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http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071852002013000100003&script=sci_arttext
Estudios constitucionales
versin On-line ISSN 0718-5200
Estudios constitucionales vol.11 no.1 Santiago 2013
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000100003
Estudios Constitucionales, Ao 11, N 1, 2013, pp. 37 - 88
Vctor Bazan**
Resumen:
Esencialmente, este ensayo se propone: (i) presentar la situacin actual del
federalismo argentino; (ii) examinar si en la realidad han quedado cumplidas
las pautas establecidas por la reforma constitucional de 1994 para
"fortalecerlo"; (iii) analizar algunas cuestiones de inters que emanan de la
dinmica federal, por ejemplo: (a) acerca de si las constituciones provinciales
pueden establecer ms derechos que los contenidos en la Constitucin
nacional o dotar a los ya consagrados en sta (y replicados en aqulla) de un
caudal protectivo ms fuerte, (b) sobre la "clusula federal" incluida en
determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como
el Pacto de San Jos de Costa Rica, y (c) en relacin con el impacto del
control de convencionalidad en las relaciones federales, y, por ltimo, (iv)
visualizar las perspectivas que respecto del federalismo aparecen en el
horizonte institucional de Argentina.
Abstract:
Essentially, the purposes of this essay are: (i) to present the current situation
ofargen-tine federalism; (ii) to examine whether in reality have been fulfilled
the guidelines established by the constitutional reform of 1994 to
"strengthen" it; (iii) to analyze some issues of interest arising from federal
dynamics, for example: (a) whether provincial constitutions can establish
more rights than those contained in the Federal Constitution or provide rights
already enshrined in this (and replicated in those) a stronger protectiveflow;
(b) about the "federal clause" included in certain international human rights
instruments, such as the Inter-American Convention on Human Rights, and (c)
in relation to the impact of the conventionality control in federal relations;
and, finally, (iv) to try to capturing the perspectives of federalism contained
in the argentinian institutional horizon.
I. El recorrido propuesto
Estado federal en general, es til servirse del ensayo analtico que realiza
Lijphart al explorar el desempeo de treinta y seis pases desde una doble
dimensin de enfoque: la primera, del poder conjunto a partir del binomio
ejecutivos-partidos, y la segunda -que es la que en realidad nos interesa
remarcar aqu- del poder segmentado partiendo de la distincin federalunitario, lo que en definitiva le permite catalogar los distintos supuestos
entre democracia mayoritaria y democracia consensual4.
La Constitucin de 1853/60 rige hoy con las reformas de 1866, 1898, 1957 y
la ms reciente, una importante innovacin operada en 199410, que ser
particular objeto de estudio en esta contribucin.
De hecho, el art. 31 de la Carta Bsica enumera las fuentes que son ley
suprema de la nacin: la propia C.N., las leyes de la nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras. Al respecto especifica que "las autoridades de cada provincia
estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales"21
-remarcado agregado-.
Adems, el art. 126 de la C.N. seala que las provincias no ejercen el poder
delegado a la nacin. Aade la aludida norma que "[n]o pueden celebrar
tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o
navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar
moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin
del Congreso federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de
Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas,
falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de
invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros".
Por tanto, al hilo del dinamismo propio de todo federalismo, las relaciones y
la distribucin competencial al interior de la estructura estatal federal no son
siempre sencillas ni lineales.
Sea como fuera, como mutatis mutandi expresa Fernndez Segado, "la
distribucin de competencias no ha de verse slo estticamente, esto es,
petrificada en la forma que le diera la Constitucin en un momento histrico
concreto, sino que debe verse adaptada dinmicamente a las respectivas
exigencias de tiempo y lugar y, cuando sea preciso, debe seguir siendo
desarrollada"22.
Lo expuesto implica que las provincias (al igual que la CABA) se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligiendo a sus
gobernadores, legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del
Gobierno federal (art. 122, ibd.).
Ello genera una compleja urdimbre de relaciones entre las distintas instancias
polticas del sistema institucional, que por lo dems y en lo que tiene que ver
con la configuracin del gobierno, muestra un intenso tinte presidencialista.
Adems, dicho principio se aplica tambin a las relaciones entre los Lander. El
principio del comportamiento federal amistoso obliga a cada Land a respetar
en el ejercicio de sus derechos, en lo necesario, los intereses de los otros
Lander y de la Federacin. El Land no debe insistir en la imposicin de
posturas que tengan un efecto limitador jurdico cuando con ello se alteren
los intereses fundamentales de otro Land. En este principio constitucional del
comportamiento federal amistoso radica sistemticamente la frase no escrita
de clusula rebus sic stantibus en el Estado federal, que apunta a las
relaciones constitucionales entre las partes de la "Repblica Federal de
Alemania"29.
Ello surge de la conjugacin del art. 75, inc. 2, tercer prrafo35, y 19,
segundo prrafo36, con el art. 124, ibd., este ltimo dentro del marco
competencial de los gobiernos de provincia.
Se sostuvo que el entonces art. 67, inc. 27, de la C.N. (hoy -con
modificaciones- corresponde al art. 75, inc. 30) atribua al Congreso la
facultad de "ejercer una legislacin exclusiva" sobre los lugares adquiridos
por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, destinados a
establecimientos de utilidad nacional, lo que deba entenderse en el sentido
de que la facultad del Gobierno nacional a legislar -lo que comprende
administrar y juzgar- en los lugares que la Constitucin ha reservado para su
jurisdiccin en vista de la utilidad comn que ellos revisten para la nacin, es
nica y no compartida, pues resulta inadmisible que, como est expresada,
sea ejercida en forma concurrente por las legislaturas provinciales, toda vez
que la exclusividad implica la negacin del ejercicio simultneo de otros
poderes en esos lugares.
E) Intervencin federal
F) Autonoma municipal
124 de la C.N.
Sin duda, el tema ostenta un gran inters pblico y teje puntos de contacto
con otras disposiciones constitucionales, como por ejemplo:
- el art. 75, inc. 17, con relacin a los derechos de los pueblos indgenas
argentinos, debiendo el Congreso de la nacin (y, aadimos por nuestra
parte, todas las autoridades pblicas competentes) asegurar su participacin
en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que
los afecten, pudiendo las provincias ejercer concurrentemente sta y las
dems atribuciones desplegadas en la norma aludida, y
- el art. 75, inc. 19, que puede ser considerado como continente de una
ambiciosa clusula de "desarrollo humano" o "nueva clusula del progreso"
que complementa a la no menos generosa "clusula del progreso" original,
cobijada ahora en el inc. 18 de tal norma constitucional. En un marco de gran
amplitud, aquel inciso impone al Congreso "proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la
productividad de la economa nacional,...", y "proveer al crecimiento
armnico de la nacin (...); [y] promover polticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones...".
I) La CABA
En esa lnea considera que cuenta con mayor asidero "imaginar que el
gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires en un territorio que, aun
siendo sede del gobierno federal y capital de la repblica, ya no est
federalizado, es susceptible de ser intervenido porque, en virtud de este
status, puede incurrir -al igual que las provincias- en las causales previstas en
el art. 6 de la Constitucin"45.
2. El discurso y la realidad
fcticas.
1. Introito
Bidart Campos proclama tambin la importancia de la autonoma econmicofinanciera de los municipios, al evocar que si bien durante un tiempo haba
interpretado como admisible que los municipios de provincia ejercieran por
'delegacin' de la provincia determinadas competencias tributarias,
posteriormente evolucion hasta reconocer -incluso antes de la reforma
constitucional de 1994- que los municipios investan poder tributario
originario o propio. El citado autor destaca que hoy el art. 123 disipa las
dudas, porque obliga a las provincias a reglar el alcance y el contenido de la
autonoma municipal en el orden econmico y financiero, base constitucional
federal que lo lleva a sostener que cada constitucin provincial ha de
reconocer a cada municipio de su jurisdiccin -segn sea la categora de este
municipio- un espacio variable para crear tributos, lo que implica que desde
la Constitucin federal se da sustento al poder impositivo originario de los
municipios. A su tiempo, aclara que son las constituciones provinciales las
que deben deslindar el poder impositivo local entre la propia provincia y los
municipios, utilizando permisiones y prohibiciones respecto de los ltimos,
pero sin que puedan inhibir o cancelar totalmente el poder tributario
municipal55.
i)
el institucional, la potestad de los municipios de dictarse su propia
Carta Fundamental por medio de una convencin convocada al efecto;
ii)
el poltico, la capacidad de nominar a sus autoridades y regirse por
ellas;
iii)
el administrativo, la autorizacin para gestionar y organizar, inter alia,
los intereses, servicios y obras locales, y
iv)
el econmico-financiero, la habilitacin para disear su modelo
rentstico, administrar su presupuesto, recursos propios y la inversin de
ellos.
3. La regionalizacin
Tal premisa debe leerse en lnea con el art. 125, parte inicial, ibd., que
permite a las provincias la celebracin de tratados parciales para fines de
administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad
comn, con conocimiento del Congreso, y con el art. 126, ibd., que
paralelamente les proscribe ejercer el poder delegado a la nacin y la
celebracin de tratados parciales de carcter poltico.
De tal trama normativa surge que la regin no es una nueva instancia poltica
en el sistema institucional argentino. Pero, sin duda, es una importante
herramienta de oxigenacin federal, ms siempre como vehculo
descentralizador, es decir, como advierte Hernndez, no destinada a
centralizar el pas o violar las autonomas provinciales y municipales58.
En otras palabras, las regiones no pueden ser pergeadas por ley del
En lnea con ello, y para cerrar este punto, coincidimos con Stahli respecto de
las tres cuestiones centrales que plantea acerca de la existencia de una
poltica regional en el marco de un esquema de integracin, las que tienen
que ver con los objetivos generales perseguidos: la democratizacin del
proceso integrador, la incorporacin a ste de una nueva dinmica y la
correccin de los desequilibrios60.
A) Ntese que el multicitado art. 124 de la Carta Fundamental prev que las
provincias "podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas al Gobierno federal o al crdito pblico de la Nacin;
con conocimiento del Congreso nacional" -nfasis agregado-.
No desebamos finalizar este trabajo sin aadir unas lneas sobre algunas
cuestiones de inters vinculadas a los derechos fundamentales, los
mecanismos procesal-constitucionales para operativizarlos y otros puntos
significativos asociados a los compromisos convencionales asumidos
internacionalmente por el Estado nacional en el marco de los derechos
humanos.
Aquella atribucin surge, inter alia, del carcter autonmico que las
provincias ostentan en el plano federal y siempre que sea ejercida dentro de
los lmites de sus jurisdicciones sobre la base del reparto competencial
diseado por la C.N.
Por tanto, si bien es cierto que las provincias pueden amplificar el bloque
mnimo federal de derechos (construido por los consagrados -e implcitos- en
la Carta magna, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
con jerarqua constitucional76 o las leyes nacionales), dotndolo de mayor o
Ello, aun cuando tal disposicin de la CADH haya sido calificada por
prestigiosa doctrina como un "anacronismo"79, desde que no se enrola en la
lnea descripta por los tratados internacionales que no incorporan tal clusula
federal, ya que -por caso- la misma no consta en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos80 ni en la Convencin Europea sobre Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales.
Acerca de este ltimo aspecto, la Corte IDH ha expresado -mutatis mutan-dila necesidad de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales,
de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin de normas o
prcticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o
del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos85.
4. El control de convencionalidad
a)
Una se desarrolla en sede internacional, y se deposita en el Tribunal
Interamericano que ha venido desplegndola desde hace bastante tiempo
aunque slo en poca reciente la ha denominado "control de
convencionalidad".
b)
La restante se desenvuelve en el contexto nacional, est a cargo de los
magistrados locales y otras autoridades pblicas92 (todos vinculados por la
jurisprudencia interamericana) y enraza en el deber que sobre ellos pesa en
cuanto a constatar la compatibilidad de las reglas jurdicas internas que
aplican en casos concretos con la CADH y otros instrumentos internacionales
bsicos en materia de derechos humanos respecto de los cuales la Corte IDH
ejerce competencia ratione materiae, adems de los patrones hermenuticos
que sta ha elaborado en su faena jurisprudencial.
B) Procurando compendiar en la jurisprudencia de la Corte IDH la secuencia
creciente de destinatarios involucrados en el deber de desplegar el control de
convencionalidad en el mbito interno y del crecimiento del alcance material
de tal test de compatibilidad convencional, se observa que pueden
identificarse hasta el momento los siguientes eslabones:
i)
ii)
Organos del Poder Judicial ("Caso Trabajadores Cesados del Congreso
vs. Per"94).
iii)
Antes de pasar a las valoraciones de cierre de este trabajo, y tal vez cuando
pueda parecer sobreabundante, debe subrayarse que una conducta estatal
contraria a lo indicado comprometera directamente su responsabilidad
internacional.
VIII. Eplogo
1.
El federalismo es un proceso dinmico y con numerosas frmulas posibles de
configuracin, por lo que existen tantos federalismos como Estados federales
3.
Tampoco se ha limitado la hegemona del Poder Ejecutivo de la Nacin, tal
como tambin se pregonaba al momento de propiciar la modificacin
constitucional de 1994.
4.
Debe insistirse en la necesidad de una interaccin armnica de las instancias
polticas de la estructura federal, sobre una matriz de colaboracin y respeto
mutuos para operativizar el principio de "lealtad federal".
5.
Es imprescindible la convergencia de un cabal empeo poltico para buscar
los consensos bsicos que permitan perfilar los instrumentos de coordinacin
federal ms adecuados en orden a integrar al Gobierno nacional, las
provincias, la CABA (tambin a los municipios), y cumplir los postulados de la
8.
La potestad de crear regiones para su desarrollo econmico y social ofrece a
las provincias buenas perspectivas de crecimiento.
9.
Las actividades que en la rbita internacional pueden desplegar las
provincias se entienden a partir de una relectura de la concepcin clsica de
12.
A los fines de una cabal proteccin de los derechos humanos en los Estados
de estructura compleja como el argentino, deben interpretarse
conjuntamente los arts. 1.1, 2 y 28 de la CADH, ya que la denominada
"clusula federal" contenida en la ltima de las normas citadas busca
operativizar la obligacin de respetar y garantizar aquellos derechos
fundamentales sin que se diluya la responsabilidad internacional del Estado
nacional.
13.
La obligacin de los jueces y dems autoridades pblicas concernidas en
En el fondo, y una vez ms, se hace aqu presente la necesidad del facta non
verba, premisa irrecusable si verdaderamente se desea transitar con
provecho los nuevos senderos del federalismo102 y superar -o al menos
mitigar- las fuertes asimetras de los diversos componentes de la estructura
federal.
IX Notas
4 Lijphart (2000).
5 Ibid.., p. 187.
6 Ibd., p. 178.
8 Ver para ampliar sobre el particular, Bidart Campos (1996), pp. 375-376.
18 Norma que, inter alia, determina que las provincias no pueden dictar los
Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus de que el Congreso los
haya sancionado.
21 En su parte final, tal artculo deja a salvo de tal principio general a los
tratados ratificados por la Provincia de Buenos Aires despus del Pacto de 11
de noviembre de 1859, es decir, el nombrado "Pacto de San Jos de Flores".
23 Fallos, 293:287.
28 BVerfGE 32, 199, 218; cit. por Robbers (2011), p. 5, nota 27.
31 Dicha norma reza: "El Senado se compondr de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y
conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el
mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en
nmero de votos. Cada senador tendr un voto".
37 Fallos, 302:1461.
44 dem.
45 dem.
50 Fallos, 312:326. El fallo fue suscripto de modo unnime por los ministros
Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu.
54 dem.
En torno a sta y otras cuestiones sobre el Mercosur, ver Bazan (2011), pp.
473-529.
72 Ibd., p. 42.
85 Cfr. v.gr., Corte IDH, "Caso Heliodoro Portugal vs. Panam", Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 12 de agosto de
2008, Serie C, N 186, prr. 180; Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile", Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154, prr. 124; "Caso
87 Slo por traer aqu una cita ejemplificativa, evocamos que la Corte IDH ha
sostenido: "Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone
deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas
como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aun tratndose
de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de
Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (.). Asimismo estas
reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969" [cfr. Opinin Consultiva OC-14/94,
"Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes
violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2)", 9 de diciembre de 1994, solicitada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin IDH), Serie
A, N 14, prr. 35].
90 Vid., por ejemplo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-2/82, "El efecto de las
reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 74 y 75)", 24 de septiembre de 1982, solicitada por
la Comisin IDH, Serie A, N 2, prr. 29.
91 En torno al tema, vid.. Bazn (2012-a), pp. 63-104 y Bazn (2012-b), pp.
17-55.
93 Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", cit., prr. 124.
95 Corte IDH, "Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", Sentencia de
Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de
2010, Serie C, N 220, prr. 225.
98 Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile", Sentencia de Fondo,
Reparaciones y Costas, 24 de febrero de 2012, Serie C, N 239, prr. 284.
"Si queremos que todo siga como est, es necesario que todo cambie"
[Lmpedusa (2001)].
102 La frase que cierra el trabajo est obviamente tomada del ttulo de la
obra de La Pergola (1994).
X. Bibliografa
Davis, Solomon Rufus (1978): The Federal Principle: A Journey Through Time
in Quest of Meaning, (Berkeley, California, University of California Press).
[ Links ]
Pblica de Catalunya).
[ Links ]