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LE STATUT JURIDIQUE DU CORPS HUMAIN

RAPPORT BELGE

Yves-Henri LELEU
Professeur ordinaire l'Universit de Lige
Charg de cours l'Universit Libre de Bruxelles
Avocat au barreau de Bruxelles (GREENILLE)

Gilles GENICOT
Matre de confrences l'Universit de Lige
1
Avocat au barreau de Lige

Gilles GENICOT est membre du Comit consultatif de biothique de Belgique. Yves-Henri LELEU et
Gilles GENICOT sont membres de la Commission fdrale belge de contrle et d'valuation de l'euthanasie. Les
auteurs s'expriment titre personnel.

Introduction
1. Sur un plan thorique, le statut juridique du corps humain agite depuis longtemps l'esprit de
certains juristes, que ce soit en France ou en Belgique2. Selon nous, le corps n'est pas
purement et simplement assimilable la personne, dont il doit tre distingu. Il n'est toutefois
pas davantage une "simple chose" pouvant faire l'objet d'un droit rel. Le corps humain est, en
droit belge, plac sous la matrise de la personne. Ses utilits et les interventions dont il peut
faire l'objet sont domines par le respect de l'autodtermination du sujet. Celle-ci ne s'exerce
cependant pas librement, mais dans le cadre gnral de prceptes thiques qui, selon une
tradition bien ancre en Belgique, se veulent ouverts, tolrants et non dirigistes.
Dans la foule d'une volution de plus en plus marque des mentalits et conceptions
juridiques cet gard, le lgislateur belge a concrtis cette approche dans diverses lois de
droit (bio)mdical dont le contenu sera synthtiquement expos dans le prsent rapport. Cette
vision des choses a permis de dpasser, s'agissant du statut juridique du corps humain, le
traditionnel dbat entre les thses "patrimonialiste" et "personnaliste", dont les excs et
l'inadquation la ralit vcue dans les cabinets mdicaux et les laboratoires conduisent
rejeter la pertinence comme cadre thorique de rflexion. Le questionnement thique qui
s'induit de cette ralit et de ces conceptions renouveles ne se tarit videmment pas, comme
en tmoigne le rcent avis fouill que le Comit consultatif de biothique a consacr la
commercialisation d'lments ou parties du corps humain3. Il reste qu'il est manifeste que le
droit belge tmoigne, sur ces questions, d'une approche moderne qui signe un recul assez net
de l'ordre public au sens o il tait traditionnellement entendu4.
Il y a dix ans, nous avions tent de synthtiser les thses en prsence sur cette question et de
prsenter notre vision de ce qui devrait tre un "moyen terme" entre elles, savoir la
reconnaissance, dans le chef de la personne, d'un droit de matrise de son corps, concept qui
nous paraissait pouvoir s'induire de l'tat du droit positif et tre systmatis5. Ce dbat pointe
au travers d'une rflexion permanente portant sur, d'une part, la matrise scientifique du

On sait que l'Association Henri Capitant a consacr ses journes belges en 1975 au thme Le corps
humain et le droit (Travaux de l'Association Henri Capitant, journes belges, Dalloz, 1977).
3
Avis n 43 du 10 dcembre 2007 relatif la problmatique de la commercialisation de parties du corps
humain. Tous les avis du Comit sont disponibles sur son site http://www.health.fgov.be/bioeth et dans le
priodique Bioethica Belgica, disponible sur simple demande. En outre, les avis n 1 12 sont rassembls dans
Les avis du Comit consultatif de Biothique de Belgique 1996-2000, L. CASSIERS, Y. ENGLERT, A. VAN
ORSHOVEN et E. VERMEERSCH (d.), De Boeck Universit, coll. Science, Ethique, Socit, 2001 et les avis n 13
25 dans Les avis du Comit consultatif de Biothique de Belgique 2000-2004, M. BOGAERT, L. CASSIERS, M.
ROELANDT et J.-A. STIENNON (d.), Lannoo Campus, 2005.
4
Pour une description quelque peu dsenchante de cette volution irrversible vers la prvalence de
l'autonomie, voir J.-L. RENCHON, Indisponibilit, ordre public et autonomie de la volont dans le droit des
personnes et de la famille, in Le Code civil entre ius commune et droit priv europen, A. WIJFFELS (dir.),
Bruylant, 2005, p. 269.
5
Y.-H. LELEU et G. GENICOT, La matrise de son corps par la personne, J.T., 1999, p. 589, et les
rfrences cites la doctrine antrieure. Plus rcemment, Y.-H. LELEU, Du droit au respect de l'intgrit
physique la matrise du corps : le droit de la personnalit comme vecteur d'autodtermination, et G. GENICOT,
La matrise du dbut et de la fin de la vie, in Les droits de la personnalit, Actes du 10e colloque de l'Association
Famille & Droit de l'U.C.L., Bruylant, paratre.

vivant6 et, d'autre part et prcisment, le statut du corps humain en droit, lequel a d tre
repens afin d'intgrer harmonieusement et de faon quilibre les atteintes pouvant tre
portes au corps, dans un paysage juridique mettant au premier plan l'autonomie de la
personne7 mais aussi la protection dont elle doit bnficier (I). Diverses lois rcentes nous
semblent concrtiser cette construction thorique (II).

I. Le principe d'autodtermination corporelle de la personne


A. La matrise du corps conue comme un droit de la personnalit
2. Le droit la matrise du corps nous parat pouvoir tre conu comme un vritable droit de
la personnalit, driv du droit au respect de l'intgrit physique mais plus tendu que ce
dernier puisqu'il vise l'ensemble des interventions sur le corps, dont la nature et la finalit se
sont multiplies au cours des dernires dcennies8. La matrise est ainsi rattache une
catgorie juridique connue dont la construction s'effectue progressivement et en souplesse.
Nous entendons ici dmontrer bien que cette manire de voir ne soit, en Belgique, pas
partage par tous9 que l'volution des rglementations et des raisonnements juridiques et
thiques en la matire confirme cette double ide que chacun a la matrise de son propre corps
mais que cette prrogative doit ncessairement s'assortir de limites.
La matrise du corps est de plus en plus conue comme un principe biothique et juridique
cardinal consacr en droit positif. Au cours des dernires annes, le lgislateur belge,
conjointement avec d'autres instances rgulatrices, a considrablement remodel le droit
mdical et biothique, dont il a pour ainsi dire pris possession. Un ensemble de paramtres
convergents illustre dsormais une tendance nette de notre droit moderniser son
apprhension de la relation mdicale pour s'orienter vers la pleine conscration de l'autonomie
du patient. Le rapport de soins se voit repens et rquilibr, principalement la lumire des
droits fondamentaux de la personne, parmi lesquels figurent au premier rang le droit au
respect de l'intgrit physique, sur lequel se charpente une large part de l'difice du droit

Sur ces questions, voir particulirement, parmi de trs nombreuses rfrences, B. EDELMAN, La
personne en danger, PUF, coll. Doctrine juridique, 1999; C. LABRUSSE-RIOU, rassembls in Ecrits de
biothique, PUF, coll. Quadrige, 2007, avec une prsentation de M. FABRE-MAGNAN; J.-R. BINET, Droit et
progrs scientifique. Science du droit, valeurs et biomdecine, PUF, coll. Partage du savoir, 2002; S. BAUZON,
La personne biojuridique, PUF, coll. Quadrige, 2006.
7
Sur l'thique de l'autonomie et de la libert individuelles, comparer rcemment M. FABRE-MAGNAN, Le
domaine de l'autonomie personnelle. Indisponibilit du corps humain et justice sociale, D., 2008, p. 31 et D.
ROMAN, "A corps dfendant". La protection de l'individu contre lui-mme, D., 2007, p. 1284.
8
Pour plus de dtails, voir Y.-H. LELEU et G. GENICOT, article prcit; G. GENICOT, La matrise du dbut
de la vie : la loi du 6 juillet 2007 relative la procration mdicalement assiste, J.T., 2009, p. 17. Voir dj C.
HENNAU-HUBLET, Les droits de la personnalit au regard de la mdecine et de la biologie contemporaines, J.T.,
1994, p. 369.
9
Voir notamment, en doctrine belge rcente, X. DIJON, Vers un commerce du corps humain?, J.T., 2006,
p. 501; du mme auteur, La rconciliation corporelle. Une thique du droit mdical, P.U. Namur, 1998; J.
FIERENS, Critique de l'ide de proprit du corps humain ou Le miroir de l'infme belle-mre de Blanche-Neige,
R.I.E.J., 2000, p. 157; J.-L. RENCHON, Indisponibilit, ordre public et autonomie de la volont dans le droit des
personnes et de la famille, in Le Code civil entre ius commune et droit priv europen, A. WIJFFELS (dir.),
Bruylant, 2005, p. 269; C. TROUET, Recente ontwikkelingen van het medisch recht. Statuut van het menselijk
lichaam, in Recht in beweging (2000), d. KU Leuven, srie VRG Alumni Leuven, 2000.

mdical10, et le droit complexe au respect de la vie prive et familiale, qui comporte bien
entendu une dimension physique11.
Matrise du corps et autonomie de la personne dcoulent de ces droits fondamentaux, dont
elles constituent les corollaires ncessaires et la traduction concrte. On rappellera que la
Cour europenne des droits de l'homme a considr en ce sens, s'agissant tant de la fin de
vie12 que des pratiques sexuelles sado-masochistes13, que l'article 8 de la Convention protge
le droit l'panouissement personnel, que ce soit sous la forme du dveloppement personnel
ou sous l'aspect de l'autonomie personnelle, lequel reflte un principe important qui sous-tend
l'interprtation des garanties de cette disposition et peut s'entendre au sens du droit d'oprer
des choix concernant son propre corps.
3. L'ide que toute personne jouit des droits de la personnalit, qui comprennent au premier
chef le droit la vie et l'intgrit physique, et que le respect de cette valeur suprme impose
que le patient et lui seul donne le consentement ncessaire la licit d'un acte mdical
portant atteinte cette intgrit, a, en Belgique, accd au grade de ralit juridique effective.
En effet, outre les lois dont il sera question dans la suite du texte, il faut relever que, dans un
important arrt du 14 dcembre 2001, la Cour de cassation belge a clairement pris position
sur le fondement des droits du patient et a, ce faisant, fermement consolid l'difice des droits
de la personnalit s'agissant d'une atteinte mdicale au corps14. En dfinitive, le droit
(bio)mdical, "droit du corps humain", est largement plac sous la bannire de la dignit de la
personne humaine15, principe suprieur dont on constate toutefois actuellement que la porte,
voire l'existence mme, sont discutes et donnent lieu des analyses captivantes16.
10

Sur le droit au respect de l'intgrit physique ainsi que le droit la vie auquel il est li, voir notamment,
en doctrine belge, Y.-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Larcier, 2005, pp. 95-126; J. VELU et R.
ERGEC, R.P.D.B., v Convention europenne des droits de l'homme, compl. t. VII, Bruylant, 1990, pp. 207-233.
Ce droit est galement garanti, y compris dans certaines dclinaisons propres la mdecine et la biologie, par
l'article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne, adopte le 12 dcembre 2007 (J.O. n C
303 du 14 dcembre 2007); pour un commentaire de la version prparatoire de ce texte, voir notamment La
Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne. Son apport la protection des droits de l'homme en
Europe, J.-Y. CARLIER et O. DE SCHUTTER (dir.), Bruylant, 2002.
11
Le droit au respect de la vie prive au sens de la Convention europenne des droits de l'homme, F.
SUDRE (dir.), Bruylant/Nemesis, coll. Droit & Justice, 2005, n 63; Le droit de la famille l'preuve de la
Convention europenne des droits de l'homme, F. KRENC et M. PUECHAVY (dir.), Bruylant/Nemesis, coll. Droit
& Justice, 2008, n 78; F. RIGAUX, R.P.D.B., v Protection de la vie prive, compl. t. IX, Bruylant, 2004, pp.
806-902; M.-T. MEULDERS-KLEIN, Vie prive, vie familiale et droits de l'homme, in La personne, la famille et le
droit. 1968-1998. Trois dcennies de mutation en Occident, Bruylant/LGDJ, 1999, p. 467.
12
C.E.D.H., arrt Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002 ( 61 et 66), J.T., 2002, p. 590, note P.
LAMBERT, J.L.M.B., 2002, p. 1384, note F. ABU DALU, J.C.P., 2002, I, 157, n 3 et 13, obs. F. SUDRE, Gaz. Pal.,
4-5 octobre 2002, p. 45, note C. PETTITI, J.C.P., 2003, I, 132, note C. BYK.
13
C.E.D.H., arrt K.A. et A.D. c. Belgique du 17 fvrier 2005 ( 83), J.T., 2005, p. 331, obs. F. KRENC;
dans la mme affaire, Cass., 6 janvier 1998, R.D.P., 1999, p. 562, note A. DE NAUW, R.T.D.F., 2000, p. 203,
note G. GENICOT, Le sadomasochisme face la libert sexuelle et au droit au respect de la vie prive.
14
Cass., 14 dcembre 2001, Pas., 2001, p. 2129, concl. J. DU JARDIN, J.L.M.B., 2002, p. 532, note Y.-H.
LELEU et G. GENICOT, Autonomie corporelle de la personne et responsabilit mdicale, J.T., 2002, p. 261, note
C. TROUET, R.G.D.C., 2002, p. 328, concl. J. DU JARDIN, note C. TROUET, Rev. dr. sant, 2001-2002, p. 239,
note J.-L. FAGNART; R.O. DALCQ, A propos de l'arrt de la Cour de cassation du 14 dcembre 2001, R.G.A.R.,
2002, n 13.488.
15
Sur cette notion phare de la biothique, parmi une abondante bibliographie, voir notamment rcemment
J. FIERENS, La dignit humaine comme concept juridique, J.T., 2002, p. 577; P. MARTENS, Thories du droit et
pense juridique contemporaine, Larcier, 2003, pp. 67-81; E. DREYER, Les mutations du concept juridique de
dignit, RTDciv., 2005, p. 19; M. FABRE-MAGNAN, La dignit en droit : un axiome, R.I.E.J., 2007, p. 1.
16
Voir surtout O. CAYLA et Y. THOMAS, Du droit de ne pas natre. A propos de l'affaire Perruche,
Gallimard, coll. Le dbat, 2002 et la "rponse" de B. EDELMAN, L'arrt "Perruche" : une libert pour la mort?,
D., 2002, p. 2349; D. DE BECHILLON, Porter atteinte aux catgories anthropologiques fondamentales? Rflexions,

Sans doute inspir par la rglementation croissante et foisonnante du droit (bio)mdical en


France, soit dans le systme juridique le plus proche du ntre et plus gnralement dans la
quasi-totalit des pays occidentaux, de mme qu'au niveau supranational17 , le lgislateur
belge s'est employ laborer, au cours des dernires annes, plusieurs lois qui concrtisent la
porte et les limites d'un droit la matrise du corps. Il y eut bien sr, au premier chef, la loi
du 22 aot 2002 relative aux droits du patient (M.B., 26 septembre 2002). Les nombreuses
applications de ces droits et les rflexions auxquelles ils donnent lieu placent clairement au
premier plan l'autonomie du malade et, partant, sa matrise de son corps et de sa sant18.
Parmi les autres textes capitaux, il faut videmment citer la loi du 28 mai 2002 relative
l'euthanasie (M.B., 22 juin 2002), ultime expression de la matrise, mais qui ne fera pas
l'objet des lignes qui suivent19.
On mentionnera galement la loi du 10 mai 2007 relative la transsexualit (M.B., 11
juillet 2007)20 qui modifie l'article 62bis du Code civil en ce sens que toute personne "qui a la
conviction intime, constante et irrversible d'appartenir au sexe oppos celui qui est indiqu
dans l'acte de naissance et dont le corps a t adapt ce sexe oppos dans toute la mesure de
ce qui est possible et justifi du point de vue mdical, peut dclarer cette conviction
l'officier de l'tat civil" en lui remettant une dclaration d'un psychiatre et d'un chirurgien, en
qualit de mdecins traitants, attestant cette conviction et l'existence d'une rassignation
sexuelle qui la fait correspondre au sexe oppos, auquel elle a la conviction d'appartenir.
L'officier de l'tat civil tablit alors un acte portant mention du nouveau sexe, lequel produit
propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhtorique universitaire, RTDciv., 2002,
p. 47. Sur cette controverse, passionnante et ardue, nos positions diffrent : G. GENICOT, Le dommage constitu
par la naissance d'un enfant handicap, R.G.D.C., 2002, p. 79; Y.-H. LELEU, Le droit la libre disposition du
corps l'preuve de la jurisprudence "Perruche", R.G.A.R., 2002, n 13.466.
17
En particulier par la Convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignit de l'tre
humain l'gard des applications de la biologie et de la mdecine (Convention sur les droits de l'homme et la
biomdecine), adopte par le Conseil de l'Europe le 4 avril 1997 mais non signe par la Belgique, et par la
Dclaration universelle sur la biothique et les droits de l'homme, adopte par l'Unesco le 19 octobre 2005. Pour
un relev des textes, consulter M.-L. DELFOSSE et C. BERT, Biothique, droits de l'homme et biodroit, Larcier,
2005. Sur la Convention prcite, voir notamment, en doctrine belge, A.-M. BAEKE, F. DEMEYERE et V. DE
SAEDELEER, Het Verdrag mensenrechten en biogeneeskunde van de Raad van Europa : enkele krachtlijnen, Rev.
dr. sant, 1997-1998, p. 247; N. HAUTENNE, L'application des techniques gntiques la mdecine
contemporaine au regard de la Convention de biomdecine, Rev. dr. sant, 1999-2000, p. 87; H. NYS, Het
Verdrag mensenrechten en biogeneeskunde van de Raad van Europa, R.W., 1997-1998, p. 666; S. et Y.
OSCHINSKY, La Convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignit de l'tre humain l'gard
des applications de la biologie et de la mdecine : Convention sur les droits de l'homme et la biomdecine
(Conseil de lEurope), J.T., 1997, p. 465.
18
Il s'agit spcialement de la matire de la responsabilit mdicale, qui ne sera pas aborde dans le prsent
rapport. On se bornera indiquer que celle-ci sera profondment renouvele lorsque la loi du 15 mai 2007
relative l'indemnisation des dommages rsultant de soins de sant (M.B., 6 juillet 2007) et instaurant pour ceuxci un mcanisme de rparation no fault sera entre en vigueur. Sur cette loi, voir E. LANGENAKEN, La rforme de
l'indemnisation du dommage issu des soins de sant : rvolution ou rgression?, R.G.A.R., 2007, n 14.312; du
mme auteur, Droits du patient, droits de la personnalit, indemnisation : quelle cohrence?, in Les droits de la
personnalit, Actes du 10e colloque de l'Association Famille et Droit de l'U.C.L., Bruylant, paratre; J.-L.
FAGNART, La rparation des dommages rsultant de soins de sant. Belles ides et vilaine loi, in Evolution des
droits du patient, indemnisation sans faute des dommages lis aux soins de sant : le droit mdical en
mouvement, G. SCHAMPS (dir.), Bruylant/LGDJ, 2008, p. 407.
19
Nous renvoyons sur ce point au rapport de M. VANSWEEVELT. Voir galement Y.-H. LELEU et G.
GENICOT, L'euthanasie en Belgique et aux Pays-Bas. Variations sur le thme de l'autodtermination, R.T.D.H.,
2004, p. 1; G. GENICOT, La matrise du dbut et de la fin de la vie, in Les droits de la personnalit, prcit,
Bruylant, paratre.
20
Prcde de l'avis n 34 du Comit consultatif de biothique du 13 mars 2006 sur la proposition de loi
relative la transsexualit.

ses effets compter de son inscription au registre des actes de naissance, et mentionne le
nouveau sexe en marge de l'acte de naissance de l'intress. Cette loi constitue assurment une
nouvelle avance marquante de la notion de matrise de son corps par la personne, en ce
notamment qu'elle djudiciarise et autonomise la conversion juridique du sexe.
4. Au-del des rgles "techniques" qu'elles posent, les lois biomdicales belges participent de
l'dification progressive de ce droit et, ce titre, s'inscrivent dans une rflexion sur les
rapports entre le droit et la science qui a, on le sait, donn lieu d'abondantes et pntrantes
tudes21. Elles confirment l'orientation voque plus haut et, tant dans leur gense que dans
leur contenu, tmoignent de la survivance des nombreuses questions poses dans ce cadre. La
rglementation biomdicale belge s'assimile un "encadrement", souple et pondr, des
diverses "utilits" du corps humain et non l'imposition "par le haut" de principes
indrogeables et pour tout dire sclrosants. De type plutt technique, elle ne fait pas l'impasse
sur certaines options juridiques et thiques fondamentales, dclines en divers aspects
spcifiques, et s'inscrit globalement dans un climat de confiance faite aux mobiles affectifs et
intimes des personnes intresses, sous un indispensable contrle mdical pluridisciplinaire.
En synthse, en droit belge et en rgle, seule la personne est habilite dcider de "ce qu'elle
fait" de son corps, qui ne s'identifie pas elle sans pour autant devenir "un objet
juridiquement indpendant et sparment discernable du sujet de droit". Le corps peut faire
l'objet d'un rapport juridique; ses lments peuvent "circuler" et sont donc dans le commerce
au sens juridique du terme, mais ils ne sont pas "dans le march" puisque cette circulation se
fait exclusivement selon le modle du don altruiste22. On constatera plus loin que les droits de
la personne s'tendent bien chaque partie du corps humain prise sparment, dans quelque
contexte que ce soit, et que ces droits sont charpents autour du concept de "droit de
destination", inspir du droit de la proprit intellectuelle et propos comme modle tant par
une doctrine clairvoyante23 que par la Convention sur les droits de l'homme et la
biomdecine24. Les prrogatives qu'il induit se voient en particulier confirmes par la loi du
19 dcembre 2008.
Il s'agit donc, d'une part, d'assurer la protection de l'intgrit du corps et, d'autre part, de
reconnatre la personne le droit de disposer de son corps. Autrement dit, singulirement en
matire (bio)mdicale et la lumire d'un exercice auquel la construction progressive des
21

Bibliographie slective rcente : Biothique, biothiques, L. AZOUX-BACRIE (dir.), Bruylant/Nemesis,


coll. Droit & Justice, 2003, n 45; Mdecine et droit. Questions d'actualit en droit mdical et en biothique,
Anthemis, 2007; R.T.D.H., 2003, n 54, Progrs scientifiques ou techniques et droits de lhomme; Science,
thique et droit, N.M. LE DOUARIN et C. PUIGELIER (dir.), Odile Jacob, 2007. En droit belge, l'ouvrage
prcurseur demeure Over zichzelf beschikken? Juridische en ethische bijdragen over het leven, het lichaam en de
dood, Maklu, 1996.
22
Voir l'avis du Comit consultatif de biothique n 43 du 10 dcembre 2007 relatif la problmatique de
la commercialisation de parties du corps humain, spcialement pp. 11-17; la loi du 19 dcembre 2008 est
symptomatique cet gard. En doctrine, voir Y.-H. LELEU et G. GENICOT, La matrise de son corps par la
personne, J.T., 1999, pp. 591, n 12 et 594, n 21; des mmes auteurs, Le droit mdical, De Boeck Universit,
2001, pp. 215-216, n 261; M.-A. HERMITTE, Le corps hors du commerce, hors du march, Arch. philos. dr.,
1988, p. 323; comp. J.-P. BAUD, L'affaire de la main vole. Une histoire juridique du corps, Seuil, 1993; X.
DIJON, Vers un commerce du corps humain?, J.T., 2006, p. 501; G. LOISEAU, Typologie des choses hors du
commerce, RTDciv., 2000, p. 47; I. MOINE, Les choses hors commerce. Une approche de la personne humaine
juridique, LGDJ, 1997.
23
J.-C. GALLOUX, L'utilisation des matriels biologiques humains : vers un droit de destination?, D., 1999,
chr., p. 13.
24
Dont l'article 22 prvoit que "lorsqu'une partie du corps humain a t prleve au cours d'une
intervention, elle ne peut tre conserve et utilise dans un but autre que celui pour lequel elle a t prleve que
conformment aux procdures d'information et de consentement appropries".

droits fondamentaux nous a habitus, il y a lieu d'effectuer une subtile synthse constante
entre deux orientations complmentaires et interdpendantes : d'une part, une dimension
protectrice, une prrogative d'opposition; d'autre part, une dynamique autonomiste, une
prrogative de disposition. Il se confirme ds lors que la catgorie juridique des droits de la
personnalit est le cadre archtypal d'une rencontre de ces deux impratifs et, partant, le
creuset le plus propice l'panouissement du concept de matrise du corps, qui permet cette
symbiose25.
5. A cet gard, le droit belge de la biomdecine apparat comme un modle d'quilibre, fruit
d'un compromis thique soigneusement labor entre les positions prnant un cadre moins
contraignant, une ingrence moins marque du juridique dans le scientifique, et celles
estimant que les textes sont trop laxistes sur certains points. Il est globalement mesur,
cohrent, moderne et respectueux de la libert et de la responsabilit de chacun des
intervenants. Comme bien d'autres normes contraignantes ou incitatives, lgislatives ou
supranationales ainsi que les avis des instances thiques, les lois belges mettent en
permanence l'accent sur un double aspect : conscration des prrogatives corporelles
nouvellement conquises par l'individu grce aux progrs scientifiques; corrlativement,
ncessit de borner ces prrogatives par l'imposition de barrires refltant la prsence
constante de l'ordre social, juridique et moral, au travers de limitations visant couper court
d'invitables risques de drives. Telle est singulirement la fonction des principes suprieurs
imposant le respect, non seulement de la dignit humaine, mais aussi de l'intgrit de l'espce
humaine26.
En dautres termes le droit belge sefforce de dterminer o doit se placer le subtil "curseur"
sur une ligne allant d'une toute-puissance de l'individu l'interdiction radicale qui lui serait
faite de prtendre tirer avantage des progrs techniques. Cette tche est ardue et accomplie
diversement mme dans des ordres juridiques fort proches, comme la prsente runion de
rapports nationaux le montrera probablement. Elle voque le dlicat quilibrage effectuer
entre des valeurs concurrentes et galement dignes de protection dont l'ensemble du droit
(bio)mdical est coutumier , la proportionnalit des impratifs respecter, la pondration des

25

On constate au demeurant une volution dans la prsentation classique de la matire. C'est ainsi que le
doyen CORNU distingue judicieusement, dans le dernier tat de ses crits, d'une part, "le respect du corps
humain" et "la protection des autres droits primordiaux de la personnalit" et, d'autre part, sous le premier de ces
titres, "les atteintes portes au corps humain sans le consentement de celui qui les subit" et "la mesure du pouvoir
de l'individu sur son propre corps". Ce plan est doublement rvlateur de l'avance dcrite (G. CORNU, Droit
civil. Les personnes, Domat-Montchrestien, 13e d., 2007, pp. 29-81). Voir surtout, structure autour d'une
distinction entre "les personnes juridiques" et "la personne humaine", titre sous lequel sont successivement
envisags une "thorie gnrale des droits de la personnalit", "le corps humain" et "les utilits du corps
humain", sur lequel le sujet dtient un "pouvoir exclusif", la prsentation progressiste et pertinente de F. ZENATICASTAING et T. REVET, Manuel de droit des personnes, PUF, coll. Droit fondamental, 2006, pp. 205-282.
26
Il faut insister sur ce que, mme lorsqu'on se situe rsolument dans une perspective autonomiste quant
aux prrogatives de la personne sur son corps et sur sa destine, il convient de demeurer conscient des dangers
potentiels de certaines pratiques, en soi lgitimes, lorsqu'il y est abusivement recouru ou qu'elles sont dtournes
de leur finalit (Y.-H. LELEU et G. GENICOT, La matrise de son corps par la personne, prcit). Sur le
mcanisme argumentatif qui en rsulte, voir le fascinant article prcit de D. DE BECHILLON : Porter atteinte aux
catgories anthropologiques fondamentales? Un retour incessant certains travaux fondateurs est toujours
pertinent de ce point de vue (C. LABRUSSE-RIOU, Ecrits de biothique, PUF, coll. Quadrige, 2007; B. EDELMAN,
La personne en danger, PUF, coll. Doctrine juridique, 1999). Ajoutons une thse rudite et instructive, dont il
est cependant permis de ne partager ni les prsupposs ni les conclusions (J.-R. BINET, Droit et progrs
scientifique. Science du droit, valeurs et biomdecine, PUF, coll. Partage du savoir, 2002), et le bel essai de S.
BAUZON, La personne biojuridique, PUF, coll. Quadrige, 2006.

intrts en prsence27. Il est en tout cas certain que le risque d'abus, universel, ne doit pas
entraner, sous peine de sclrose, une rgulation timore et trop coercitive des techniques28.

B. La mise en uvre de la matrise du corps en droit positif belge


6. Il convient de partir de l'ide que la personne physique bnficie d'une protection juridique
qui, l'gard du corps humain, se traduit par la protection de l'intgrit de celui-ci. En droit
belge, celle-ci s'induit non pas tant de prceptes gnraux, abstraits et incantatoires qui
seraient redondants, compte tenu de ce qui existe au niveau supranational que de
dispositions plus cibles et axes sur le postulat, dj esquiss, qu'il appartient la personne
elle-mme et elle seule d'estimer ce que l'ide qu'elle se fait de l'intgrit de son corps
implique quant aux modalits de sa matrise (1) et aux limites qui lui sont assignes (2).
1. Les modalits
7. Quelques mois aprs l'arrt prcit rendu par la Cour de cassation le 14 dcembre 2001, la
loi du 22 aot 2002 relative aux droits du patient a t adopte. Confirmant pour l'essentiel
des solutions dj dgages avec fermet par la doctrine et la jurisprudence, elle a le mrite
d'lever un degr suprieur de juridicit les principes gouvernant toute relation mdicale.
Tels qu'ils sont fixs dans ce texte, les principaux droits du patient sont les suivants29 :
-

droit des prestations de qualit rpondant ses besoins, dans le respect de sa dignit
humaine et de son autonomie et sans qu'une distinction d'aucune sorte ne soit faite (art.
5);
droit toutes les informations qui le concernent et peuvent lui tre ncessaires pour
comprendre son tat de sant et son volution probable, sauf le recours l'exception
dite "thrapeutique" et sauf si le patient refuse d'tre inform (art. 7);
droit de consentir librement toute intervention du praticien professionnel moyennant
information pralable concernant l'objectif, la nature, le degr d'urgence, la dure, la
frquence, les contre-indications, effets secondaires et risques inhrents
l'intervention et pertinents pour le patient, les soins de suivi, les alternatives possibles
et les rpercussions financires, ainsi que les consquences possibles en cas de refus
ou de retrait du consentement. Il est en effet expressment prvu que le patient a le
droit de refuser ou de retirer son consentement pour une intervention, ce qui n'entrane
pas l'extinction du droit des prestations de qualit. La volont exprime de manire

27

Sur ces questions, voir la thse de T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, liberts civiles et
intrts lgitimes. Un modle de rsolution bas sur l'opposabilit et la responsabilit civile, Larcier, 2005.
28
Nous souscrivons pleinement l'ide que le droit doit s'attacher " l'tat prsent de la socit, ses
besoins, ses murs et aux lois" (DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, t. I, 2e d., Paris, 1860, p. 9, n 10 et
passim, cit par N. HAKIM, La contribution de l'Universit l'laboration de la doctrine civiliste au XIXe sicle,
in Les Facults de Droit inspiratrices du droit?, P.U. Toulouse, 2005, p. 27).
29
Pour plus de dtails, on consultera les ouvrages de synthse suivants : Droit mdical, Y.-H. LELEU
(dir.), Larcier, CUP, vol. 79, 2005; Actualits de droit mdical, E. THIRY (dir.), Bruylant, 2006; Mdecine et
droit. Questions d'actualit en droit mdical et en biothique, Anthemis, 2007; Evolution des droits du patient,
indemnisation sans faute des dommages lis aux soins de sant : le droit mdical en mouvement, G. SCHAMPS
(dir.), Bruylant/LGDJ, 2008. Il convient de prciser que l'une des vertus de la loi du 22 aot 2002 est de crer un
rgime prcis de reprsentation du patient incapable (art. 12 15); le systme qu'elle prvoit est assurment
conforme aux articles 5 9 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomdecine.

anticipe par un patient devenu incapable doit tre prise en compte. Les situations
d'urgence font logiquement exception ces rgles, le mdecin pouvant alors pratiquer
immdiatement toute intervention ncessaire dans l'intrt du patient (art. 8);
droit la protection de sa vie prive lors de toute intervention du mdecin, notamment
en ce qui concerne les informations lies sa sant, et droit au respect de son intimit,
tant prcis, selon un refrain connu, qu'"aucune ingrence n'est autorise dans
l'exercice de ce droit, sauf si cela est prvu par la loi et est ncessaire pour la
protection de la sant publique ou pour la protection des droits et des liberts de tiers"
(art. 10);
droit de recevoir les soins les plus appropris visant prvenir, couter, valuer,
prendre en compte, traiter et soulager la douleur (art. 11bis).

Le droit une information complte et au consentement clair prcdant une intervention


mdicale sur lequel la jurisprudence et la doctrine insistent de manire rpte30 dcoule
videmment du pouvoir reconnu l'individu de faire respecter l'intgrit de son corps et de
dcider de la manire dont il entend en disposer. Avant l'avnement de la loi du 22 aot 2002,
il tait dj consacr par
-

la loi du 13 juin 1986 sur le prlvement et la transplantation d'organes (M.B., 14


fvrier 1987), dont les articles 5 et 8 disposent qu'un prlvement d'organes sur une
personne vivante ne peut tre effectu que sur un donneur qui a atteint l'ge de 18 ans
sauf exceptions strictes et qui en toute hypothse y a pralablement consenti, de
faon claire et formalise;
la loi du 5 juillet 1994 relative au sang et aux drivs du sang d'origine humaine
(M.B., 8 octobre 1994), dont l'article 5 nonce que le prlvement de sang et des
drivs du sang ne peut s'effectuer qu'avec le consentement des donneurs;
la loi du 3 avril 1990 relative l'interruption de grossesse (M.B., 5 avril 1990,
article 350 du Code pnal) : l'absence d'infraction est subordonne au constat que la
femme enceinte est en situation de dtresse et surtout sa demande que sa grossesse
soit interrompue (avant la fin de la douzime semaine de la conception, sauf hypothse
d'un avortement dit "thrapeutique"), par un mdecin, dans un tablissement de soins
o existe un service d'information qui donnera la patiente des informations
circonstancies, principalement d'ordre psycho-social, outre l'information sur les
risques mdicaux encourus raison de l'interruption de grossesse. Le mdecin doit
s'assurer de la dtermination de la femme faire pratiquer une interruption de
grossesse, mais il est prvu que l'apprciation de cette dtermination et de l'tat de
dtresse de la femme enceinte est souveraine lorsque les conditions prcites sont
respectes.

On retrouvera ultrieurement des rgles similaires, mettant au premier plan le consentement


clair exprim par la personne (ou le couple) concern, dans la loi du 11 mai 2003 relative
la recherche sur les embryons in vitro (M.B., 28 mai 2003) et la loi du 6 juillet 2007

30

Il n'est pas possible, dans le prsent rapport, de prsenter de manire mme succincte la jurisprudence
belge relative aux questions de droit (bio)mdical, l'crasante majorit des dcisions concernant au demeurant
des litiges de responsabilit (fait gnrateur, certitude du lien causal, consistance du dommage rparable),
questions sur lesquelles la doctrine concentre galement son attention. Pour une synthse, voir notamment G.
GENICOT, Faute, risque, ala, scurit, in Droit mdical, prcit, p. 59; P. HENRY et B. DE COCQUEAU,
L'information et le consentement du patient : nouvelles balises?, in Evolution des droits du patient,
indemnisation sans faute des dommages lis aux soins de sant : le droit mdical en mouvement, prcit, p. 25.

relative la procration mdicalement assiste et la destination des embryons


surnumraires et des gamtes (M.B., 17 juillet 2007), dont il sera question plus loin.
8. En vue dillustrer plus en dtail la manire dont ces principes sont concrtiss dans les lois
rcentes en matire biothique, nous observerons tout dabord la loi du 7 mai 2004 relative
aux exprimentations sur la personne humaine (M.B., 18 mai 2004)31.
En vertu de l'article 6, une personne ne peut participer une exprimentation que pour autant
qu'elle y a consenti de manire libre et claire, par crit, et qu'elle a pralablement reu les
informations concernant au moins la nature, la porte, les objectifs, les consquences, les
bnfices escompts, les risques de l'exprimentation, les circonstances dans lesquelles elle a
lieu ainsi que l'identification et l'avis du comit d'thique comptent. Le participant ou son
reprsentant doivent en outre tre informs de leurs droits de pouvoir, tout moment, se
retirer ou retirer le participant de l'exprimentation sans que ce dernier encoure un quelconque
prjudice de ce fait. Ces informations sont communiques pralablement et par crit, de
manire claire et comprhensible, la personne participant l'exprimentation ou son
reprsentant. Ils doivent avoir la possibilit de s'entretenir avec l'investigateur ou un membre
de l'quipe d'investigation ce sujet et peuvent tout moment, et sans que le participant
encoure un quelconque prjudice de ce fait, rvoquer le consentement32.
L'article 5 fixe les conditions de fond que doit remplir toute exprimentation pour pouvoir tre
entreprise ou poursuivie : tre scientifiquement justifie et se fonder sur le dernier tat des
connaissances scientifiques et sur une exprimentation pr-clinique suffisante; avoir pour
objectif l'largissement des connaissances de l'homme ou des moyens susceptibles d'amliorer
sa condition; il ne faut pas qu'il existe une mthode alternative d'efficacit comparable qui
permette d'obtenir les rsultats recherchs; les risques et les inconvnients prvisibles,
notamment d'ordre physique, psychologique, social et conomique, doivent avoir t valus
au regard du bnfice attendu pour la personne participant l'exprimentation, ainsi que pour
d'autres personnes, notamment quant leur droit au respect de l'intgrit physique et mentale
ainsi que quant leur droit au respect de la vie prive et la protection des donnes prives
les concernant; cette valuation doit aboutir la conclusion selon laquelle les bnfices
attendus sur le plan thrapeutique et en matire de sant publique justifient les risques et
l'exprimentation ne peut se poursuivre que si le respect de cette exigence est constamment
surveill, tant prcis que les intrts du participant priment toujours sur ceux de la science
et de la socit.
9. Tout aussi clairante quant la mise en uvre de la matrise corporelle est, ensuite, la loi
du 19 dcembre 2008 relative l'obtention et l'utilisation de matriel corporel humain
destin des applications mdicales humaines ou des fins de recherche scientifique
31

Il s'agit, comme l'on sait, de l'un des domaines fondateurs du droit international de la biothique. La loi
du 7 mai 2004 est commente notamment par E. LANGENAKEN, J.T., 2005, p. 465; S. CALLENS et M. GOOSSENS,
N.j.W., 2004, p. 1190; H. NYS, in Recht in beweging, Maklu, 2005, p. 279; A. VIJVERMAN et T. VANSWEEVELT,
Rev. dr. sant, 2005-2006, pp. 2 et 22. On renverra au surplus aux avis du Comit consultatif de biothique n 13
relatif aux exprimentations sur l'homme (9 juillet 2001), n 31 relatif aux exprimentations impliquant des
femmes enceintes et allaitantes (5 juillet 2004) et n 40 concernant le champ dapplication de la loi du 7 mai
2004 relative aux exprimentations sur la personne humaine (12 fvrier 2007); adde C. LABRUSSE-RIOU,
Exprimentation humaine et thique, in Ecrits de biothique, prcit, p. 97. En jurisprudence, voir Civ. Gand, 11
octobre 2004, N.j.W., 2005, p. 636, note S. CALLENS, Rev. dr. sant, 2004-2005, p. 210, note T. VANSWEEVELT.
32
Des rgles particulires sont prvues pour la protection des mineurs participant des exprimentations
(article 7), des majeurs incapables de donner leur consentement pour la participation des exprimentations
(article 8) ou des personnes dont le consentement ne peut tre recueilli du fait de l'urgence (article 9).

10

(M.B., 30 dcembre 2008)33. Cette loi envisage de manire globale les diverses oprations
pouvant tre ralises, dans l'un ou l'autre de ces objectifs, avec du matriel corporel humain.
Il s'agissait notamment d'enfin transcrire la directive europenne n 2004/2334 et de garantir
un niveau lev de qualit et de scurit pour les patients, tout en permettant l'innovation et la
recherche de haut niveau.
Le champ d'application de cette loi est dlimit quant son objet, notamment par rapport
celui de la loi du 13 juin 1986 relative aux transplantations d'organes. La loi du 19 dcembre
2008 s'applique au don, au prlvement, l'obtention, au contrle, au traitement, la
conservation, au stockage, la distribution et l'utilisation du matriel corporel destin des
applications humaines ou des fins de recherche scientifique. Contrairement la loi de 1986,
toutes les catgories de cellules et tissus (cellules ou tissus ftaux, cellules de moelle
osseuse) sont vises. La plupart de ces termes et de nombreux autres sont prciss dans une
impressionnante liste de dfinitions (art. 2), allgeant quelque peu la suite d'un texte de haute
technicit.
Certaines interventions sur le corps humain demeurent exclues du champ dapplication de
cette loi (art. 3, 3) : videmment le prlvement d'organes en vue de leur transplantation
(rgi par la loi du 13 juin 1986) et les oprations effectues avec le sang et les drivs
sanguins (rgies par la loi du 5 juillet 1994)35. Il en va de mme des oprations effectues
avec des cellules et tissus destins tre utiliss pour une application autologue, dans le cadre
d'une seule et mme intervention chirurgicale, et du don ou des oprations effectues dans un
objectif exclusivement de diagnostic au bnfice de la personne chez qui le matriel corporel
a t prlev en vue d'examens complmentaires. La loi n'empite pas sur le domaine d'autres
rglementations portant sur du matriel humain encore plus digne de protection et rserve
ainsi notamment l'application des lois des 11 mai 2003 et 6 juillet 2007 relatives
respectivement la recherche sur les embryons in vitro et la procration mdicalement
assiste36.
De manire gnrale, les prlvements doivent tre effectus sous la responsabilit d'un
mdecin dans un hpital agr37 (art. 4, 1er). Toute publicit en la matire est interdite,
l'exception de certaines campagnes de sant publique (art. 5). C'est que la loi consacre
lexistence des structures de prlvement, de stockage et de gestion, principalement les
"banques de matriel corporel humain", encore appeles "biobanques"; elle dlgue cet

33

Cette loi entrera en vigueur une date fixer par le Roi et au plus tard le 14 juillet 2009. Pour un
commentaire, voir B. FONTEYN et P. SLEGERS, L'utilisation de matriel corporel des fins scientifiques :
commentaires propos de la loi du 19 dcembre 2008, J.T., 2009, p. 205.
34
Directive 2004/23/CE du 31 mars 2004 relative l'tablissement de normes de qualit et de scurit
pour le don, l'obtention, le contrle, la transformation, la conservation, le stockage et la distribution des tissus et
cellules humains, J.O. n L 102/48 du 7 avril 2004.
35
La loi modifie ailleurs ces textes en vue d'viter tout recoupement. Sont aussi modifis : l'arrt royal n
78 du 10 novembre 1967 relatif l'exercice des professions des soins de sant; la loi du 20 juillet 2006 relative
la cration et au fonctionnement de l'Agence Fdrale des Mdicaments et des Produits de Sant; la loi du 6
juillet 2007 relative la procration mdicalement assiste et la destination des embryons surnumraires et des
gamtes.
36
La loi invite l'excutif, par arrt royal, dresser la liste des articles qui seront nanmoins applicables
quand les oprations de prlvement et d'usage porteront sur des gamtes, des gonades, des fragments de
gonades, des embryons ou des ftus; voir B. FONTEYN et P. SLEGERS, L'utilisation de matriel corporel des fins
scientifiques : commentaires propos de la loi du 19 dcembre 2008, J.T., 2009, p. 211.
37
L'obtention de cellules souches du sang priphrique pourra galement avoir lieu dans un centre de
transfusion. Pour une critique de cet encadrement, B. FONTEYN et P. SLEGERS, op. cit., p. 209.

11

gard largement, trop peut-tre, leur organisation l'excutif par le biais d'arrts royaux38.
Elles ont l'exclusivit du "commerce" de matriel humain au sens de la loi et reoivent des
missions, gnralement exclusives, notamment quant au stockage, la traabilit du matriel
humain et l'organisation de la diffusion de l'information relative celui-ci. Par cet
encadrement, le lgislateur poursuit, outre un objectif de prvention de toute marchandisation
du matriel corporel humain, un encadrement suffisamment souple pour ne pas entraver la
recherche et l'innovation.
Plus spcifiquement quant la matrise corporelle de la personne faisant l'objet d'un
prlvement, le lgislateur raffirme la ncessit de son consentement crit et confirme la
limitation de principe aux donneurs majeurs (art. 10, 1er), ainsi que ses exceptions,
globalement similaires celles prvues par la loi du 13 juin 198639. A notre avis, le
consentement de la personne est encore plus prpondrant que dans les lois prcdentes, en
raison de la finalit principalement scientifique de l'intervention, mme si la loi n'exclut pas
les oprations bnfice thrapeutique direct. Cela ressort tout d'abord des termes utiliss; la
loi requiert avec quelque redondance un consentement donn "de faon claire, sciemment et
librement" (art. 10, 5). Ensuite, l'objet mme du texte le commande : le donneur devra tre
inform non seulement des consquences et des risques du prlvement, mais surtout de
l'utilisation des cellules et tissus cds, du type d'utilisation et de la finalit de celle-ci; il
devra en outre consentir pralablement cette fin (art. 10, 5, alina 2).
Par ailleurs, apparat dans cette loi trs prcisment norme une dimension du droit de
matrise jusqu'alors relativement peu rgule en Belgique : le droit de destination, cette
permanence nuance de certains effets de la matrise corporelle sur les parties dtaches du
corps. Le droit de retour des informations vers le donneur, dcrit ci-dessous au titre de la
protection de sa vie prive, en est un exemple. Surtout, pour tout usage secondaire de matriel
corporel humain dfini par l'article 2, 30 comme tout autre usage que celui pour lequel le
donneur a donn son consentement dans le cadre du prlvement , celui-ci doit en tre averti
et son consentement crit doit tre obtenu au pralable par le gestionnaire (art. 20, 1er).
Raliste, le lgislateur pondre les intrts en prsence : si ce consentement s'avre tre
"impossible" demander ou lorsque la demande de consentement est "exceptionnellement
inapproprie", l'avis positif d'un comit d'thique y palliera (art. 20, 1er, al. 3)40; en outre, si
l'usage secondaire l'est des fins de recherche uniquement, ce consentement est "rput avoir
t donn" sauf si le donneur ne s'y est pas expressment oppos (art. 20, 2) (opting out).

38

Les centres de fcondation viss l'article 2, g, de la loi du 6 juillet 2007 seront assimils des banques
de matriel corporel humain pour l'application de la loi. Sur les biobanques, un avis du Comit consultatif de
biothique est en voie d'achvement.
39
Si l'opration prsente des risques graves ou porte sur du matriel qui ne se rgnre pas, le prlvement
ne pourra en outre tre effectu que si la vie du receveur est en danger ou si le bnfice attendu rend ce risque
acceptable (art. 10, 2); pour les personnes mineures, incapables, sous statut de minorit prolonge ou
d'interdiction, l'opration, consentie par leur reprsentant, ne sera en outre autorise que si elle ne prsente pas de
consquences graves, porte sur du matriel se rgnrant ou est effectue des fins autologues (art. 10, 3).
40
De manire gnrale, l'article 21 prcise que tout usage secondaire des cellules ou tissus, ainsi que la
finalit de celui-ci, doit en effet pralablement faire l'objet d'un avis favorable d'un comit d'thique (pertinence
de l'utilisation secondaire et de son but, respect de la loi, adquation de l'information).

12

2. Les limites
10. Les limites assignes au droit d'autodtermination de l'individu quant son corps sont et
demeurent de trois types : le respect de l'ordre public, strictement entendu; la dignit de la
personne; l'intgrit de l'espce41.
11. On remarquera tout d'abord que, dans l'ensemble des textes qui viennent d'tre voqus,
l'autodtermination proclame de l'individu est troitement lie l'interdiction de tout profit,
en raison du caractre extrapatrimonial du corps humain et de ses lments et produits.
Toutefois, une distinction est gnralement opre, juste titre, entre la rmunration
prohibe s'agissant d'lments ou produits du corps humain et le dfraiement, autoris
puisqu'il n'entrane pas de profit. Il s'agit l incontestablement d'une limite conforme ce que
l'on pourrait qualifier d'un "droit commun de la biothique" et propos de laquelle il existe en
doctrine une unanimit. Ainsi :
-

les cessions d'organes ne peuvent tre consenties dans un but lucratif, quelles que
soient les parties entre lesquelles elles s'oprent; mais des rgles peuvent tre fixes en
vue d'accorder au donneur vivant un ddommagement la charge des pouvoirs publics
ou de la scurit sociale, qui couvre les frais et la perte de revenus qui sont la
consquence directe de la cession d'organes (art. 4 de la loi du 13 juin 1986);
le prlvement de sang et de ses drivs ne peut s'effectuer qu'aprs de donneurs
bnvoles et non rmunrs et le prix auquel le sang et ses drivs sont dispenss et
dlivrs est fix de faon exclure tout profit (art. 5 et 6 de la loi du 5 juillet 1994);
le don d'embryons surnumraires ou de gamtes doit tre gratuit, de mme que leur
affectation un programme de recherche; la commercialisation des embryons
surnumraires et plus gnralement des embryons et gamtes est interdite (art. 19, 22
et 48 de la loi du 6 juillet 2007); s'agissant des prlvements de gamtes, une
indemnit peut tre fixe pour couvrir les frais de dplacement ou de perte de salaire
de la personne prleve ainsi que les frais d'hospitalisation inhrents au prlvement
d'ovocytes de la donneuse (art. 48);
les mmes principes sappliquent au don de matriel corporel humain rgi par la loi du
19 dcembre 2008, plus amplement dtaille ultrieurement.

12. Il convient galement d'examiner la question de savoir si la ngligence de soi, voire


l'automutilation, au sens corporel mais peut-tre aussi dans un sens plus moral, en lien avec la
dignit humaine, peuvent justifier une intervention du droit, contraignante sur le plan de
lautodtermination. Cette question appelle une rponse nuance.
La loi relative aux droits du patient, par exemple, insiste sur le droit de celui-ci de refuser ou
de retirer son consentement pour toute intervention, sa mort dt-elle sensuivre en cas de
maladie ltale avec obligation pour le mdecin de prodiguer des soins (palliatifs) de qualit
mais elle autorise galement le mdecin, dans un cas d'urgence, pratiquer toute
intervention qu'il juge ncessaire dans l'intrt du patient, tant entendu qu'il doit, ds que cela
devient possible, agir conformment aux dispositions de principe (art. 8, 4 et 5).
La loi du 26 juin 1990 relative la protection de la personne des malades mentaux (M.B.,
27 juillet 1990) tend concilier la ncessit de protger l'individu et la socit contre les
41

Y.-H. LELEU et G. GENICOT, La matrise de son corps par la personne, J.T., 1999, pp. 594-595. La
limite tenant la protection de lintgrit de lespce humaine sera rencontre notamment dans les lois des 11
mai 2003 et 6 juillet 2007, dont il sera question plus loin.

13

consquences nfastes d'une absence de traitement des maladies psychiques et mentales


graves, en ce compris celles conscutives certaines assutudes, avec le respect, impos par
la Convention europenne des droits de l'homme, de la vie prive et de l'intgrit physique du
malade. Elle cre pour ces personnes un cadre thrapeutique adapt, le cas chant sous la
contrainte, en particulier lorsqu'elles constituent une menace grave pour la vie ou l'intgrit
d'elles-mmes, d'autrui ou de la socit, et permet d'imposer une prise en charge psychiatrique
en milieu hospitalier ou des soins en milieu familial42.
13. Le recours l'ordre public peut viser la protection d'autrui, lorsqu'une intervention
corporelle est impose l'individu dans un but sanitaire43 ou de rgulation de la vie en socit.
L'une des limites fixes la matrise du sujet sur son corps consiste en l'interdiction de
compromettre la sant ou la scurit d'une autre personne par l'exercice de ce droit.
14. Enfin, cette "barrire", et aussi en filigrane le respect de la dignit humaine, justifient les
incriminations pnales d'atteintes physiques graves portes une victime mme consentante,
en particulier dans l'hypothse du sadomasochisme. Selon la Cour de cassation belge, il y a
cependant lieu de tenir cet gard le plus grand compte de ce que, en principe, les pratiques
sexuelles sadomasochistes relvent de la vie prive des protagonistes, ce qui peut constituer
une cause d'excuse donnant lieu l'exclusion de toute peine pnale, en vertu de l'article 8 de
la C.E.D.H.44. La Cour europenne des droits de l'homme a t saisie de la mme affaire et a
considr que la condamnation de principe prononce n'enfreignait pas l'article 8, 2, de
la Convention. Il n'est pas inutile de reproduire en note les considrations trs pertinentes
qu'elle a dveloppes cette fin car, comme on l'a dj soulign, la Cour y nonce que le droit
d'entretenir des relations sexuelles dcoule du droit de disposer de son corps, partie intgrante
42

Voir notamment ce propos, outre l'avis du Comit consultatif de biothique n 21 du 10 mars 2003
relatif au traitement forc en cas dhospitalisation sous contrainte : Protection des malades mentaux et
incapacits des majeurs. Le droit belge aprs les rformes, M.-T. MEULDERS-KLEIN (d.), Story-Scientia, 1993;
Het statuut van de geestesgestoorden, P. SENAEVE (d.), Maklu, 1999; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het
Burgerlijk Recht, Intersentia, 2000; P. BOXHO, Applications mdico-lgales de la loi du 26 juin 1990, Rev. trim.
dr. fam., 2003, p. 9 et in Les incapacits, Y.-H. LELEU (d.), Larcier, CUP, 2003, p. 241; J. POUSSON-PETIT, La
protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits europens, Rev. eur. dr. priv, 1995, p.
383; M. VERRYCKEN, De gedwongen psychiatrische opname en het voorlopige bewind na 7 jaar toepassing, Rev.
dr. sant, 1999-2000, p. 112. Voir galement d'un point de vue pnal et de dfense sociale la loi du 21 avril
2007 relative l'internement des personnes atteintes d'un trouble mental (M.B., 13 juillet 2007), qui entend
adapter le systme de dfense sociale l'volution des connaissances scientifiques en matire de psychiatrie et
l'inscrire dans la perspective trace par la rforme du droit de l'excution des peines en se situant au carrefour
d'un double projet : assurer la protection de la socit et encadrer le soutien thrapeutique aux auteurs
d'infractions qui souffrent d'un trouble mental grave et durable (voir le commentaire de D. VANDERMEERSCH,
J.T., 2008, p. 117).
43
Il s'agit par exemples des vaccinations obligatoires (loi sanitaire du 1er septembre 1945; arrt du
Rgent du 6 fvrier 1946 rendant obligatoire la vaccination antivariolique; arrt royal du 29 octobre 1964 relatif
la police sanitaire du trafic international; arrt royal du 26 octobre 1966 rendant obligatoire la vaccination
antipoliomylitique; arrt royal du 1er mars 1971 relatif la prophylaxie des maladies transmissibles). Le
dpistage de certaines maladies graves, notamment le sida, peut galement tre impos pour pouvoir accder
une profession, particulirement dans le secteur hospitalier, ou pralablement un don de sang (art. 8 de la loi du
5 juillet 1994). Il faut galement mentionner ici les mesures administratives de lutte contre les maladies
contagieuses et les pandmies, les tests sanguins ou gntiques sous contrainte en matire pnale, les fouilles
corporelles, les contrles anti-dopage, etc.
44
Cass., 6 janvier 1998, R.D.P., 1999, p. 562, note A. DE NAUW, Rev. trim. dr. fam., 2000, p. 203, note G.
GENICOT, Le sadomasochisme face la libert sexuelle et au droit au respect de la vie prive. La Cour de
Strasbourg est de manire comprhensible moins librale et ne juge pas contraire cette disposition la
condamnation effective, par les juridictions anglaises, de personnes s'tant livres des pratiques
sadomasochistes violentes (C.E.D.H., arrt Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni du 19 fvrier 1997, D.,
1998, jur., p. 97, note J.-M. LARRALDE, R.T.D.H., 1997, p. 733, note M. LEVINET).

14

de la notion d'autonomie personnelle, laquelle peut s'entendre au sens du droit d'oprer des
choix concernant son propre corps45.
15. En ce qui concerne les limites qui sont poses au don d'organes et de tissus, in vivo et post
mortem, il convient de renvoyer, d'une part, la loi du 13 juin 198646 et, d'autre part, la loi
du 19 dcembre 2008 examine ci-aprs. La loi du 13 juin 1986 s'applique au prlvement
d'organes du corps d'une personne, appele "donneur", en vue de leur transplantation des
fins thrapeutiques sur le corps de la mme personne ou d'une autre personne, appele
"receveur". Le prlvement et la transplantation doivent tre effectus par un mdecin dans un
hpital.
Le prlvement sur des personnes vivantes fait l'objet des articles 5 9 de la loi. Il ne peut
tre effectu que sur un donneur majeur47 consentant48. Lorsque le prlvement peut avoir des
45

"Larticle 8 de la Convention protge le droit lpanouissement personnel, que ce soit sous la forme
du dveloppement personnel ou sous laspect de lautonomie personnelle qui reflte un principe important qui
sous-tend linterprtation des garanties de larticle 8. Ce droit implique le droit dtablir et entretenir des
rapports avec dautres tres humains et le monde extrieur, en ce compris dans le domaine des relations
sexuelles, qui est lun des plus intimes de la sphre prive et est ce titre protg par cette disposition. Le droit
dentretenir des relations sexuelles dcoule du droit de disposer de son corps, partie intgrante de la notion
dautonomie personnelle. A cet gard, la facult pour chacun de mener sa vie comme il lentend peut galement
inclure la possibilit de sadonner des activits perues comme tant dune nature physiquement ou
moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En dautres termes, la notion dautonomie
personnelle peut sentendre au sens du droit doprer des choix concernant son propre corps. Il en rsulte que le
droit pnal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relvent du
libre arbitre des individus. Il faut ds lors quil existe des raisons particulirement graves pour que soit justifie,
aux fins de larticle 8, 2, de la Convention, une ingrence des pouvoirs publics dans le domaine de la sexualit.
En lespce, en raison de la nature des faits incrimins, lingrence que constituent les condamnations
prononces napparat pas disproportionne. Si une personne peut revendiquer le droit dexercer des pratiques
sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volont de
la "victime" de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalits dexercice de sa sexualit
doit aussi tre garanti. Ceci implique que les pratiques se droulent dans des conditions qui permettent un tel
respect, ce qui ne fut pas le cas. En effet, la lumire notamment des lments retenus par la cour dappel, il
apparat que les engagements des requrants visant intervenir et arrter immdiatement les pratiques en cause
lorsque la "victime" ny consentait plus nont pas t respects. De surcrot, au fil du temps, toute organisation,
tout contrle de la situation taient devenus absents. Il y a eu une escalade de violence et les requrants ont euxmmes avou quils ne savaient pas o elle se serait termine" (C.E.D.H., arrt K.A. et A.D. c. Belgique du 17
fvrier 2005, 83-85, J.T., 2005, p. 331, obs. F. KRENC, Rev. trim. dr. fam., 2008, p. 697, note M. DEMARET).
En doctrine, voir notamment M. FABRE-MAGNAN, Le sadisme n'est pas un droit de l'homme, D., 2005, p. 2973;
J.-L. RENCHON, La libert sexuelle n'a-t-elle plus d'autre limite que la libert sexuelle? A propos de l'arrt K.A. et
A.D. c. Belgique du 17 fvrier 2005 de la C.E.D.H., in En hommage Francis Delpre. Itinraires d'un
constitutionnaliste, Bruylant/L.G.D.J., 2007, p. 1309; D. ROMAN, "Le corps a-t-il des droits que le droit ne
connat pas"? La libert sexuelle et ses juges, tude de droit franais et compar, D., 2005, p. 1508.
46
Le systme mis en place par cette loi est assurment conforme l'article 19 de la Convention sur les
droits de l'homme et la biomdecine. Voir ce sujet l'avis n 11 du Comit consultatif de biothique du 20
dcembre 1999 relatif au prlvement dorganes et de tissus chez des sujets sains vivants en vue de
transplantation; I. BOONE, Het wegnemen en transplanteren van organen volgens het Belgische recht, T.P.R.,
1996, p. 91; S. et Y. OSCHINSKY, Prlvement et transplantation dorganes, J.T., 1987, p. 169; B. SINDIC, De la
capacit du mineur en matire de prlvement et de transplantation d'organes, Ann. dr. Louvain, 2002, p. 225.
47
Par exception, lorsque le prlvement ne peut normalement pas avoir de consquences graves pour le
donneur, lorsqu'il porte sur des organes ou des tissus qui peuvent se rgnrer et lorsqu'il est destin la
transplantation sur un frre ou une sur du donneur, il peut tre effectu sur une personne n'ayant pas atteint
l'ge de 18 ans. Le prlvement est alors subordonn au consentement pralable du donneur s'il a atteint l'ge de
12 ans; en de de cet ge, le donneur doit pralablement pouvoir donner son avis; si le donneur n'est pas en
mesure de manifester sa volont en raison de son tat mental, le consentement exprim par ses parents ou par son
tuteur est requis. La loi consacre ainsi pleinement l'ide de "capacit naturelle" du mineur dou de discernement,
s'agissant de son corps et des dcisions mdicales qui le concernent; sur cette notion, voir Y.-H. LELEU et G.
GENICOT, Le droit mdical, De Boeck Universit, 2001, pp. 85-91; N. COLETTE-BASECQZ, S. DEMARS et M.-N.

15

consquences pour le donneur ou lorsqu'il porte sur des organes, des tissus ou des cellules qui
ne se rgnrent pas, il ne peut tre effectu que si la vie du receveur est en danger et que si la
transplantation d'organes, de tissus ou de cellules provenant d'une personne dcde ne peut
produire un rsultat aussi satisfaisant. Le consentement un prlvement d'organes peut tre
rvoqu tout moment.
Le prlvement post mortem est vis par les articles 10 14 de la loi, qui instaurent cet
gard un systme dit opting out : les organes destins la transplantation, ainsi qu' la
prparation de substances thrapeutiques, peuvent tre prlevs sur le corps de toute personne,
sauf s'il est tabli qu'une opposition a t exprime contre un prlvement, opposition que les
personnes majeures capables de manifester leur volont peuvent seules exprimer. Le mineur
capable de manifester sa volont peut exprimer son opposition lui-mme mais elle peut
galement l'tre, durant sa vie, par l'un de ses parents ou par son tuteur; s'il est incapable de
manifester sa volont, seuls ces derniers pourront exprimer l'opposition. De mme, si un
majeur n'est pas en mesure de manifester sa volont en raison de son tat mental, l'opposition
peut tre exprime durant sa vie par son reprsentant lgal, par son administrateur provisoire
ou leur dfaut par son plus proche parent. Un mode d'expression de l'opposition au
prlvement est organis, en vertu duquel celle-ci peut tre acte via les administrations
communales et les services du Registre national; un mode d'expression de la volont expresse
de toute personne en qualit de donneur est galement mis en place.
16. Quant au prlvement de matriel humain fins de recherches scientifiques, il est plus
spcifiquement rglement que celui des organes par la loi du 19 dcembre 2008 relative
l'obtention et l'utilisation de matriel corporel humain destin des applications
mdicales humaines ou des fins de recherche scientifique (M.B., 30 dcembre 2008).
Cette loi, dj voque, porte plusieurs interdits ou impose certaines prcautions traduisant,
outre la ncessit du respect de l'ordre public, celui de la vie prive des personnes et de
l'intgrit de l'espce humaine.
En premier lieu, la gratuit du prlvement de matriel humain est videmment confirme :
aucun avantage matriel ne peut tre offert en change du don de matriel corporel humain
(art. 6, 1er). Le ralisme conomique justifie toutefois, sans enfreindre le principe de
gratuit, qu'un dfraiement soit accord au donneur, comme tous les intervenants, personnes
prives ou structures, mais avec un encadrement prcis (art. 6, 2 et 3).
Manifestement, le lgislateur a galement voulu interdire l'intressement du donneur aux
profits gnrs par lutilisation de son matriel corporel, notamment dans le cadre de
brevets49. Cette interdiction pondre judicieusement les intrts en prsence et est de nature
encourager la libert de recherche scientifique.
Au titre des interdictions justifies par dautres considrations, d'ordre plus thique, on peut
citer, sans tre limitatifs (art. 8) : le prlvement de cellules et tissus humains sans but
VERHAEGEN, L'enfant mineur d'ge dans le contexte de l'activit mdicale, Rev. dr. sant, 1997-1998, p. 166; N.
GALLUS, La capacit des mineurs face aux soins de sant, in Actualits de droit familial et de droit mdical. Les
droits des personnes les plus faibles, E. THIRY (coord.), Bruylant, 2007, p. 3.
48
Si la personne n'est pas en mesure de manifester sa volont en raison de son tat mental, le prlvement
est subordonn au consentement du mandataire lgal ou dsign par le patient ou, si une telle personne fait
dfaut ou ne souhaite pas intervenir, d'une personne dsigne en application de l'article 14 de la loi du 22 aot
2002 relative aux droits des patients.
49
B. FONTEYN et P. SLEGERS, L'utilisation de matriel corporel des fins scientifiques : commentaires
propos de la loi du 19 dcembre 2008, J.T., 2009, p. 206, n 1.

16

diagnostique, prventif ou thrapeutique scientifiquement fond ou des fins pertinentes de


recherche; le prlvement dont les consquences attendues pour le donneur vivant ne sont pas
proportionnelles au but poursuivi; le prlvement destin un usage diffr pour un receveur
particulier et identifi, ce dernier tant toutefois possible dans certaines situations qui le
ncessitent d'un point de vue thrapeutique.

II. La rgulation de l'autodtermination corporelle de la personne


17. Les dveloppements qui suivent examineront plus particulirement les enjeux de la
procration (A) et de la gntique (B) et aussi, parce que le questionnaire nous y invite, le
statut du corps sans vie (C).

A. Statut et protection de l'embryon et du ftus; recherches sur les embryons


in vitro; procrations mdicalement assistes
18. Les principales sources en droit belge sont ici la loi du 11 mai 2003 relative la
recherche sur les embryons in vitro (M.B., 28 mai 2003)50 et la loi du 6 juillet 2007 relative
la procration mdicalement assiste et la destination des embryons surnumraires
et des gamtes (M.B., 17 juillet 2007)51.
19. La question du statut de l'embryon ou du ftus ne reoit pas en droit positif belge une
rponse tranche. Les deux lois prcites n'instaurent pas de diffrence entre l'embryon conu
lors d'une grossesse normale (in vivo) et l'embryon issu d'une conception in vitro. La
personnalit juridique n'est, classiquement, acquise qu' la naissance et pourvu que l'enfant
naisse vivant et viable, avec la fiction rtroactive de l'adage Infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodis ejus agitur : lorsque l'enfant n vivant y trouve un intrt ou est
susceptible de recueillir des droits, on peut le considrer comme ayant acquis la personnalit
civile ds sa conception52. La personnalit prnatale est ainsi affecte de la condition
suspensive d'une naissance en vie, fiction qui senracine dans le droit romain et s'induit des
articles 328, alina 2, 725 et 906 du Code civil.
Au-del de cette rgle civiliste, l'embryon se voit qualifi, dans ces deux lois, de "cellule ou
ensemble organique de cellules susceptibles, en se dveloppant, de donner un tre humain",
l'embryon tant in vitro lorsqu'il "se situe hors du corps fminin" et surnumraire s'il "a t
constitu dans le cadre de la procration mdicalement assiste mais n'a pas t implant chez
la femme". L'article 2, 1, de la loi du 19 dcembre 2008 dfinit pour sa part le "matriel
50

Commentaires : Y.-H. LELEU, La loi du 11 mai 2003 relative la recherche sur les embryons in vitro,
Rev. trim. dr. fam., 2003, p. 715; N. DENIES, La loi du 11 mai 2003 relative la recherche sur les embryons in
vitro ou la science l'preuve du droit, J.T., 2003, p. 693.
51
Commentaires : G. GENICOT, La matrise du dbut de la vie : la loi du 6 juillet 2007 relative la
procration mdicalement assiste, J.T., 2009, p. 17; M.-N. DERESE et G. WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007
relative la procration mdicalement assiste et la destination des embryons surnumraires et des gamtes,
R.T.D.F., 2008, p. 279; H. NYS et T. WUYTS, De wet betreffende de medisch begeleide voortplanting en de
bestemming van de overtallige embryo's en de gameten, R.W., 2007-2008, p. 762.
52
L'adage a fait l'objet d'une tude trs approfondie (N. MASSAGER, Les droits de l'enfant natre,
Bruylant, 1997).

17

corporel humain" qui constitue son objet comme "tout matriel biologique humain, y compris
les tissus et les cellules humains, les gamtes, les embryons, les ftus, ainsi que les substances
qui en sont extraites, et quel qu'en soit leur degr de transformation". Ces dfinitions sont
dpourvues de relle incidence ontologique sur la suite des rflexions; il ne s'agit que de
qualifications "fonctionnelles" visant dlimiter le champ d'application de ces lois53.
Il importe de souligner que ces textes soumettent les gamtes et les embryons au mme
rgime global. Elles ne distinguent pas selon les stades du dveloppement de la vie et, ainsi,
confirment qu'il est pertinent d'appliquer l'embryon la qualification d'tre humain
existence biologique, nature humaine et non de celle de personne au sens juridique, la
distinction n'tant pas pure argutie54. Il semble, pour le surplus, vain de vouloir nourrir un
dbat sans fin; le statut juridique de l'embryon et du ftus et la protection corrlative qu'il y
a lieu de leur accorder est probablement la question, parmi celles qu'a fait natre le
dveloppement progressif des techniques de procration assiste, qui a fait couler le plus
d'encre55. Protger l'embryon, dj tre, personne en devenir, n'implique pas de l'affubler d'un
costume juridique qui n'est pas fait pour lui et ne saurait lui convenir.
La Cour europenne des droits de l'homme le confirme propos de la problmatique de
l'atteinte mortelle involontaire au ftus, lorsqu'elle estime "qu'il n'est ni souhaitable ni mme
possible actuellement de rpondre dans l'abstrait la question de savoir si l'enfant natre est
une "personne" au sens de l'article 2 de la Convention", aprs avoir constat qu'il n'y a pas de
statut juridique clair de l'enfant natre ni de consensus europen sur le statut de l'embryon56.
A cet gard, il n'est pas inutile de rappeler qu'en droit belge, les critres du droit civil pour
reconnatre le droit la personnalit juridique sont trangers au droit pnal; celui-ci protge
l'enfant en train de natre contre tout acte volontaire ou involontaire entranant sa mort et
qualifie d'homicide involontaire l'acte du mdecin qui, par sa faute ou sa ngligence, cause,
pendant l'accouchement, la mort d'un enfant en train de natre, bien que celui-ci n'ait pas
encore vcu de la vie extra-utrine57.
53

Y.-H. LELEU, La loi du 11 mai 2003 relative la recherche sur les embryons in vitro, R.T.D.F., 2003, p.
718, n 6; N. GALLUS, La procration mdicalement assiste et les droits de l'homme, R.T.D.H., 2008, p. 886,
note 12.
54
P. MURAT, Rflexions sur la distinction tre humain / personne juridique, Dr. fam., 1997, chr. n 9. Il
n'y a aucune raison de penser, supposer qu' l'avenir la technique le permette, que le ftus qui grandirait en
dehors de l'utrus (ectogense) ne pourrait pas devenir lgalement une personne au sens juridique du terme.
55
Dans son avis n 18 du 16 septembre 2002 relatif la recherche sur lembryon humain in vitro, le
Comit consultatif de biothique est lui-mme parvenu au constat nuanc que plusieurs opinions bien diffrentes
existaient en son sein. Bibliographie slective, limite la doctrine belge : Y.-H. LELEU et E. LANGENAKEN,
Quel statut pour l'embryon et le ftus dans le champ juridique belge?, J.T., 2002, p. 657; L'embryon humain in
vitro, Y. ENGLERT et A. VAN ORSHOVEN (d.), De Boeck, 2000; L. ROEGIERS, L'nigmatique embryon in vitro,
in Procration mdicalement assiste : rgulation publique et enjeux biothiques, N. SCHIFFINO et F. VARONE
(dir.), Bruylant, 2003, p. 135.
56
C.E.D.H., arrt Vo c. France du 8 juillet 2004, J.C.P., 2004, II, 10158, note M. LEVINET, D., 2004, p.
2456, note J. PRADEL, RTDciv., 2004, p. 714, obs. J. HAUSER et p. 799, obs. J.-P. MARGUENAUD, Dr. fam., 2004,
p. 43, n 194, note P. MURAT, Rev. trim. dr. fam., 2005, p. 368, Grands arrts de la C.E.D.H., PUF, 4e d., 2007,
p. 97. Dans l'analyse de la Cour, ce qui importe en cas d'atteinte mortelle involontaire au ftus, c'est que la mre
dispose de recours adquats et efficaces afin de mettre en cause la responsabilit du mdecin dans la perte de son
enfant in utero et d'obtenir rparation de son prjudice. Voir aussi S. VAN DROOGHENBROECK, Leaving things
undecided... Les incertitudes du juge europen sur le droit la vie, Journ. jur., 2004/36, p. 11; E. SERVERIN,
Rparer ou punir? L'interruption accidentelle de grossesse devant la Cour europenne des droits de l'homme, D.,
2004, p. 2801; auparavant, F. SUDRE, Les incertitudes du juge europen face au droit la vie, in Mlanges
Christian Mouly, Litec, 1998, p. 337.
57
Cass., 11 fvrier 1987, Pas., 1987, I, 694, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN, J.T., 1987, p. 738, note F.
KEFER, La protection pnale de l'enfant natre, J.L.M.B., 1987, p. 630, note M. PREUMONT; auparavant, C.
HENNAU-HUBLET, La protection pnale du ftus en droit belge face aux exprimentations biomdicales, J.T.,

18

20. Les utilisations possibles des gamtes et embryons constituent depuis longtemps un point
focal d'attention. Ainsi en est-il, par exemple, de la conception d'un embryon d'autres fins
qu'une grossesse, du droit du donneur de gamtes de conserver la disposition de celles-ci en
cas de procration assiste, de l'autorisation du don anonyme et/ou du don non attribu
(receveur inconnu) ou du droit de disposer de ses gamtes en cas de dcs du donneur. De
nombreux textes supranationaux, vise dclaratoire et non coercitive, envisagent ces
questions plus ou moins explicitement; leur expos dpasse le cadre du prsent rapport, qui se
centrera sur le rgime dessin par le lgislateur belge, lequel est conforme aux prceptes ainsi
noncs58.
Si la Belgique est tolrante envers les manipulations gntiques et les recherches sur
embryons, les indispensables limites thiques sont bien prsentes dans les lois des 11 mai
2003 et 6 juillet 2007. Dans notre pays, la procration mdicalement assiste se pratique et se
dveloppe depuis plusieurs dcennies avec succs et sans excs; le mme avenir thiquement
correct semble promis aux recherches en matire de cellules souches. Les jalons ncessaires
ont t progressivement poss par la doctrine et par le Comit consultatif de biothique, les
pratiques tant dj encadres de manire responsable par les dontologies mdicale et
scientifique. La loi du 11 mai 2003 russit concilier harmonieusement la protection de
l'embryon et la libert de la recherche. Elle refuse toute position de principe, dans le respect
d'un contexte socital pluraliste, et se centre plutt sur l'encadrement de la recherche sur les
embryons par des garanties d'ordre principalement thique et trs incidemment conomique.
On citera ainsi en exemples de cette tendance plusieurs lignes de force de ce texte :
- la recherche sur les embryons in vitro ne peut tre entreprise que s'il n'existe pas de
mthode de recherche alternative ayant une efficacit comparable et doit 1 avoir un
objectif thrapeutique ou viser l'avancement des connaissances en matire de fertilit,
de strilit, de greffes d'organes ou de tissus, de prvention ou de traitement de
maladies; 2 tre base sur les connaissances scientifiques les plus rcentes et
satisfaire aux exigences d'une mthodologie correcte de la recherche scientifique; 3
tre effectue dans un laboratoire agr li un programme universitaire de soins de
mdecine reproductive ou de gntique humaine et dans les circonstances matrielles
et techniques adaptes; 4 tre ralise sous le contrle d'un mdecin spcialiste ou
d'un docteur en sciences et par des personnes possdant les qualifications requises; 5
tre excute sur un embryon au cours des 14 premiers jours du dveloppement,
priode de conglation non incluse (art. 3);

1983, p. 336; adde Corr. Anvers, 24 novembre 2000, R.W., 2000-2001, p. 1423, notes C. DESMET et H. NYS,
J.D.J., 2001, n 206, p. 45; Lige, 8e ch. corr., 22 novembre 2007, indit, notice n 2007/CO/84.
58
Recommandation du Conseil de l'Europe n 1986/1046 relative l'utilisation d'embryons et ftus
humains des fins diagnostiques, thrapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales, disponible sur le
site http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta86/FREC1046.htm; Convention sur les droits de l'homme
et la biomdecine, dont l'article 18 dispose que "lorsque la recherche sur les embryons in vitro est admise par la
loi, celle-ci assure une protection adquate de l'embryon. La constitution d'embryons humains aux fins de
recherche est interdite", et ses protocoles additionnels; Dclaration universelle sur le gnome humain et les
droits de lhomme, adopte par l'Unesco le 11 novembre 1997; Dclaration universelle sur la biothique et les
droits de lhomme, adopte par l'Unesco le 19 octobre 2005. Sur ces deux derniers textes, importants car
universels, voir N. LENOIR, La Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de l'homme de
l'Unesco du 11 novembre 1997, in Rapport public du Conseil d'Etat (de France) 1998, Rflexions sur le droit de
la sant, Etudes & Documents n 49, p. 339; Biothique et droit international. Autour de la Dclaration
universelle sur la biothique et les droits de l'homme, C. BYK (dir.), Litec / LexisNexis, 2007.

19

la constitution des embryons in vitro des fins de recherche est interdite, sauf si
l'objectif de la recherche ne peut tre atteint par la recherche sur les embryons
surnumraires et pour autant que les conditions de la loi soient remplies (art. 4);
il est interdit 1 d'implanter des embryons humains chez les animaux ou de crer des
chimres ou des tres hybrides; 2 d'implanter des embryons soumis des recherches
chez les humains, sauf si les recherches ont t menes dans un objectif thrapeutique
pour l'embryon lui-mme ou lorsqu'il s'agit d'une recherche d'observation ne portant
pas atteinte l'intgrit de l'embryon; 3 d'utiliser des embryons, des gamtes et des
cellules souches embryonnaires des fins commerciales; 4 d'accomplir des
recherches ou des traitements caractre eugnique (au sens de "slection ou
amplification de caractristiques gntiques non pathologiques de l'espce humaine");
5 d'accomplir des recherches ou des traitements axs sur la slection du sexe (sauf
exception thrapeutique, si cette slection permet d'carter les embryons atteints de
maladies lies au sexe) (art. 5);
le clonage reproductif humain est interdit (art. 6);
toute recherche sur des embryons in vitro doit tre soumise au pralable, pour avis, au
comit local d'thique de l'tablissement universitaire concern et, si cet avis est
favorable, la Commission fdrale pour la recherche mdicale et scientifique sur les
embryons in vitro que la loi institue (art. 7);
les personnes concernes donnent leur consentement pralable libre, clair et
consign par crit l'utilisation des gamtes ou des embryons in vitro des fins de
recherche, aprs avoir reu toutes les informations ncessaires; elles ont le droit de
refuser de cder des gamtes ou des embryons in vitro des fins de recherche et/ou de
traitement et de retirer leur consentement jusqu'au dbut de la recherche; le refus a
posteriori peut tre donn valablement par un seul des donneurs (art. 8).

21. La loi du 6 juillet 2007 complte ces rgles par la proclamation de plusieurs principes ou
options substantiels qui, d'une part, sont conformes ce qu'il est convenu d'appeler le droit
fondamental de la biothique et, d'autre part, accrditent pleinement l'ide d'autonomie de la
personne et du couple et, partant, de matrise. Le lgislateur s'est en dfinitive immisc fort
peu dans l'autonomie des personnes et dans la libert d'action des centres de fcondation59.
Ainsi, le don d'embryons surnumraires ou de gamtes doit tre gratuit, de mme que leur
affectation un programme de recherche. Est expressment interdite la commercialisation des
embryons surnumraires (art. 19) et plus gnralement des embryons et gamtes (art. 22 et
48); le dfraiement est possible60.
L'anonymat rsultant de l'utilisation de gamtes ou d'embryons au cours d'une PMA est par
principe garanti61. Le don d'embryons surnumraires, licite, doit tre anonyme (art. 22). Ce
n'est pas le cas du don de gamtes puisque "le don non anonyme rsultant d'un accord entre le
donneur et le ou les receveurs est autoris" (art. 57)62. Il va de soi que, si l'anonymat du don
59

La volont affirme tait de laisser "une large marge de manuvre au mdecin ou au centre de
fcondation consult" et de crer "un cadre large et tolrant pour les patients tout en y posant quelques balises
claires et essentielles pour les mdecins et qui compltent les textes existants" (Rapport, Doc. parl., Chambre,
2006-2007, n 51-2567/004, p. 3).
60
Voir dj en ce sens l'article 4 de la loi du 13 juin 1986 sur le prlvement et la transplantation
d'organes (Y.-H. LELEU et G. GENICOT, Le droit mdical, De Boeck Universit, 2001, pp. 215-216, n 261).
61
Ce point, qui a fait l'objet d'un large dbat parlementaire, a surtout recueilli l'attention de la doctrine
franaise.
62
Autrement dit, les auteurs du projet parental pourront faire appel un homme et une femme de leur
entourage afin d'obtenir un spermatozode et un ovule en vue de crer un embryon qui sera ensuite transfr chez
la mre. Il a t observ qu'"en clarifiant les rgles de filiation et en renforant la scurit juridique des donneurs,

20

de sperme peut aisment tre envisag, cela est beaucoup plus thorique s'agissant du don
d'ovocytes, le traitement tant ce point lourd qu'il est comprhensible qu'une femme ne
veuille s'y plier que pour aider une autre femme qu'elle connat. Bien que la question de la
valeur de la vrit et du secret en matire de filiation soit extrmement dlicate63, nous
approuvons, sur le plan des principes, les mesures favorables au droit de l'enfant de connatre
ses origines biologiques, ce droit fondamental devant prvaloir64. Il reste que cette hypothse
de don non anonyme est probablement voue demeurer marginale. La consquence
juridique la plus marquante de l'anonymat est qu'aucun lien de filiation ne pourra tre tabli
entre l'enfant natre et le donneur65.
A l'aune du principe de matrise de la personne ou du couple, l'aspect majeur de la loi du 6
juillet 2007 consiste en la prvalence du consensualisme tous les stades : le processus est en
permanence de type contractuel66. Ceci confirme clairement le recul du "principe"
d'indisponibilit du corps humain, qui ne saurait tre indisponible pour le sujet lui-mme. Le
lgislateur belge consacre ainsi une dmonstration audacieuse selon laquelle le principe est
dsormais plutt la disponibilit du corps et l'indisponibilit, qui mane de "l'imaginaire
doctrinal", n'a de valeur qu'incantatoire et n'est qu'une exception aux contours fort limits et
en maintes circonstances non conforme la ralit des faits67. Ainsi, pralablement toute
le projet de loi ouvre la porte la possibilit de dvelopper des programmes de don non anonyme" (Rapport,
Doc. parl., Chambre, 2006-2007, n 51-2567/004, pp. 8-9). Sur cette question, voir M.-N. DERESE et G.
WILLEMS, La loi du 6 juillet 2007 relative la procration mdicalement assiste et la destination des
embryons surnumraires et des gamtes, R.T.D.F., 2008, pp. 331-341.
63
Voir l'avis n 37 du Comit consultatif de biothique du 13 novembre 2006 sur l'usage des tests ADN
en matire de dtermination de la filiation et son annexe juridique. L encore, c'est en doctrine franaise que les
rflexions sur ce point sont les plus pousses; voir toutefois F. RIGAUX, Le droit de connatre ses origines, in Le
droit de la famille l'preuve de la Convention europenne des droits de l'homme, F. KRENC et M. PUECHAVY
(dir.), Bruylant/Nemesis, coll. Droit & Justice, 2008, n 78, p. 105.
64
Les rflexions sur le droit de l'enfant de connatre ses origines se sont renouveles la suite des arrts
de la Cour europenne des droits de l'homme Mikulic c. Croatie du 7 fvrier 2002 (J.C.P., 2002, I, 157, n 13,
obs. F. SUDRE, J.C.P., 2003, I, 148, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI) et surtout Odivre c. France du 13 fvrier 2003
(J.C.P., 2003, II, 10.049, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE, R.G.D.C., 2003, p. 403, note J. VAN
BROECK, Dr. fam., 2003, 23, note P. MURAT, Rev. trim. dr. fam., 2004, p. 629, Gaz. Pal., 16-18 janvier 2005, p.
11, note S. ROYANT). Dans son avis du 14 fvrier 2006 (n 79 et 93-95), le Conseil d'Etat a estim que
l'anonymat ne pouvait tre absolu et devait toujours pouvoir tre lev. La loi prvoit cependant que le centre doit
garantir l'anonymat des donneurs en rendant inaccessible toute donne permettant leur identification (art. 28 et
57).
65
G. GENICOT, La matrise du dbut de la vie : la loi du 6 juillet 2007 relative la procration
mdicalement assiste, J.T., 2009, pp. 21-22; X. DIJON, La filiation paternelle de l'enfant n par insmination
artificielle avec donneur, R.G.D.C., 1990, p. 95; N. MASSAGER, L'influence des techniques de procration
mdicalement assiste sur la filiation de l'enfant natre, in Dix annes d'application du nouveau droit de la
filiation, d. Jeune Barreau de Lige, 1997, p. 135; M.-N. VEYS, Afstamming na medisch begeleide
voortplanting en draagmoederschap, R.G.D.C., 2006, p. 402. Pour une critique, C. LABRUSSE-RIOU, Difficults,
contradictions et apories du droit de la "biothique", in Le droit priv franais la fin du XXe sicle. Etudes
offertes Pierre Catala, Litec, 2001, pp. 285-286.
66
Sur le modle contractuel en biothique, voir F. BELLIVIER et C. NOIVILLE, Contrats et vivant. Le droit
de la circulation des ressources biologiques, LGDJ, 2006.
67
M. GOBERT, Rflexions sur les sources du droit et les "principes" d'indisponibilit du corps humain et
de l'tat des personnes ( propos de la maternit de substitution), RTDciv., 1992, p. 489. Comp. M. FABREMAGNAN, Le domaine de l'autonomie personnelle. Indisponibilit du corps humain et justice sociale, D., 2008, p.
31; M.-T. MEULDERS-KLEIN, Rflexions sur l'tat des personnes et l'ordre public, in Ecrits en hommage
Grard Cornu, PUF, 1994, p. 317 et in La personne, la famille et le droit. 1968-1998. Trois dcennies de
mutations en occident, Bruylant/LGDJ, 1999, p. 135; D. ROMAN, "A corps dfendant". La protection de
l'individu contre lui-mme, D., 2007, p. 1284; A. SERIAUX, Le principe d'ordre public de l'indisponibilit du
corps humain, in Le droit, la mdecine et l'tre humain, P.U. Aix-Marseille, 1996, p. 147. Pour une description
de cette volution, voir l'avis du Comit consultatif de biothique n 43 du 10 dcembre 2007 sur la
commercialisation de parties du corps humain, ainsi que J.-L. RENCHON, Indisponibilit, ordre public et

21

dmarche mdicale relative la PMA, et notamment toute implantation d'embryons ou


insmination de gamtes, les auteurs du projet parental et le centre de fcondation tablissent
une convention (art. 7) qui prvoit notamment l'affectation, dans certaines circonstances, des
embryons ou gamtes surnumraires cryoconservs (art. 13 et 42). Conformment au principe
de rvocabilit ad nutum du consentement en matire d'atteintes au corps humain68, les
instructions des auteurs du projet parental peuvent tre modifies jusqu' l'accomplissement
de la dernire instruction donne (art. 8, 14 et 43). S'il s'agit d'un couple, les instructions et
modifications doivent naturellement tre faites de commun accord69.
On soulignera que la loi du 6 juillet 2007 dfinit l'auteur du projet parental comme "toute
personne ayant pris la dcision de devenir parent" par le biais d'une PMA, l'autonomie tant
ici aussi consacre. L'accs la PMA se voit plac sous la responsabilit de l'quipe mdicale
et non sous la tutelle d'une morale impose; l'une des options majeures du lgislateur belge est
de n'avoir dict aucune restriction de principe quant aux choix de vie du/des demandeur(s)70.
Ds lors, l'insmination ou l'implantation chez une femme clibataire se conoivent, de mme
que chez une femme homosexuelle.
Soulignons encore que la gestation pour autrui ou maternit de substitution n'a jamais t
formellement interdite en droit belge et ne l'est pas davantage par la loi du 6 juillet 2007, qui
proprement parler n'envisage pas les hypothses de transfert d'un embryon dans l'utrus d'une
"mre porteuse" qui "s'engagerait" remettre sa naissance l'enfant au couple strile. Il n'y a
certainement pas lieu de dduire de cette absence de rglementation que la gestation pour
autrui serait interdite71.

autonomie de la volont dans le droit des personnes et de la famille, in Le Code civil entre ius commune et droit
priv europen, A. WIJFFELS (dir.), Bruylant, 2005, p. 269.
68
Principe inscrit notamment aux articles 5 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomdecine
et 6 de la Dclaration universelle sur la biothique et les droits de l'homme, sans parler de l'article 8, 4 de la loi
du 22 aot 2002 relative aux droits du patient.
69
Ce qui peut conduire des situations douloureuses, comme en tmoigne l'arrt de la Cour europenne
des droits de l'homme Evans c. Royaume-Uni du 10 avril 2007 (D., 2007, p. 1202, obs. C. DELAPORTE-CARRE;
prcdemment et dans le mme sens, C.E.D.H., 4e section, 7 mars 2006, Gaz. Pal., 8-9 dcembre 2006, p. 37,
note MILLER, RTDciv., 2006, p. 255, obs. J.-P. MARGUENAUD). Nous nous rallions cet gard l'analyse de N.
GALLUS (La procration mdicalement assiste et les droits de l'homme, R.T.D.H., 2008, p. 879); comp. L.
AZOUX-BACRIE, Du consentement la procration mdicalement assiste et de son retrait : une approche
contestable, in Le droit de la famille l'preuve de la Convention europenne des droits de l'homme, F. KRENC
et M. PUECHAVY (dir.), Bruylant/Nemesis, coll. Droit & Justice, 2008, n 78, p. 91. Plus gnralement : Le
consentement du couple en cas de procration mdicalement assiste avec donneur, in Mdecine, biothique et
droit. Questions choisies, M. GOBERT (dir.), Economica, 1999, pp. 115 et s.
70
Voir les dveloppements de l'avis du Conseil d'Etat du 14 fvrier 2006 (sp. n 34-62 et 97-103), ainsi
que celui du 3 octobre 2005 portant sur l'adoption monosexue et la beau-parent (Doc. parl., Chambre, 20032004, n 51-393/2); G. GENICOT, op. cit., pp. 22-24; M.-N. DERESE et G. WILLEMS, op. cit., pp. 295-304; H. NYS
et T. WUYTS, op. cit., pp. 763-765.
71
Sur ce que quoiqu'en pense la doctrine majoritaire la maternit de substitution peut apparatre, hors
but de lucre, comme licite et relevant de la matrise du corps, voir G. GENICOT, op. cit., p. 23; Y.-H. LELEU,
Droit des personnes et des familles, Larcier, 2005, pp. 114-115, n 119; adde l'article prcit de M. GOBERT,
Rflexions sur les sources du droit et les "principes" d'indisponibilit du corps humain et de l'tat des personnes
( propos de la maternit de substitution). Le Conseil d'Etat relve d'ailleurs dans son avis prcit (n 26), qui
examine de manire approfondie cinq propositions de loi sur la question, au terme d'une analyse des droits
fondamentaux applicables et de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme, que, sur le
principe du recours aux procds de gestation pour autrui, aucune rgle suprieure ne fait obstacle l'adoption
de textes visant les autoriser et les rglementer. De mme, dans son avis n 30 du 5 juillet 2004, le Comit
consultatif de biothique considre que la gestation pour autrui "est thiquement acceptable en principe",
quoiqu'elle fasse naturellement l'objet de conceptions thiques divergentes.

22

22. Pour conclure propos des lois des 11 mai 2003 et 6 juillet 2007, il convient d'insister sur
ce qu'elles bannissent fermement les manipulations vise eugnique et le clonage, la
seconde intgrant les dfinitions de la premire. Tant le don d'embryons surnumraires ou de
gamtes que le diagnostic gntique primplantatoire sont interdits lorsqu'ils sont caractre
eugnique, au sens d'"ax(s) sur la slection ou l'amplification de caractristiques gntiques
non pathologiques de l'espce humaine"72. Sur ce point que l'on peut considrer comme l'un
des socles de base d'une biothique humaniste tendant assurer le respect de la dignit et de
la singularit de l'homme , le lgislateur belge rejoint les recommandations et prceptes
supranationaux73.
Toutefois, ainsi qu'on l'a observ en nonant les conditions que doivent remplir les
recherches sur les embryons, il adopte, l'instar du Comit consultatif de biothique, une
approche plus nuance l'gard du clonage des fins de recherche ou thrapeutiques74. Il se
confirme ainsi que les recherches sur les cellules souches totipotentes et la thrapie gnique
pourront progresser dans notre pays, qui devrait demeurer la pointe dans ce domaine comme
dans celui, pourtant galement controvers, du diagnostic gntique primplantatoire75.
Il reste que, depuis ces lois, l'intgrit gntique de l'espce humaine apparat adquatement
protge en droit belge : les manipulations gntiques et les atteintes au gnome humain sont
proscrites lorsqu'elles ne poursuivent pas un strict but thrapeutique, de mme que les
exprimentations ayant pour objet le mlange de plusieurs ADN, la slection selon des
critres gntiques lors des procrations assistes, l'eugnisme, la slection du sexe pour des
motifs non mdicaux et le clonage reproductif. Quoique traditionnellement plus ouvert et
tolrant que d'autres systmes juridiques, notre droit se conforme ainsi aux prceptes
supranationaux76.

72

Articles 23, 52 et 67 de la loi du 6 juillet 2007, qui renvoient l'article 5, 4, de la loi du 11 mai 2003.
Observons que l'appariement entre donneurs et receveurs qui "consiste dans le choix des gamtes et des
embryons surnumraires (destin) viter une trop grande dissemblance physique" entre eux est licite et n'est
pas considr comme une pratique caractre eugnique (art. 24 et 53).
73
On voit que c'est ici l'humanit dans son ensemble qu'il s'agit de sauvegarder. Sur le clonage et
l'eugnisme, voir notamment H. ATLAN, M. AUGE, M. DELMAS-MARTY, R.-P. DROIT et N. FRESCO, Le clonage
humain, Seuil, 1999; C. BACHELARD-JOBARD, L'eugnisme, la science et le droit, PUF, coll. Partage du savoir,
2001; R.T.D.H., 2003, n 54, Progrs scientifiques ou techniques et droits de l'homme; S. et Y. OSCHINSKY,
L'interdiction du clonage d'tres humains, J.T., 1998, p. 449; G.-R. PLATTNER, L'interdiction par le Conseil de
l'Europe du clonage d'tres humains, Bull. D.H., 1998, n 42, p. 38. Sur l'humanit comme sujet de droit, B.
EDELMAN, Le concept juridique d'humanit, in Le droit, la mdecine et l'tre humain, P.U. Aix-Marseille, 1996,
p. 245 et in La personne en danger, PUF, coll. Doctrine juridique, 1999, p. 527; G.B. KUTUKDJIAN, Le gnome
humain : patrimoine commun de l'humanit, in Liber amicorum Hector Gros Espiell. Personne humaine et droit
international, Bruylant, 1997, p. 601; P. MARTENS, Thories du droit et pense juridique contemporaine,
Larcier, 2003, pp. 83-110.
74
Y.-H. LELEU, La loi du 11 mai 2003 relative la recherche sur les embryons in vitro, R.T.D.F., 2003,
pp. 729-731; avis du Comit consultatif de biothique n 10 du 14 juin 1999 sur le clonage humain reproductif,
n 24 du 13 octobre 2003 sur les cellules souches humaines et le clonage thrapeutique et n 33 du 7 novembre
2005 relatif aux modifications gniques somatiques et germinales vises thrapeutiques et/ou mlioratives.
75
Un avis du Comit consultatif de biothique, en voie d'achvement, porte sur l'utilisation du diagnostic
gntique primplantatoire en vue de dtecter les porteurs sains d'une mutation causant une affection hrditaire
svre qui peut entraner un risque lev pour les descendants.
76
Articles 13 et 14 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomdecine; Recommandations du
Conseil de l'Europe R(90)13 sur le dpistage gntique antnatal, le diagnostic gntique antnatal et le conseil
gntique y relatif et R(92)3 sur les tests et le dpistage gntiques des fins mdicales (disponibles sur le site
https://wcd.coe.int/com).

23

B. Informations gntiques : protection de la vie prive


23. A titre liminaire, nous prcisons que la question de la brevetabilit applique la
gnothrapie est rsolue en droit belge par la loi du 28 avril 2005 modifiant la loi du 28
mars 1984 sur les brevets d'invention en ce qui concerne la brevetabilit des inventions
biotechnologiques (M.B., 13 mai 2005) transposant littralement en droit belge la directive
98/44/CE du 6 juillet 1998. Nous n'aborderons pas cette question dans le prsent rapport dans
la mesure o elle fait l'objet de celui de Mme Andre PUTTEMANS auquel nous renvoyons.
24. Il nous revient daborder les aspects proprement gntiques, et en particulier la protection
de la vie prive de la personne l'gard de ce que l'on peut qualifier de langage intime du
corps77. D'une part, d'un point de vue biologique, la structure de l'ADN (le gnotype)
"appartient" aussi fondamentalement au corps humain que ses apparences momentanes (le
phnotype); d'autre part, la notion de vie prive fermement protge par divers instruments,
tant en droit supranational78 qu'en droit interne a toujours t entendue de manire large et
englobe incontestablement l'ensemble des donnes mdicales, y compris gntiques.
On rappellera qu'aux termes de l'article 10 de la loi du 22 aot 2002 relative aux droits du
patient, la vie prive de celui-ci est protge lors de toute intervention du mdecin,
notamment en ce qui concerne les informations lies sa sant, et le respect de son intimit
est garanti (sauf accord du patient, seules les personnes dont la prsence est justifie dans le
cadre de services dispenss par un mdecin peuvent assister aux soins, examens et
traitements). En vertu de l'article 5, 4, de la loi du 7 mai 2004 relative aux
exprimentations sur la personne humaine, une exprimentation ne peut tre entreprise ou
poursuivie que si, notamment, les risques et les inconvnients prvisibles ont t valus au
regard du bnfice attendu pour la personne participant l'exprimentation, ainsi que pour
d'autres personnes, notamment quant leur droit au respect de l'intgrit physique et mentale
ainsi que quant leur droit au respect de la vie prive et la protection des donnes prives
les concernant.
La situation est plus floue s'agissant de la procration mdicalement assiste. Les dispositions
de la loi du 6 juillet 2007 relatives la collecte et la diffusion des informations personnelles
77

Les premires inquitudes sur ce point ont concern le droit des assurances et le droit du travail : N.
HAUTENNE, Tests gntiques pralables l'embauche et droit au respect de la vie prive, Ann. t. eur., 2000, p.
275; A. ROUVROY, Informations gntiques et assurance. Discussion critique autour de la position
'prohibitionniste' du lgislateur belge, J.T., 2000, p. 585; Avis du Comit consultatif de biothique n 20 du 18
novembre 2002 relatif aux tests gntiques prdictifs et tests HIV dans le cadre des relations de travail. Plus
gnralement, voir J. HERVEG, M.-N. VERHAEGEN et Y. POULLET, Les droits du patient face au traitement
informatis de ses donnes dans une finalit thrapeutique : les conditions d'une alliance entre informatique, vie
prive et sant, Rev. dr. sant, 2002-2003, p. 56 et surtout, pour une synthse rcente de l'ensemble de la
problmatique, La protection des donnes mdicales. Les dfis du XXIe sicle / The protection of medical data.
Challenges of the 21st century, J. HERVEG (d.), Anthemis, 2008.
78
Article 12 de la Dclaration universelle des droits de l'homme (1948); article 8 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales (1950); article 17 du Pacte ONU relatif aux
droits civils et politiques (1966); article 10 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomdecine (1997);
articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne (2007), le second prcisant que "toute
personne a droit la protection des donnes caractre personnel la concernant. Ces donnes doivent tre
traites loyalement, des fins dtermines et sur la base du consentement de la personne concerne ou en vertu
d'un autre fondement lgitime prvu par la loi. Toute personne a le droit d'accder aux donnes collectes la
concernant et d'en obtenir la rectification. Le respect de ces rgles est soumis au contrle d'une autorit
indpendante".

24

dans le cadre des dons d'embryons ou de gamtes semblent en effet trop imprcises et ne
paraissent pas avoir fait l'objet de rflexions suffisamment approfondies, alors qu'elles sont au
cur de l'intersection entre gntique, biothique et vie prive et qu'elles visent une
problmatique sensible. Il est prvu que le centre de fcondation collecte pour chaque
donneur "les informations mdicales" relatives aux gniteurs ou au donneur qui sont
"susceptibles de revtir une importance pour le dveloppement sain de l'enfant natre", les
"caractristiques physiques" des gniteurs ou du donneur et "les informations ncessaires
l'application de la prsente loi"; ces informations relatives aux donneurs peuvent tre
communiques " la receveuse ou au couple receveur qui le demande au moment de faire un
choix" et, "pour autant que la sant de la personne qui a t conue (par l'implantation
d'embryons surnumraires ou l'insmination de gamtes) le require, son mdecin traitant
et celui de la receveuse ou du couple receveur", autrement dit de ses parents (art. 35-36 et
64-65). La loi ne prcise donc pas les informations dont la collecte est autorise auprs des
donneurs et s'en remet la dontologie des centres. Cela peut se concevoir, dans un paysage
thique domin par une pratique efficace, saine et raisonnable; mais, tout prendre, le
lgislateur et pu mettre profit son intervention pour cibler un peu mieux les donnes qui
peuvent ou ne peuvent pas tre sollicites et divulgues. Les notions auxquelles il recourt sont
fort vagues et laissent une trop large porte ouverte, alors que des repres plus nets auraient pu
tre fixs79.
25. C'est, en dfinitive, dans la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection de la vie
prive l'gard des traitements de donnes caractre personnel (M.B., 18 mars 1993)
qu'il faut chercher les balises gnrales applicables aux interventions (bio)mdicales. Son
article 7, dans sa rdaction issue de la loi du 11 dcembre 1998, interdit le traitement de
donnes caractre personnel relatives la sant, sauf dans certaines circonstances dfinies,
somme toute, de manire relativement floue80 :
- lorsque la personne concerne a donn son consentement crit un tel traitement, pour
autant que ce consentement puisse tout moment tre retir, lorsque le traitement
porte sur des donnes manifestement rendues publiques par la personne concerne ou
lorsqu'il est rendu obligatoire par ou en vertu d'une loi ou d'un dcret pour des motifs
d'intrt public importants;
- et, plus gnralement, lorsque pareil traitement est ncessaire 1 afin d'excuter les
obligations et les droits spcifiques du responsable du traitement en matire de droit
du travail; 2 la ralisation d'une finalit fixe par ou en vertu de la loi, en vue de
l'application de la scurit sociale; 3 la promotion et la protection de la sant
publique, y compris le dpistage; 4 la dfense des intrts vitaux de la personne
concerne ou d'une autre personne, dans le cas o la personne concerne se trouve
dans l'incapacit physique ou juridique de donner son consentement; 5 pour la
prvention d'un danger concret ou la rpression d'une infraction pnale dtermine; 6
la constatation, l'exercice ou la dfense d'un droit en justice; 7 aux fins de
mdecine prventive, des diagnostics mdicaux, de l'administration de soins ou de
traitements soit la personne concerne, soit un parent, ou de la gestion de services
de sant agissant dans l'intrt de la personne concerne, les donnes devant alors tre
79

G. GENICOT, La matrise du dbut de la vie : la loi du 6 juillet 2007 relative la procration


mdicalement assiste, J.T., 2009, pp. 26-27.
80
Ces mmes hypothses sont reprises l'article 6 de la loi comme constituant autant de drogations
l'interdiction du traitement de donnes caractre personnel qui rvlent l'origine raciale ou ethnique, les
opinions politiques ou syndicales, les convictions religieuses ou philosophiques ou qui sont relatives la vie
sexuelle. Les mesures prendre lors du traitement de ces donnes caractre personnel "sensibles" sont
prcises par l'arrt royal du 13 fvrier 2001 portant excution de la loi (M.B., 13 mars 2001).

25

traites sous la surveillance d'un professionnel des soins de sant soumis au secret
mdical; 8 la recherche scientifique, le traitement des donnes devant alors tre
effectu conformment des conditions fixes par arrt royal, aprs avis de la
Commission de la protection de la vie prive81.
26. En droit des assurances, la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre
(M.B., 20 aot 1992), telle qu'elle a t modifie par la loi du 22 aot 2002 relative aux droits
du patient, prcise que, lors de la conclusion du contrat, les donnes gntiques ne peuvent
pas tre communiques l'assureur (art. 5, applicable tous les contrats). S'agissant
spcifiquement des assurances de personnes, et notamment des assurances sur la vie, l'article
95 prvoit que le mdecin choisi par l'assur peut remettre l'assur qui en fait la demande les
certificats mdicaux ncessaires la conclusion ou l'excution du contrat, lesquels se
limitent une description de l'tat de sant actuel et ne peuvent tre remis qu'au mdecinconseil de l'assureur, qui ne peut communiquer aucune information non pertinente eu gard au
risque pour lequel les certificats ont t tablis ou relative d'autres personnes que l'assur.
27. On observera, en guise de conclusion, que la tlmdecine ou e-health, en constant
dveloppement, fait l'objet d'une attention importante, en particulier sur le terrain de la
protection de la vie prive et des donnes personnelles des patients82. Par contraste,
l'information gntique parat moins bien apprhende. Son accessibilit croissante pose
cependant des questions complexes, ayant trait notamment la libre disposition des tests
gntiques, l'usage qui peut en tre fait par les particuliers, la valeur de la vrit et du
secret et la lgitimit des dcisions mdicales pouvant dcouler d'un diagnostic gntique83.
La confidentialit des informations gntiques parat ce stade encore imparfaitement
assure, les dispositions applicables tant trop gnrales; il y a certainement l un chantier
juridique pour les prochaines annes. Le droit au respect de la vie prive peut impliquer des
restrictions au traitement d'informations mdicales ou gntiques, ainsi que cela est prconis
au plan europen ou international84. Il reste, notre sens, que l'accord de la personne constitue
81

La loi prcise encore que le traitement des donnes caractre personnel relatives la sant peut, sauf
dans le cas d'un consentement crit de la personne concerne ou lorsque le traitement est ncessaire pour la
prvention d'un danger concret ou la rpression d'une infraction pnale dtermine, uniquement tre effectu
sous la responsabilit d'un professionnel des soins de sant qui est, de mme que ses prposs ou mandataires,
soumis au secret, et que ces donnes sont collectes auprs de la personne concerne et ne peuvent maner
d'autres sources qu' condition que leur collecte soit ncessaire aux fins du traitement ou que la personne
concerne ne soit pas en mesure de fournir les donnes elle-mme (art. 7, 4 et 5, de la loi).
82
Voir notamment Y. POULLET, Construire un cadre juridique pour l'e-Health. A propos d'un avant-projet
de loi belge en matire de tlmatique mdicale, in La protection des donnes mdicales. Les dfis du XXIe
sicle / The protection of medical data. Challenges of the 21st century, J. HERVEG (d.), Anthemis, 2008, p. 89
et, dans le mme ouvrage, les articles de R. LATTANZI, P. TRUDEL et J. HERVEG. L'avant-projet de loi en
question est devenu la loi du 21 aot 2008 relative l'institution et l'organisation de la plate-forme e-health
(M.B., 13 octobre 2008).
83
Voir les avis du Comit consultatif de biothique n 32 du 5 juillet 2004 relatif la libre disposition des
tests gntiques, n 37 du 13 novembre 2006 sur l'usage des tests ADN en matire de dtermination de la
filiation (et son annexe juridique), n 38 du 13 novembre 2006 relatif aux tests gntiques en vue dtablir la
filiation aprs le dcs, n 44 du 23 juin 2008 relatif linhibition de la croissance denfants trs svrement
handicaps mentalement, ainsi que l'avis en voie d'achvement portant sur l'utilisation du diagnostic gntique
primplantatoire en vue de dtecter les porteurs sains d'une mutation causant une affection hrditaire svre qui
peut entraner un risque lev pour les descendants.
84
Recommandation du Conseil de l'Europe R(97)5 du 13 fvrier 1997 relative la protection des donnes
mdicales, issue de la Convention pour la protection des personnes l'gard du traitement automatis des
donnes caractre personnel (reproduite dans M.-L. DELFOSSE et C. BERT, Biothique, droits de l'homme et
biodroit, Larcier, 2005, p. 134); directive europenne 95/46/CE du Parlement europen et du Conseil du 24
octobre 1995 relative la protection des personnes physiques l'gard du traitement des donnes caractre
personnel et la libre circulation de ces donnes (J.O. n L 281 du 23 novembre 1995); dclaration

26

un paramtre primordial : elle doit incontestablement rester matre de ses donnes mdicales,
y compris gntiques, et tout le moins lorsqu'elle est seule concerne il n'y a pas lieu, sur
le plan des principes, de lui interdire de dcider de l'usage qu'elle entend en faire et de la
destination qu'elle souhaite leur confrer.
28. Le lgislateur belge confirme cette approche au sujet du matriel corporel humain dans la
loi du 19 dcembre 2008 qui garantit, paralllement la protection de la matrise corporelle
du donneur, le respect de sa vie prive en limitant les droits des dtenteurs du matriel prlev
sur lui. Ainsi, le gestionnaire de matriel humain doit s'assurer tout moment, en tenant
compte de la protection de la vie prive des personnes impliques, de la traabilit du matriel
dans la biobanque, depuis sa rception jusqu' sa distribution (art. 14). Il faut, en d'autres
termes, pouvoir toujours retrouver l'identit du donneur mais galement protger celle-ci
contre les tiers, et cela mme en cas de cession de matriel humain entre gestionnaires,
biobanques et structures intermdiaires. Une perte d'information imputable un maillon de
cette chane entrane responsabilit et sanctions. Ces prcautions sont dictes notamment en
vue de pouvoir assurer le retour d'informations vers le donneur, dans son intrt. En effet, si
des analyses effectues dans le cadre d'une recherche scientifique "gnrent des informations
ayant des consquences significatives pour l'tat de sant du donneur", ce dernier a le droit
d'obtenir celles-ci (art. 11).

C. Le corps sans vie : fin de la matrise corporelle et protection de la dpouille


mortelle
29. En ce qui concerne le statut du cadavre, le corps sans vie, sur lequel le questionnaire
nous invite nous pencher galement, il est certain que, mme aprs la mort, le corps humain
se distingue d'un simple bien. Le droit belge assure pleinement, qu'il s'agisse de l'organisation
des funrailles ou de l'utilisation post mortem du cadavre, le scrupuleux respect des souhaits
de la personne dcde; il protge la dpouille mortelle85 et, plus largement, garantit, par-del
l'institution du testament, la subsistance de certaines consquences des droits de la
personnalit du dfunt, dont le droit la matrise du corps86.
S'agissant du critre lgal de la mort, l'indication lgale la plus pertinente figure dans l'article
11 de la loi du 13 juin 1986 sur le prlvement et la transplantation d'organes (M.B., 14 fvrier
1987) aux termes duquel, en vue d'un prlvement post mortem, le dcs du donneur doit tre
constat par trois mdecins ( l'exclusion de ceux qui traitent le receveur ou qui effectueront
le prlvement ou la transplantation) qui "se fondent sur l'tat le plus rcent de la science" et
mentionnent dans un procs-verbal dat et sign l'heure du dcs et la mthode de sa
constatation. Il est certain que disposer d'une dfinition juridique de la mort est crucial sur le
plan mtaphysique et d'un enjeu pratique considrable, en particulier en matire successorale
mais aussi en vue de rguler l'offre d'organes disponibles sur les personnes dites
internationale de l'Unesco sur les donnes gntiques humaines du 16 octobre 2003 (disponible sur le site
http://portal.unesco.org/fr); Recommandation Rec(2006)4 du Conseil de l'Europe sur la recherche utilisant du
matriel biologique d'origine humaine (disponible sur le site http://www.coe.int/t/f/affaires_juridiques).
85
Y.-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, prcit, n 125-129; Y.-H. LELEU et G. GENICOT, Le
droit mdical, De Boeck Universit, 2001, pp. 197-206, propos des autopsies et expertises post mortem.
86
Comme on le sait, les droits de la personnalit sont intransmissibles mais les proches du dfunt peuvent
exercer des droits propres visant protger la personnalit (honneur, image, vie prive, matrise corporelle) de
leur disparu; F.-X. DELOGNE, Le sort des droits de la personnalit au dcs, Rev. not. b., 1990, p. 126.

27

"cliniquement mortes". Pas plus qu'il ne dcrit la vie, le droit belge ne dfinit la mort, ni
mme ne dsigne une mthode unique pour la constater en toute hypothse; tout au plus
intervient-il en prsence d'intrts antagonistes. Dfinir la mort parat au demeurant une
mission impossible pour le lgislateur. La tendance actuelle est de retenir comme critre la
mort crbrale, c'est--dire la cessation irrversible du fonctionnement du cerveau, constate
par une succession d'lectro-encphalogrammes plats87. La personnalit civile est en effet lie
(l'aptitude ) la conscience et non la corporit pure et simple.
Il en rsulte logiquement que les personnes en tat vgtatif chronique, dans le coma ou en
tat d'inconscience induite, dont le corps fonctionne de faon artificielle et qui ne peuvent tre
considres comme mortes selon les critres prcits, ne perdent aucunement leurs droits de
patients; ceux-ci seront exercs par un mandataire de sant pralablement dsign ou,
dfaut, par leurs proches (art. 14 de la loi du 22 aot 2002). Dans toute la mesure du possible,
leur volont antrieurement exprime, par exemple au moyen de directives anticipes (art. 8,
4, de ladite loi), doivent tre respectes. L'information quant l'volution de leur condition
et aux traitements envisags doit tre fournie au mandataire ou aux proches avec la mme
rigueur que s'il s'agissait du patient lui-mme. La matrise du corps, quoique drive et
amnage en pareils cas, subsiste donc.

87

Comparer toutefois A. HEYVAERT, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed : theorien over personen- en
gezinsrecht rond een syllabus van de Belgische techniek, Mys & Breesch, 2001, p. 30, n 60, et N. MASSAGER, in
Prcis de droit de la famille, A.-C. VAN GYSEL (d.), Bruylant, 2004, p. 46.

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