obligacin debida.
Si hay cumplimiento la obligacin se extingue. Se rompe el nexo entre deudor y
acreedor.
Si lo que se da es el incumplimiento y tampoco se puede justificar este
incumplimiento por alguna de las causas de extincin de las
obligaciones, cabe analizar los efectos que produce este
incumplimiento.
El deudor vera agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por
una causa imputable a su persona, responde pues por dolo o
culpa, lo que se revierte en el factor moratorio que genera el
incumplimiento y el acreedor podr ejecutar judicialmente al
incumplido deudor y si no paga, se podra llegar incluso a la
venta publica de su patrimonio, situacin que se agrava con el
cobro de daos y perjuicios si es del caso.
En el caso de una obligacin genrica, no podr el deudor libarse de la obligacin
alegando imposibilidad para cumplir, por cuanto l genero
nunca perece.
Si la obligacin es especficamente determinada, el deudor podr alegar frente al
incumplimiento la fuerza mayor o el caso fortuito, y no
responder, pero si se da el dolo o la culpa si responde.
Se da el caso fortuito o la fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no
previsto por el deudor, o que habindolo previsto, no ha podido
ser superado.
Hay dolo como causal de incumplimiento de una obligacin cuando el deudor ha
cometido un hecho u omisin deliberada efectuada para
perjudicar al acreedor.
Se da la culpa, como causal de incumplimiento de una obligacin cuando este se
debe a una imprudencia o a negligencia imputable al deudor.
Tenemos retardo en el cumplimiento o mora cuando no se cumple con la
prestacin en la oportunidad pactada. La mora agrava la
situacin del deudor si es dolosa y culpable caso en cual
responde por los riesgos de la mora incluso si es por caso
fortuito, pues si no estuviera en mora, el caso fortuito no lo

382

afectara. Ahora bien el acreedor eta en mora cuando no

recibe la prestacin que le ofrece el deudor en tiempo y forma,
se denomina retardo en la recepsion. El acreedor asume los
riesgos por su morosidad.
Poda ocurrir que el deudor enajenara sus bienes en perjuicio del acreedor. Los
romanos para este caso, crearon la accin pauliana, que tenia
como objeto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de los acreedores.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.
Lo normal era que se extinguieran por la cancelacion o cumplimiento de la
obligacion debida.
Excepsionalmente se daba otras formas de extincion; la extincion IPSO IURE o
de pleno derecho y extincion OPE EXCEPTIONEM o por
obra de una excepsion.
MODOS DE EXTINCION IPSO IURE o de pleno derecho. Son;
PAGO. (SOLUTIO). Consiste en el cuimplimeinto de la prestaciondebida. (ya sea
un Dare, Un Prestare o un Facere).
Debe pagar el deudor, pero tambaien podia ahcerlo un tercero con el
consentimiento del deudor (mandante), o sin saberlo el deudor
(gestion de negocios) y aun contra la voluntad del deudor ( en
este ultimo evento no habia una accion para cobrar lo pgadao
por el tercero y por tanto la obligacion pasa a ser natural
respecto de este tercero y el antiguo deudor).
Se debe pagar al acreedor, pero tambien se podia pagar a un procurador, o a un
mandatario del acreedor (adstipulator), o al pupilo del tutor. O
a quien en la estipulacion autorizara el acreedor, o a persona
distinta del acreedor, siempre que este despues lo ratificara.
Se debe pagar la prestacion pagando exactamente lo estipulado. No habia
obligacion en el acreedor en recibir objeto distinto, ni a recibir
el pago parcial, pero tampoco se le prohibia que lo aceptara.
Se debe pagar en el momento establecido en el negocio, si se ha fijado plazo en el
momento en que este se venza, si no se dijo cuando se debia
pagar, el acreedor podia exijir su pago en cualquier momento.
El lugar del pago era donde se estipulara, si no se decia nada, se pagaria donse
de encontraran los objetos de la prestacion, en el lugar donde
pudieran ser exigidas, o en el domicilio del deudor.

383

Si el acreedor se negaba a recibir, el pago se podia hacer por consignacion

depositada en forma publica.
NOVACION. Es la transformacion de una obligacion en otra nueva, de tal modo
que la primera queda extinguida y se la sustituye por la nueva.
MUTUO DISENSO. La obligacion que ha sido contraida por un contrato
consensual, podia ser extinguida por un convenio contrario.
CONCURSO DE CAUSAS LUCTARIVAS. Cuando alguien ha recibido por causa
gratuita (causa lucrariva) una cosa que le era debida por otra
causa gratuita, esta segunda obligacion se extingue de ipso
iure, sin intervencion de la voluntad de las partes. Ej. Si recibo
una donacion de una cosa que me seria entregada por legado,
la obligacion nacida de este ultimo se etingue.
CONFUSION. Cuando por cualquier circunstancia concurre sobre la misma
persona la condicion de acreedor y deudor. Cuando una
persona hereda a otra respecto de la cual era deudora o
acreedora.
MUERTE Y CAPITIUS DIMINUTIO. La muerte en ciertos casos de uno de los
sujetos puede determinar la extincion de la obligacion. Ej.
Muere el delincuente que me lesiono y causo dao, muere el
socio, muere el madante o el mandatario.
Igualmente, por capitis diminutio se puede determinar la extincion de la
obligacion. Ej, en caso de adrogacion, las deudas del
adrogado se extinguen.
MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS o por obra de una excepsion que
concedia el pretor para detener la accion. Son:
COMPENSACION. Cuando un deudor opone a su acreedor un credito que tiene
contra este, de tal modo que los creditos y las deudas se
compensan entre si.
REMISION DE LA DEUDA. Ocurre cuando el acreedor se compromete a no
reclamar la prestacion, es una condonacion o perdon de la
deuda.
TRANSACCION. Cuando las partes haciendose reciprocas cocesiones o
renuncias, deciden poner a obligaciones litigiosas.
PRESCRIPTIO LIBERATORIA. Si no se jercia una accion para reclamar el pago
de la presatcion en un termino de treinta aos, se extinguia la

384

obligacion, pues por elfenomeno de la prescripcion de ya no

se podia accionar.

LAS ACCIONES EN ROMA.

El derecho que tiene una persona puede ser violentado, pero la vctima de esa
violencia debe tener un medio para obtener una reparacin y
la sancin de la legitimidad de su derecho. Esta persona deba
asistir ante un juez competente para solicitar la reparacin de
su derecho. En roma existieron jueces para atender las
peticiones reparatorias de los derechos vulnerados.
La potestad para acudir ante el juez en demanda de proteccion del derecho o la
reparacin del dao, se denomina ACCION.
Se ha definido ACCION como todo recurso ante l autoridad judicial para hacer
consagrar un derecho que ha sido desconocido. Es la
persecucin de un derecho en justicia.
ACCION tambin es un conjunto de reglas segn las cuales puede ser ejercitado
el recurso ante la autoridad, como debe ser juzgado y el
procedimiento a seguirse para obtener la sancin del derecho
que ha sido violado.
Se conocieron tres etapas en roma , segn los sistemas de acciones que tuvieron
acciones que tuvieron vigencia en el tiempo.
Primera etapa; que corresponde a las acciones de la ley.
Segunda etapa; que corresponde al procedimiento formulario u ordinario.
Tercera etapa; que corresponde al procedimiento extraordinario.
Estas etapas estructuran la organizacin judicial en roma.
ORGANIZACIN JUDICIAL
LA DIVISION DE LA INSTANCIA. Los dos primeros sistemas judiciales en roma,
tenan como caracterstica fundamental que se dividan en
dos categoras de funcionarios; LOS JUECES Y LOS
MAGISTRADOS. La divisin de la funciones se daba entre
estas dos clases de operadores de justicia.

385

El proceso para esta poca (republicana y hasta principios del siglo III de nuestra
era) comprende dos partes, la primera, IN JURE se realizaba
ante un magistrado y la segunda IN JUDICIO se realizaba ante
un juez.
Al magistrado corresponde regular la marcha general de la instancia y precisar el
objeto de los debates. El juez examina los hechos y dicta
sentencia. Excepcionalmente los magistrados tambin
juzgaban, pero en principio, esta era una potestad del juez. El
magistrado entonces, actuaba como una especie de instructor
del proceso y si encontraba causa en este, lo remita para que
el juez procediera con el fallo.
A partir de DIOCLESIANO el proceso tuvo un cambio importante, ordeno a los
magistrados fallar sobre todo asunto que se les estuviese
sometido.
ATRIBUCIONES de los MAGISTRADOS. Su poder se denominaba imperium o
potestas. Se distinguen los siguientes;
Imperium Merum. Es la potestad de todo magistrado desembarazado de toda
atribucin relativa a la justicia civil, limitado a un poder
administrativo y de polica, que puede imponer a los
infractores castigos corporales.
Imperium Mixtum. Adems del imperium merum, el magistrado tenia el de
Jurisdictio, es decir, la potestad de administra justicia. Esta
potestad es de los magistrados superiores, generalmente el
pretor.
La Jurisdictio. Es la potestad de decir en derecho, por lo que tenan la facultad
de publicar edictos que contenan reglas implacables a todos
los ciudadanos, por esta figura de la Jurisdictio, el magistrado
tenia las siguientes atribuciones:
a) organizar la instancia y enviar las partes ante un juez, o de
juzgar el mismo en los casos que corresponda.
b) Dar solemnidad a los actos jurdicos cuyas formas derivan
de las acciones de la ley, por ejemplo, la manumision por
vindicta, la adopcin, la emancipacin, etc.
La jurisdiccin de los magistrados poda ser;
Contenciosa. En desarrollo de esta no poda actuar cuando estuviesen como
partes su mujer, sus hijos, sus manumitidos o dems personas
que residiesen en su casa (Impedimentos) ni poda actuar por

386

fuera de su territorio, esto es del territorio que se le haba

asignado para conocer y ejercer su cargo.
Voluntaria, este tipo de jurisdiccin la ejerca libremente, pues el poda manumitir
a sus esclavos o emancipar a sus hijos, y estos actos los
poda realizar validamente en cualquier territorio.
ATRIBUCIONES DE LOS JUECES. Dentro de los dos primeros sistemas tenemos
dos clases de jueces, los simplemente particulares
designados para cada asunto y cuya misin termina en cuanto
haya pronunciado sentencia y los jueces integrantes de los
tribunales permanentes
A los primeros se les encomiendan los asuntos contenciosos entre las personas y
generalmente son nombrados por las partes de las listas
elaboradas por el pretor. Bastaba ser mayor de 20 aos para
estar en la lista y una vez designados, el cargo era de forzosa
aceptacin.
En roma en algn momento, los jueces de tribunales permanentes llegaron a
confundirse con los magistrados.
Durante el procedimiento extraordinario el magistrado juzga y por tanto,
desaparecen los jueces privados. Ocurra que algunos
magistrados se descargaban de ciertos procesos y los
encargaban a unos jueces llamados pedanei, que se clasifican
histricamente como unos magistrados inferiores.
Algunas acciones en roma eran:
Las acciones de ley. Rigi durante los primeros seis siglos de roma. Se
caracterizaba por estar rodeado de hechos y palabras
rigurosas, que deban ser realizados frente al magistrado. De
las acciones de la ley se consideran las siguientes como mas
importantes.
La actio sacramenti. Por esta lo ganado se promete destinarse al culto. Se
utilizaba cuando para el caso en concreto la ley no estipulaba
otro tipo de accin.
La judicis postulatio. Era una accin destinada a la particin y regulacin de
limites.
La condictio. Creadas para las obligaciones de sumas determinadas y para las
obligaciones de cosas ciertas.
La manus injectio. Creada como medio de ejecucin para forzar al deudor a
pagar la suma de dinero debida.

387

La pignoris capio. Era un procedimiento por el cual el acreedor toma a titulo de

garanta, ciertos bienes del deudor para obligarle a pagar la
deuda.
Acciones reales o in rem. Son las siguientes,
La rei vindicatio. Por medio de ella el propietario desposedo puede hacer valer
contra todo detentador su derecho de propiedad para obtener
la restitucin de la cosa que le fue quitada.
La negatoria. Se da al propietario de una cosa contra toda persona que atente a
su propiedad, ejercitando una servidumbre sobre esa
propiedad. Con el fin de hacer constar que no tiene derecho.
La confesoria. Es la sancin del derecho de servidumbre. El actor sostiene que
posee el derecho de servidumbre personal sobre una cosa de
la cual es poseedor el demandado, o que como propietario de
un fundo tiene derecho a ejercer una servidumbre predial
sobre el fundo vecino, es decir del fundo demandado.
La publiciana , era una accin pretoriana ficticia. Se debe a que la accin
reivindicatoria solamente se conceda al propietario ex
quiritium. Si una persona esta en vas de adquirir la propiedad
por usucapion y era privado de la posesin, no poda ejercer la
reivindicacin o rei vindicatio. En razn de lo anterior esta
accin era para el poseedor desposedo que estaba en va de
ser propietario por usucapion.
Otras acciones eran las personales o in personan. Y eran:
Las in personam pretorianas, que se derivaban en;
La pauliana. Se conceda a los acreedores para hacer rescindir los actos que
fraudulentamente el deudor hubiese hecho, en perjuicio de
ellos.
La accin de dolo. Por medio de la cual la vctima de dolo pide ser indemnizada.
La metus causa, se ejerca contra quien hubiese actuado con violencia y contra
toda persona que hubiese aprovechado esa violencia, aun de
buena fe, para buscar un reparacin.

388

CAPITULO 7

DERECHO DE SUCESIONES
GENERALIDADES. Por tratarse de un rgimen que la modernidad
jurdica ha copiado casi ha plenitud, es importante que este documento
dirigido a los estudiantes sea amplio y concreto, donde de manera
sistemtica se hace una especial comparacin con la legislacin civil
pertinente colombiana. As el alumno estar preparado para enfrentar el
mismo tema desde la ptica del derecho civil patrio.

389

HERENCIA- Definicin:, la herencia es el conjunto, la universalidad de un

patrimonio, con sus elementos activos corporales o incorporales, y tambin todos
sus elementos pasivos.
Las sucesiones mortis causa en el Decreto romano estaban dominadas por
dos principios fundamentales:
1.
La preponderancia, la simpata con que miraba la ley la sucesin
testamentaria.
2.
La incompatibilidad que haba entre la sucesin testamentaria y la
abintestato,
Derecho colombiano. Entre nosotros, como en el Derecho romano, la ley
entra a regular la reparticin de los bienes, en defecto del testamento; por el
testador est un tanto limitado en su voluntad, por ciertas disposiciones sobre
legtimas, y en general, por la moral cristiana, por el orden pblico y por las
buenas costumbres. Rige el principio contrario al del Derecho romano: La
sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y
parte intestada (articulo 1009 del Cdigo Civil).
DIFERENTES ESPECIES DE SUCESIONES: La sucesin poda ser
testamentaria, cuando el difunto haba otorgado testamento, y legitima o
abintestato, cuando a falta de testamento la ley entraba a disponer de los bienes
del de cujus (difunto del que se hereda)
SUSECION LEGITIMA O ABINTESTATO
Se daba este tipo de sucesin, cuando a falta de testamento era la ley la que
entraba a disponer de los bienes del de cujus. Deban darse eso si, dos
condiciones ineludibles;
1 que el de cujus pudiera dejarla y
2 muerte intestada.
Se cumpla la primera condicin solo cuando el difunto era sui iuris y por eso no se
presentaba en los hijos de familia que murieran, a pesar de que podan testar
sobre sus peculios castrense y cuasicastrense; tampoco en los esclavos, que si
podan testar en la mitad de su peculio cuando eran esclavos pblicos o del
estado.
Se cumpla la segunda condicin: cuando no haba testamento, o cuando se
declaraba nullum, irritum o inoficiosum o desertum, o cuando el causante resultaba
reo de alta traicin, caso en el cual el sucesor era el fisco.
Era NULLUM, cuando por alguna circunstancia legal se reputaba nulo.
INOFFICIOSUM, cuando no poda producir sus efectos porque el testador, por
ejemplo, no haba respetado los derechos de sus hijos, lo que en nuestro derecho
equivaldra a las legitimas rigurosas.
RUPTUM O IRRITIUM cuando un posterior testamento rompe el primero

390

Si se repudiaba la herencia, tambin como en los casos anteriores, aunque

hubiese testamento se consideraba intestado.
Cdigo Civil Colombiano. Art. 1037. Nos dice cuando la sucesin es intestada, y
adems establece la teora de la representacin, cuando el heredero es el padre o
madre y este ya no existe y por tanto los hijos entran a heredar en su
representacin61
REGIMEN SUSESORAL BAJO EL REGIMEN DE LAS XII TABLAS
SUCESION LEGITIMA DEL INGENUO.
Se presentan tres ordenes que se sustituan sucesivamente:
1-Orden de los sui heredes. Eran todos los descendientes consanguneos o
adoptivos que estuviesen bajo la patria potestad del de cujus al tiempo de su
muerte y que eran los llamados en primer termino. De manera excepcional se
consideraban como sui heredes a los hijos pstumos y a la mujer in Manu,
tambin a los hijos de padres cautivos por el enemigo,
Respecto al fenmeno de la representacin (succesio in locum), cabe observar
que al morir los descendientes de primer grado se conceda a los de segundo que
representaran por estirpes, como sucede en nuestros das, y con el titulo de los sui
heredes. Estos eran herederos necesarios.
2 Orden de los Agnados. A falta de Sui Heredes venia el segundo grupo o de
los Agnados de grado mas prximo, de suerte que los agnados formaban la
misma familia civil y por eso para que apareciera este orden de sucesin se
requera que el de cujus fuera ingenuo y sui Juris y que no hubiera sido
emancipado. Eran agnados dos hermanos consanguneos nacidos del mismo
padre aunque lo fueran de distintas madres. Tambin lo eran entre si el to
paterno y el sobrino, y dos primos por lnea paterna. La representacin se
conceda a los descendientes del segundo grado en el orden de los sui Juris. No
se verificaba el orden de los agnados porque estos eran herederos externos, esto
es que podan aceptar y repudiar libremente la herencia.
3 Orden de los gentiles. Constituan el tercer orden para heredar, lo hacan en
defecto de los agnados o cuando estos repudiaban la herencia. No haba lugar a
la representacin. Son gentiles entre si el mismo nombre gentilicio, cuyos
antepasados no han sufrido servidumbre ni capitis diminutio. Eran pues familiares
de tercer orden aunque no lo fueran por va de sangre, era un parentesco
conjetural.

sucesin mixta, testamentaria y abintestato. Art. 1041, 1042. Ver, tambin art., 1044, 1052 Codigo civil
Colombiano.
61

391

SUCESION LEGITIMA DEL LIBERTO

Segn las XII tablas, cuando el liberto paterfamilias dejaba hijos bajo su potestad,
el patrono careca absolutamente de derecho a participar de esa herencia y solo a
falta de descendientes del liberto poda el patrono ser heredero legitimo. Sin
embargo se produjeron leyes en roma donde el patrono en circunstancias
especiales reciba por lo menos la mitad de la masa herencial del liberto, si
mediaba por ejemplo, un testamento del liberto. Ahora bien segn la ley papia
popea, si el liberto era acaudalado, el patrono heredaba abintestato, esto en el
caso de que liberto difunto dejara menos de tres hijos. Si dejaba un solo hijo, la
mitad de los bienes eran para el patrono. si los hijos eran tres o mas, no haba
lugar para el patrono.
Como esta ley sucesoral derivada de las XII tablas tenia muchos problemas, en
roma era mejor y de mas uso testar.
Es mucho pues lo que se puede decir de este sistema sucesoral que se conoci
como abintestato, pero por tratarse de una figura mas usada en roma veamos que
pasaba con el sistema de testamentos.
SUCESIN TESTAMENTARIA
Definicin.
Es el acto unilateral de ltima voluntad, por el cual se instituyen uno o
muchos herederos.62
Analicemos brevemente esta definicin:
Es unilateral, por cuanto descansa exclusivamente en al voluntad del testador,
sin que nada signifique que el heredero declare aceptarla de antemano.
De ltima voluntad, por cuanto es principio universal que el testamento es una
acto esencialmente revocable.
Por el cual se instituyen uno o muchos herederos: La designacin del
heredero, o sea de la persona llamada a suceder in universum jus, es condicin
esencial del testamento romano, como lo deca Gayo: caput et fundamentum
totius testamenti.
Por tanto, cabe afirmar que no hay testamento sin la institucin de herederos; a
la inversa, toda institucin de heredero hecha fuera del testamento es nula y sin
ningn valor.
Derecho civil colombiano: en nuestro Derecho, como en el romano, el
testamento es tambin esencialmente acto de una sola persona, prohibiendo
expresamente al ley la delegacin de al facultad de testar (artculo 1060 del
Cdigo Civil) y el testamento conjunto, otorgado por dos o ms personas, por
cuanto ira contra el principio de la revocabilidad del testamento, que es otra de
62

Tomamos del profesor alemn Sohm 8Instituciones de Derecho Romano Privado, S 98) la definicin.

392

sus caractersticas esenciales (artculos 1057 y 1059 bidem). Se diferencia del

testamento romano en cuanto no es necesario que contenga la institucin de
heredero, pudiendo disponerse solamente de una parte de los bienes, y no
virtualmente de la totalidad como en Derecho romano 63.
FORMAS DEL TESTAMENTO ORDINARIO
El testamento, como todas las instituciones jurdicas, evoluciona con los
tiempos tanto en su fondo como en al forma; las que revisti en l curso de la vida
jurdica de ese pueblo fueron: el testamento calatis comitis, y el llamado in
procinctu, en el antiguo Derecho; el testamento per aes et libram, que fue una
forma menos rudimentaria en relacin con el anterior; el testamento nuncupativo;
el de derecho pretoriano, y el testamento tripartita. Trataremos, sucesivamente, de
cada una de estas formas.
TESTAMENTO CALATIS COMITIIS
En el ms antiguo derecho el testamento se haca bajo la forma de una ley; en
este sistema el ciudadano romano expresaba su voluntad delante del pueblo (test
ppulo), reunido en los comicios por curias (calatis comitiis), lo cual el pueblo
aprobaba.
Inconvenientes de este modo de testar. Este modo de testar presentaba
varios inconvenientes:
1. Dicho testamento solo poda, tener lugar en roma, pues all solamente se
reunan los comicios, aunque por otra parte los dominios de la Repblica en
esos tiempos no iban muy lejos de la urbs; el ciudadano sala muy poco al
extranjero, pues la mayora de los pueblos circunvecinos eran enemigos, y
si sala era en el desempeo de alguna misin; para estos casos, como
veremos adelante, estaba prevista la manera de testar.
2. Este testamento, a lo menos en su origen, era privilegio exclusivo dl
patriciado.
3. Tal testamento solamente poda tener lugar dos veces por ao, pues los
comicios eran convocados para este objeto cada seis meses.
En al misma poca al lado del calatis comitiis exista el testamento in procinctu,
o sea el otorgado en tiempo de guerra. El ciudadano romano expresaba su
voluntad delante del ejercito, que en este caso reemplazaba y representaba al
pueblo.
TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM

63

Art. 1055 Codigo Civil Colombiano.

393

Los inconvenientes que aparejaba la forma del testamento calatis comitiis

anulaban casi el derecho de testar. Para obviarlos imaginaron los jurisconsultos el
testamento per aes et libram, que no tard en reemplazar las dos formas de
testamento que acabamos de ver. El ciudadano romano venda con las
formalidades legales de la mancipatio, su herencia (familiam suam) a aquel que
haba escogido por heredero; esta mancipatio deba ser hecha al heredero mismo
personalmente, sin intermediario. Esta manera de testar
ciertamente
representaba un progreso con respecto a al forma anterior, pero no estaba exenta
de inconvenientes; de uno y otros trataremos en seguida:
Ventajas: La principal ventaja que resultaba de este modo de testar, consista
en que poda emplearse en todo tiempo, ya que era accesible a todas las
personas que tuvieran el jus commercii.
Inconvenientes: Dos inconvenientes resultaban principalmente:
1.
El comprador (familiae emptor) adquira un derecho definitivo sobre la
herencia, no pudiendo ya cambiar de voluntad el testador.
2.
Las disposiciones del testamento no eran secretas, habiendo ocurrido
que el familiae emptor, para gozar ms pronto de al herencia, apresurara
la llegada de este da atentado contra la vida dl testador.
Una modificacin por ello se hizo necesaria, al cual vino por la costumbre, de
no mancipar la herencia a aquel a quien se quera instituir heredero, sino a un
comprador ficticio; por un contrato de fiducia el comprador ficticio se comprometa
a restituir la herencia a aquel a quien el testador designaba en un escrito que l
presentaba como su testamento; haba, por tanto, dos formalidades distintas, a
saber: 1., la mancipatio de la herencia al familiae emptor; 2., la nuncupatio, es
decir, la declaracin solemne por la cual el testador confirma todas las
declaraciones contenidas en las tbulae
TESTAMENTO NUNCUPATIVO
Este testamento consisti en al simple declaracin oral que el testador hacia de
su voluntad en presencia de siete testigos. Este testamento era vlido en el
Derecho civil.
Ventaja que resultaba de esta forma de testamentos: Facilitaba a los que no
saban leer ni escribir al manera de testar.
Inconvenientes: Este testamento, que era confiado a la memoria de los
testigos, tena una existencia precaria: la de la memoria misma o la de la vida de
los testigos. Adems, obligaba, como en los testamentos anteriores, al testador a
declarar el nombre del heredero.
TESTAMENTO PRETORIANO
El pretor no exiga ninguna mancipatio: el testador escriba su testamento
sobre las tablas, que presentaba a los siete testigos, declarndoles que estas
contenan todas sus disposiciones, al institucin de heredero, con las cargas que

394

le impona; sobre estas tablas, los siete testigos colocaban un sello o marca
especial (signculum, nnulum), pudiendo todos los testigos emplear la misma
marca, o marcas distintas particulares. Este testamento confera la bonorum
possessio de la herencia, no la herencia civil propiamente dicha; la cual en el
fondo produca los mismos efectos que los de sta, pero ceda el puesto al
testamento civil, ya fuera anterior o posterior.
TESTAMENTO DE DERECHO IMPERIAL
En el Bajo Imperio las constituciones agregaron una solemnidad, consistente en
que los testigos estamparan su firma sobre las tablas (subscriptionem).
Testamento tripartita. Esta clase de testamento participaba, en la forma,
de las tres especies de testamentos de que anteriormente hemos tratado.
Del derecho civil tom la presencia de los testigos (uno contextu), lo cual
quiere decir que sin interrupcin deban ser cumplidas las formalidades del
testamento, en presencia de los testigos (nullum actum alienum testamento
intermiscere).
Del derecho pretoriano, la aposicin de los sellos en la cubierta exterior
(subscriptio), y el nmero de los testigos: septem testibus.
De las constituciones imperiales, la firma del testador y de los testigos en la
cubierta, y si el testador no saba firmar, se llamaba a un tercer testigo que firmara
por l.
A las anteriores formalidades Justiniano agreg una cuarta, y era: que el
testador deba escribir de su puo y letra el nombre del heredero en el testamento;
si el testador no saba escribir, deba dar a conocer el nombre del heredero a los
testigos, los cuales lo mencionaban en las subscriptiones; esta disposicin
inconveniente, y que era una regresin a los testamentos de los tiempos antiguos,
fue suprimida por una Novela del mismo Emperador.
FORMAS DEL TESTAMENTO EXTRAORDINARIO
Adems de las formas ordinarias de testamento ya vistas, haba otras formas
extraordinarias o excepcionales:
1. Testamento militar, distinto del in procinctu, pues ste no era para los
militares sino para todos los ciudadanos, en tanto que le testamento militar
en lo antiguo, como hoy, es una forma privilegiada para aquellos que se
hallan en filas, sobre todo en tiempo de campaa. El testamento militar era
el que poda hacer el que se hallaba en campaa, sin someterse a las
formalidades ordinarias, pero con la condicin manifiesta de que declarara
de manera expresa su voluntad, verbigracia: escribiendo en al arena, o
escribiendo con su propia sangre, ms esto slo en campaa. No suceda
lo mismo al militar licenciado (veteranus), que tena una prrroga (sesenta
das) para revalidarlo. Esta forma estaba al alcance de las dems personas
que estuvieran adjuntas la ejercito.

395

2. Forma. Esta era la del testamento otorgado en el campo, lo mismo que el

otorgado en tiempo de enfermedad contagiosa; ambos estaban
dispensados de las formalidades ordinarias. Entre nosotros el testamento
militar est reglamentado en captulo especial del Cdigo, para que se haga
ante determinado Jefe, se anote en al orden del da y pueda ser
protocolizado64.
3. Tambin el verbal (nuncupativo) era permitido a las personas que no
pudieran expresarse por escrito, y tambin cuando la inminencia del peligro
de muerte era cierta; este testamento se haca previstas todas las
circunstancia necesarias, pues de lo contrario no era valido. Tambin est
reglamentado en nuestro Cdigo, as como los das dentro de los cuales
debe legalizarse, concurriendo las personas que oyeron, para que
declararen qu fue lo que oyeron, y pueda protocolizarse 65.
Derecho civil colombiano: entre nosotros, por no haber codicilos, la definicin
del artculo 1055 no es sustancialmente la misma que la que dimos del
testamento romano; el Derecho civil colombiano estudia y analiza ampliamente la
definicin de testamento.
Carcter esencial de todo testamento es el ser revocable, tanto en la
legislacin colombiana como en al romana, lo cual est expresamente consagrado
en el artculo 1057 del Cdigo civil.
Entre nosotros la facultad de testar es indelegable 66; en el Derecho romano con
mayor razn.
En el Derecho civil colombiano se divide el testamento en dos formas: el
solemne y el menos solemne: este ltimo se subdivide en varias clases: el
testamento verbal, e l militar, el martimo67; pero la ley siempre exige requisitos ad
solemnitatem y ad probationem.
El testamento solemne puede ser otorgado e territorio nacional o en pas
extranjero, y tiene una ritualidad caracterstica: la de ser escrito (artculo 1067 del
Cdigo civil). Los testigos deben reunir ciertas cualidades fsicas y ciertos
requisitos que aseguren su imparcialidad; cuando algunas de esas causales de
inhabilidad ocurren en uno solo d los testigos, fundndose el error en hechos
positivos y pblicos, no por eso se invalida el testamento, de acuerdo con el
aforismo romano de error communis facit jus; pero esa inhabilidad putativa slo
puede extenderse a uno de los testigos(artculo 1069 del Cdigo civil). Este
testamento debe otorgarse ante Notario y tres testigos, si es abierto, y con cinco si
es cerrado; solamente en el caso excepcional en que no haya Notario en un lugar,
puede otorgarse el testamento, pero solamente abierto, ante cinco testigos 68.

64

Art. 1100 y 1101 Codigo Civil Colombiano,

Art. 1090 y ss Codigo Civil Colombiano.
66
Art. 1060 Codigo civil colombiano.
67
Art. 1064 y 1087 Codigo Civil colombiano.
68
Art, 1070 y 1071 Codigo Civil Colombiano.
65

396

El testamento abierto est caracterizado porque el testador hace sabedores de

sus disposiciones a los testigos y al Notario, en tanto que el testamento cerrado no
es necesario que stos conozcan las disposiciones del testador. Es de observarse
que en esta materia de testamentos la legislacin es muy formalista, y el Cdigo
nuestro contiene muchos preceptos de derecho adjetivo.
El testamento otorgado en pas extranjero, de que tarta el capitulo III del
Titulo III, Libro III del Cdigo civil, se diferencia del otorgado en al pas, ante todo
por formalidades de procedimiento que debe llenar el funcionario colombiano ante
quien se otorgue.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados estn hechos para ciertas
circunstancias en que, por la premura del tiempo, verbigracia en guerra, o por
estar a bordo, no puede otorgarse testamento solemne. El Cdigo es ms amplio
respecto a al habilidad de los testigos.
En el testamento verbal, como su nombre lo indica, el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los tres testigos que deben concurrir a l;
solamente puede tener lugar en los casos de peligro tan inminente de muerte que
parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne; y caduca al
cabo de treinta das, si el testador sobrevive al peligro 69.
El testamento militar tiene por objeto permitir a los militares disponer de
sus bienes cando por las circunstancias no lo pueden hacer en forma ordinaria,
debe ser recibido por un capitn o por un oficial de grao superior al de capitn, y
debe encontrarse el testador en una expedicin de guerra que est en marcha, o
en una plaza sitiada70.
El testamento martimo presenta analogas con el anterior, tanto por las
circunstancias en que se otorga, como por no ser Notario el funcionario que lo
presencia71.
Como se advierte, no encontramos estas diversa clases de testamento
entre los romanos, pues ellas obedecen a necesidades de al vida moderna, que
los romanos no contemplaron; y si las conocieron no se les presentaban en la
misma forma que se presentan en al vida actual. Ellos tenan, como ya lo vimos,
sus formas propias de testar, acomodadas al momento histrico que vivan.
CAPACIDAD DE TESTAR Y DE SER INSTITUIDO HEREDERO
Los romanos llamaban la capacidad de testar testamenti factio, pero como a su
vez le daban esta nombre a al capacidad para ser instituto heredero, es preciso
distinguir entre la testamenti factio activa y la pasiva.
a) Testamenti factio activa: por cuanto en el testamento se dispona del
patrimonio, para poder testar era preciso tenerlo, y como slo el
partefamilias plenamente capaz, tena patrimonio, era el nico que poda
testar.
69

Art. 1091, 1092 y 1093 Codigo Civil colombiano.

Art 1098 Codigo Civil colombiano.
71
Art. 1105 y siguientes del Codigo Civil Colombiano.
70

397

El filius familias, por no tener patrimonio, no poda testar; se admiti como

excepcin a este principio, que el filius familias poda disponer por testamento de
sus peculios castrense y cuasicastrense.
El impber, el demente y el prdigo, por carecer de la capacidad necesaria, no
podan otorgar testamento; la mujer solamente poda otorgar con la auctritas
tutoris, en la poca de la tutela perpetua de las mujeres; desaparecida sta, pudo
otorgar libremente su testamento.
Derecho civil colombiano. En nuestro derecho la capacidad para testar es
la regla general; la incapacidad es la excepcin. No son hbiles para testar
aquellos en quienes la ley presume falta del conocimiento requerido para ejecutar
este acto, a saber: los impberes, los dementes interdictos los que no estuvieren
en su sano juicio, como los ebrios; por ltimo, aquellos que no pueden hacer
conocer su voluntad claramente, de palabra o por escrito 72.
b) Testamenti factivo pasiva. Era la inversa de lo anterior: la capacidad para
ser instituido heredero; si se institua a un incapaz, el llamamiento era nulo.
En el antiguo derecho civil de los romanos era necesario existir naturalmente al
tiempo de la institucin, no pudiendo, por lo mismo, ser instituidas herederas las
personas morales o jurdicas; en tiempo de Justiniano las personas jurdicas
pblicas podan ser instituidas herederas libremente; las corporaciones
necesitaban un privilegio especial del Emperador. Bastaba que la persona
estuviera concebida, segn el aforismo: infans conceptus po nato habetur quoties
de cmmodis ejus gitur. Se poda instituir tambin heredero a un esclavo; si se
institua al esclavo propio, era preciso tambin legarle la liberad. Si se institua a
un esclavo ajeno, para que ste pudiera hacer adicin de la herencia era menester
recibiera el jussus de su dueo.
La testamenti factio deba existir en tres momentos:
1, en el de la confeccin del testamento;
2, en el de la delacin de la herencia, y
3,en el espacio de tiempo comprendido desde la delacin de la herencia hasta la
adicin.
Los romanos distinguan entre la falta de testamenti factio y la incapacidad
para adquirir; la primera impeda que la herencia se defiriera; la segunda
incapacitaba para adquirir la herencia, pero no impidiendo el llamamiento a
heredar.
Derecho civil colombiano: en nuestro derecho la incapacidad impide que
la herencia se difiera, o sea que venga el llamamiento de la ley al heredero para
adquirir la herencia; se verifica respecto de los que no existen ni se espera que
existan73. La indignidad, por el contrario, no impide la delacin de la herencia,
pero puede ser excluido de ella el heredero. Se hace indigno el que comete ciertos
72
73

Art. 1061 del Codigo Civil Colombiano

Art.1019 Codigo civil Colombiano.

398

atentados y ciertas omisiones contra la persona o bienes del de cujus, o contra

sus ascendientes o descendientes legtimos su cnyuge 74.
CAPACIDAD DEL TESTADOR
La capacidad del testador era la testamenti factio activa, y en los primeros
siglos se consider como un privilegio otorgado expresamente por el legislador,
quibus PERMISSUM EST testamentum fcere. De suerte que la capacidad o
testamenti factio activa era una excepcin, y la incapacidad la regla.
Para gozar de la capacidad se necesitaba tres condiciones: 1, ser
ciudadano romano; 2, tener el jus commercii; 3, ser partefamilias, entendindose
por tal no el que era padre de familia, sino el que tena un patrimonio; la reunin
de estos tres elementos constitua la testamenti factio activa. Haba que consultar
adems de esta capacidad o incapacidad de goce o de derecho, la capacidad o
incapacidad de hecho, porque poda suceder que hubiera personas que teniendo
los tres elementos constitutivos de la capacidad de derecho, por una incapacidad
de hecho no pudiesen hacer testamento.
CAPACIDAD DE DERECHO
Estudiaremos esta capacidad, primero respecto de los sui Juris, y luego
respecto de los alieni Juris.
I - Sui Juris.
Al principio haba una incapacidad absoluta respecto de las mujeres, (matres
familias) para hacer testamento en al forma calatis comitiis, porque no tena
acceso a los comicios; cuando desapareci esta forma y vino el per aes libram, ya
las mujeres no tenan este impedimento; pero rigi luego la ley Voconia, sostenida
por Catn, que restringa los derechos de las mujeres, y conforme a sta no
podan testar; en esa misma institucin se inspir la tutela perpetua de la mujer,
que, como sabemos, no perduro.
Desde las XII tablas hasta Justiniano no se permiti testar a los libertos sino
con autorizacin del patrono; bajo Justiniano desapareci esa traba, y ya no hubo
sino la sola clase de libertos (ciudadanos romanos), todos los cuales podan testar.
Los peregrinos no tenan incapacidad absoluta sino relativa, porque en
Roma no podan testar segn las formas del Derecho civil, sino del de gentes,
excepto cuando eran peregrinos sine civitate, porque a estos no les era permitido
hacerlo en ninguna forma.
Bajo Justiniano se generaliz este privilegio sobre la capacidad de testar, y
se admiti como regla general la capacidad para todos los sui Juris, y la
incapacidad como excepcin; en sta quedaban comprendidos los intestbiles, y
bajo Constantino se incluyeron los herejes y apstatas.

74

Art. 1025 y SS del Codigo civil Colombiano

399

II - Alieni Juris
Si respecto de los sui Juris la regla general era la incapacidad, en los alieni
Juris con mayor razn; entre stos eran incapaces de derecho las mujeres in
Manu y los hombres in mancipio; los hijos de familia, que carecan de una de las
condiciones de la testamenti factio, puesto que no eran patres familias aunque
estuvieran casados, porque no eran los jefes de la familia; el hijo de familia estaba
pues incapacitado para testar por regla general; y decimos por regla general,
porque bajo el imperio, con al creacin de los peculios castrense y cuasicastrense
se le concedi este derecho.
Peculio castrense era el que comprenda los bienes adquiridos por el hijo de
familia en los servicios militares.
Peculio cuasicastrense era el formado por lo que ganaba el hijo en los
empleos ciivles.
Adems de estos peculios haba el adventicio; el profecticio (a parte profecto)
estaba formado por aquella parte de bienes que el padre daba al hijo para que lo
administrara y gozara; en dicho peculio el padre tena la nuda propiedad; de modo
que si el hijo mora, el padre recobraba esos bienes, no por derecho de herencia
sino jure peculii; en l no tena derecho de testar el hijo. El peculioadventicio era el
que se formaba por las donaciones que los parientes maternos hacan al hijo; ste
tena la nuda propiedad; la administracin y goce el padre; adems, se le
concedi a aqul la capacidad de testar.
Los esclavos tampoco podan testar ni aun respecto de su peculio, porque en
l la propiedad era del amo y la administracin del esclavo. Sin embargo los
esclavos pblicos del pueblo romano, que vinieron a formar una clase privilegiada
entre los esclavos, tenan un peculio propio y hasta personalidad casi propia:
gozaban del derecho de testar en la mitad de su peculio; la otra mitad era para el
Estado.
Los cautivos, que eran los que caan prisioneros, por la capitis deminutio
mxima perdan todos los derechos; sin embargo por ciertas ficciones como el
postliminium y la ley Cornelia, podan validar el testamento que haban hechoantes
de caer cautivos. As, si hacia testamento antes de caer cautivo y no volvia, el
testamento se validaba por la ley Cornelia, segn la cual se finga que haba
muerto en el momento de caer prisionero; si lo haba hecho en la esclavitud no se
poda validar ni por el postliminium ni por la ley Cornelia.
INCAPACIDAD DE HECHO
Haba algunos que teniendo los tres elementos de la testamenti factio o la
capacidad de derecho, no podan testar porque tenan algn impedimento por
consecuencia de causas fsicas. No podan ejercer el derecho de testar: 1, el
impber sui Juris por muerte del padre, tenia la capacidad de derecho pero no la
de hecho, y slo cuando haba salido de la infancia poda testar con al auctritas
de su tutor; 2, los locos (furiosi), que slo gozaban de la capacidad de testar en
los intervalos lcidos; 3, los prdigos en entredicho, pero stos ms bien eran

400

incapaces de derecho, porque estaban privados del jus commercii, segn la

sentencia del Pretor: tibi aere commercioque intrdico; 4, los sordos y los
mudos, que podan testar en forma especial por escrito, ante un tabelon; los
sordomudos de nacimiento tenan incapacidad de hecho; los ciegos podan testar
en la forma nuncupativa u oral ante siete testigos y un tabelin.
Haba que distinguir entre la capacidad de hecho y la capacidad de
derecho: ambas deban coexistir el da de la confeccin del testamento, segn el
principio: quod ab initio nullum est, tractu tmporis convalscere non potest; de
modo que si el da de la confeccin del testamento haba alguna incapacidad de
hecho o de derecho, no era vlido el testamento. En cuanto al que lo haca el da
de su muerte, no bastaba que tuviera la capacidad de derecho para que el
testamento fuese vlido; si le sobrevena una incapacidad cualquiera entre la
confeccin y al muerte era nulo segn el derecho civil, pero vlido segn el
derecho pretoriano, por la regla: media tmpora non nocent.
CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS
La testamenti factio era un concepto relativo unas veces, en sentido activo, a al
capacidad de hacer testamento, y otras en sentido pasivo, significaba la capacidad
de ser heredero. Respecto a los testigos, adems de las condiciones ordinarias
que se requeran en todos los actos de la vida civil, se les exiga que fueran
capaces de testar y de ser herederos, pues haba quienes no eran capaces, por
incapacidades absolutas, capitis deminutio maxima, como en los hijos de familia y
las personas que estaban bajo la potestad del familiae emptor; los legatarios y
fideicomisarios podan ser testigos en algunos casos, los herederos no.
La incapacidad se tena en cuanta al momento de hacer el testamento. Si
en el momento de otorgarlo una persona pareca tener capacidad, aunque no la
tuviera, dada la amplitud de las leyes, era testigo legal. Esta capacidad estaba
admitida para un solo testigo, cuando tena todas las apariencias de ser hbil; y si
era capaz, en concepto pblico, se admita como tal siempre que fuera uno solo,
segn el aforismo: error communis facit jus; hoy rige la misma doctrina75.
Derecho civil colombiano. Nuestro derecho difiere en diversos puntos del
romano, respecto al punto de la capacidad de los testigos que intervienen en un
testamento.
Tambin podemos aqu dividir las incapacidades en absolutas y relativas. Las
incapacidades absolutas son las que se refieren a la persona misma sin
relacionarla con los otros testigos, o el testador, o con aquellos que reciban un
beneficio de l. Tales son los que, a causa de defectos fsicos, la ley supone que
por falta de madurez y seriedad en el juicio, no pueden tener el suficiente
conocimiento del acto, para poder dar fe de que pasaron las cosas tal como en l
se relata, a saber: los ciegos, los sordos, los mudos, los locos, los menores de
diez y ocho aos; antiguamente, las mujeres 76, pero tal ley fue derogada por la ley
75

Art. 1069 Codigo Civil Colombiano

fatal herencia legislativa proviniente del Derecho Romano. Pero ahora ya estan superadas esas diferencias
con respecto a la capacidad de las mujeres. Desde la segunda mitad del siglo XX y exactamnente luego de
76

401

8 del ao de 1922; a los que se juzga que no tienen la suficiente integridad y

honorabilidad para servir de testigos en un acto tan importante como ste tales
como los condenados a una pena aflictiva.
Las incapacidades relativas son aquellas que no inhabilitan al testigo para
serlo en los testamentos, sino solamente en alguno en especial, por razn de sus
relaciones de parentesco, bien con el Notario, testador o interesado en el acto, u
otro de los testigos que presencian el testamento, o de inters en el testamento
mismo.
Por razn del parentesco y dependencia econmica, no pueden servir de
testigos en un testamento los parientes del testador, del Notario, de los legatarios,
y de aquellos a quienes resulte un provecho del testamento, dentro del tercer
grado de consanguinidad o segundo de afinidad; los dependientes y domsticos
de los mismos; el sacerdote que haya confesado al testador en su ltima
enfermedad y el que fuere confesor habitual suyo. Dos testigos deben estar
domiciliados en el lugar del otorgamiento, y uno de ellos debe saber leer y
escribir, en el testamento de tres testigos y dos en el de cinco 77
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR
Ya vimos que las XIII Tablas daban libertad absoluta de testar ; pero poco a poco
se reacciono contra esa libertad absoluta, y se establecieron dos teoras
restrictivas:
1, la de la desheredacin expresa, y
2, la querella inofficiosi testamenti.
1. DESHEREDACIN EXPRESA
Fue el derecho consuetudinario el que estatuy que el testador tena la
obligacin de declarar con franqueza al hacer su testamento que desheredaba a
los hijos; no se le exigan los motivos como hoy, en virtud de la misma libertad de
testar. Al manifestacin del desheredamiento al deba hacer de un modo expreso,
para poner una cortapista en el animo del testador; pues segn los comentadores,
se consideraba ms difcil que el padre desheredara expresamente a su hijo, que
pasarlo en silencio, lo que en verdad no es sino un aligera traba; lo que prohibi,
pues, este derecho consuetudinario, aprobado por la ley, fue e pasar en silencio al
descendiente.
El Derecho civil admiti tal doctrina sancionada por la costumbre,
estableciendo que esta regla exista respecto de los hijos que estuvieran bajo
potestad inmediata del paterfamilias en el momento de testar. Esto hizo que si se
1957, el reconocimiento de la capacidad de las mujeres ha sido notorio. Ahora, a la fecha, sus igualdades
legales son obvias. Han demostrado estas, que la historia estaba equivicada y que sus capacidades de
direccion y control son inmejorable. En este asunto de reconocimiento y luchas para que se den, han influido
grandemente las luchas libradas por los movimiento feministas europeos y americanos.
77
Art. 1068 Codigo Civil Colombiano.

402

trataba de la desheredacin de los varones de primer grado tena que ser nominal,
y que los dems, tales como las hijas, los nietos bajo su potestad por la muerte del
padre y las mujeres in Manu, podan serlo non nominatim sino inter caeteros.
Para los varones se deca: Titius filius meus exheres esto; para los dems (inter
caeteros): ceteri caeteraeque, exherdes sunto.
El castigo para los que contravinieran a esta sancin legal, era: si un hijo
haba sido omitido, el testamento era nulo (non jure factum}; y ni siquiera se poda
validar por la muerte del hijo, en virtud del principio: quod ab initio nullum es,
nullum habet effctum. Si haba sido una hija o un nieto el desheredado, el
testamento no era nulo, pero se tena derecho al jus acrescendi, o sea a una
porcin que tomaban como si realmente hubieran sido instituidos.
No eran llamados por el Derecho civil a la sucesin todos los descendientes
sino los que estaban bajo potestad, en virtud de la copropiedad o condominium
que exista entre el padre y los hijos, porque las adquisiciones del hijo bajo
potestad entraban en el patrimonio de toda la familia; y los emancipados adquiran
slo para s, sin embargo, ya sabemos que el Pretor haba establecido la bonorum
possessio para los emancipados y para los parientes por cognacin.
Segn el Derecho civil no eran, pues, herederos legales o ab intestado sino
los que estaban bajo potestad. La desheredacin expresa estableci que todos
stos podan ser instituidos o desheredados.
El jus accrescendi, a que tenan derecho la hija o nieto que le hubieran sido
omitidos, lo consideran algunos comentadores como una excepcin al principio de
nemo partim testatus partim intestatus decdere potest; otros dicen que n.
Los hijos dados en adopcin o emancipados el da de la testamenti factio, o
que pudieran nacer despus de sta, conforme al Derecho civil no podan ser
instituidos o desheredados expresamente, porque no estaban bajo potestad, y el
pstumo no era todava una persona cierta.
La ley consideraba esta regla muy injusta, y adems no se podan prevenir las
circunstancias daosas que pudiera traer el nacimiento del pstumo, por lo cual la
Jurisprudencia obvi esto estableciendo los pstumos aquilianos, veleyanos,
suyos y externos.
Pstumos aquilianos eran loa que nacan despus de la confeccin del
testamento y en vida del testador.
Pstumos velleyanos (lex Junia Veleia) eran aquellos que nacan antes de la
muerte del testador, pero que no caan bajo la potestad sino despus de la
confeccin del testamento.
Pstumos suyos eran aquellos que, si hubieran nacido antes de la
confeccin del testamento o antes de la muerte del testador, habran quedado bajo
la potestad inmediata del padre; estas tres clases deban ser instituidas o
desheredadas.
Pstumos externos eran los hijos de un emancipado; ejemplo: el hijo de un
emancipado naca cuando ste ya haba muerto, y si haba hecho testamento el
abuelo, tal pstumo no quedaba bajo la potestad de ste.
El derecho pretoriano introdujo algunas reformas: en cuanto a las personas, el
Pretor exiga la institucin o desheredacin de todos los descendientes que

403

hubieran sido sui heredes, que estuvieran bajo potestad y no hubieran sufrido una
cpitis deminutio, como la adrogacin o la adopcin. Para estos ltimos era
menester que hubieran salido de la familia por muerte natural del padre; el Pretor
hizo esta excepcin porque tuvo ms en cuenta los vnculos de la sangre, o sean
los de cognacin, que los de la agnacin.
En cuanto a las formas, ya sabemos que los varones deban ser desheredados
nomimatim y las mujeres inter caeteros. La institucin de unos y otros poda
hacerse bajo condicin casual que , si no se cumpla, se consideraban omitidos;
en cuanto a agnacin, establecieron la bonorum posessio contra tbulas, y la
bonorum posessio secundum tbulas. La primera era una reaccin con que el
Pretor en caso de injusticia daba la bonorum posessio; la segunda era cuando el
testamento adoleca de algn defecto: por ejemplo, si en el tripartita o en el per
aes et libram no se cumpla algn requisito; con tal de que tuviera los siete sellos
externos y la suscripcin o firmas del interior, el Pretor lo validaba dndoles los
bienes a los herederos secundum tbulas. En el caso de bonorum posessio, sino
por el jus accrescendi.
Bajo Justiniano se modific la teora de la desheredacin expresa, marcando
ms an la diferencia entre los sui heredes y los externos.
2 QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI
la palabra inoficioso no se toma en la acepcin comn de intil, inconducente,
sino contra officium, es decir, contra el deber.
El derecho consuetudinario que, como vimos, reaccion contra la libertad
absoluta de testar con la teora de la desheredacin expresa, prosiguiendo en esa
reaccin culmin en la teora de la querela inofficiosi; y si se toma como norma el
Derecho natural, es decir, el derecho que corresponde a los hijos de suceder a los
padres, algunos jurisconsultos buscando al razn de esta institucin, decan que el
testador si desheredaba a sus hijos estaba loco; pero se arguye que en esa
hiptesis el testamento serra nulo per se. El verdadero fundamento est, pues, en
e Derecho natural como base del positivo.
La querela era una accin por la cual los ascendientes, descendientes y
colaterales consanguneos del testador podan entablar al accin de nulidad del
testamento en tanto en cuanto no se les hubiera dejado alguna parte, sobre todo si
eran pospuestos a una persona turpis como los histriones y los gladiadores, pero
no si la persona instituida era honorable.
Condiciones para la eficacia de la querella. Primera. El querellante deba
tener el carcter de heredero legitimo o de la ley, que tambin se llamaba por
derecho civil abintestato. Segunda. El querellante deba haber sido desheredado
sin justa causa, reaccin verdadera que representaba un paso avanzado en las
restricciones prquese exiga con esto que el queralans calificara los motivos que
el testador hubiera tenido para desheredarlo, y a su turno deba justificarse
tambin. La ley determin las causas justas e injustas de la desheredacin.
Tercera. Era necesario que no hubiese medio distinto para reparar la injuria
cometida; la querella era accin subsidiaria, que en cierto modo participaba del
carcter de peticin de herencia; significaba injuria para el testador, y no poda
usarse sino como ltimo recurso. Cuarta. Que el testador le hubiera dejado una

404

porcin de bienes que no alcanzase a al cuarta parte de los que le hubiera

correspondido abintestato. Esta cuarta parte, llamada cuarta legitima, se deriva de
la Ley Falcidia, por la cual se estableci que el heredero tena derecho a recibir
por herencia testamentaria por lo menos la cuarta parte de los bienes del de cujus.
Cuando haba legados, ellos no deban absorber ms de las tres cuartas
partes del acervo lquido; as se estableci a favor de los herederos instituidos,
para estimularlos a recibir la herencia; pues una herencia llena de deudas poda
ser repudiada, y como nemo partim testatuspartim intestatus mori potest, vena
abajo el testamento y slo eran llamados a al sucesin los herederos abintestato.
La ley vista la preocupacin de los romanos de no morir intestados, estableci la
portio legitima.
En tiempo de Justiniano se estableci el que hubiera una clusula
subentendida o suplemental, por l cual se deca que si a los herederos legtimos
no les alcanzaba para al cuarta legitima, se redujeran los legados.
La ley dispuso que en todo testamento se supona implcita esta clusula, que
haba sido introducida por la costumbre.
Respecto al clculo de la porcin legitima se estableci que lo que se hubiera
dado a ttulo de dote a los descendientes para casarse o establecerse, se
computara en al cuarta legtima; de las donaciones haba unas que se
colacionaban, otras n.
En tiempo de Justiniano se recalc sobre que la querella no deba intentarse
sino en ltimo caso; y as en la prctica se hizo menos frecuente. 78

INSTITUCIN DE HEREDERO
La institucin de heredero, que era entre los romanos algo de gran
trascendencia, se consider como la base y fundamento del testamento: caput et
fundaentum totius testamenti; y tomndola al pie de la letra, obligaba ponerla al
principio, pues si n, lo que le precediese en nulo, y si se pona al fin slo vala la
institucin.
Como en esta materia los sistemas modernos difieren diametralmente del
sistema romano, entre nosotros la institucin de heredero puede ir al fin, porque
segn nuestro Cdigo, la institucin es accidental y no fundamental, y puede por
consiguiente figurar o n; y por tanto bien puede haber testamentos en que se
disponga de una parte y se guarde silencio respecto a la otra, y entonces sta
ser para los herederos abintestato, pues entre nosotros si se puede morir testado
en parte y parte sin testar (artculo 1009, inciso segundo, del Cdigo civil). El que
no tenga herederos forzosos puede testar con libertad absoluta; pues entre
nosotros la institucin de herederos es elemento occidental, y el testamento puede
78

Para comparar con nuestra legislacin debemos ver los artculos siguientes del Cdigo civil: 1274
inciso 1), 1226, 1245, 1277 (inciso 2), 1275, 1276, 1240 (inciso 1) modificado por la ley 140 de 1960, art.
1. Modificado por la ley 5 de 1975, arts 1 y 13, modificado por la ley 29 de 1982, art, 9, 1242, derogado por
la ley 45 de 1936, art. 30 sustituido art. 23., 1243, 1244, 1256.

405

consistir en un legado con el nombramiento de albacea. As, pues, la institucin no

ocupa en nuestro Cdigo lugar prominente; entre los romanos era fundamental.
Generalmente la forma era imperativa: Titius heres esto. La institucin de
heredero como cabeza y fundamento, obedece al principio: nemo partim testatus,
partim intestatus mori potest, para que el testamento tuviera consistencia, y as no
hubiera que abrir la sucesin intestada.
Si se invalidaba la institucin de los herederos, caa por su base el testamento,
y entonces haba que abrir la sucesin intestada. No es lo mismo en el sistema
moderno: si el heredero se hace incapaz por cualquiera circunstancia especial, el
testamento queda firme con todas sus otras disposiciones. La indivisin de la
herencia tambin era una consecuencia del aforismo nemo partim testatus, partim
intestatus mori potest, porque el derecho del heredero a todos los bienes, salvas
las cargas o gravmenes impuestos al heredero. Hoy los delegados se consideran
como meras liberalidades y no como cargas, ya que bien puede no haber
herederos; estas liberalidades son derechos de cuya efectividad se encarga al
albacea, que puede ser o n un heredero.
Entre los romanos el llamamiento que implicaba la institucin de heredero,
potencialmente llevaba en s el derecho a la universalidad de los bienes; y as los
gravmenes que pesaban sobre la herencia la mermaban a hacerse efectivos.
La institucin de los legatarios era a ttulo singular y a veces poda recaer sobre
parte alcuota en el sistema romano. La vocacin de herederos veamos que,
potencialmente, llevaba el derecho a la totalidad de los bienes. Si hay legados que
no se realizan, por indignidad, repudiacin, o por otras causas, se reconstituye la
herencia y la unidad potencial es ms palpable en relacin con los herederos si se
sustituan en cuotas iguales; si se instituan herederos desiguales, tambin tena
potencialmente cada uno el derecho a la universalidad; el derecho virtual a la
universalidad tena lugar, ya fuesen iguales, ya fuesen desiguales; y eso como
corolario del nemo potest mori partim testatus, partim intestatus.
El testador poda instituir cuantos herederos quisiera, y la concurrencia de ellos
produca la divisin de los bienes: concursu partes fiunt.
La institucin de herederos en la cual se asignara una especie o cuerpo cierto
uno a y no a otro, ste se consideraba heredero del remanente, pero en el fondo
tan heredero era el uno como el otro, porque cualquiera que quedase solo recoga
la totalidad de la herencia.
En la teora romana la institucin de herederos tenia cierta unidad, de modo
que el instituto era nico y universal, en potencia; si eran varios, eran tambin a
ttulo universal, en potencia pero no en el hecho; de lo contrario se ira contra el
axioma de que el todo es mayor que la parte. Si el testador institua a dos o tres
pero no sealaba partes proporciones a cada uno, se entenda que eran
instituidos en partes iguales.
El testador poda instituir, verbigracia, a Ticio in semisse, o sea en al mitad de
los bienes; la otra mitad la poda distribuir en partes ms pequeas; si Ticio
faltaba, el in semisse se reparta entre los otros, por el jus accrescendi; lo mismo

406

cada una de las otras partes ms pequeas que vacaren. Si Ticio era instituido in
dodrantem, se entenda que le correspondan tres cuartos del as; cuando la
herencia se reparta en veinticuatro partes, se hacia lo que se llama un
dupondium; tambin poda repartirse el as en un tripondium, o sea en treinta y seis
onzas. Titium instituo in quadrantem, era en un cuarto de as, o sean tres onzas.
En esta forma, haciendo la distribucin de los bienes todo derecho, verbigracia de
1/24, poda llegado el caso recoger la herencia.
Derecho colombiano. En nuestro Cdigo, el titulado heredero de un cuerpo
cierto, no es heredero sino asignatario a ttulo singular, aunque la especie
represente la mayor parte del valor de la herencia. El instituido legatario del
remanente lo es a ttulo universal, mas no la asignacin particular; supongamos
que uno de ellos muere, o que por cualquier motivo deja de ser heredero, la
asignacin vacante no queda pasar el otro, porque aqu no rige el principio de
nemo partim testatus... y no existe el derecho potencial a al universalidad de los
bienes.
Tambin podan ser instituidos varios, en partes desiguales: para esto la
jurisprudencia estableci ciertas formas convencionales, llamando as la totalidad;
el as se divida en doce onzas.
MODALIDADES DE LA I NSTITUCIN DE HEREDERO
Modalidades, en general, significa circunstancias a las cuales puede
subordinarse el resultado de un acto o declaracin de voluntad.
Las modalidades, en general, consisten en el trmino y en la condicin. El
termino se distingue en termino suspensivo y termino extintivo o resolutorio. La
condicin se distingue tambin en suspensiva y extintiva resolutoria. El termino
suspensivo (dies a quo) no era admisible en al institucin de heredero, por no
justificarse, pues no se haca sino prolongar sin razn el estado yacente de una
herencia. El termino suspensivo fijaba un plazo que se cumpla en da cierto, por
ejemplo: que Ticio sea heredero para dentro de cinco aos.
El termino extintivo o resolutorio (dies ad quem) tampoco se admita, porque
quebrantaba el principio rgido de la sucesin testamentaria semel heres, semper
heres; ya sabemos que el heredero testamentario no poda ceder su herencia;
por esta razn los romanos no admitan nuestro fideicomiso o propiedad
fiduciaria, porque pugnaba con el mismo principio; adems, los romanos tenan la
institucin del fideicomiso como un legado que se haca en forma de splica y no
en forma imperativa. En consecuencia, no poda admitirse que un heredero
posesionado de su calidad, dejase de serlo despus de cierto tiempo.
Se admita como una especie de trmino el da incierto, que significaba aquel
da que deba llegar, pero no se saba cundo; este lo consideraban los romanos,
no como trmino sino como condicin, segn el aforismo dies incertus in

407

testamento conditionem facit; si se trataba no se consideraba como condicin sino

como termino; el da incierto como condicin estaba limitado a los testamentos.

CONDICIN SUSPENSIVA
Era admisible, porque decan los romanos que poda haber razones
justificables de parte del testador que lo indujeran a subordinar la institucin den
heredero a que se verificasen ciertos acontecimientos que podan interesarle; si el
acontecimiento se verificaba, el testador tena voluntad para la institucin; de lo
contrario, no. En estos casos la herencia no se defera en el acto de la muerte,
sino cuando se cumpliera la condicin; si esta no se cumpla, venan los otros
herederos.
Si el da incierto se fijaba como condicin suspensiva, se admita, y es una
excepcin, ya que los trminos suspensivos no eran admisibles en los
testamentos.
CONDICIN EXTINTIVA O RESOLUTORIA
Tampoco era admisible, porque con ella se violaba tambin el precepto de
semel heres, semper heres. Consista en sealar un evento condicional, que poda
suceder o n, pero de cuyo cumplimiento viniera a resultar la caducidad del
derecho de herencia.
En resumen: para la institucin de heredero no se admitan sino condicin
suspensiva y trmino suspensivo equivalente, es decir, el da incierto.
EFECTOS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA
Cuando alguno era instituido heredero bajo condicin suspensiva, el derecho
quedaba en suspenso hasta el cumplimiento del evento en que consista la
condicin, la cual poda ser negativa o positiva; por ejemplo: Instituyo a Ticio si va
a Cartago dentro de tanto; instituyo a Ticio, si no va a Cartago. Las condiciones
negativas tenan el inconveniente que no se podan saber durante toda la vida del
asignatario, sino hasta que muriera; en ese caso la herencia no aprovechaba al
heredero. Para resolver este inconveniente el pretor Mucio estableci una garanta
bajo el nombre de satisdatio o caucin Muciana, que consista en la facultad que
se le reconoca al asignatario para hacer adicin y exigir la herencia desde la
muerte del testador, aunque no se hubiera cumplido la condicin negativa; por
medio de la caucin Muciana el heredero se comprometa a restituir los bienes y
sus accesorios si llegaba a contrariar la condicin; la restitucin la aseguraba con
fiadores, y as no se violaba el principio de semel heres, semper heres, y el
asignatario en este caso entraba en la posesin y goce, mas no en el dominio
definitivo.

408

Haba algunas condiciones expresamente prohibidas; tales eran las que

sealaran un hecho imposible; las inmorales o ilcitas, que se tenan por no
escritas, aunque si vala la institucin; las perplejas o captatorias; aqullas eran
loas que no se podan entender por ambiguas; ejemplos: que Ticio sea el
heredero si Selo es el heredero e instituyo a Ticio, si l me instituye su
heredero. Semejantes modalidades estaban terminantemente prohibidas, toda
vez que la institucin de heredero no se consideraba como medio especulativo; las
condiciones que se subordinaban a estas dos clases de instituciones eran nulas;
lo mismo en nuestro Cdigo. (articulo 1117, incisos 2 y 3).
Tambin induca nulidad en al institucin de herederos, la condicin que
consista en el capricho de un tercero, que no se sabe si quera o no quera:
sustituyo a Juan si Luis lo quiere; era distinto que se impusiera una condicin
suspensiva y potestativa consistente en la ejecucin de un hecho; en este caso se
justificaba el motivo que haca admisibles las condiciones suspensivas, porque el
testador tena derecho a exigir que se cumplieran ciertos eventos.
SUSTITUCIONES
SUSTITUCIONES, en general, eran las instituciones de heredero que se
hacan en forma subsidiaria o en reemplazo de la institucin principal; bien porque
los instituidos en sta murieran antes que el testador, se hicieran indignos, o
repudiaran la herencia; para estos casos el testador poda nombrar suplentes,
sean sustitutos del heredero.
La sustitucin se distingua en vulgaris (comn o frecuente), y pupillaris, en la que
el padre haca testamento por el hijo. En la cuasi pupilar o ejemplar, el
paterfamilias, testaba por el hijo loco o demente. Haba tambin sustitucin
fideicomisaria. Esta ltima la han considerado algunos autores como cosa distinta
de las sustituciones propiamente dichas. Adelante volveremos sobre este punto.
I - SUSTITUCIN VULGAR
La sustitucin vulgar era una institucin por la cual un testador, en el temor
de morir intestado, designaba, despus de haber instituido heredero, a una o
varias personas que tuvieron esta calidad en caso de que la primeramente
nombrada no quisiera o no pudiera aceptar la herencia.
Por lo mismo el testador en un caso como el contemplado, dira: Titius heres
esto: si Titius heres non erit, Seius heres esto. Ticio, llamado en el primer grado,
era el instituido propiamente dicho; Seyo, que no era llamado sino a falta de Ticio,
era el sustituto vulgar, etc.
Reciba el nombre de vulgar, porque era la forma de sustitucin ms
generalmente empleada. (Cf. I. J. pr. Lib. II, tit, XV).
El testador era libre de instituir un nmero indefinido de personas como
sustitutos vulgares, escribindolos los unos a continuacin de los otros. En ltimo

409

lugar sola instituir como heredero a uno de sus esclavos, que estaba obligado a
recibir la herencia, como heredero necesario.
Maneras de hacer la sustitucin. El testador poda nombrar un solo sustituto a
un solo instituido, o bien un solo sustituto a varios instituidos, o varios sustitutos a
un solo instituido. El testador poda tambin sustituir entre si a los herederos
mismos (vel iuvicem ipsi qui heredes instituti sunt). (I J. Pr. Lib. II, tit. XV., S 1).
Por ejemplo, un testador instituia tres herederos : Primus por tres onzas,
Secundus por cinco y a Tertius por cuatro ; los sustituye entre ellos, sin indicacin
de partes en la sustitucin (nullam mentionem in substitutione partium habuerit).
Tertius falta, su parte se divide en ocho, de las cuales tres corresponden a Primus
y cinco a Secundus; es decir, las mismas fracciones que para la institucin (quas
in institutione expressit). (I. J. Nmero 2, lib. II. Tit. XV).
Importancia de la regla : substitutus consetur substitutus instituto. El sustituto
de un sustituto se presume sustituido al heredero mismo, por ejemplo : Primus es
instituido heredero : Secundus tambin, y es sustituto de aqul; Tertius es
solamente sustituto de Secundus. Se presume que Tertius, aunque solamente sea
sustituto de Secundus, lo es tambin de Primus, sin distinguir si son los derechos
de este instituido los que han venido a ser fallidos primero.
Estas reglas tuvieron siempre su importancia, especialmente bajo las leyes
caducarias, conservndola aunque menor en tiempo de Justiniano.
Exclusin del instituido por el sustituto. Se segua en general, para la
adquisicin de la herencia, el orden de las instituciones . el instituido pasaba
antes que el sustituto. Haba, sin embargo, una excepcin establecida por la ley
Aelia sentia, en relacin con el esclavo. Si un testador insolvente instituia heredero
a un esclavo en primera lnea y le sustitua otros herederos, el esclavo no adquira
la herencia sino cuando el ltimo heredero instituido hubiera repudiado la herencia
La sustitucin vulgar, no siendo otra cosa que una institucin condicional,
estaba regida por las mismas reglas de la institucin.
Efectos de la sustitucin entre los mismos instituidos. Esta sustitucin
recproca tena por objeto llamara recoger la herencia a aquellos, de entre los que
venan a ser herederos, que existieran en el momento de la muerte del de cujus,
en la parte de herencia que no era recogida por algn heredero. Pero se pregunta:
el derecho de acrecer, en ausencia de toda sustitucin, no produca los mismos
resultados?
Bajo el imperio de las leyes caducarias, las partes caducas no eran recogidas
sino por un cierto nmero de personas, como los herederos patres, y en su
defecto por el fsico. La sustitucin tena por objeto evitar este inconveniente, y
hacer aprovechar por la sustitucin a todos los herederos, patres o n, de las
partes caducas.
Despus de abolidas las leyes caducarias, conserv an alguna utilidad. Era
una institucin condicional, una nueva causa de adquisicin, y por lo mismo
requera que le llamado a aprovechar de ella reuniese ciertas condiciones; en

410

tanto que el acrecimiento no era otra cosa que el desarrollo natural y riguroso de
un derecho anterior.
Para hacer palpables las anteriores explicaciones, nos serviremos de un
ejemplo: supongamos tres herderos: Primus, Secundus y Tertius; Primus acepta la
herencia y muere antes de que Secundus y Tertius la hayan aceptado; ms tarde
Secundus acepta, y Tertius renuncia. Si no hubier sustitucin y aplicando el
derecho de sustitucin los herederos de primus no sacaran nuingn provecho de
la renuncia de Tertius, producida despus de al muerte de Primus. Secundus
tomara solo, jure substitutionis, la parte de Tertius.
Participacin de la parte vacante entre los instituidos en caso de
sustitucin reciproca. A menos de que el testador manifestara una voluntad
contraria, los herederos se repartan la parte vacante, proporcionalmente a sus
partes en la institucin.
II SUSTITUCIN PUPILAR
La sustitucin pupilar es la institucin hecha por el padre de familia en su
propio testamento, para le herencia del hijo que tiene bajo su potestad, en el caso
de que este hijo llegue a ser sui Juris despus de su muerte sin haber llegado a la
edad de la pubertad. Ejemplo: que Titius, mi hijo, sea mi heredero; pero si l no es
mi heredero.).
Quin poda hacer una sustitucin pupilar El derecho de hacer una
sustitucin pupilar perteneca exclusivamente al jefe de la familia; era un atributo
exclusivo de la patria potestad, que no poda ser ejercido por la madre ni por los
otros ascendientes que no tuvieran la patria potestad.
A qu personas se aplicaba la sustitucin pupilar. Esta se aplicaba a los
hijos y a los nietos que estuvieran bajo la potestad inmediata del testador {quos
inpotestate quis habed}, y que por su muerte llegaran a ser sui Juris.
Respecto de los pstumos propiamente dichos y de los pstumos veleyanos,
se consideraban en la misma situacin de los ya nacidos
La sustitucin pupilar no se aplicaba a los hijos emancipados, pero el padre de
familia poda hacer uso de la sustitucin pupilar, aunque hubiera desheredado al
hijo.
Condiciones de la sustitucin pupilar. El padre de familia no poda hacer
una sustitucin pupilar, es decir, el testamento de su hijo, sino a condicin de
hacer un testamento para su propia herencia; pues el testamento pupilar era una
parte del testamento del padre de familia.
La regla antes mencionada tena una consecuencia muy trascendental: si el
testamento del padre por cualquiera circunstancia no tena efecto, no lo tena la
sustitucin pupilar tampoco; pero si el testamento del padre haba tenido efecto,
por pequeo que ste fuera, al sustitucin tena pleno efecto; bajo este aspecto al
sustitucin y el testamento del padre eran un solo testamento.
Desde otros puntos de vista, sin embargo, se ponan considerar como dos
testamentos, pues la herencia del hijo poda presentarse con una individualidad

411

distinta. El testador poda hacer su propio testamento, y algn tiempo despus la

sustitucin; pero en este ltimo caso era necesario que al sustitucin reuniera las
condiciones para al validez propias de los testamentos; el primer testamento poda
ser oral y el segundo nuncupativo, o recprocamente.
Casos en los cuales no poda tener lugar la sustitucin pupilar. La
sustitucin pupilar no poda tener lugar en los siguientes casos:
1. Cuando el hijo llegaba a ser sui Juris, en al poca de la muerte de su padre,
que deba haber acaecido siendo ste ya pber.
2. Cuando el hijo haba muerto antes del testador.
3. Cuando el hijo sufra una capitis deminutio de cualquiera especie, antes de
la muerte del testador, o despus de ella.
4. Si el sustituto se descuidaba en solicitar un tutor para el impber..
SUSTITUCIN EJEMPLAR O CASI - PUPILAR
El padre de familia que tena un hijo pber, pero que al testar hallaba
fundados motivos para creer que a causa del estado de enajenacin mental de su
hijo, muriera intestado, poda estar por l. Antes de Justiniano le era preciso al
padre de familia que tena un hijo en ese estado y que deseaba hacerle su
testamento, obtener una autorizacin del Emperador. Justiniano, en una
constitucin que forma parte del Cdigo, introdujo para las personas mente captis,
una sustitucin anloga a loa anterior, o sea la pupilar (ad exemplum pupillaris), y
que los comentaristas han llamado
por esta razn, sustitucin ejemplar o
cuasipupilar .
Diferencias entre la sustitucin pupilar y la sustitucin ejemplar o cuasipupilar. Estas diferencias eran:
1. El derecho de hacer una sustitucin pupilar perteneca exclusivamente
al paterfamilias. La sustitucin ejemplar poda ser ejercida
indistintamente por cualquiera de los ascendientes, paternos o
maternos.
2. El paterfamilias en la sustitucin pupilar poda ejercer libremente su
derecho y nombrar como heredero del hijo a cualquier persona. En
determinadas personas: en primer lugar estaba obligado a escoger a
los hijos del loco; a falta de stos entre sus hermanos o hermanas; a
falta de hijos o hermanos poda escoger libremente al testador. La
sustitucin pupilar perda su valor por la llegada a la edad de la
pubertad en el hijo; la cuasi-pupilar solamente en el caso de que el hijo
recobrara la razn.
SUSTITUCIN FIDEI COMISARIA
Un testador que ha instituido heredero a un extraneaus, pber o impber,
puede, despus de autorizarle el goce de todos su bienes, imponerle la obligacin
de entregarlos a una determinada persona en el caso de que se verifique

412

determinado acontecimiento. Cuando este acontecimiento es la muerte del

instituido, tenemos una sustitucin fideicomisaria.
En el derecho clsico la sustitucin fideicomisaria poda tener y tena hecho
una duracin indefinida; de lo cual resultaba un estancamiento de los bienes y un
impedimento para la circulacin de esta riqueza. Justiniano, dejando intacto el
principio que servia de base a esta institucin, crey conveniente para el inters
general limitar al cuarto grado la transmisin de un patrimonio por medio de la
sustitucin fideicomisaria.
Derecho civil colombiano. Conforme al articulo 1215 del Cdigo civil, en
nuestro derecho hay solamente dos especies de sustituciones: la vulgar y la
fideicomisaria; contienen las mismos principios que la sustitucin romana.
Respecto de la sustitucin fideicomisaria, ordena que le sean aplicadas las
mismas reglas que a la propiedad fiduciaria, puesto que al fin y al cabo no es otra
cosa que una propiedad fiduciaria sobre una universalidad (articulo 1223 del
Cdigo civil).
ACRECIMIENTO ENTRE COHEREDEROS
Se fundaba en al allanamiento potencial a la totalidad de los bienes; de modo
que si faltaba alguno por incapacidad, indignidad, muerte, etc., la cuota de ste
acreca a los herederos que quedaran en pie; recogan pues todo lo que quedara
vacante; y si faltaban varios, eso iba a acrecer al que quedara y que realizaba el
ideal del derecho potencial a la universalidad.
Si, pues, un coheredero faltaba, por repudiacin de la herencia por muerte
anterior a la sucesin, o por nulidad de la institucin, los otros herederos recogan
la cuota vacante por derecho propio y en virtud del derecho potencial (jus
accrescendi); las cuotas hereditarias vacantes entraban a beneficiar a los otros
herederos, segn la proporcin en que el testador los hubiera instituido.
El jus accrescendi es otra consecuencia del nemo partim testatus, partim
intestatus mori potest; de suerte que ese jus accrescendi poda llamarse, como
observa un expositor, jus non decrescend, pues no como el titulo le confera
derecho a la totalidad, si uno rechazaba la herencia o sino quedaba sino un
heredero, ste recoga las porciones vacantes, no por que se aumentara su ttulo
que ya exista, sino en virtud del derecho de no decrecer (non decrescendi).
Cuando los herederos no haban sido todos instituidos ex re certa, los
coherederos de los instituidos ex certa re eran reputados gravados con un
fideicomiso particular, que tena por objeto las cosas comprendidas en las res; en
cuanto a cada uno, se le tena por gravado, para con sus coherederos, en un
fideicomiso particular, que tena por objeto toda la herencia. Bajo Justiniano , el
instituido o gravado ex re certa, era considerado como un legatorio de cuerpo
cierto. (L. 13, C. De hered. Inst. Lib. VI, Tit. XXIX). Vase articulo 1162 del Cdigo
civil).

413

De la institucin ex certa re. La institucin ex certa re, o ms bien la institucin

para ciertos bienes determinados, equivalida en principio, a una institucin sine
partes, si bien es cierto que el instituido recoga el todo, cuando era solo; cuando
haba varios herederos, la parte de cada uno se determinaba de acuerdo con las
reglas anteriormente expuestas; pero la necesidad de respetar las disposiciones
del difunto, requera que se tuviera en cuenta una cierta medida la atribucin
especial hecha en un testamento.
Derecho colombiano. Entre nosotros si falta alguno de los herederos, la
porcin vacante es para los abintestato; esto porque aqu el acrecimiento es
limitado y tiene un fundamento distinto: el llamamiento conjunto que haya hecho el
testador asignado un mismo objeto para varios, sin dignacin de partes o cuotas
(articulo 1206, 1207 y siguientes Cdigo civil). Segn estos artculos, destinado un
objeto a dos o ms personas, la porcin o cuota de la asignatario que falta acrece
a las de sus coasignatarios; pero este acrecimiento no tiene lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas. La parte que acrece lleva consigo todos
los gravmenes inherentes a ella, exceptuando a aquellos que suponen una
caridad o aptitud personal del coasignatario que falta.
LEYES CADUCARIAS
Se llaman as dos leyes afamadas del tiempo de Augusto, encaminadas a la
propagacin del matrimonio y de la procreacin legitima: fueron la ley Julia de
maritandis ordinibus y la ley Papia Poppaea, y producan estos estmulos por
medio de algunas caducidades.
Estas leyes, que llaman algunos caducarias, estaban de tal manera
relacionadas con el derecho a quienes no hubieran llenado determinadas
exigencias.
Bajo estas leyes el derecho era heredar se puede considerar por dos fases: la
capacidad del heredero y el jus capiendi; la primera faz es la del derecho antiguo.
La capacidad no era afectada en teora, pero s en al prctica al querer recoger
la herencia, pues tena que probar el haber llenado tales y tales requisitos.
De esta manera haba herederos a quienes nadie negaba la capacidad ni la
institucin; pero el jus capiendi quedaba sometido a las leyes caducarias, y ellas
establecan una sancin contra los clibes mayores de veinticinco aos los
varones, y las mujeres mayores de veinte.
Estos tenan que casarse una vez deferida la herencia, dentro del plazo que se
les daba, que eran de cien das, y si n, se les aplicaba al sancin; por supuesto
que no a todos los testamentarios; en primer lugar porque era para los que no
fuesen a herederos descendientes del testador; de suerte que se respetaban las
legitimas, pues que hacia esa teora se reacciono por la querela inofficiosi. En
tiempo de Augusto exista el derecho de las legitimas, y las exceptuaban de las
sanciones caducarias respecto a los herederos descendientes; los dems
herederos que no fuesen descendientes si eran afectados.
Estas sanciones eran en primer lugar para los solteros (coelibes), por la ley
Julia; en segundo lugar para los orbi (desprovistos de), faltos de hijos legtimos del

414

matrimonio y quae quedaban bajo la ley Papia Poppaea, en cuanto no tenan

hijos. A los que quedaban bajo la ley Julia se les privaba de todo lo que pudieran
heredar, y a los orbi slo de la mitad de la asignacin; haba otras partes que
quedaban vacantes: asignaciones o porciones testamentarias. Se preguntan:
entonces as quien se asignaba la parte caduca? Pues aqu viene el concepto del
jus caduca vindicandi, de donde naci el derecho de reivindicarla. Se hacan
coherederos los instituidos que, habindose casado, tenan hijos dentro del ao
siguiente; obtenan as la slidi capcitas, correspondindoles los premios de los
padres (premia patrum) , es decir, reciban por el jus caduca las porciones de otros
herederos, reivindicndolas.
Las leyes caducarias tambin afectaban al viudo que pasados dos aos
despus de la muerte de sus esposa no se casara otra vez (pater solitarius), quien
sufra un recorte en sus bienes herenciales, si no eran de una legitima. Tambin
afectaban a los latinos junianos, pues se trataba de fomentar al ciudadana
romana: cuando se institua a un juniano, estaba la asignacin regida por la ley
Junia Norbana, porque si el instituido no cumpla la adquisicin de ciudadana,
mediante la fundacin de molinos, o por actos de valor, etc., le vena la caducidad;
y si haba otros junianos, el premio de los padres lo adquiran los que si hubieran
alcanzado la ciudadana. Adems, haba los ereptoria, que el fisco poda reclamar
para s, en virtud de la caducidad ocurrida a los asignatarios; de ah la tendencia
que marcan las leyes caducarias de redimir esas porciones caducas.
Tambin haba otras porciones hereditarias que podan quedar vacantes sin
constituirse en caducas; por ejemplo, un individuo era instituido heredero, pero se
haca incapaz despus de la confeccin del testamento, o despus de la delacin
de la herencia, o por indignidad; perda, pues, el derecho ex post ipso, aunque
hubiera tenido la testamenti factio pasiva; mas al haberla perdido esas eran
causales puramente civiles, aunque si poda haber tambin porciones caducas;
entonces estas porciones se regan por las leyes caducarias, y las otras por las
reglas del derecho civil, como las del jus accrecendi, que tenan su fundamento en
la vocacin potencial a al universalidad; por estos principios las leyes caducarias
no afectaban, pues reconocan en abstracto todos los derechos, pero no se los
daban a los que no tenan el jus capiendi; el derecho civil quedaba as en pie en
teora.
Ahora a la inversa, en al aplicacin de las leyes caducarias si sufra el
heredero modificaciones, restricciones, etc., aunque se dijese que quedaba en pie
en teora, pero en al practica no era lo mismo.
Supongamos que se trate de porciones caducas; pues entonces no se poda
aplicar el jus accrescendi, y quedaba modificado el derecho civil; en efecto, esas
leyes eran especiales, y dentro sde su especialidad prevalecan sobre las
generales; as es que el jus accrescendi se aplicaba cuando no haba lugar a las
caducarias. Si entre varios herederos haba dos que no se hubieran casado, y uno
s, y suponiendo que ste o los otros invocaran el jus accrescendi, haba que
entregarle las cuotas vacantes a que tena derecho por al ley; mientras que el jus
caduca vindicandi haba que reclamarlo, y vena un fallo que le decretaba la
adjudicacin, mientras que en el derecho civil antiguo no haba que probar nada,

415

sino que por el hecho de al institucin entraba a recoger al herencia; no as con el

jus caduca vindicandi.
Estas leyes no dieron el resultado moralizador apetecido, pues se inventaron
muchos medios para eludirlas; as, las eludan por la adopcin; ms fue
contrarrestada por el senadoconsulto Pegasiano, el cual prohibi los fideicomisos
para este efecto, pues eran secretos y los hacan pasar a determinadas personas;
hoy ha subsistido esa prohibicin para evitar que pasen a los indignos o a los
incapaces ciertos bienes; al albacea que se encargue del cumplimiento de
fideicomisos se le exige juramento de que no es para pasarlos a manos indignas o
incapaces; y si no jurare, esos fideicomisos se unen a al masa general; esta
restriccin se relaciona, pues, con el senadoconsulto Pegasiano.
ADQUISICIN
HEREDEROS

DE

LA HERENCIA,

Y DIREFENTES

ESPECIES

DE

Entre lo herederos testamentarios se distinguan dos clases: los necesarios y

los voluntarios o externos. Los primeros eran aquellos que venan a serlo aun
contra su voluntad; los segundos eran los que podan aceptar o rechazar
libremente la herencia.
Los herederos necesarios se subdividen en simplemente necesarios, y suyos y
necesarios. Aquellos eran los esclavos propios del testador; ste los institua
herederos, dndoles la manumisin. Bajo Justiniano se estableci que por el
hecho de la institucin quedaban manumitidos; antes, la manumisin deba ser
expresa; los esclavos eran herederos necesarios, y no podan rechazar la
herencia. De ordinario se institua heredero aun esclavo cuando la herencia era
tan mala que nadie la admita, o si el amo era insolvente; y el heredero tena que
responder de las deudas ultra vires, es decir, no slo con los bienes del difunto,
sino con los que fuese adquiriendo mas tarde el manumitido. Cuando la herencia
insolvente era perseguida por los acreedores del testador, el patrimonio se sacaba
en bloque a pblica subasta: bonorum venditio; si se hubiera de vender a nombre
del difunto sobre l caera la nota de infamia, pero como se haca a nombre del
liberto, sobre ste recaa tal calificativo.
HEREDEROS NECESARIOS
Condiciones del esclavo para ser instituido como heredero necesario.
1. Adquirir la libertas;
2. Estar bajo la inmediata potestad dl testador en la fecha de la confeccin del
testamento y en la de la muerte; pues poda ser que muriera el amo asesinado y el
esclavo denunciara al asesino, quedando libre en recompensa; en tal caso poda
recoger la herencia en su carcter de voluntario,
3. Que la causa de su libertad fuese nicamente la liberalidad del testador;
pues si ste, por cualquiera otra casa estaba obligado a monumitirlo, verbigracia,

416

un contrato con otra persona en que se obligara a manumitirlo por testamento, a

no se consideraba como heredero necesario, sino como voluntario.
Esas consecuencias eran funestas para el esclavo, mas era una ventaja para
el testador. Como esa situacin resultaba demasiado injusta, el Pretor, que se
preocupaba por los dictados de la equidad, reaccion estableciendo el beneficio
de la bonorum separatio, por el cual el esclavo poda acudir al Pretor pidindole
este beneficio; en ese caso el esclavo slo tena que pagar hasta donde
alcanzaran los bienes del difunto, pero no se libraba de lanota de infamia con la
venta en pblica subasta, pues consideraban que esto era defender al testador.
Slo ms tarde, a fines de la poca clsica, se estableci la bonorum distractio,
que modifico lo anterior; y entonces en tal virtud los bienes no se vendan ya en
pblica subasta en bloque, sino por partes, y en este caso ya no caa ,la nota de
infamia sobre el dueo del patrimonio.
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS
Esta es la segunda especie de las dos ya enumeradas: simplemente
necesarios y suyos necesarios; stos ltimos por lo que hace a la manera de
adquirir la herencia, no se diferenciaban casi de los anteriores. Eran los hijos y
dems sucesores del testador que estaban bajo al patria potestad al tiempo de la
muerte de aqul; estos eran los sui heredes; necesarios por las mismas razones
que los esclavos; eran suyos, o sea de s mismos, porque entre el paterfamilias y
los hijos haba una copropiedad o condominium, por la cual las adquisiciones del
hijo aumentaban el patrimonio de aqul; por tanto, al instruirlos herederos los
institua en cuanto ellos tenan parte en ese patrimonio; no podan repudiar la
herencia, ni deliberar para aceptarla o n; eran responsables de todas las
obligaciones del testador (ultra vires).
El titulo de heredero necesario para el descendiente, era lo mismo que para el
esclavo, porque los descendientes eran suyos y necesarios: eran los hijos bajo
potestad a la confeccin del testamento y muerte del testador; s haban sido
emancipados, recogan la herencia como voluntarios.
Los nietos nacidos de un hijo que haba muerto, o que hubiera sido antes
emancipados sin emancipar a los nietos, si eran todos instituidos, el padre de ellos
era voluntario, y los nietos suyos y necesarios.
La mujer in Manu era suya y necesaria, pues sabemos que se equipaba a hija
de familia,( loco filiae) en relacin con el marido; con sus hijos era igual a las
hermanas (loco sororis). Los hombres in mancipio estaban asimilados a los
esclavos: si eran instituidos por el jefe de familia bajo cuya potestad estaban, eran
necesarios.
Los hijos y dems herederos suyos y necesarios estaban en una condicin
muy semejante a la del esclavo, pero tenan sus diferencias; si la sucesin era
insolvente haban de pagar las deudas, pero gozaban del beneficio pretoriano de
al abstencin, semejante al de la bonorum separatio, y el cual consista en
abstenerse de recibir los bienes de la herencia para librarse de la persecucin de
los acreedores. Se diferenciaban estas dos instituciones en que el beneficio para

417

los esclavos haba que solicitarlo del Magistrado, y los hijos no necesitaban de
solicitud; tampoco quedaban obligados a pagar ultra vires, sino hasta donde
alcanzaran los bienes del padre; el hijo no reciba los bienes, y dejaba que los
acreedores los remataran a nombre del testador; as se libraba de la infamia; si
sobraban bienes poda el hijo reclamarlos, porque tena el ttulo de heredero.
HEREDEROS EXTERNOS O VOLUNTARIOS
Eran los que no estaban bajo patria potestad, ni in Manu ni in mancipio, ni bajo
la potestad dominical; podan ser personas de al casa, parientes o extraos, es
decir, eran los que no estaban obligados a aceptar, antes bien tenan que ir a
buscar la herencia: adire hereditatem.
Maneras de ADICIN
Haba tres maneras de adicin:
1. la cretio, que se verificaba cuando el heredero en forma solemne deca ante
el Magistrado que aceptaba la herencia. Los hijos emancipados tenan obligacin
de aceptar con la cretio perfecta, dentro del tiempo sealado por la ley;
2. Tambin podan aceptar nuda voluntate, o sea sin solemnidad;
3. Pro herede gerendo, que consista en ejecutar actos de heredero; esta
forma existe hoy todava. (artculos 1298 y 1299 del Cdigo civil).
Para que el heredero hiciera adicin se necesitaba:
1. Que estuviera abierta la sucesin y que la herencia se le hubiera deferido a
la muerte del causante cuando al institucin era pura y simple, o al cumplimiento
de al condicin, si al institucin era condicional;
2. Conocimiento por parte del heredero, y que tuviera la testamenti factio, o
capacidad para hacer su condicin peor;
3. Ser capaz: las personas que no tenan plena capacidad, como los
impberes, no podan aceptar por si mismos, sino con la auctritas del tutor;
4. Que la aceptacin se hiciera personalmente, pues no caba representacin;
el tutor deba acompaar al pupilo, y si vea que la herencia no le conv3na, no
deba autorizarlo.
Efectos de la ADICIN
Hecha la adicin, el heredero quedaba con el verdadero carcter de tal: semel
heres, semper heres; aceptada la herencia, como eran varios, quedaba formada
una comunidad entre el patrimonio del difunto y el del heredero, con lo cual se
zanjaba una dificultad para los acreedores del heredero y los del difunto; si haba
varios herederos que tenan derechos proindiviso, podan hacer cesar esta
indivisin por arreglo amigable, o por la va judicial en virtud de la accin familiae
erciscundae. Tambin en una mortuoria se adjudica una finca en comn y
proindiviso, o en la misma particin se establece otra comunidad de algunos

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bienes, formndose entonces una comunidad ms pequea; tambin por un pago

se hacen comuneros, pudindose pedir se haga cesar la indivisin con la accin
communi dividundo. En tercer lugar vine la accin finium regundorum, que
equivale a al accin de deslinde, y que no es en rigor una accin divisoria, porque
no se va a dividir sino a buscar un limite; sin embargo, los roamnos la ponan entre
las acciones divisorias, porque el Juez del deslinde tena atribuciones peculiares y
ms amplias que en las nuevas legislaciones; pues hoy los jueces no tienen otra
facultad que declarar que la lnea es tal, segn los ttulos el juez romano tena la
misma facultad pero ms amplia, pues poda cercenar porciones para facilitar el
deslinde, lo cual no se permite hoy; pero llegado el caso el juez tena que
establecer compensacin ordenando pagar el valor que el mismo Juez
estableciera; y esta la razn por la cual entra a figurar en las acciones divisorias la
de deslinde (finium regundorum).
REPUDIACIN
Para el, heredero externo haba dos hiptesis: o aceptaba y sucedia lo que ya
vmos, o repudiaba en uso de la autonoma de su voluntad. La repudiacin poda
aqul hacerla en la forma de cretio; y les convena de esa manera a los
acreedores, pues no tenan que entenderdse con l, y entonces se haca la
bonorum venditio en nombre del difunto y la nota de infamia recaia sobre su
memoria.
El Pretor estableci el spatium deliberandi, que era de noventa das, pasados
los cuales deba manifestar si acepta repudiaba; si callaba, se entenda que
aceptaba. En nuestro derecho, el que calla, aparece que repudia. E plazo fue
elevado a un ao por Justiniano, y se consideraba yacente la herencia para que
no hubiera perjuicios; el Pretor proclam el principio hereditas jacens personam
sstinet defuncti, y la tal herencia poda ser capaz de adquisiciones, de manera
que un esclavo de ella poda aceptar o n y hacer adquisiciones, cuando la
herencia era yacente, ms no podan ser necesarios los herederos, porque en tal
caso la herencia no sera yacente. La repudiacin era definitiva, y las
consecuencias para el externo eran que quedaba desheredado como si nunca
hubiera tenido nada que hacer con esa herencia; pero era menester que no
hubiese hecho ningn acto de heredero, pues semel heres, semper heres, y slo
le era dado implorar la conservacin de la cosa, a manera de depositario, y esto
no lo comprometa como heredero, pues la conservacin de la herencia era un
beneficio tanto para los herederos como para los acreedores, y sin que ello le
impidiera aceptar o repudiar despus la herencia; mas si ejecutaba cualquier acto
de heredero, ya no poda repudiar.
En tiempo de Justiniano hubo una tercera manera intermedia: aceptacin con
beneficio de inventario; para ello se exiga que no se hubieran hecho actos de
heredero, ni que quisiera aceptacin previa, y as poda aceptarse a beneficio de
inventario, lo cual quiere decir que el instituido acepta con la limitacin de que su
responsabilidad no va mas all de donde alcancen los bienes; y no ultra vires

419

como suceda si aceptaba sin el benficio de inventario. Cuando ninguna de las tres
clases d herederos invocaba los beneficios establecidos, estaban obligados a
esponder ultra vires, sin que cada patrimonio respondiera hasta su concurrencia;
mas no sucedia esto cuando se invocaba el beneficio de inventario, y vena al
separacin de patrimonios; lo mismo ocurra con los acreedores personales
respecto al patrimonio separado de la herencia.
El inventario se consideraba incompatible con el jus deliberandi, y la formacin
del inventario se hacia o deba hacerse ante un tabularius; y el derecho de los
legatarios quedaba en suspenso durante noventa das, trmino legal para hacer el
inventario.
Los efectos eran poner lmite a las obligaciones; y se entenda como apndice
de la bonorum separatio, que podan invocar los legatarios si el heredero no la
invocaba; los herederos y los legatarios podan pedir que se hiciera separacin en
beneficio de todos ellos; se haca, pues, una lista o inventario de los bienes
herenciales para no confundirlos con los bienes propios del heredero, que podan
estar gravados, o no alcanzar a cubrir sus crditos el mismo beneficio podan pedir
los acreedores hereditarios, para ponerse a cubierto de la concurrencia con los
acreedores del heredero. Algunos jurisconsultos disputaron acerca de la
legitimidad de tal acto, pero acabaron por aceptar por aceptar su legalidad.
PETICIN DE HERENCIA
Entre las acciones reales, que corresponden a tales derechos, ya vimos la
accin reivindicatoria; veamos ahora la accin de peticin de herencia, que
guarda analoga con la reivindicatoria, porque son de una misma naturaleza y
permiten perseguir las cosas dnde quiera que se hallen; la nica diferencia es
que al de reivindicacin se refiere a cosa singular, y la de peticin de herencia se
refiere a una general o universal; por lo mismo vimos que aqulla se llama actio in
rem singularis, y sta, actio in rem generalis; se diferencian ,pues, por le objeto
sobre que recaen.
La reivindicatoria dice relacin a una cosa particular, mueble o inmueble, y la
de peticin de herencia a una universal, o sea todos los bienes de al sucesin
hereditaria, posedos por una persona que se considera heredera, sin serlo, o que
al menos as lo cree el demandante.
Si la accin se dirige contra uno que tiene la herencia al ttulo de depositario,
arrendatario, etc., no prosperara, del propio modo que la reivindicatoria no
prosperara cuando la cosa perseguida se tiene a cualquier otro ttulo que el de
poseedor.
Los romanos admitan ejercer la accin de peticin de herencias, ya cuando
eran los demandantes herederos (pro herede), ya tambin pro possessore,
cuando alguno haba estado poseyendo y demandada a otros de menor derecho,
que se haba apoderado de la herencia.
As como en al reivindicacin, por la accin publiciana se poda reclamar la
cosa contra a aqul que la pretenda adquirir con nimus dmini, no solo por
quien tena ttulo de dueos sino tambin por el que estaba a punto de adquirir

420

mediante l a usucapin; la accin de peticin de herencia no era solamente

ejercicio por el que la reclamaba pro herede o verdadero heredero, sino que el
derecho pretoriano poda ejercerse tambin pro possessore, a virtud de la accin
llamada peticin de herencia til.
El que reclamaba pro possessore se hallaba e un caso anlogo al que
reivindicaba por estar en vida de adquirir por prescripcin.
Si se compraba una cosa ajena la venta era vlida como en nuestro derecho, y
se poda adquirir por
usucapin si haba sido con justo ttulo y adems con
buena fe; del mismo modo si se tena la herencia a justo ttulo o por derecho
pretoriano; en este caso no era heredero verdadero (heres) segn el derecho civil
sino bonorum possessor ; si vena un tercero y se apoderaba de la herencia,
bonorum posesor ejercitaba la accin real de peticin de herencia (tilis), pero no
pro herede sino pro possessore; ya sabemos que la bonorum possessio poda
convertirse en la ya conocida propiedad quiritaria por medio de la usucapin y
llegar a ser el bonorum possessor verdadero heredero; por esto la ley lo habilitaba
para ejercer la accin pro possessore.
Efectos de la PETICIN. Segn el derecho clsico y a virtud del
senadoconsulto Juvenciano, que reglamento la accin de peticin, se estableci
que en las restituciones a virtud de la sentencia en el pleito de peticin de
herencia, se deban hacer el pago de mejoras y a la restitucin de frutos; se
hacan seguir para ellos las mismas reglas que las de la reivindicacin, es decir,
haba que tener en cuenta la buena o mala fe; si era mala, responda por todos los
frutos y an por los que hubieran dejado de percibir; si, por el contrario, era de
buena fe, no estaba obligado sino al pago de los percibidos despus de la
litiscontestatio.
En cuanto al pago de las mejoras, de adornos etc., el poseedor de mala fe
vencido tenia derecho a que l victorioso le pagara del valor de las mejoras
necesarias, y en las tiles lo que le hubiera costado, y siempre que el verdader
estuviese dispuesto a pagarlas; o sino, poda llevarse los materiales; lo mismo
sucedia con las mejoras innecesarias o voluptuarias.
NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS
Hay que distinguir dos clases: los nulos ab initio y los nulos ex post facto. Los
primeros se designaban con los calificativos de injustum, non jure factum, pro non
scriptum; en tanto que los segundos eran: ruptum, irritum, y destitutum o
desertum.
Eran nulos ab initio cuando se haca contra derecho, es decir, cuando
adolecan de incapacidad originaria, ya por parte del testador, ya por no tener este
la testamenti factio activa.
Eran non jure facti cuando no se hacan cinforme a derecho, es decir, cuando
no se llenaban las formalidades necesarias, bien fuera en el calatis comitiis, bien
en el per aes et libram.
Las nulidades ex post facto traan la ineficacia del testamento por diferentes
causales segn distintos calificativos era ruptum cuando sobrevena un agnado en

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calidad de suus heres, es decir , colocado bajo de potestad inmediata en el da de

la muerte del testador, suponiendo que no hubiera herederos suyos, pero a la
muerto poda venir algn adoptado. Al estudiar a los pstumos, vimos que se
tropezaba con este inconveniente, y para cortarlo se permiti que fueran
desheredados preventivamente, como se vio al estudiar la teora de las
restricciones a la libertad de testar .
El derecho pretoriano estableci que si vena un pstumo y un adrogado
sobrevendra la ruptura del testamento; as pues podan los instituidos pedirle al
Pretor la bonorum possessio, y este para reaccionar contra la injusticia se la daba
secundum tbulas, llenado una de las tres misiones: adjuvandi, suplendi aut
corrigendi Juris civiles. El segundo caso de ruptura del testamento era por la
confeccin de un segundo testamento, que rompa el anterior, cuando ste
institua sobre el remanente o con instituciones sobre un cuerpo cierto. Sobre este
punto hubo discusiones en sentido contrario: decan unos que si el testador slo
dispona de una parte, les confera el derecho sobre el resto en virtud del ttulo
potencial a la universalidad; mas al venir un segundo testamento disponiendo de
la parte no testada, ste echaba por tierra al primero; los proculeyanos opinaban
por la coexistencia de las dos instituciones o por disponerse de una parte en e
primero y de la otra en el segundo.
Las destrucciones daban lugar a ruptum, pues all no exista el protocolo; hoy
si se rompe una copia se pueden sacar ms. No sucede lo mismo con el
testamento cerrrasdo el cual queda inservible al alterarlo en el interior, o con slo
romperle los sello o la cubierta. En Roma los testamentos eran de un solo
ejemplar: se volva rumptum el testamento cuando el heredero se haca incapaz,
no habindolo sido al tiempo de la confeccin; as tambin suceda lo mismo si el
testador se hacia indigno (intestbilis), por alta traicin, a menos de obtener
despus la restitutio in integrum per omnia.
Se llamaba desertum cuando era abandonado, es decir, cuando no se
aceptaba, o se repudiaba el testamento y al herencia quedaba yacente,
abrindose entonces la sucesin intestada.
CARGAS IMPUESTAS AL HEREDERO
I LEGADOS
El testamento poda contener, adems de la institucin de herederos, otras
disposiciones como el nombramiento de tutores, y tambin asignaciones a ttulo
particular, liberalidades que hiciera eltestador a personas distintas del heredero,
quienes por lo mismo no haban de ser las continuadoras de su personalidad. En
le ms antiguo Derecho de los romanos tales liberalidades eran solamente los
legados. Despus, a principios del Imperio, se introdujo otra forma llamada
fideicomisos.
El legado era, pues, una liberalidad del testador hecha en forma imperativa ya
manera de ley (modo legis), a cargo del heredero instituido y que haba de
producir efecto despus de la muerte del de cujus. El fideicomiso, a diferencia del

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legado, se haba de hacer, no a manera de ley ni imperativamente, sino en forma

de splica: ruego a mi heredero que d el fundo Corneliano a Ticio.
El legado se diferenciaba por consiguiente de la herencia en que aqul
implicaba precisamente una liberalidad, y la institucin de heredero no siempre se
inspiraba en este sentimiento; y se diferenciaba el legado de las donaciones en
que aun cuando stas eran tambin liberalidades podan producir sus efectos en
vida del donatario, y, adems, implicaban un acuerdo de voluntades entre donante
y donatario, en tanto que el legado emanaba de la sola voluntad del testador.
El legado poda hacerse solamente a aquellas personas que tuvieran la
testamenti factio pasiva
Los legados podan asumir cuatro formas: per vindicationem; per
DAMNATIONEM; sinendi modo, y per praeceptionem.
a.
LEGADO PER VINDICATIONEM. Este se ahcia en forma directa y
trminos imperativos, vibergracia, do, lego fundum Cornelianum Titio; o
taimen; titius hminem Stichum sibit habeto.
Esta especie de legado solamente poda tener por objeto cosas que pertenecieran
al testador en propiedad quiritaria (ex jure Quiritum) en el da de la confeccin del
testamento y en el da de la muerte del de cujus; por medio de este legado se
trasferan directamente al heredero la propiedad del objeto asignado y tambin
cualesquiera derechos reales sobre la cosa. Consiguientemente el legatario vena
a adquirir al cosa y poda perseguirla contra terceros.
De ah el nombre del legado de per vindicationem.
b.

LEGADO PER DAMNATATIONEM. Este se haca tambin en forma

imperativa, pero no directa sino imponiendo al heredero la carga
correspondiente; condenando al heredero a dar o a hacer alguna cosa
en beneficio del legatario. De ah su nombtre de per damnationem.
Heres meus damnas esto dare fundum Cornelianum Titio. Poda recaer sobre
toda clase de cosas: propias del testador en dominio quiritario o meramente
bonitario, o cosas del heredero, o bien cosas ajenas. Era la forma ms amplia y
general de hacer legados: ptimum genus legandi.
Confera al legatario un derecho personal o de acreencia contra el heredero, en
vez de un derecho real como en el caso anterior. No poda, pues, reclamarse
contra terceros.
c.

La forma SINENDI MODO era una ligera variante del legado per
damnationem, y participaba por consiguiente de su misma naturaleza. Su
formula era Heres meus damnas esto sinere: se condenaba al heredero
a dejar hacer o permitir que Ticio tomase tal cosa de la herencia.

d.

Por ltimo, el legado PER PRAECEPTIONEM (praecipere, derivado de

cpere, tomar primero), era un legado de seleccin para el legatario, a
quien se le daba a escoger de los bienes del testador una cosa de las
que haba entre esos bienes. Este legado era una variante del per

423

vindicationem, como quiera que no poda hacerse sino sobre cosas

propias del testador, o cuando ms sobre cosas del heredero, pero de
ningn sobre cosas ajenas. Confera, pues, un derecho real al legatario.
El senadoconsulto Neroniano tuvo por finalidad el ampliar y facilitar los legados
dndoles validez a todos, cualesquiera que fuesen los errores o inexactitudes en
que hubiera incurrido el restador con respecto a las formas dichas y a las reglas
anteriores: as, pues, si el testador legaba cosa ajena per vindicationem o per
praceptionem, e legado no se anulaba sino que se le daba valor, al menos como
legado per damnationem, toda vez que en esta forma amplsima cambian todos
los legados, segn el senadoconsulto de Nern.
Los hijos de Constantino acabaron por suprimir las formulas en los legados.
COSAS QUE SE PODIAN LEGAR
La regla general era la de que se poda legar toda clase de cosas, existentes o
futuras, siempre estuvieran el comercio.
Poda haber legado de cosas corporales determinadas: si las cosas eran de
propiedad del testador el legado no ofreca dificultad ninguna; si las cosas eran
ajenas , el legado era valido si el testador saba que la cosa legada perteneca a
otro.
El legado de una cosa hipotecada era valido, pero el legatario deba tomar la
cosa cum sua causa, es decir, respetando el gravamen o pagando la deuda que
lo haba ocasionado.
LEGADOS DE GENERO
Eran los que recaan sobre un gnero, y no sobre un individuo o especie
determinada. Estos legados se hacan ms frecuentemente en al forma per
vindicationem: lego a Primu un caballo. En este caso haba que escoger el
caballo; la eleccin. En este legado nunca se poda escoger lo mejor. (V. art. 1173,
C. C.)
LEGADOS DE COSAS INCORPORALES
Haban cuatro clases de legados de cosas incorporales: Legados de opcin,
legado de un crdito, legados da liberacin y el legado hecho por un deudor as u
acreedor de lo que le deba.
Legado de opcin.
El testador poda legar la opcin, es decir el derecho de escoger una cosa entre
objetos de la misma especie o de especie diferente, pertenecientes a la sucesin.
Este legado se asemejaba al anterior en que se deba verificar una leccin, pero
las diferencias eran numerosas: lo que se legaba en el de opcin no era una cosa
que deba escogerse era la opcin considerada como cosa inmaterial: adems en
este legado tena derecho el legatario para escoger el mejor.

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Legado de un crdito.
Si el testador legaba un crdito que tena con un tercero este legado no
transfera el crdito directamente al legatario: a pesar del legado, era el heredero
quien, como continuador de la persona del de cujus, vena hacer el acreedor, el
titular del crdito. El legatario tena una accin personal contra el heredero para
obligarlo hacerle cesin al crdito que se le haba legado.
Legado de liberacin.
Consista en el legado hecho por el acreedor a su deudor para librarlo de la
deuda, y era para el heredero una obligacin de hacer. El legatario no quedaba
exonerado de la deuda materia del legado ipso jure, pero poda obligar al libertarlo
de la deuda por una aceptilacin.
Legado hecho por un deudor a su acreedor de lo que le deba.
El testador era deudor del legatario y le dejaba la deuda. Este legado sorprende
a primera vista, porque qu liberalidad hara un deudor al dejarle a su acreedor el
legado lo que ya le deba? Este legado tena valor cuando haca civil una deuda
que solo tena el carcter natural; o daba una accin perpetua en lugar de una
accin temporal y vena a servirle al legatario a prueba de la deuda.
MODALIDADES DE LOS LEGADOS
Eran estas, en general, las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., a que
poda subordinarse una asignacin. Consisten generalmente en un trmino o en
una condicin; uno y otra pueden ser suspensivos, extintivos o resolutorios.
Suspensivas
Siempre se poda someter un legado a una modalidad suspensiva, ya fuera
condicin o trmino (conditio ex qua, dies, a quo). Lo contrario suceda con las
modalidades extintivas o resolutorias, termino o condicin que no eran admitidas.
La razn era sencilla: los romanos consagraron un principio en virtud del cual no
se poda transferir la propiedad temporalmente, y el legado era una liberalidad del
testador sobre un aparte de su herencia, la cual deba adquirirse definitivamente.
En tiempo de Justiniano se modifico ese rigor, y el legado fue valido, cualquiera
que fuese la condicin o el trmino a que se sujetara.
El legado bajo una modalidad suspensiva, trmino o condicin, poda dar
ocasin a la insolvencia del heredero; y del Pretor estableci que el legatario poda
exigir del heredero, para garantizar el pago de su legado, la cautio legatorum.
(vase el artculo 1136 de nuestro Cdigo civil).
En los legados bajo condicin suspensiva el legatario no adquira derecho sobre
la cosa legada hasta tanto que se cumpliera la condicin. Si el legado estaba
subordinado a un trmino suspensivo, el legatario adquira el derecho sobre la

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cosa legada el da de la muerte del testador, pero no poda exigirla sino al

vencimiento sino al trmino del punto. La asignacin desde da cierto y
determinado da al designatario, desde l momento desde la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trasmitirla; pero no el
de reclamarla antes de que llegue el da (articulo 1142 de nuestro Cdigo civil). Si
el termino era incierto se regia por la regla de la condicin suspensiva, segn el
conocido aforismo: dies incertus in testamento conditionem facit, y por tanto el
legatario no adquira derecho ninguno a la muerte del testador sino al vencimiento
del plazo, o mejor dicho al cumplimiento de la condicin. El articulo 1144 de
nuestro Cdigo civil dice: La asignacin desde da incierto, sea determinado o no,
es siempre condicional.
Otras modalidades
Haba legados hechos a una persona para cuando cumpliera tal edad. Haba
tambin legados de pensiones peridicas: in cngulos annos, menses, vel dies.
El legado en esta forma no se consideraba como uno solo, sino tantos cuantas
pensiones peridicas deba recibir el legatario; por lo mismo el heredero no tena
una sola obligacin sino tantas cuantas fueran los periodos. En los contratos
suceda precisamente lo contrario. Como en el referido caso de pensiones
peridicas eran varios los legados, solo el primero era puro y simple; todos los
dems eran condicionales, y por consiguiente en estos solo se adquiran derechos
sobre la cosa legada al vencimiento de cada plazo o periodo.
Como el heredero poda disponer de los bienes o porciones de un legado, el
legatario poda pedir al Pretor que le concediera la caucin Muciana, de que ya
hablamos al tratar de la institucin de heredero, cuando su legado estuviera sujeto
a una condicin potestativa negativa, cuyo cumplimiento le poda saberse a la
muerte del legatario.
El legatario dependiente de la voluntad de un tercero era valido, por regla
general; pero si aquel a cuyo voluntad estaba subordinado tena inters en que el
legado no se realizara, la condicin se consideraba cumplida. Si al condicin no se
cumpla por un caso fortuito, se consideraba fallida.
Modalidades prohibidas
Por lo menos en la poca clsica se consideraban nulos los legados post
mortem legatarii vel heredis. Tampoco se admita, por ser contraria a la lgica
jurdica (elegantia Juris), la clusula pridie mortem legatorii. No se admita
tampoco el legado dependiente del mero capricho de un tercero, pues nunca
poda sustituirse por este la voluntad del testador.
Las condiciones contradictorias y las captatorias, que, como lo vimos ya
anulaban la institucin de heredero, anulaban tambin los legados. Las
condiciones imposibles y las inmorales o ilcitas no anulaban el legado, sino que
se consideraban como no escritas.

426

Modus
Asignaciones modeles . En ellas no se subordinaba el legado a termino o
condicin alguna, sino que el testador impona un gravamen al legatario
encomendndole el cumplimiento de un encargo: para que invierta en tal cosa tal
parte de la, asignacin.
En este caso el legado era puro y simple; la
adquisicin del derecho no quedaba subordinada a esa modalidad, y si por un
caso fortuito llegaba hacer imposible la ejecucin del modus, el legatario
conservaba el beneficio de su legado. Lo ms que poda hacerse al legatario una
caucin que garantizara el cumplimiento del encargo (vanse articulo 1147 y
siguiendo de nuestro Cdigo civil.)
Del motivo de los legados
El sentimiento que inspiraba al testador deba ser de benevolencia para
favorecer al legatario.
El motivo era una circunstancia que entraba en el legado sin ser indispensable
ni esencial: lego a Primu tal cosa por haberme prestado servicios. No se tena en
cuenta para la validez del legado ni la ausencia de motivo, ni que fuera inexacto el
que hubiera guiado al testador: falsa causa, falsa demostratio non nocet; haba
una razn suficiente de benevolencia que deba de haber animado al testador.
Legados nomine poenae (a titulo de pena para el heredero).
Se declararon nulos a partir de Antonio Po, puesto que en este caso no era el
sentimiento de benevolencia para con el legatario lo que lo inspiraba. Justiniano
modific esto declarado que el legado sera valido manifiesto el beneficio que con
l se haca.
DE LA ADQUISICIN DEL LEGADO EN FAVOR DEL LEGATARIO
Teora del DIES CEDIT y del DIES VENIT.
Para plantear esta teora hay que distinguir, segn las diversas modalidades a que
estuvieran subordinados los legados.
En tesis general, antes de la muerte del testador el legado no confera ningn
derecho al legatario no era sino una esperanza ms o menos frgil. Con la muerte
del testador esta esperanza se converta en un derecho eventual que estaba
radicado en al cabeza del legatario, el cual derecho entraba en el patrimonio de
este, y que poda transmitir a sus herederos; el momento en que le legado se
separaba del testamento para ir a fijarse en al persona del legatario se llamaba
dies cedit: el da de la ejecucin del legado se acerca, se prepara. Cuando el
heredero instituido haca adicin dl herencia el derecho eventual del legatario
vena a hacerse firme, real, y exigible, y se deca que el da de la ejecucin del
legado haba llegado: (dies venit).
Para saber cuanto tena lugar el dies cedit y el dies venit debemos
distinguir entre las diversas especies delegados:

427

I Legados puros y simples.

El dies cedit tena lugar en estos legados a la muerte del testador , y se
adquira el derecho sobre ellos sin reticencia alguna: pero este era un derecho
eventual, pues el derecho eficaz y definitivo solo se adquira solo al hacer el
heredero adicional de la herencia: solo entonces vena el legado a tener su dies
venit y a hacerse por consiguiente exigible la asignacin.
Hemos dicho que con al muerte del testador el legatario slo adquira un
derecho eventual sobre e legado; y en efecto, si el heredero instituido repudiaba la
herencia, o si por cualquier causa el testamento se rompa o se declaraba
destitutum o desertum, se segua al sucesin abintestato, y como ya sabemos, en
sta no haba lugar a legados.
Entre nosotros sucede lo contrario, como puede verse en el Cdigo civil
(articulo 1052).
II Legados a termino.
Coincidan en parte, en cuanto al dies cedit con los, legados puros y simples,
pero en ellos el dies venit no llegaba sino al cumplimiento del termino; y esto
cuanto ya el heredero haba hecho edicin de la herencia, pues en caso contrario
no llegaba sino hasta que el heredero hiciera la adicin.
Haban algunos legados especiales, que no podan tener su dies cedit antes
de la adicin de la herencia eran estos legado de libertad, el legado sequens y el
legado de usufructo.
a. El legado de libertad hecho por le testador en favor del esclavo, porque la
libertad o poda ser eventual, y por consiguiente no poda adquirirse sino el
da en que hubiera seguridad de que poda subsistir, es decir , el da de la
adicin de herencia.
b. El legado sequens, es decir, el legado hecho por el testador al esclavo
que el manumita, o que legaba a un tercero, porque con la adicin el
esclavo adquira la libertad o pasaba a la potestad de su nuevo dueo y
poda por consiguiente para s o para su mismo dueo.
c. Y el legado de asufruco, por ltimo, que no poda tener su dies cedit sino a
la adicin de le herencia, a causa de que uno de los caracteres esenciales
de esta servidumbre era de ser intransmisible.
III Legados condicionales
Recordemos que las condiciones a que se sujetaban los legados no podan ser
sino suspensivos.
Estos legados no tenan dies cedit sino al cumplirse la condicin y antes no
era sino simple expectativas. Al cumplirse al condicin la expectativa se converta
en derecho, pero eventual y dependiente siempre de la aceptacin o repudiacin
que el heredero hiciera de la herencia. Dies venit llegaba al estar satisfechas las
condiciones mediante la edicin de herencia.

428

IMPORTANCIA PRACTICA DE ESTA TEORIA

Efectos del dies cedit. El primero y ms importante consista en la
transmisibilidad del derecho eventual al legado del cual aprovecharon los
herederos del legatario. {vase el articulo 1014 nuestro Cdigo civil).
En segundo lugar el dies cedit indicaba a la persona a quien beneficiaba el
legado, cuando se trataba de un alieni Juris : siempre beneficiaba a la persona
bajo cuya potestad estuviera el legatario en el momento de dies cecit..
Por ltimo, determinaba la consistencia del legado; porque si bien es cierto que
el derecho adquirido era eventual, entonces se tena y poda transmitirse. En los
legados de universalidad, en que adquira por accesin, las adquisiciones venan
hacer para el de cujus o para la masa comn antes del dies cedit; pero despus
de este todas las accesiones pertenecan al legatario.
ADQUISICIN DEFINITIVA DEL LEGADO
Dies venit. Hay que marcar muy bien la diferencia entre al adquisicin de un
derecho eventual sobre el legado, que tena un lugar dies cedit, no haba lugar a
ocuparse en la adicin, puesto que el instituido era heredero aun contra su
voluntad . en este caso, tratndose de legados puros y simples, en el momento de
la muerte del testador ocurra simultneamente el dies cedit y el dies venit. Si el
legado era condicional , el dies cedit es el dies venit tenan tambin lugar
simultneamente, pero al cumplimientio de la condicn.
NULIDAD DE LOS LEGADOS
Los legados se anulaban como consecuencia lgica de la nulidad del
testamento, ya fuera que este se anulase por causales (ab initio), ya por nulidades
ex post facto.
Como nos ocupamos antes de las nulidades del testamento, nos resta estudiar
algunas propias nicamente de los legados. Las nulidades en los legados podan
ocurrir desde el da de la confeccin del testamento (ab initio), o despus (ex
post facto).
LEGADOS NULOS AB INITIO eran nulos desde el principio y se tenan (pro
non escriptis) :
1. Los legados que en el antiguo derecho no estaban revestidos de las formas
adecuadas, o que estuvieran colocados antes d el institucin de heredero;
sin embargo, ya vimos que este rigor solo dura hasta Nern, pues el
senadoconsulto Neroniano declar validos , como hechos per
damnationem, todos los, legados de alguna formalidad externa y an
interna.
2. Los legados hechos an incapaz, es decir, a una persona que careca de la
factio testamenti pasiva.
3. El legado que recaa sobre una cosa situada fuera del comercio, o que
tena por objetos hechos ilcitos.

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4. Los legados destinados post mortem legatarii, vel heredis.

5. Los que se dejaban a al voluntad, o al capricho de un tercero.
6. Los legados hechos nmine poenae, desde Antonio Po hasta la poca de
Justiniano; pues durante esta lapso el legado no poda tener lugar si infera
agravio al legatario o al heredero.
REGLA CATONIANA
Algunos han credo que la catoniana era el aforismo tantas veces mencionado:
quot ab initio nullum est, tractu tmporis convalcere non potest; pero no fue este
axioma lo que se conoca con le nombre de regla catoniana, sino una formulada
por catn el joven, la cual lleg a resolver definitivamente todas las dificultades
que se presentaban en la aplicacin del principio antes aducido, y que vino a
determinar con toda claridad y fijeza el inition del legado.
La regal catoniana se enunciaba as: quot si testamenti facti tempore
decessisset testator, intile foret legatum, quandocumque decsserit, non valere;
es decir, que era necesario trasladar la muerte del testador al momento de la
confeccin del testamento y todo legado nulo en aquella poca sera siempre
nulo.
O mejor, legatum quot foret inutile si testator decessisset tmpore facti
testamenti, novalre quandocumque decesserit.
Era la muerte del testador de inition, pero se trasladaba o se supona cumplida
el da de la confeccin del testamento, mediante la ficcin de que el testador mora
en aquella poca.
LIMITES DE LA APLICACIN DE LA REGLA CATONIANA
1. La regla catoniana no se aplicaba a los legados que se hacan bajo
condicin; y ,de una manera ms general, no se aplicaba a ningn legado
cuyo dies cedit no tuviera lugar a la muerte del de cujus.
2. No se aplicaba a los legados nulos en razn de una prohibicin legal
absoluta; por ejemplo, a los, legados de cosas que estaban fuera del
comercio, o a los hechos a favor de un gobernador de provincia.
3. Esta regla no se aplicaba a los casos regulados por las leyes caducarias
(Julia, Junia, Norvana y Papia Poppaea), pues su fin era contrario a la
naturaleza y objeto de estas leyes.
Exista el principio: catoniana rgula ad leger novas non pertinent.. Las
leyes caducarias tenan sanciones distintas de la unidad.
4. La regla catoniana no se aplicaba a las instituciones de herederos, pues en
estas no haban ninguna discusin acerca de initium, el cual tena lugar en
el momento de la confeccin de testamento. Siguiente la regla catoniana
se aplicaba especialmente a los legados.
LEGADOS NULOS EX POST FACTO
Ante todo advertimos que la regla catoniana solo se aplicaba a los legados
nulos ab nitio y no a los legados nulos ex post facto.

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Indicaremos entre las causas que anulaban los legados y dejaban subsistir
integradamente su testamento:
1. Bajo el rgimen de las leyes caducarias al muerte del legatario antes del
dies cedit, su incapacidad su repudiacin, la falta de cumplimiento de la
condicin, la falta de jus capiendi dentro del plazo requerido (articulo
1019 del Cdigo civil).
2. Cambio de estado de la cosa, como si sta sala del comercio, o su perdida
ocasionada por un caso fortuito. Por ejemplo, si exista un legado de cuerpo
cierto y este pareca por alguna fuerza mayor, se extingua e legado. A
este respecto hay un principio que se anuncia: la destruccin por caso
fortuito de un cuerpo cierto que se deba no concede accin al acreedor
contra el deudor, y este no estar obligado al pago. (vase el articulo 1193
del Cdigo civil).
3. El legado era tambin nulo cuando el activo no alcanzaba a pagar deudas:
non intelliguntur bona nisi deducto aere alieno. (articulo 1016, inciso 2;
1419 y 1436, C. C.).
4. El legado no poda cumplirse cuando el legatario, a ttulo gratuito haba ya
adquirido el cuerpo materia delegado, segn el axioma: duae causae
lucrativae non possunt concrrere in eundem hminen et in eamdem rem
(articulo 1164, inciso 2., C. C.).
5. Revocacin del testamento, porque todo testamento es esencialmente
revocable (articulo 1193 y 1273, C. C.).
TEORIA DEL ACRECIMIENTO Y LEYES CADUCARIAS APLICADAS A LOS
LEGADOS
Vimos ya que el acrecimiento entre coherederos se fundaba en el llamamiento,
al menos potencial, de cada coheredero a la totalidad de la herencia. Para
estudiar esta teora con relacin a los legados, hay que distinguir entre diferentes
especies:
Si el legado era hecho per vindicationem o per praeceptionem haba
acrecimiento de pleno derecho, porque el llamamiento era solidario, y si faltaba
uno de los legatarios, su porcin beneficiaba a los dems.
Los legados hechos per damnationem y sinendi modo, jamas hacan
presumir llamamiento in slidum, y no admitan acrecimiento por no emanar
directamente de la voluntad del testador, pues en estas formas el testador impona
al heredero la obligacin de dejar tomar alguna cosa al legatario, o de
entregrsela. Para estas formas de legados se aplicaba el principio damnatio
facit partes, que un crdito de dos o ms personas se dividiera de pleno derecho;
y si faltaba uno de ellos el otro tendra la mitad, y la parte no recogida
aprovechara al heredero; a menos que el testador hubiera hecho a los legatarios
un llamamiento conjunctim, caso en el cual s habra acrecimiento entre ellos.

431

El legado de usufructo se rega por las reglas de los legados se rega por las
reglas de los legados de propiedad; pero presentaba algunas diferencias con
relacin a stos: en el legado de propiedad gobernaba el principio: portio
accrescit portioni; en el de usufructo el de portio accrescit personae.
En el legado de propiedad, si un legatario que haba recibido su parte mora,
transmita el derecho a sus herederos; en el legado de usufructo a la muerte de un
legatario que ya haba recibido su parte, sta acreca a los colegatarios
sobrevivientes. El legado de usufructo era hecho intuitu personae.
Epoca de las leyes caducarias, o de las LEGES NOVAE
Durante la poca de las leyes caducarias hubo un rgimen especial, en el cual
se exiga la slidi capcitas o jus capiendi para poder reclamar las porciones
vacantes.
DE LA PARTE RESERVADA AL HEREDERO CONTRA LOS LEGATARIOS
LEY FALCIDIA
Segn la Ley de las XII Tablas ningn derecho se daba al heredero instituido
contra los legatarios, y poda suceder que, si la suma de los legados reduca a
nada o a muy poco la parte del heredero, ste repudiar la herencia: el
testamento caducaba, el causante mora intestado y los legatarios no se
aprovechaban de los legados. Era necesario, pues, en inters de todos, asegurar
un aparte no despreciable de la herencia para el instituido.
Por eso se legisl en el sentido de que una parte de la herencia quedara al
heredero contra los legatarios, y se expidieron a este propsito leyes como la
Furia, la Voconia, y la Falcidia, la ultima de las cuales permiti al heredero retener
en contra del legatario la cuarta parte del activo neto, de donde se tom el nombre
cuarta falcidia, o de cuarta legtima (de lex, legis). Esta parte o cuota, que se
poda formar reduciendo proporcionalmente los legados, era suficiente para
halagar al heredero, quin ya no tendra motivo para repudiar la herencia. As,
pues, la ley Falcidia beneficiaba (indirectamente) a los legatarios.
LEGADO PARCIARIO
(partitio)
Se conoca con este nombre aquel legado que tena por objeto una cuota, o
sea una parte alicuota de la herencia: do, lego dimidiam partem titio familiae
meae; como si dijramos que era pata Ticio un legado a un ttulo universal, en la
mitad de la herencia (familiae). Pero ocurre preguntar: No sera en este caso ms
bien Ticio un heredero? Y se responde: no vena a presentar en manera alguna al
testador despus de su muerte ni ir a ser continuador de su persona, ni a

432

sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, ni siquiera en una

parte proporcional. No era, pues, un heredero; era un mero legatario, por ms
que su asignacin consistiera en un parte de la universalidad de bienes, que los
romanos denominaban familia (herencia):
El carcter de heredero o el de legatario lo confera pues el testador segn las
palabras de que se sirviera, y sin atender a la asignacin en s misma, la cual bien
poda recaer sobre cualesquiera cosas u objetos que estuvieran en el comercio de
los hombres, ya fuese especies o gneros, cuerpos ciertos o cosas singulares, ya,
por el contrario, fueses universalidades o cuotas de un conjunto herencial. Bien
poda, pues, el testador instituir heredero a Ticio en un caballo, en una casa, etc. o
bien a la inversa, constituirlo en un simple legatario en la mitad o en la tercera
parte de la herencia.
En el legatario parciario, como en todos los legados del Derecho romano, no
haba otra cosa que una carga impuesta al heredero a favor del legatario, por la
liberalidad del testador para con ste ltimo; y prcticamente, en el caso
contemplado el heredero o, dueo no solamente del caballo o de la casa, sino de
toda la universalidad de la herencia, deba cederle al legatario aquella mitad o
aquella tercera parte, valindose para ello de una venta ficticia. (uno nummo).
Slo el heredero responda de las deudas hereditarias y tena derecho a cobrar
los crditos a los deudores del de cujus; y esto aun cuando la cuota herencial
legada fuese mayor que al correspondiente al heredero; ms todava aun en el
supuesto extremo de haber el testador destinado para el legatario todo o casi todo
su patrimonio y que solamente opor virtud de la ley Falcidia hubiera recibido el
heredero la cuarta parte. Ms como semejante proceder del derecho estricto era
contrario a toda equidad y conveniencia, hubo de establecer (de una manera
semejante a lo estatuido para los fideicomisos de herencia) que al hacerle el
heredero la venta de la cuota herencial al legatario parciario, se agregaran
estipulaciones recprocas (partis et pro parte) encaminadas a garantizarse el uno
al otro mutuas compensaciones o indemnizaciones proporcionales, en razn de
las deudas que pagase el heredero y de los crditos que ste recaudara de los
deudores hereditarios. (vease Ulpiano, reglas;XXV, pargrafo 15, in fine). (Gayo, II,
252)
Derecho civil colombiano: al contrario del romano, la calidad de heredero y la
de legatario, no depende de manera alguna de las palabras de que se haya valido
el testador al designarlos tales, sino ms bien de la naturaleza de la asignacin, o
sea de las cosas asignadas, a ttulo universal o a ttulo singular. As lo establecen
de manera bien explcita los artculos 1155 y 1162. Por consiguiente, el legado
parciario de los romanos no podra tener cabida en el sistema de nuestro Cdigo
Civil; y si llegara a hacerse alguna asignacin testamentaria en semejante forma,
verbigracia, lego a Pedro la tercera parte de mis bienes semejante disposicin
vendra a ser ms bien una institucin de heredero en una cuota de tercera parte;

433

y en esa misma proporcin vendra Pedro a responder directamente- del las

obligaciones del difunto y a participar de sus crditos.
II. FIDEICOMISOS
Entre las cargas impuestas al heredero venan en segundo lugar en el Derecho
romano los fideicomisos que, que a diferencia de los legados, se expresaban en
forma suplicatoria y no imperativa. En un origen histrico, ellos comenzaron a
usarse para favorecer a ciertas personas incapaces de adquirir mortis causa; y ya
que la ley no admita la validez de un legado para esas personas, el testador
confiaba a la buena fe de su heredero el cumplimiento de ciertos encargos ( fidei
comittebat heredis). As, pues, tales asignaciones no tenan en un principio fuerza
legal coercitiva. Augusto los declar obligatorios solamente cuando se hacan a
favor de personas capaces; pero bien pronto hubo de generalizarse esta
institucin con fuerza obligatoria, y se hicieron tan frecuentes en la prctica que
fue menester crear una magistratura especialmente encargada de hacerlos
efectivos (praetor fideicommissarius).
A) FIDEICOMISOS UNIVERSALES
Se les llamaba tambin fideicomisos de herencia o a ttulo universal, y eran
disposiciones de ltima voluntad por las cuales el testador (fideicomitente),
encargaba a su heredero restituir su herencia o alguna parte alcuota de ella a un
tercero beneficiado, que se conoce con el nombre de Fideicomisario, as como se
designa con el fiduciario (persona de confianza).
En un principio y a virtud de la conocida regla Semel heres, semper heres el
heredero fiduciario continuaba investido del carcter de sucesor del de cujus, aun
despus de la restitucin, y por consiguiente slo l poda seguir cobrando los
crditos, y le eran exigibles las deudas hereditarias (Gayo II, pargrafo 251); ms
como esto no era equitativo, la costumbre y la jurisprudencia primero, y despus la
legislacin, buscaron formulas adecuadas para armonizar los legtimos intereses
del fiduciario con los del fideicomisario.
As pues, primeramente o por propia iniciativa y para conveniencia de uno y
otro, entre fiduciario y fideicomisario se estableci la prctica de estipulaciones
llamadas quasi emptae et vnditae hereditatis, las cuales se agregaban en la
forma solemne verbis a la venta ficticia de la herencia que se le haca (uno
nummo) al fideicomisario, para transmitirle a ste las ventajas y tambin los
gravmenes de la herencia. Estas estipulaciones eran recprocas, y mediante
ellas el fiduciario se aseguraba una indemnizacin o reembolso por razn de
cuanto hubiese pagado como heredero a los acreedores del difunto y por cuantos
cobros ulteriornente vinieran sobre l en la misma calidad, y a su vez el
fideicomisario se presuma para hacerse reembolsar los valores que el fiduciario
hubiera cobrado y para tener cesin de las acciones contra los deudores de la
herencia

434

Luego se reform esta prctica por dos senadoconsultos muy conocidos: El

Trebeliano y Pagasiano. El primero, bajo el reinado de Nern, y siendo cnsules
Trebelio Mximo y Aeneo Sneca, estableci que una vez restituida la herencia el
fideicomisario el fideicomisario quedara, por una ficcin legal, con el carcter de
heredero para los efectos del cobro de crditos y pago de deudas hereditarias,
procediendo contra los deudores, y los acreedores contra l con acciones
semejantes a las que correspondan a herederos y contra stos, a ttulo o en
calidad de acciones tiles. Con lo cual vinieron a quedar abolidas aquellas
cauciones anteriores (stipulatio emptae et vnditae hereditatis). (Gallo, II, S 253).
Por el senadoconsulto Pegasiano, del tiempo de Vespasiano y bajo consulado
de Pegaso y Pusin, se previnieron varios inconvenientes en los fideicomisos de
herencia:
a) cuando el fideicomiso no excediera de los tres cuartos de la herencia se segua
la doctrina del Trebeliano; y as el fideicomisario, investido ficticiamente del
carcter de heredero, responda de las deudas y cobraba los crditos mediante
acciones tiles, a prorrata de las cuotas herencailes que reciba, a su vez el
heredero fiduciario responda jure civile en proporcin a la cuarta parte
herencial que aprovechaba (Gayo, S II 255).
b) Si ste por temor rehusaba aceptar, el Pretor poda obligarlo conforme al
Pegasiano a aceptar y restituir la herencia, a exigencias del fideicomisario;
pero entonces este ltimo llevaba toda la responsabilidad por las
contingencias, con aplicacin del senadoconsulto Trebeliano, y quedando
tambin descartadas, por innecesarias, las antiguas estipulaciones (gallo II
258). Y si el fideicomisario exceda de las tres cuartas partes de la herencia, o
llegaba a abarcarla toda, el fiduciario no tendra ningn inters en aceptar la
herencia. Y si la repudiaba quedara sin efecto el fideicomiso: de ah la cuarta
pergasiana, que, a semejanza de la falcidia aplicaba a los legados, serva para
evitar la caducidad induciendo al fiduciario a aceptar la institucin de heredero;
y en este caso el fideicomisario era considerado como simple legatario. Las
acciones no se radicaban en l ni activa ni pasivamente, y entonces se haca
necesario escudarse en las viejas estipulaciones, emptae et vnditae
hereditatis, o bien en otras equivalentes, como eran las estipulaciones partis
et pro parte, como en el caso del legado parciario (Gayo,II,257).
En la legislacin justiniana se vigoriz de manera formal y expresa la teora del
senadoconsulto Trebeliano (I,J.II,23, pargrafo 7), quedando en consecuencia el
fideicomisario en calidad de heredero. De ah viene ya a las legislaciones
modernas el concepto de sustitucin fideicomisaria, de que hemos hablado atrs.
B) FIDEICOMISOS SINGULARES
Consistan estas asignaciones, que eran a ttulo particular, en un encargo
suplicatorio del testador, confiado a la buena fe de otra persona, en favor de un
tercero (fideicomisario), la cual no provena del derecho Civil, rigurosamente, sino

435

de la voluntad generosa del disponente, y que se haca no en trminos o palabras

solemnes, sino a modo de ruego (precative).
Se podan pues por medio los fideicomisos tambin cosas singulares, o sumas
de dinero, en oro o en plata, como dice Gayo en su Instituta (II 269), bien
rogndole al heredero la restitucin de esas cosas a un tercero, o bien rogandole
al legatario, aun cuando no se admitiera por medio del legatario hacer legados.
Poda dejarse por fideicomiso no slo cosas propias del testador o disponente,
sino tambin cosas pertenecientes al heredero o al legatario, o cualquiera otra
persona, con la sola limitacin de que la cosa o el valor no excedieran de lo que el
fiduciario recibiese por testamento, pues sera nulo el fideicomiso en el excedente.
As pues, en el en el fideicomiso de cosa ajena el fiduciario deba adquirir y hacer
prestacin de la cosa, o pagar su valor al fideicomisario, siguiendo las mismas
normas que en el caso de cosa ajena legada per damnationem.
Tambin puede darse libertad al esclavo por fideicomiso, rogando al heredero o
al legatario ese encargo, bien se tratar de esclavo propio del testador o del
heredero o del legatario y aun de personas extraas, y en estos casos el fiduciario
era obligado a manumitir o a comprar el siervo ajeno para cumplir los deseos del
testador.
El esclavo manumitido a virtud de fideicomiso no venia a ser liberto del testador
aun cuando hubiera sido su esclavo, sino liberto de manumisor. Lo contrario
cuando el testador legaba directamente la libertad a su esclavo; verbigracia,
Stichus servus meus liber esto, ms para ello era necesario tener sobre ese
esclavo la propiedad quiritaria, no slo a la fecha del testamento sino tambin el
da de la muerte del de cujus.
Los legados slo podan imponerse al heredero testamentario, y de ningn
modo al legatario, ni a ningn otro sucesor universal o particular.
Los fideicomisos podan encomendarse no slo a los herederos
testamentarios y an a los legatarios, sino tambin a los herederos abintestato.
(G. II 270).
Otra diferencia entre los legados y los fideicomisos a ttulo particular estaba en
la forma y solemnidad correspondiente; pues los primeros slo podan hacerse en
testamento, o cuando ms en un codicilo testamentario, en tanto que los
fideicomisos tenan mayores facilidades desde luego que podan constar en
cualquier codicilo y hasta podra prescindirse de toda formalidad externa, pudiendo
luego acreditarse la voluntad del constituyente por cualesquiera medios legales de
prueba.
Con el tiempo se fueron poco a poco borrando las diferencias formalistas entre
el legado y el fideicomiso, hasta que al fin Justiniano acab por refundir en una
sola cosa esas dos instituciones. (I.J.II 20. S3).

436

Derecho Civil Colombiano: Aqu va en otro lugar muy distinto del que ocupa el
la legislacin romana, pues no se encuentra en el libro III (de las sucesiones por
causa de muerte), sino en el libro II, que trata de los bienes y de su dominio y
posesin , bajo el rubro de propiedad fiduciaria, en el ttulo 8, entre las limitaciones
al dominio. (artculos 793 y siguiente).
Aqu figura el fideicomiso no a la manera de una variante de los legados como
en el Derecho romano, sino a modo de un gravamen a la propiedad, al lado de las
servidumbres y de otros derechos reales como el usufructo, uso y habitacin, que
limitan la propiedad o forman ciertas desmembraciones del dominio.
As pues el fideicomiso colombiano, llamado propiedad fiduciaria, est definido
en el artculo 794 diciendo que es la (propiedad) que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin. Es pues, algo bien
distinto del fideicomiso romano, el cual no iba sometido a condicin ninguna, sino
que era una especie de legado hecho en forma de ruego para trasladar a otra
persona una herencia o tambin uno o ms cuerpos para trasladar a otra persona
de confianza (fiduciario), que deba hacer la restitucin al beneficiado o
fideicomisario.
Por otro aspecto en que s concuerda el Derecho civil con el Derecho romano,
es el de la sustitucin fideicomisaria, que incidentalmente se trata en los
artculos 803 y 804, y de una manera ms directa en el libro III, ttulo 4, captulo
9. De las sustituciones, donde figura la sustitucin fideicomisaria que se define
como tal en el artculo 1223 Sustitucin Fideicomisaria en la que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo
que otra persona posea en propiedad fiduciaria.
Nuestro derecho civil siguiendo en esto al romano admite que puede
constituirse fideicomiso sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella y tambin sobre uno o ms cuerpos ciertos (artculo 795).
As, encontramos en esta clasificacin los fideicomisos de herencia y los
fideicomisos singulares. No obstante sus diferencias intrnsecas de una a otra
legislacin, pues aqu esas asignaciones son condicionales.
Exige el artculo 796 ibidem que los fideicomisos han de constituirse por acto
entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario; de donde se
deduce que no siempre el fideicomiso es un acto de ltima voluntad, como s lo
era entre los romanos. Aqu puede ser objeto de un contrato solemne, para tener
distintos fines con tal de que todos sean lcitos.
CODICILOS
Su etimologa, deriva de Codex, indica un pequeo testamento, que no haba
de contener institucin de heredero, sino otras disposiciones de menor

437

trascendencia, verbigracia legados, fideicomisos, nombramientos de tutores, etc. y

que por otra parte no estaba sujeto a las solemnidades propias de los
testamentos.
Su origen lo sealan muy claramente las Institutas de Justiniano (II 25, pr), con
referencia a L. Lntulo, quin por haber fallecido en Africa hizo codicilos
encargando su cumplimiento a Ausgusto, por va de fideicomiso; y este Esperador
prest su apoyo a esas ltimas voluntades, previa consulta con los Prudentes de
su poca, a cuya cabeza estaba trebacio por su mxima autoridad cientfica. De
ah en adelante quedaron admitidos, por ser de utilidad para los ciudadanos
ausentes muchas veces en servicio del estado; prctica conservada despus con
la autoridad de Laben, el jefe o fundador de la escuela Sabiniana.
Los Codicilos se siguieron usando no slo como complemento o apndice a los
testamentos, sino tambin por aquellos ciudadanos que moran intestados; pero
en este caso slo tenan valor para constituir fideicomisos. Los codicilos hechos
en tiempo de Papiniano eran confirmados enseguida por testamento; pero
despus los emperadores Severo y Antonino estatuyeron que podan ser eficaces
sin confirmacin, con tal que se limitaran a establecer fideicomisos y que el
disponente no manifistase en alguna manera voluntad posterior de invalidarlos.
Hubo, pues en Roma codicilos testamentarios y codicilos abintestato: los
primeros, que eran como un apndice o complemento, derivaban toda su
consistencia del testamento a que accedan; si ste se invalidaba por cualquiera
causa, caan tambin los codicilos. Los segundos tenan valor per se (vive
testamenti exhibent).
Tambin se clasificaban los codicilos en confirmados y no confirmados; aquellos
podan serlo de dos maneras: in praetritum e in futurum, segn que la
confirmacin por testamento se refiriera a codicilos anteriormente hechos o a los
que el testador hubiera de hacer despus: siquid tbulis, aliove quo gnere ad hoc
testamentun prtiens reliquero, ita valere volo
Clasula codiciliar. Se conoca con este nombre la que por previsin
acostumbraban los ciudadanos en sus testamentos para evitar su invalidacin por
alguna deficiencia de formas; el Emperador Teodosio legaliz esta prctica,
consistente en disponer el testador que si sus voluntades no tuvieren valor legal
como testamento, valgan al menos como codicilo.
Derecho civil colombiano. Ni en nuestro Cdigo Civil ni en las legislaciones
modernas ms conocidas se conserva la institucin codicilar como acto especial
de ltima voluntad. Y si en el lenguaje forense se llega a or la expresin codicilos,
esta no tiene el significado que tuvo entre los romanos, sino que con ella a veces
se expresa un testamento adicional, pero sometido a las mismas solemnidades de
los ordinarios.

438

A MANERA DE COMPLEMENTO

SUCESION INTESTADA Y "LA LEGITIMA" EN ROMA

La sucesin intestada o legitima (como tambin decimos hoy) tiene lugar cuando
el causante no otorg testamento, o el otorgado no es vlido o ninguno de los
instituidos llegan a ser herederos. Es lo que expresan las instituciones de
Justiniano (III, I , pr.). Muere intestado aquel que no ha sido roto o intil, o no ha
producido ningn heredero. Tambin el Ulp. D. 28, 26, 1: Paulo: 4, 8, 1.
En Roma esta sucesin estaba ordenada teniendo como base los vnculos de
parentesco que unan a los miembros del grupo familiar.
Este principio basado en el parentesco sufri profundos cambios y son una
manifestacin de los principios dominantes en la sociedad y poca en que fueron
adoptados ya que las XII Tablas se refieren a un pueblo cuya base social es la
familia agnaticia.
Sabemos que la agnacin abarca al "Pater Familias" con todos aquellos
integrantes que se encontraban bajo su potestad, como en el caso de los
adoptados, adrogados, lo mujer casada cum-manu y lgicamente los
descendientes: hijos, nietos, bisnietos, etc.
Es decir que es una modalidad de la sociedad patriarcal, y fue mrito del derecho
pretoriano la enta modificacin, y finalmente el viejo sistema romano de la
agnacin fue modificado, y finalmente el imperial y el de Justiniano que
corresponden a una sociedad y poca en que la familia cognaticia fundada ya no
es en las relaciones de potestad, sino en los vnculos de la sangre constituye la
clula del organismo social, vindose en las Novelas 118 y 127, un sistema
totalmente nuevo.
Esta enta transformacin operada en el derecho sucesorio, hace que las fuentes
nos sealen que con posterioridad al Edicto del Pretor, en poca de los
emperadores Adriano y Marco Aurelio, de los Antoninos; se permiti que la madre
heredara a sus hijos y viceversa por disposicin de los "senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano" (Inst. III, 3, 3, 2 y III, 4, pr. Y 1 D. 38, 17, 2, pr.)
La evolucin va a continuar en el ao 389 con la Constitucin Valentiniana, por la
que se les reconoci el carcter de herederos a las nietas con respecto a su
abuelo materno. Ms tarde va a ser en el 498 (Cod. 50, 30, 4) cuando la
Constitucin Anastasiana otorga la investidura de heredero a la hermana y
hermano del causante emancipados en pie de igualdad con los hermanos
agnados con prioridad a los ms lejanos (Cod. VI, 55, 9 y Cod. VI, 58, 1)
Finalmente va a ser Justiniano como ya lo dije en las Novelas 118 y 127 el que va
a fijar la plena vigencia del vnculo consanguneo o de sangre con un total
desconocimiento de la desaparecida familia agnaticia.
Este va a ser a grandes rasgos todo el orden que va a figurar en los
ordenamientos legislativos occidentales hasta nuestros das.
Realizada esta breve resea de la evolucin histrica del vinculo de sangre, nos
referimos al sistema sucesorio imperante durante la vigencia de la Ley de las XII
Tablas que por ser el ms primitivo se basaba en el vnculo agnaticio o civil.

439

La Tabla V. 4 y 5 dice: "Si intestato moritur, tui suus heres necescit, agnatus
proximus familiam habeto, si agnatus nec escit, gentile familiam habeto". Es decir:
si muere intestado un pater familias sin herederos suyos, tome la familia el agnado
ms prximo, si no hubiese agnado, a los gentiles. (Ulp. 26, 1; Ulp. D. 50, 16, 195,
1; Paulo 4, 8, 3).
De acuerdo a este pasaje tenemos en el derecho romano primitivo el siguiente
orden sucesorio:
Primero: Los sui o herederos suyos. Eran herederos suyos y necesarios el
hijo o la hija, el nieto o la nieta, sin interesar que los lberi sean sanguneos
o adoptivos. Sin embargo, el nieto o la nieta y el bisnieto o la bisnieta estn
en el nmero de los sui-heredes; nicamente en el caso de que la persona
que los precede haya dejado de estar bajo la patria potestad, ya fuere por
haber muerto o por otra razn como por ejemplo por la emancipatio. En
efecto si la poca de la muerte del "de cuius" el hijo estuviera bajo patestas,
el hijo habido de este hijo no puede ser "suus heres" y eso mismo lo
tenemos dicho respecto a los otros lberi de grado ulterior (Inst. III, 2).
Tambin son herederos suyos, nos sigue diciendo Gayo, la mujer "in-manu"
es decir la mujer que est sometida al poder del marido, porque ocupa el
lugar de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es considerada
como nieta. Pero esta ltima solo ser heres sui en el caso de que el hijo
bajo cuyas manos est, no se encuentre bajo la potestas del pater al tiempo
de la muerte de ste. Lo mismo decimos de la mujer de ste sometida a la
manus del nieto, ya que ella est ocupando entonces el lugar de bisnieta.
(Inst. III, 3)
Considera tambin Gayo herederos suyos a los hijos "pstumos" que de
haber nacido en vida del padre, estaran bajo su potestad.
No estn comprendidos bajo esta categora los hijos emancipados y las
hijas que han contrado matrimonio "cum-manu" pues estn sometidas a la
familia del marido.
Por consiguiente, cuando existe un hijo y al mismo tiempo nietos y bisnietos
de ambos sexos descendientes de varn, todos son llamados a la herencia
sin que el ms prximo excluya a los otros, porque es justo que dichos
nietos sucedan en el lugar del padre en la parte de herencia de ste;
igualmente sucede en el caso de bisnietos y bisnietas en cuyo caso se
dividir la herencia por estirpes y no por cabezas.
Segundo: El segundo orden sucesorio estaba dado por el agnado o los
agnados ms prximos y nos dir Gayo (Inst. III, 2, pr.): Son los que estn
unidos por una cognacin legitima, aquella por la cual el vinculo se crea por
las personas del sexo masculino.
Nos dir Justiniano al respecto (en Inst. I, 15, 1): Son agnados los
cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por
ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo.

440

En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino no son agnados slo
cognados por derecho natural.
Posiblemente a fines de la Repblica se limita la sucesin de las mujeres a
las hermanas consanguneas del causante.
En este orden hereditario, el agnado ms prximo excluye al mas remoto; y
si concurren ambos del mismo grado, la particin entre ellos se efecta por
partes iguales y por cabeza.
Si el agnado ms prximo renuncia a la herencia o muere antes de la
aceptacin, los del grado siguiente no tienen derecho alguno.
Tercero: La ultima categora dentro de las XII Tablas est constituida por los
gentiles o sea por los integrantes de la misma gens del "de cuius".
Slo en los tiempos primitivos heredan los gentiles. Gayo afirma (Inst. III, 1,
17) que el ius gentilicium cae completamente en desuso, lo que significa
que en la poca imperial la sucesin gentilicia haba desaparecido
totalmente. (Coll, 16, 2, 17; 16, 4, 2; Ulp. 26, 1)
DERECHO CLASICO HONORARIO O PRETORIANO
Correspondi al pretor en primer trmino, verdadero creador y modificador del
derecho civil romano; el papel primero y preponderante en este cambio.
El derecho pretoriano reconoci la sucesin por rdenes y grados. Este nuevo
orden establecido tuvo en cuenta los dos tipos de parentesco: el consanguneo y
el agnaticio. Los herederos eran agrupados en varios rdenes que eran llamados
sucesivamente; cada uno de ellos tenia un plazo determinado para solicitar la
"bonorum possesio" que era de 100 das, aunque poda extenderse hasta un ao
cuando se trataba de padres e hijos del causante. (Inst. 3, 9, 8)
Este sistema introdujo reformas al sistema del Derecho Civil sin suprimirlo nos
dice Gayo en Inst. III, 18, 38.
En la ltima etapa del Derecho Honorario en el Edicto Perpetuo, el sistema de la
Bonorum Possesio presento cuatro clases de parientes y con la admisin de la
sucesin de rdenes, es decir que no presentndose los de la primera categora
quedaba abierto el campo para que se presentaran los de la segunda y as
sucesivamente.
Eran cuatro clases:
1. Bonorum possesio unde lberi
2. Bonorum possesio unde legtimi
3. Bonorum possesio unde cognati
4. Bonorum possesio unde vir et uxor
Liberi: Eran los libres sometidos al inmediato poder del pater. Fue
introducida hacia fines de la Repblica.

441

Libres eran los descendientes sobre la base de generacin y

matrimonio. La categora comprenda a los sui del derecho civil
incluyendo a los adoptados y a las mujeres in manu, y a los
descendientes emancipados, que por lo tanto no tenan con el "de
cuius" vinculo agnaticio pero si, un innato y definitivo vnculo de
cognacin. La manera de suceder era en el orden y en la proporcin
similar a los de los "sui" en el derecho civil: "per capita" para el
primer grado de parentesco y "per stirpes" y con representacin para
los subsiguientes. (Digesto 37, 8, 3; Ulp. 37, 9, 1, 13)
Legitimi: Al no presentarse los primeros, el pretor otorgaba la
Bonorum Possesio a los designados en segundo lugar, los Legitimi
as llamados por recibir su titulo de la Ley de las XII Tablas.
Integraban esta categora los agnados. Se sucedan segn el grado
de proximidad de parentesco, tal como ocurra en el sistema de los
agnados del derecho civil. As se conceda primero a los agnados del
causante. Luego a la madre y a los hijos despus de habrselas
concedido por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho
de sucesin reciproca y tercero al ascendiente. Gayo nos lo afirma
en Inst. 3, 3, 4, Gayo 3, 37.
Cognati: Caducado el segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a
los cognados o parientes de sangre ms prximos. Poda llegar
hasta el sexto grado (hijos de primos hermanos entre s) y en la
herencia de un sobrino, que est en sptimo grado.
El llamado se hacia al cognado de grado ms prximo y con
exclusin de los otros, como en la categora de los legitimi, pero con
la importantsima diferencia de que el pretor admita la sucesin en
grado o sea que si no se presentaban los de primer grado, la
Bonorum Possesio pasaba al grado siguiente y as sucesivamente; y
si haba varios cognados de un mismo grado se otorgaba per capita,
es decir en partes iguales. (Ulp. D, 38, 8, 1, 5)
Vir et uxor: Este era el cuarto llamado del pretor, donde establece un
llamado reciproco de sucesin entre marido y mujer, siempre que se
trate de "matrimonium iustum". (Digesto 38, 11, 1)
LA SUCESION AB-INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANO
La influencia del Cristianismo eleva la dignidad de la familia cognaticia y el
derecho va a recoger la nueva concepcin en el sistema de las Novelas 118 y 127.
La primera del ao 543 deja sin efecto la distincin entre la Bonorum Possesio y
sucesin civil y establece cuatro rdenes hereditarios teniendo como base la
cognacin:
Los descendientes del causante por va materna o paterna, emancipados o
no.

442

Los ascendientes maternos y paternos, y los hermanos y hermanas (del

mismo padre y madre o como los llama nuestro Cdigo hermanos enteros)
y los hijos de estos ltimos si sus padres ya han premuerto.
Hermanos o hermanas unilaterales, tambin denominados medio-hermanos
y sus hijos cuando los padres han premuerto.
Los dems parientes colaterales.
La Novela 127 es en realidad un complemento de la 118 y es del ao 548. La
principal disposicin contenida en ella figura en su rubrica; que los hijos de los
hermanos sucedan al to paterno a imitacin de los hermanos, aun habiendo
descendientes.
LA LEGITIMA
El pater familias que en la poca primitiva posea un poder absoluto y que poda
desheredar expresamente a los "sui" va a ir modificndose y perdiendo su
ilimitada libertad, ya que a fines de la Repblica el testamento romano deja de ser
un medio de transmisin de la soberana del grupo y adquiere un contenido
esencialmente patrimonial y va a aparecer una reaccin contra el testador, que de
manera injustificada haciendo mal uso de la libertad que le otorgaba el derecho
civil de testar o desheredar, excluye sin causa justificada o instituye por una
escasa porcin a sus herederos familiares cercanos.
En el derecho civil primitivo se fijo el principio de que el testador no poda dejar
mencionar en el testamento a los herederos suyos, ya sea instituyndolos
herederos o desheredndolos puesto que por una simple omisin de los mismos
no se los poda considerar excluidos de la herencia (Ulp. Reglas 22-24 y
Pomponio Dio. 50, 16, 120)
En la misma condicin se encontraban los pstumi o sea los hijos nacidos con
posterioridad a la muerte del causante y su omisin produca la caducidad del
testamento y la apertura de la sucesin ab-intestato (nos dice Ulp. En las Reglas
22,18).
El sistema adoptado por el derecho civil dejaba fuera a los hijos emancipados
quienes quedaban excluidos del testamento ante la simple omisin de los mismos.
El pretor acudi en su proteccin con la finalidad de dar prevalencia a la familia
cognaticia y de esa manera va a equiparar a los heredes sui con los hijos
emancipados. (Gayo Inst. II, 195)
La sucesin legitima real es una limitacin efectiva de la libertad de testar,
consistente en la obligacin de dejar una cuota de los bienes a los parientes ms
prximos entre los sucesores ab-intestato.
Dice Bonfante: "La limitacin de la legitima es un instituto bien distinto del sistema
germnico de la reserva familiar, con lo cual la legitima se ha fundado en el
Derecho Moderno. La legitima romana no es de origen primitivo : surge en tiempos
histricos muy tardos. No ha nacido del derecho primordial de la familia sobre los
bienes, sino de consideraciones de piedad, de las que la sociedad y el Estado se
hicieron intrpretes , no tiene por objeto mantener la unidad de la familia, sino
asegurar a los parientes ms prximos del difunto una equitativa participacin en
sus bienes y un modesto sustento".

443

El instituto de la legitima aparece a comienzos de la poca imperial. La idea

penetro la practica judicial y as vemos que el tribunal de los centunvirus, en
algunos casos aislados, declar inoficiosos los testamentos que no favorecieran
en algo a los parientes ms cercanos, pero el ulterior desarrollo de la institucin lo
encontramos en la jurisprudencia clsica y la legislacin imperial, que crearon un
verdadero derecho de legitimas que se poda pedir a travs de la querella
inofficiosi testamenti, que era la accin de los parientes para impugnar el
testamento que los hubiera desheredado o preterido injustamente.
Podan querellarse los descendientes del testador, as como los ascendientes y los
hermanos y hermanas; pero no podan ejercer a querella si el causante les hubiere
dejado al menos una cuarta parte de la cuota que les hubiera correspondido en la
sucesin intestada: el testador deba reservar esa cantidad como mnimo, para los
parientes ms cercanos. Se le llamo porcin legitima o simplemente ;legitima
porque se fijaba en relacin con lo que les hubiera tocado en la sucesin legitima
o ab-intestato.
Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vinculo (mismo padre
y madre) y los hermanos por va paterna, a quienes el testador no deja la cuarta
parte que les hubiera correspondido por ley, pueden impugnar el testamento
mediante la "querella inofficiosi testamenti". (Ulp. D. 5, 2, 1)
En el ao 40 a.C. se promulgo la Ley Falcidia que ordenaba que el testador no
puede legar sino las tres cuartas partes, de tal modo que le restaba al heredero la
cuarta parte de la herencia. (Gayo II, 227; D. 35, 2, 1, pr. Cod. 6, 50, 2 y 3)
Para interponer la querella, existe un plazo de 5 aos desde que el heredero
acepta la herencia.
Si la querella prospera, el testamento queda rescindido (Ulp. 5, 2, 8, 16) de tal
modo que se abre la herencia ab-intestato. De este modo no solo se beneficia el
actor victorioso que percibe por ello su porcin intestada, sino tambin todos los
otros que tienen derechos a la herencia ab-intestato. (Ulp. D. 5, 2, 6)
Si el querellante pierde, el testamento queda vlido. El actor en este caso, por
haber injuriado la memoria del testador es considerado indigno y pierde toso
legado o liberalidad, que queda para el fisco. (Ulp. D. 5, 2, 8, 14)
Va a ser Justiniano quien en diversas constituciones, en el lapso de los aos 528
al 531, introdujo algunos cambios en la legitima. Entre los ms importantes figuran
el haber establecido que todas las desheredaciones se hicieran individualmente.
(Inst. 2, 13, 5) y el haber incrementado la cuota de un tercio de la porcin intestada
si los herederos forzosos no pasaban de cuatro y la mitad si eran ms,
imputndose a la legitima cualquier beneficio que el legitimario hubiera recibido del
testador (Inst. 2, 18, 6). Adems, en su Novela 115 del ao 542 sistematizo y
unifico todas las reglas relativas a la relacin forzosa. Nuestro Cdigo Civil ha
recogido algunos conceptos similares a los del Derecho Romano, en los artculos
3591 y siguientes.
CONCLUSIONES DE LA LEGITIMA
La legitima nace en el Derecho Romano, como la culminacin de un largo
proceso de evolucin en materia sucesoria dentro de las limitaciones de la
libertad de testar. Su finalidad es la de defender los derechos de aquellos

444

herederos forzosos o necesarios que sin motivo alguno fueron dejados de

lado en el testamento. Esta institucin que fue evolucionando en Roma
paso a las legislaciones modernas y tomada por Vlez en los artculos 3591
y siguientes en nuestro cdigo.
En la poca de los juristas clsicos y posteriormente en el Derecho Imperial
se va a reglamentar la institucin. Los descendientes, los ascendientes, los
hermanos de doble vinculo y los paternos a quienes el testador no deja la
cuarta parte de lo que les hubiera correspondido por ley pueden impugnar
el testamento mediante la "querella inofficiosi testamenti". La cuota mnima
que el testador debe respetar para los herederos forzosos se fija primero en
sucesin intestada.
Justiniano mas tarde la eleva a un tercio de la herencia si los herederos son
menos de cuatro y a la mitad si son ms, de esta manera ordena el tema
de la legitima. Por ello, podemos decir que es evidente la notoria influencia
del Derecho Romano en las disposiciones de Vlez y a las esclarecedoras
reformas de la ley 17711 donde con referencia a la legitima vemos un
marcado rasgo romanista.

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL ARCAICO.

DESDE LOS HOMBRES ANTIGUOS HASTA LA REVOLUCION
FRANCESA
Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ.
Pedrouribe@epm.net.co
Pedroluisuribe@latinmail.com
CAPITULO I

1. GENESIS Y EVOLUCIN HISTORICA DEL PROCESO PENAL

Principios y caractersticas del sistema, fundamento filosfico poltico.
1.1. GENESIS Y EVOLUCIN DEL PROCESO

445

No es posible pensar en la existencia de una sociedad de hombres en la que los

conflictos de intereses y de derecho no se hagan presentes, esto es consecuencia
lgica de que las normas que reglamentan la vida en sociedad son susceptibles de
ser violadas. Ante este evento slo hay dos opciones: O se permite que cada uno
persiga su defensa y aplique su propia idea de justicia de manera personal y
directa, o encargar en el jefe de su organizacin social la de solucionar tales
controversias. As lo entendido, el hombre en sus orgenes ms primarios instaur
medidas que respondan a la necesidad de encausar la accin de los asociados
en el deseo de proteger sus intereses contra terceros o contra miembros del
grupo; ya por amenazas, ya por hechos consumados.
Tales medidas estaban dirigidas a desatar los conflictos entre las personas o
reparar lesiones y sancionar ilcitos, lo anterior en su idea ms primitiva de lo que
pudo ser el proceso penal, que dentro de las sociedades modernas se ha
extendido a normas y actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque
de intereses no existe.
No tenemos claridad histrica de cmo se comporto inicialmente el hombre frente
a la violacin de sus derechos y de manera ms particular frente a la violacin de
ciertos bienes jurdicos que con el desarrollo de la civilizacin han sido tenidos
como violaciones que merecen incluirse en el catalogo de prohibiciones penales.
En el nacimiento de la humanidad el hombre a pesar de su racionalidad era muy
rudimentario y de conductas bastantes instintivas.
grandes investigaciones modernas se han tomado como base estas maneras de
actuar, a tal punto que entonces ha sido posible conocer el comportamiento de los
primitivos y los salvajes de cualquier poca respecto de los problemas propios de
esa rudimentaria sociedad a que pertenece. As las cosas, las infracciones de los
primitivos emergan a veces de una verdadera violacin del bien jurdico como
cuando se hurtaban el producto de la casa, o en muchas otras ocasiones en virtud
del sentimiento religioso o simplemente mstico, pues el concepto de la divinidad a
estado latente en el hombre desde los albores de la humanidad. Por ello era
frecuente que las penas resultaran atroces, excesivas, pues aunque el hombre
reaccionaba por defensa o por venganza, tambin es cierto que la agresin a sus
derechos constituan ataque a la divinidad, a la que era necesario aplacar con el
castigo o sacrificio del ofensor.
La ley acompaa a la propiedad, matrimonio y gobierno; las sociedades inferiores
subsisten sin ellas. Hay comunidades de salvajes que no tienen otra ley ni otro
tribunal que la opinin publica de la aldea libremente expresada. Todos respetan
escrupulosamente los derechos del prjimo, y nunca, y muy raramente, incurre
una infraccin a esos derechos; en tal comunidad todos son casi iguales.
Las sociedades naturales estn relativamente exentas de leyes, en primer trmino
porque se rigen por costumbres tan rgidas e inviolables como cualquier ley, y en

446

segundo trmino porque los crmenes al principio se consideran cuestin privada y

se dejan librados a la sangrienta venganza personal.
Bajo todos los fenmenos de la sociedad est una gran base; La Costumbre,
roca fundamental de los modos de pensamiento y accin consagrados por el
tiempo, la cual proporciona cierta estabilidad y orden durante todas las ausencias,
cambios e interrupciones de la ley. La costumbre da al grupo la misma estabilidad
que la herencia y el instinto dan a la especie, y el hbito al individuo.
Es la rutina la que mantiene sensatos a los hombres; pues si el pensamiento y la
accin no encontraran surcos por donde deslizarse con inconsciente facilidad, la
mente vacilara perpetuamente y pronto se refugiara en la locura. El pensamiento
y la innovacin perturban la regularidad y slo se toleran para readaptaciones
indispensables o tesoros prometidos.
Cuando a esta base natural de la costumbre, la religin le aade una sensacin
sobrenatural y la conducta de los antepasados coincide con la voluntad de los
dioses, entonces, la costumbre se hace ms fuerte que la ley y ocasiona una
merma importante de la libertad primitiva. Violar la ley es ganar la admiracin de la
mitad del populacho; violar la costumbre es incurrir en una hostilidad casi
universal, pues la costumbre surge del pueblo, mientras que la ley le es impuesta
desde arriba; la ley es usualmente un decreto del amo, mientras que la costumbre
es la seleccin natural de la familia, el clan, la tribu y la comunidad aldeana;
reemplaza mas plenamente la costumbre cuando aparece la escritura, las leyes
varan desde un cdigo conservando en la memoria de los ancianos y sacerdotes,
hasta un sistema legislativo promulgado en tablas escritas. Pero el reemplazo
nunca es completo; en la determinacin y el juicio de la conducta humana, la
costumbre continua siendo hasta el fin; la fuerza que hay tras de la ley, el poder
tras el trono, el ltimo Magistrado de las vidas humanas.
Como resultado de las varias investigaciones, se indican como fases de la
evolucin del proceso; la venganza (sea privada o personal, venganza colectiva
con carcter religioso la publica que denota la existencia de un poder estatal); la
ley del talin; la compositivo o composicin pecuniaria; la ordala y el periodo
humanitario. No puede hablarse de ellas como correspondientes a determinada
poca o que se presenten cronolgicamente sucesivas.
1.1.1. LA VENGANZA PRIVADA O PERSONAL Y COLECTIVA.
Se presenta como una reaccin individual del hombre, como repulsa ante la
agresin sufrida en lo que considera suyo, o como castigo para el atacante o una
reparacin sicolgica para el dao sufrido por el agredido. Tiene como
caracterstica la desproporcin entre el dao sufrido y el dao a causar, este
carcter desmedido solo estaba limitado por la voluntad misma del ejecutor,
dndose as, extremos como el de que por cualquier pequea violacin se
produjera la muerte.

447

Esto ocurra por que no existi realmente quien pudiera imponer un ordenamiento,
lo que s es cierto es que hubo en esas comunidades primitivas alguien que
asuma las condiciones supremas religiosas, familiares y polticas; y que
determinan la consecuencia
de la violacin, sin estar supeditada a norma alguna y es de ah de donde
provena el exceso de las mismas, transformndose en una venganza colectiva
ejercida por el jefe de la comunidad, familia, tribu, ttem, etc.; y en la cual jugaban
papel predominante los aspectos religiosos y msticos, ms se perfilaba ya en
ellos el concepto del dao pblico a los asociados como resultado de la violacin
del derecho particular, cuando esas tribus o familias se reunieron en nmero
mayor y formaron comunidades ms estables, el castigo derivo de la necesidad de
sancionar a quien pona en peligro las condiciones de la vida social, dando lugar a
un carcter pblico de la venganza y con fines polticos, como son los que resultan
de sentirse afectada la sociedad, perturbada en su desenvolvimiento por el dao
causado a bienes particulares, dao que repercute realmente o potencialmente en
la comunidad.
De la etapa de la venganza, cuando toma el carcter de colectiva, de tipo familiar
o con sentido pblico, emergen dos instituciones importantes, que habran de
tener onda repercusin posterior en el derecho: La expulsin de la paz y el
abandono noxal.
Mediante la expulsin de la paz, el individuo infractor, el que ha violado en sus
bienes a uno de los miembros de la comunidad perda la proteccin de esa
comunidad y quedaba as librado a su propia suerte, es decir, quedaba expuesto
al peligro de las fieras y a los daos que podan ocasionarle las personas de otras
comunidades. Es posible que all se anide algo de la gnesis de la esclavitud,
individuos en esas condiciones eran tomados por otras agrupaciones humanas y
sometidos a trabajo, y no eran recibidos como miembros, entre otras razones, por
pertenecer o haber pertenecido a otra distinta.
El abandono noxal surge en virtud de la necesidad de evitar la enemistad en
razn del ataque de un miembro de una agrupacin a otra, o a un miembro de
esta ltima, lo que casi degeneraba en la guerra de los grupos; para evitar esto, se
idearon la entrega del violador a la otra comunidad, para que realizara en el la
venganza y conservar as la paz entre ellas. Se parece esto a la institucin
moderna de la extradicin.
Es importante esta etapa de la venganza porque marca no solamente el inicio de
la forma de reaccin de los hombres frente a la destruccin de sus bienes o
desconocimiento de sus derechos, sino que el paso de la venganza privada a la
colectiva implica suspender la justicia por propia mano y dejarla confiada a una
autoridad. El paso a la venganza pblica o con carcter religioso seala el
advenimiento del poder poltico que ejerce su soberana sobre los asociados.
Como ya lo anotamos, la primera etapa en la evolucin de la ley es la venganza
personal; as, en muchas sociedades primitivas, el asesinato de A por B conduca
al asesinato de B por C, hijo o amigo de A y as en forma sucesiva e infinita. Este

448

principio de la venganza persiste a travs de la historia de la ley: aparece en la

LEX TALIONIS, la ley del talin, incorporada en el derecho Romano; representa
un papel importante en el cdigo de HAMMURABI y en la demanda MOSAICA de
OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE y acecha detrs de las penas ms
legales an en nuestros das.
1.1.2. LA LEY DEL TALIN
Talin significa: TAL PENA CUAL DELITO y en tal sentido material se aplic
inicialmente; se enuncia diciendo ojo por ojo, diente por diente, miembro por
miembro, etc. Se le encuentra en la Biblia, xodo; como tambin en le cdigo de
HAMMURABI, rey de Babilonia, que rein a partir de 1955 hasta 1912 A.C.
Ms si inicialmente su aplicacin era puramente material u objetiva, pronto
observaron los gobernantes, la imposibilidad de hacerlo de esa manera, pues su
finalidad estaba marcada en el afn de limitacin de la venganza, de no permitir
que se causara dao mayor al causado por el violador, y as cuando a un manco
por ejemplo que haba cortado un brazo a otra persona era necesario aplicar sobre
l la venganza, resultaba excesivo, toda vez que no se le disminua en un rgano
sino que le era totalmente suprimido.
Lo que dio lugar a la sustitucin del talin material por el simblico que pretenda
un dao equivalente; por ejemplo: daar un ojo al manco que haba cortado la
mano a otro, esta forma simblica del talin, ofreci dificultad lgica de hallar
equivalente entre el dao causado y el que se ejercera con la venganza. En el
ao 620 A.C. el legislador de Atenas, Dracn, suprimi la pena del talin y fue
reestablecida por Soln aproximadamente en el ao 594 A.C. Se conoci tambin
el talin burlesco, lo que se considera un gran progreso en el campo de la justicia.
Consista en exponer al escarnio pblico, a la mofa pblica, a ciertos violadores
que causaban no tanto mal como para merecer penas graves; era sometidos al
uso de vestidos femeninos en el caso de los hombres, a la picota o al corte del
cabello para las mujeres, etc. Se considera este el antecedente de las penas
infamantes.
El talin es una venganza con limites y proporcin; adems, puede decirse que
deja de ser la venganza para constituirse en castigo, pues el sentido estricto de
talin (Tal Pena Cual Delito) conlleva la idea de consecuencia, castigo o sancin
impuesta por la autoridad, lo que tiene implcito el principio de la legalidad de la
pena y un castigo proporcionado que solo puede ser aplicado por el estado.
Gradualmente, estos castigos en especie fueron reemplazados por adjudicacin
de cantidades por daos; se permiti el pago en dinero para no sufrir desquite
fsico, y ms adelante la multa lleg a ser la nica pena. As, se le poda sacar un
ojo a un hombre del comn por sesenta (60) ciclos de plata y de un esclavo por
treinta (30).

449

Pues la pena no variaba con la gravedad de la ofensa, sino tambin con el rango
del ofensor y la victima. Un miembro de la aristocracia estaba sujeto a penas ms
severas por el mismo crimen que un hombre del pueblo; pero una ofensa contra
tal aristcrata resultaba un costoso dispendio. Un plebeyo que golpeaba a un
plebeyo era multado con diez (10) ciclos de plata; golpear a una persona de titulo
o propiedad costaba seis (6) veces ms. De tales disuasiones la ley pasaba
brbaros castigos por amputacin o muerte.
Al hombre que golpeaba a su padre se le cortaban las manos; a un medico cuyo
paciente mora o perda un ojo a consecuencia de una operacin, se le cortaban
los dedos; una nodriza que a sabiendas sustituyese un nio por otro haba de
sacrificar sus pechos. Se decretaba la muerte por variedad de crmenes: violacin,
secuestro, bandalaje, robo con escalo, incesto, instigacin al asesinato del marido
para casarse con otro, visita de una sacerdotza a una taberna, ocultacin de un
esclavo fugitivo, cobarda frente al enemigo, mala conducta en cargo pblico,
gobierno domestico, negligente o prdigo. De modos tan toscos en el curso de
millares de aos, se establecieron las tradiciones y hbitos de orden y contencin
que se convirtieron en parte de la base inconsciente de la civilizacin.

1.1.3. LA COMPOSICIN PECUNIARIA

Otro avance hacia el derecho y la civilizacin en el tratamiento del delito y en el
afn razonable de limitar y eliminar la venganza, unida al utilitarismo, llevan a la
etapa de la composicin pecuniaria cuya institucin consiste en que el ofensor
poda comprar el rescate de la pena por medio de bienes econmicos,
especialmente por ganado que era la moneda originariamente. Su regulacin
ofreca variadas formas que iban desde la propuesta del defensor, la eleccin por
parte de los ofendidos entre la pena y la composicin y la obligacin o forma
impuesta por el estado. Sustituyo tambin esta institucin la expulsin de la paz y
el abandono noxal, evitando en este caso la faida y fue muy socorrida por algunas
comunidades como medio de aliviar sus necesidades econmicas. Muy a menudo
el jefe, a fin de mantener la armona interna, empleaba su poder o influencia para
hacer que la vengativa familia aceptara oro o bienes en lugar de sangre. Pronto se
estableci una tarifa regular que determinaba cuanto se deba pagar por un ojo, un
diente, un brazo o una vida; Hammurabi legisl intensamente en tales trminos.
Las penas impuestas en caso de arreglo podan variar con el sexo, edad y rango
del ofensor y ofendido; en la historia del derecho la magnitud del criminal; se
excepta de lo dicho el caso de los Brahamanes, los cuales segn el libro de la ley
de Man, siglo VIII ao 338 en le que deba soportar por el mismo delito un castigo
ms grande que los miembros de castas inferiores.
No obstante las criticas que se hacen a esta forma de punicin, sealando que
constituye una verdadera insensibilidad al permitir que las ofensas sean saldadas
en dinero y que apreciables bienes jurdicos se vean compensados en su violacin

450

por la transaccin econmica, es cierto que con ella se indica que el hecho
delictivo no solamente daa a la comunidad y que exija la consecuencia punitiva
sino que causa un dao particular resarcible en dinero.

1.1.4. LA ORDALIA
Como estas multas e indemnizaciones pagadas
para evitar la ejecucin de venganzas, requeran la
determinacin de daos y perjuicios, se dio un tercer
paso hacia la legalidad con la formacin de tribunales;
el jefe, los ancianos o sacerdotes, administraban justicia
para poner fin a las desavenencias del pueblo. Estos
tribunales no eran siempre tribunales de justicia; a
menudo eran juntas de conciliacin voluntaria que
impona un arreglo amistoso a la disputa. Durante
muchos siglos, y en muchos pueblos al recurrir a los
tribunales fue cuestin optativa; cuando la parte
ofendida estaba en desacuerdo con la sentencia,
quedaba en libertad de procurar satisfacerse con la
venganza personal
En muchos casos las disputas eran resueltas mediante una contienda pblica
entre las partes que variaba en ferocidad desde una inofensiva pelea con los
puos hasta el duelo a muerte.
Con frecuencia, la mente primitiva recurra a una ordala.
No tanto guiada por la teora medieval de que una deidad revelara al culpable,
con la esperanza de que la prueba judicial por injusta que fuese, pondra fin a una
lucha que de otro modo poda perturbar a la tribu durante muchas generaciones.
Partiendo de estas formas primitivas, la ordala persisti en las leyes de Moiss y
el Cdigo de Hamurabi y lleg hasta la edad media.
1.1.5. EL PERIODO HUMANITARIO
Se presentaba con el hecho de asumir el jefe o el estado la obligacin de prevenir
o castigar el delito. No hay ms que un paso del arreglo de disputas y el castigo
de agravios al esforzarse para evitarlos. En este periodo se desecha la venganza,
se procura el cambio de las penas que eran atroces y otras ms suaves, y en
donde el IUS PUNIENDI, como derecho subjetivo, se reconoce ejercido por le
estado como nico capaz de punir y prohibir bajo amenaza de pena. El jefe se
convierte no solamente en juez, sino en legislador y al cuerpo general de la ley
comn, proveniente de las costumbres del grupo, se le aade un cuerpo de ley
positiva, originada en los decretos del gobierno; en un caso las leyes se hacen y

451

en el otro son hechas . En ambos casos las leyes llevan la marca del pasado y
estn saturadas de la venganza que intentaron reemplazar. Los castigos primitivos
son crueles porque la sociedad primitiva se siente insegura; a medida que la
organizacin social adquiere estabilidad, disminuye la severidad de las penas.
En general el individuo tiene menos derechos en la sociedad natural que bajo la
civilizacin. En todas partes el hombre nace encadenado: cadenas de la herencia,
de la costumbre y de la ley. El individuo primitivo se mueve siempre dentro de una
red de reglas escritas y detalladas: mil tabes restringen su accin; mil terrones
limitan su voluntad.
El individuo era apenas reconocido como entidad separada de la sociedad natural;
lo que exista era la familia y el clan, la tribu y la comunidad aldeana eran estos lo
que posean la tierra y ejercan el poder. Solo con la aparicin de la propiedad
privada, que le dio autoridad econmica y la del estado que le dio condicin legal y
derechos definidos, empez el individuo a destacarse como una realidad diferente.
Los derechos no nos vienen de la naturaleza, que no reconoce otros derechos
que la justicia y la fuerza; son privilegios asegurados por la comunidad a los
individuos como ventajosos para el bien comn. La libertad es un lujo de la
seguridad; el individuo libre es producto y signo de la civilizacin.
El principio supremo de la justicia se arraiga en el humanismo; que proclama que
toda la comunidad constituye una gran familia, en la cual no hay hijos ni
entenados, sino en la que todos los hombres somos iguales, pero poseyendo cada
hombre una unicidad.
1.2. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS DE LOS SISTEMAS
Fundamento Filosfico Poltico.
Parte de la funcin paterna es la transmisin de un cdigo moral, y uno de los
fines de este cdigo es el ajuste de los impulsos no cambiados, o lentamente
cambiantes de la naturaleza humana a las variantes necesidades y circunstancias
de la vida social, de este cdigo moral depende en gran parte la primera nocin
que se tenga de la ley de los hombres para un buen comportamiento social.
La avidez, posesividad, falta de honradez, crueldad y violencia han sido durante
tanto tiempo tiles a muchos hombres que, hoy, todas nuestras leyes, educacin,
normas morales y religiosas, no alcanzan a suprimirlos totalmente. Lo cierto es
que los cdigos morales tienen una base racional como son la utilidad econmica
y poltica. El hombre primitivo en su incipiente organizacin social desarroll
mecanismos efectivos para que los preceptos morales (o legales) de la
comunidad, prevalecieran por encima de cualquier otro inters; el temor fue por
as decirlo, un vigilante invisible que fortaleca los impulsos sociales contra los
individualistas; las sociedades no han inventado la religin pero si han hecho uso
de ella, es necesario el temor religioso, y este no puede provocarse sin mitos ni
maravillas, junto con el temor se alimenta la esperanza. Los fundadores de
estados dieron su sancin a todos los smbolos mitolgicos y religiosos para que

452

sirvieran de espantajo para los simples de espritu. De esta manera el temor a lo

divino y lo sobre natural lleg a ocupar un lugar en el plan social y civil de la vida,
as como la historia de los hechos reales, los antiguos se aferraron a su sistema
de enseanza para nios y lo aplicaron a la edad de la madurez. Toda ley naciente
en el grupo social iba seguida de un represivo adoctrinamiento que dejaba en los
integrantes del medio social un sabor a obligatoriedad con carcter de ley
inviolable y por lo general divina. Lo positivo de los cdigos morales radica en que
son el origen de la codificacin, las leyes y procedimientos utilizados para
solucionar los conflictos entre las afiliadas al estado.
Cada estado segn sus necesidades ha enfrentado el problema de la ley y la pena
como medios de control de las conductas irresponsables. Se destacan
legislaciones entre ellas: Las Egipcias, Babilonias, Judea, Grecia, Roma.
1.2..1. EGIPTO
En Egipto, el Faran, los nobles provinciales y los escribas mantenan la ley y el
orden en el estado. La legislacin civil y criminal estaban muy desarrolladas
y ya en la quinta dinasta el derecho de la propiedad y la herencia privada
era complicado y preciso. Como en nuestros das, haba absoluta igualdad
ante la ley; siempre que as partes litigantes tuvieran igualdad de recursos
ante la ley.
Los jueces exigan que, en los litigios, el alegato y la rplica, los argumentos a
favor y en contra fuesen presentados, no en oratoria sino por escrito. El
perjurio era castigado con la muerte. Haba una organizacin regular de
justicia, desde los tribunales supremos de Memfis, Tebas y Heliopolis. Se
empleaba a veces la tortura comadrona de la verdad; el vareo era castigado
frecuente; se recurra a veces a la mutilacin, cortando nariz u orejas, mano
o lengua o al destierro a las minas, a la muerte por estrangulacin,
empalamiento, decapitacin, o en la hoguera; la pena extrema era ser
embalsamado en vida, ser devorado lentamente por una capa de
anticorrosivo Natrn. A los criminales de alto rango se les perdonaba la
vergenza de la ejecucin pblica, permitindoseles suicidarse, como a los
samuris en el Japn. No hay indicios de ningn sistema de polica; an el
ejercito en activo (siempre pequeo a casa del protegido aislamiento de
Egipto entre desiertos y mares); era pocas veces usado para la disciplina
interna. La seguridad de la vida y la propiedad y la continuidad de la ley y el
gobierno, descansaban casi enteramente en el prestigio del Faran,
mantenido por las escuelas y la iglesia.
El procedimiento tanto en lo penal como en lo civil, se iniciaba en el visir, que era
el funcionario que se hallaba al frente de la administracin, haca a la vez de
Primer Ministro, Director de Hacienda y Juez Supremo; era el tribunal de ltima
instancia bajo el Faran mismo. Cuando un peticionario vena a solicitar la
atencin del visir, ste hacia todo de acuerdo a la ley, a la costumbre, no deba
mostrar parcialidad en la aplicacin del derecho. Practicaba el derecho de
igualdad ante la ley tanto para el peticionario como para el infractor. La justicia era

453

el fin fundamental de su labor. Luego del vivir estaba el Faran, quien constitua el
Tribunal Supremo; cualquier causa, en ciertas circunstancias poda elevarse ante
l, si el demandante poda atender los gastos.
Influyeron a la legislacin egipcia, las legislaciones de Sumaria, frica y Babilonia.
En Sumeria haba una rica legislacin que se codific en los estatutos de UR; est
fue la fuente del famoso Cdigo de Hammurabi. Era ms tosca y simple que la
legislacin posterior pero menos severa. Mientras que por ejemplo el Cdigo
Semita mataba a una mujer por adulterio, el Cdigo Sumerio meramente permita
al marido tomar otra esposa y reducir la primera a una posicin subordinada. Los
Tribunales de Justicia actuaban en el templo y los jueces eran sacerdotes en su
mayor parte; al igual que en Egipto.
El mejor elemento de este cdigo era el plan para evitar los litigios, cada caso era
primero sometido a un arbitro pblico cuya misin era procurar un arreglo
amistoso sin recurrir a la ley. En caso de tener que recurrir a ella, eran los
sacerdotes en primera instancia y los jueces profesionales presidan el Tribunal
Superior.
La caracterstica comn de las organizaciones estatales de Babilonia, Sumeria,
Asira y Egipto y en general de los pueblos de la poca, eran los privilegios
feudales y econmicos protegidos por una juiciosa distribucin de la violencia
legal.
El Cdigo de Hammurabi es uno de los ms valiosos aportes del hombre antiguo a
la formacin del derecho. Creado en Babilonia por el Rey Hammurabi, tuvo
vigencia por quince (15) siglos. El derecho penal se inicio con la LEX TALIONIS o
ley del desquite equivalente, pero la inevitable evolucin del hombre que guiado
por la razn pretende la armona y la perfeccin, y dio origen al Cdigo de
Hammurabi con grandes y valiosas innovaciones proced mentales y de humana
justicia, si se compara con la Ley del Talin por ejemplo.
En este Cdigo el demandante profera su propio alegato, sin lujos de
terminologa, no eran bien vistos los litigios; la primera Ley del Cdigo dice: Si un
hombre acusare a otro de un crimen capital y no pudiere probar su acusacin, el
acusador ser condenado a muerte. Hay indicios de soborno y de preparacin de
testigos.
Un tribunal de Apelacin, integrado por los Jueces del Rey sesionaba en
Babilonia, poda hacerse una apelacin al Rey mismo. El que practicare el
bandidaje y fuere apresado, ser condenado a muerte. Si el bandido no fuere
capturado, la persona victima del robo har, en presencia de Dios, una detallada
declaracin de su prdida, y la ciudad y el Gobernador, dentro de cuya provincia
se hubiere cometido el robo, lo compensarn por lo que hubiere perdido, si fuese
una vida lo perdido, la ciudad y el Gobernador, pagarn una Minia (300 dlares)
a los herederos.

454

En Asira el caso del derecho se vea distinguido por una marcial implacabilidad.
Las penas variaban de la exhibicin pblica a los trabajos forzados, de 20 a 100
azotes, corte de la nariz y orejas, castracin, arranque de la lengua y ojos,
empalamiento y decapitacin.
Las leyes penales de Sargon II prescriben figuras adicionales como el
envenenamiento y el quemar en vida el hijo o hija del culpable en el altar de Dios.
Estas penas se utilizaron mil aos antes de Cristo.
El adulterio, la violacin y algunas formas de robo eran consideradas delitos
capitales. El juicio por ordala era practicado de vez en cuando; el acusado a
veces con grilletes, era arrojado al ro y dejaba su culpabilidad al arbitrio del agua.
La Ley Asira precedi en el tiempo al cdigo de Hammurabi.
En el desarrollo del procedimiento para el ejercicio del derecho tambin Judea
hizo su aporte por medio del Cdigo Mosaico, sobre el cual deba construirse toda
la vida juda posterior. Su importancia en la historia de las instituciones y del
derecho no puede ser subestimada. Era la ms elaborada tentativa de la historia
para usar la religin como base de estadismo y como regulador de todos los
detalles de la vida; la Ley regulo la dieta alimenticia, medicina, higiene personal,
menstrual y natal, sanidad pblica, inversin sexual y bestialidad. Todo es objeto
de instruccin y de gua divina, se diferencia claramente el mdico del sacerdote;
se legisl sobre las enfermedades venreas.
Por lo dems el Cdigo se centraba en torno a diez (10) mandamientos. En
general era un Cdigo elevado que, tuvo una influencia tan grande en la conducta
de su pueblo y an hoy es practicado como regla de conducta moral de la religin
cristiana.
Era cosa corriente que los antiguos Cdigos de leyes fuesen de origen divino. Por
esta razn se confunden los Cdigos Morales y los Cdigos Legales. Es notorio
como las leyes de Egipto fueron dadas por el Dios TOT y como el Dios solar
SAMAS produjo el Cdigo de Hammurabi, de manera parecida una deidad dio a
Minos, en el monte dicta las leyes que haban de gobernar a Cresta, los griegos
representaban a Dionisio, a quien tambin llamaban el Legislador, con dos tablas
de piedra donde estaban inscritas las leyes; y los piadosos persas nos dicen como
un da, mientras Zoroastro oraba en la cumbre de la elevada montaa se le
apareci AHURAMAZDA entre truenos y relmpagos y le entreg el Libro de la
Ley, hacan todo esto porque crean que una concepcin que ayudara a la
humanidad era maravillosa y completamente divina, o porque pensaban que era
ms probable que la muchedumbre obedeciese a las leyes si su mirada era
dirigida hacia la Majestad y Poder de aquellos a quienes sus leyes eran atribuidas.

1.2..2.. GRECIA

455

Son muchas las dificultades que se presentan para investigar sobre los orgenes
del proceso en esta civilizacin, por lo tanto para poder llegar a conocer
someramente este proceso ser necesario acudir a algunos territorios que por
historia sabemos que pertenecieron a Grecia; como Creta, Esparta, Atenas, etc.
Inicialmente en Esparta, el conocimiento de la religin, la moral y el derecho son
meras aproximaciones, el gobierno era una monarqua con un Rey inmensamente
poderoso. La fuerza, la religin y el derecho eran el fundamento del poder. Poco
se sabe acerca del juzgamiento, el Rey era el supremo juez y personalmente
sustanciaba los litigios que le llegaban de los tribunales inferiores de los que no se
tiene informacin. En la organizacin del estado se distinguan los siguientes
elementos: La diarqua porque eran dos los Reyes que realizaban los sacrificios
de la religin del estado, dirigan la administracin de la justicia y llevaban el
ejercito a la guerra, eran pues sumos sacerdotes, mximos jefes militares, civiles y
jueces supremos, con cierta subordinacin al Senado. El Senado era un cuerpo de
ancianos mayores de sesenta (60) aos y reunidos en nmero de veintiocho (28).
La Asamblea estaba integrada por unos ocho mil (8000) ciudadanos, varones,
mayores de treinta (30) aos para una poblacin de trescientos setenta y seis mil
(376000) habitantes aproximadamente. Tambin estaban los foros o inspectores
que segn se dice eran cinco (5); llegaron a tener tanto poder como los reyes y
despus de las guerras mdicas fueron los magistrados superiores. En esta
calidad resolvan las contiendas jurdicas directamente o por medio de delegados,
tambin ejercan poderes polticos y militares. En Atenas la poblacin estuvo
dividida en castas o clases polticas y econmicas. Slo los caballeros de la clase
de los Eupatridas podan ser nombrados arcontes, jueces y sacerdotes.
El Senado del Aeropago estaba formado por arcontes que durante su periodo
haban ejercido limpiamente el arcontado. El Senado nombraba los jueces
mediante una especie de cooptacin. La totalidad de la administracin de justicia
estaba en manos de los Eupatridas, que interpretaban la Ley a su modo y
resolvan los litigios que afectaban los intereses de la clase.
La Heliaea estaba integrada por seis mil (6000) dicasteros o jurados designados
por ella. Se divida en diez (10) dicasteros o tribunales de quinientos (500)
miembros cada uno, los mil (1000) restantes se dejaban para suplir las faltas de
los cinco mil (5000) anteriores.
Debido a la acumulacin de muchos asuntos se vieron en la obligacin de crear la
institucin de los rbitros pblicos, designados por sorteo entre los ciudadanos de
sesenta (60) aos cumplidos. Las decisiones que estos tomaban eran apelables
ante los tribunales. Todos los ciudadanos tenan derecho a denunciar los delitos o
presuntos delitos, presentando demanda bajo juramento, el magistrado reciba la
declaracin de los testigos; toda la actuacin era por escrito y se denominaba
sumario, el cual era sellado y custodiado hasta el da fijado para ser conocido por
el pblico. En el juicio se examinaban y practicaban las pruebas y se dictaba
sentencia.

456

1.2.3. ROMA Y EL IMPERIO ROMANO

1.2.3.1. LEGISLACIN PENAL ROMANA
En Roma no exista un derecho penal Romano como un todo independiente, la
antiqusima dualidad de delitos pblicos y privados, el procedimiento por
QUAESTIONES, la suprema Jurisdiccin exenta de trabas que correspondan al
Senado y al Emperador, el abandono de procedimientos por jurados, el
procedimiento penal por medio de los magistrados, formas el todo, incluidas las
autoridades que tenan jurisdiccin penal.
El derecho penal toma su base en al moralidad de la naturaleza humana. La
traicin a la Patria y el hurto quiz nunca estuvieron sujetos entre los romanos, a
una formulacin legal externa; la Ley que presupona esencialmente estos
conceptos y se limitaban a organizar los procedimientos que haban de sugerirse
en tales delitos. Las penas imponibles tomando en consideracin la singularidad
de los distintos casos. En tiempos posteriores en que la legislacin no se asentaba
sobre fundamentos ticos tan sencillos e incondicionales como antes, se atendi
en mayor proporcin a formulas positivas, por ejemplo el concepto de adquisicin
deshonrosa de los cargos pblicos no fue posible hacerlo valer en el derecho
penal prctico sin que mediara formulacin previa. Se estableci claramente que
no era la letra de la Ley lo que deba tenerse en cuenta para administrar justicia,
sino su espritu y de ser necesario se deba entender la letra cuando fuere preciso,
para acomodarse a los propsitos de la legislacin. El magistrado poda ejercer su
libre arbitrio respecto al orden jurdico determinado legalmente; pero si el
magistrado excediese en sus atribuciones la fijacin de los preceptos legales
positivos haca posible el empleo de la inspeccin y el exigirle responsabilidad
penal.
Con las luchas entre los plebeyos y patricios, aparece la primera y nica
codificacin del derecho penal en Roma, llamada la Ley de las Doce Tablas, que
inclua tanto el Derecho Pblico como el Privado. Reglamentaba adems, el
ejercicio de los Cnsules, as como tambin el actuar de los Magistrados y el
procedimiento por jurados.
Este derecho tuvo muchas influencias griegas y por lo tanto su estudio es en
forma global y no permite una separacin de lo histrico y lo jurdico. Esto debido
a que no estn muy claros los orgenes de los delitos, las leyes dadas por los
comicios, al igual que las disposiciones o reglas pretorias que tambin modifican
este derecho.
Las leyes de los comicios eran preceptos singulares al igual que el procedimiento
por Quaestiones, as como las dadas por Sila (dictador) para determinados delitos,
a pesar de ser unas esencialmente correlativas de las otras, todas fueron

457

publicadas como las leyes especiales y sobre todo como instrucciones para las
magistraturas particulares.
La influencia del Pretor en la ciudad era de tal magnitud en la esfera de los delitos
privados que es imposible tratarla en forma separada y por lo tanto su anlisis
debe hacerse en forma global. Las leyes generales se conocen con el nombre de
LEX JULIA DE VI PUBLICA y LEX JULIA DE VI PRIVATA, leyes que no
introdujeron en el derecho penal el concepto de violencia o coaccin pero lo
extendieron de manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente
revistiera, sirvindose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron
junto a las disposiciones procsales de ndole general.
En los tiempos del principiado, la legislacin romana en el terreno del derecho
penal fue todava ms infructfera que lo que haba sido bajo la soberana del
Senado, por lo tanto se haca uso de las combinaciones que daban de s las
condiciones polticas de la poca.
De vez en cuando suceda que alguna ley existente en materia penal quedaba
modificada por medio de acuerdos del Senado y con ms frecuencia suceda que
el Emperador resolviera algn caso singular en contra de lo mandado por las leyes
vigentes, disponindose adems que su resolucin fuese aplicable y obligatoria en
lo sucesivo con carcter general.
1.2.3.2.. EL PROCEDIMIENTO PENAL ROMANO
Haba dos formas fundamentales de procedimiento: El juicio arbitral y la
inquisicin.
El estado intervena algunas veces para resolver por medio judicial arbitral las
contiendas jurdicas entre dos particulares. Se entablaba entonces un
procedimiento que exiga la existencia de las partes, las cuales exponan lo que a
sus intereses crean oportuno ante el Tribunal y luego ste decida. La decisin
poda darla o bien un Tribunal de jueces profesionales o un Tribunal de Jurado.
Este procedimiento aunque no era enteramente adecuado era aplicado a todos los
delitos.
Esta forma de proceder desapareci bien pronto del derecho penal porque no se
diferenciaba esencialmente del que se empleaba para los hechos no delictuosos.
Otras veces el estado instrua el proceso espontneamente, sin excitacin ajena,
para ver si se haba cometido un delito, como y para sealar la pena.
En sentido jurdico aqu no haba partes, sino que quienes se hallaban frente a
frente eran de un lado la comunidad por medio de su representante y de otro lado
el acusado.
As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal en nombre del
estado daba al lesionado que lo haba pedido; as tambin la base del

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procedimiento penal pblico provocado principalmente por causa de daos

inferidos a la comunidad, consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de
est; y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, ste en
cambio era un modo de ejercer la defensa en estado de necesidad, apoyndose
en el arbitrio que es inevitable en tales casos.
El procedimiento penal pblico revisti dos formas: la antigua y primitivamente
nica de la intervencin de oficio sin excitacin de nadie, o sea la COGNITIO y la
ms moderna de la inculpacin o ACUSATIO. La instruccin de todo
procedimiento penal pblico siempre se verificaba en nombre del estado y con
intervencin de ste, pero cuando se realizaba por cognicin el proceso lo instrua
un Magistrado representante de la comunidad, cuando se haca uso de la
acusacin esta quedaba entregada en manos de un particular que poda
desempear libremente tal funcin pblica, pero slo tenia facultades para
desempearla en un caso concreto.
Lo esencial de la cognicin consista en la carencia de formalidades establecidas
legalmente. La Ley no sealaba ninguna norma fija ni para la apertura del juicio, ni
en rigor para su terminacin. El Magistrado poda sobreseer y abandonar la causa
en todo momento; y en todo momento tambin poda renovarla; la cognicin no
consenta por su propia naturaleza que se diese una absolucin tal que impidiese
abrir de nuevo el mismo proceso.
El punto central del procedimiento primitivo fue el interrogatorio del inculpado, por
cuanto ningn interrogado poda negarse a contestar al Magistrado lo que le
preguntaba. Se admita en este procedimiento la defensa, en tanto y hasta donde
lo consintiese el Magistrado que verificaba la inquisicin, aunque lo general era
que por el sentimiento del derecho o por la costumbre no se dejase or al acusado.
Es evidente que este procedimiento penal pblico, en su ms antigua forma,
dejaba a los individuos al arbitrio sin lmite de los rganos del IMPERIUM, as toda
la evolucin interna de la comunidad romana vino a parar, en que el ejercicio del
IMPERIUM hubiera de verificarse en la forma ordenada por la Ley. Sin embargo,
no por esto qued abolido el principio de la cognicin, o sea, el principio de que la
instruccin de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente
encomendada al poder del Magistrado, ni tampoco sufri por ello limitaciones la
competencia de ste; lo nico que sucedi, es que empez a permitirse a los
ciudadanos apelar ante la ciudadana el fallo dado por el Magistrado, quedando
mientras tanto en suspenso y pudiendo despus, ser anulado por la ciudadana
ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el
desarrollo del procedimiento penal, la circunstancia de que para ser posible una
decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar no slo la sentencia, sino
tambin los fundamentos de la misma, las pruebas de la culpabilidad del
condenado por lo que al lado y despus de la inquisicin, que sin formalidades
legales haba llevado a cabo el Magistrado, se haca uso de un procedimiento
preparatorio, llamado ANQUISITIO, en el cual estaba fijamente determinada la
citacin y fijamente determinados los plazos y en donde se admita adems de la

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autodefensa, la defensa por medio de terceras personas. En el procedimiento

penal en el cual no intervena nadie ms que el Magistrado, ste se nos presenta
como juez de la causa, en cambio el puesto que le corresponda en la Anquisicin,
era esencialmente en el Ministerio Pblico. Se concluye que el derecho romano
lleg a constituir en general un procedimiento penal regulado por la Ley. Las bases
para este procedimiento las aport la Anquisicin.
La insuficiencia del antiguo procedimiento Penal Pblico se mostraba ya en el
hecho de que, si el mismo serva para restringir el arbitrio del Magistrado, su
proteccin solo se extenda a los ciudadanos varones, pero sobre todo, los
Magistrados a quienes se haba encomendado la direccin del Derecho Penal
Pblico rehusaban sus servicios para los delitos comunes; mientras que por otra
parte, los procesos polticos llegaron a ser en manos de los tribunos del pueblo
una palanca utilizable que favoreca a la democracia, lo cual dio como resultado
que en le siglo ltimo de la Repblica se verificase una transformacin radical en
el Procedimiento Penal Pblico, convirtindolo en un procedimiento acusatorio.
La concepcin del procedimiento penal acusatorio, como una transportacin de la
forma procesal propia del derecho privado, esto es, del juicio penal pblico, era
una concepcin muy acomodada a los orgenes del nuevo sistema y la que sirvi
de criterio legal an despus de hallarse desarrollado dicho sistema, para muchas
e importantes cuestiones; en teora, sin embargo, el sistema acusatorio se atena
ms bien al principio del Derecho Penal Pblico, segn l que el estado mismo era
el que proceda por s, tcito a instruir el proceso as como la pronunciacin de la
sentencia. Se priv a los Magistrados de las facultades de instruir las causas
trasladndoselas a un representante de la comunidad que no fuere Magistrado. A
estos ciudadanos se les dio la facultad de pronunciar sentencias.
En este procedimiento no se atribuyo a los Magistrados el papel acusadores,
debiose sin duda alguna a que si la opinin de los Magistrados poda ser
rectificada por una resolucin de los comicios, no poda serlo en cambio, por la de
un jurado, ya que el mismo sistema acusatorio comenz a practicarse en la forma
de juicios por jurado.
A las concepciones actuales repugna el que se haga depender la intervencin del
estado en la persecucin de los delitos pblicos de la denuncia voluntaria hecha
por un particular con el objeto de que el Ministerio Pblico proceda a la realizacin
de un acto tan grave como odioso. En roma no suceda as, pues en los tiempos
de la decadencia de la Repblica, el sistema mencionado contribuy a aumentar y
fortalecer la represin de los delitos por parte del estado. Esto en razn de que los
depositarios del IMPERIUM y sus auxiliares, no solamente tenan facultades para
castigar los delitos que caan dentro de la esfera de su competencia, sino que
estaban obligados a hacerlo de oficio.
En la poca del principado se hicieron ms tirantes las riendas del gobierno;
aunque desde el punto de vista penal continu mantenindose el principio de que
para el Procedimiento Penal Ordinario era preciso que hubiese un acusador

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voluntario, pero de hecho, lo que aconteci fue que comenz a considerarse tal
procedimiento como cosa propia y exclusiva del Magistrado y poco a poco esto
prevaleci.
Los derechos del juez penal de la clase de Magistrados fueron a este respecto
ms amplios que sus obligaciones. Tenia que admitir las demandas que se le
presentasen, pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitacin
legal de ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de la inquisicin; lo
mismo que aconteca en derecho civil cuando las leyes no concedan accin; una
vez hecha la inquisicin se condenaba a penas pblicas.
En el procedimiento penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo regular
en la practica ambas formas de enjuiciar, o sea tanto la acusacin como la
cognicin; sin embargo la que predomin fue la cognicin. En medio de la lentitud,
flojedad y ausencia de cooperacin que son propios de toda burocracia, la
obligacin que el estado tiene de perseguir penalmente a los que cometen delitos
qued hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor amplitud en el
horizonte de la cognicin; pero adems no solo hubo de conservarse la facultad de
acusar libremente en la audiencia pblica, sino que se hizo extensiva an con
respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados
con penas pblicas.
El procedimiento acusatorio de la poca era ya poco un medio para restringir las
peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera en
acusador, siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad
por el ejercicio abusivo de acusar; por otro lado, este procedimiento acusatorio
sirvi para liberar a las
autoridades de la incomodidad de la instruccin sumarial verificada por su propia
cuenta.
1.2.4. LA POST-REVOLUCIN FRANCESA
La revolucin Francesa marc un importante momento histrico en lo que compete
al nuevo concepto de lo que habra de ser la ley y su aplicacin.
Modificadas las situaciones sociales y polticas de la poca, que deba darle valor
legal, lo cual pretenda como ltimo fin realzar las condiciones humanas, otorgar
libertades y establecer derechos sociales e individuales. Fue as, como se origino
un verdadero cambio social, que termin con la concepcin feudal sobre tenencia
de la tierra y derechos individuales; se abolieron los privilegios provinciales y
comunales, lo cual facilit la organizacin por medio de una Asamblea
Constituyente que dividi a Francia en (83) departamentos, estos a su vez se
dividan en Distritos y estos en Cantones que eran administrados por un
representante de la poblacin, y haba un Consejo que tena una doble funcin: la
ejecutiva y la deliberativa. As la asamblea Constituyente dot a Francia de la mas
completa descentralizacin que este pas haya conocido jams.

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Dicha descentralizacin se manifiesta en la justicia as:

Estas nueve circunstancias fueron provistas de Tribunales, todos ellos semejantes
entre s, cuyas respectivas jurisdicciones estaban perfectamente delimitadas. En
la capital del Cantn residira un juez de paz. Institucin calcada de las ya
existentes en Inglaterra y Holanda. El juez de paz era ms arbitro que juez, y
presida tambin un Tribunal correccional de polica encargado de castigar los
pequeos delitos. En cada capital de Distrito haba un Tribunal Civil, y en cada
Departamento, un Tribunal Criminal. Todos los jueces deban ser elegidos y
pagados por el estado. En la jurisdiccin criminal, los propios ciudadanos eran
quienes deban pronunciarse acerca de las diligencias que deban practicarse y
sobre la culpabilidad o inocencia del presunto culpable. En efecto el Tribunal
encargado de la jurisdiccin criminal comprenda; adems de los jueces,
escogidos entre los que formaban parte de los Tribunales Civiles, dos jurados,
constituidos por ciudadanos escogidos mediante sorteo; un jurado acusador y otro
encargado de dictar sentencia. Todos los Tribunales deban juzgar de acuerdo con
Cdigos uniformes. La Asamblea constituyente emprendi la tarea de redactar
nuevos Cdigos. Pero slo pudo terminar el cdigo Penal, inspirado en las
generosas ideas de Becaria. Suprima la tortura y los castigos despiadados. No
obstante se mantena la pena de muerte. Las apelaciones se hacan de un
Tribunal a otro, y la Asamblea constituyente, para evitar la reconstruccin de los
antiguos parlamentos, cre slo dos Cortes Supremas: El Tribunal de Casacin,
formado tambin por jueces elegidos, encargado de pronunciarse no sobre el
fondo de los asuntos, sino nicamente sobre el procedimiento seguido con los
mismos, y una alta Corte, que se reunira excepcionalmente para juzgar
determinados crmenes y delitos de orden poltico.
Este sistema judicial pareci lgico, coherente y humano. Fue, sin lugar a dudas,
una de las reformas mejor conseguidas por esta Asamblea Constituyente,
compuesta, en su mayora, por Hombres de Ley.

PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ,