DISCURSO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La Comisin Redactora en el Anteproyecto de Reforma

del Cdigo Civil y Comercial previ la responsabilidad civil del
Estado y de sus funcionarios en los artculos 1764, 1765 y
17661.
No obstante, el Poder Ejecutivo modifico dichos artculos
en el proyecto elevado al Poder Legislativo, excluyendo la
responsabilidad del Estado de dicho cuerpo normativo; y
paralelamente, envi a la Cmara de Diputados un proyecto
de ley de responsabilidad estatal.
Esta

situacin

genera

un

breve

anlisis

de

la

responsabilidad del Estado, teniendo en cuenta la nueva

redaccin de los artculos 1764, 1765 y 1766 del proyecto del

Comisin Redactora:Art. 1764- Responsabilidad del Estado. El

Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio
irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del dao.
Art. 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. El funcionario o empleado pblico es responsable por los daos
causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o
empleado pblico y del Estado son concurrentes.
Art. 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El
Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de sus actos
lcitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto
de las cargas pblicas. La responsabilidad slo comprende el
resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la continuacin
de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones
no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
1

Cdigo Unificado2, y del dictamen del proyecto que est

tratando actualmente la Honorable Cmara de Diputados.
En primer lugar, corresponde resaltar que se est de
acuerdo

en

que

una

Ley

especial

regule

la

responsabilidad del Estado. Una Ley de claro contenido de

Derecho Pblico, especie Administrativo. Es positivo que se
avance hacia este sentido, y es una deuda pendiente desde
hace muchsimo tiempo.
Ahora bien, hasta este momento ante la falta de una
norma de derecho pblico que regule la Responsabilidad del
Estado, la Corte Suprema y el resto de los tribunales de
justicia utilizaron las normas y preceptos del derecho civil.
Ello fundado en que el Cdigo Civil ha sido primero
en

el

tiempo

y,

comparativamente,

el

Derecho

Administrativo ha tenido elaboracin tarda. Por eso,

acudir a las previsiones del Cdigo Civil para resolver
situaciones relativas a la responsabilidad del Estado
tiene razones histricas.
En la actualidad slo se justifica la utilizacin del
Cdigo Civil, cuando se trata de valorar normas que,
ms all de su localizacin formal en aqul, importan,
en realidad, la recepcin de principios generales del
derecho, de normas de derecho pblico como ocurre
Proyecto Poder Ejecutivo Nacional:Art. 1764.- Inaplicabilidad
de normas. Las disposiciones del Captulo 1 de este Ttulo no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria.
Art. 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local segn corresponda.
Art. 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les estn impuestas se rigen por las normas
y principios del derecho administrativo nacional o local, segn
corresponda.
2

con el artculo 1112, o clusulas de reenvo que

remiten a las disposiciones de derecho administrativo.
Entonces, se est de acuerdo en la sancin de una
Ley

que

regule

la

materia

de

responsabilidad

patrimonial del Estado; pero esa ley debe regular

adecuadamente

el

tema, y fundamentalmente,

debe

receptar los parmetros y lineamientos establecidos

jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.
El proyecto que tiene Dictamen en la honorable Cmara
de Diputados no recoge totalmente la jurisprudencia de la
Corte, y regula algunos temas en forma cuestionable como se
desarrollara ms adelante. No obstante esto, debe aclararse,
a raz de las diferentes opiniones que se han escuchado
pblicamente, que el proyecto que se encuentra en discusin
slo

regula

la

materia

de

la

responsabilidad

patrimonial del Estado y sus funcionarios, quedando

afuera

todo

tema

relativo

la

responsabilidad

administrativa y penal de los funcionarios.

Ahora bien, entrando a analizar ms en detalle el texto
del dictamen de mayora de la Honorable Cmara de
diputados, corresponde realizar una serie de observaciones a
los fines de poder mejorar considerablemente el texto legal
propuesto.

- En relacin al artculo 13 surgen varias cuestiones a

tener en cuenta:
1) No se define el alcance y/o la estructura del
Estado Nacional. No existen dudas que comprende a los tres
Poderes del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial-. Pero
dentro del Poder Ejecutivo Cual es su alcance? Incluye a la
Administracin Pblica Centralizada y Descentralizada? Todos
los

organismos

descentralizados

quedan

afuera?

solamente aquellos que han sido constituidos conforme a

las normas de derecho privado? Y concretamente, que
pasa con las Sociedades del Estado y las Empresas Pblicas
que se encuentran reguladas por normas de naturaleza
pblica.
Evidentemente, son cuestiones a tener en cuenta que el
texto legal no aclara.
2)

No

existen

objeciones

responsabilidad, que desde

respecto

al

tipo

de

Vadell4 la Corte se ha

manifestado por la responsabilidad objetiva y directa del

Estado, aceptando la teora orgnica de atribucin de
las

conductas

de

sus

agentes

receptado

expresamente el concepto de falta de servicio.

En este sentido, en Baeza5 aclara que la idea
objetiva de falta de servicio -por accin o por omisin- fue
fundada en la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil, que
Dictamen mayora de la Cmara de Diputados: Artculo 1.- Esta
Ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o
inactividad produzca a los bienes o derechos de las personas.La
responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios.
3

4 CSJN, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires (CSJN,

1984, Fallos: 306:2030).

5 CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros,

12/04/2011, Fallos 334:376.

4

comprenda la responsabilidad extracontractual del Estado en

el mbito del derecho pblico, sin necesidad de recurrir al art.
1113 del mismo Cdigo. Por ello, el tribunal considera que la
actividad de los rganos, funcionarios o agentes del Estado,
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia
de ste, el que debe responder de modo principal y directo
por sus consecuencias daosas (Fallos: 312:1656; 317:1921;
318:192, 1862; 321:1124; causa "Serradilla, Ral Alberto c/
Mendoza,

Provincia

de

s/

daos

perjuicios",

Fallos:

330:2748).
3) En cambio, respecto de la aplicacin de las
normas del Cdigo Civil surgen algunas cuestiones que
se deben tener en cuenta.
El artculo 1 del dictamen mayoritario del proyecto de
responsabilidad del Estado y el artculo 1764 del dictamen
mayoritario del Cdigo Civil y Comercial Unificado, disponen
que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La redaccin del texto legal no comprende al
concepto de analoga, es decir, a contrario sensu, que las
disposiciones del Cdigo Civil y Comercial Unificado
van a poder ser utilizadas por los jueces va analgica.
En otras palabras, el texto legal solo prohbe la
aplicacin directa o subsidiaria del Cdigo Civil y
Comercial; y la analoga es un concepto diferente.
En este sentido seala Cassagne que la analoga ()
no siempre es distinguida debidamente de la llamada
supletoriedad o subsidiariedad. La analoga presupone una
carencia histrica de norma aplicable al caso e implica la
realizacin de un proceso previo de adaptacin e integracin
con los principios y normas de la materia. En cambio, la
aplicacin subsidiaria o supletoria, no supone propiamente
una carencia normativa, ya que la falta de norma positiva se
5

completa o integra con la aplicacin directa de otras normas

().6
Entonces, la supletoriedad o subsidiariedad implica que
ante la falta de norma positiva que regule la cuestin se
aplique directamente otra norma; en cambio, la analoga es la
extensin o aplicacin extensiva de los principios extrados de
otra norma jurdica, a casos cuya divergencia respecto a los
comprendidos por la norma no es esencial, sino que son
jurdicamente anlogos o iguales en esencia. As, la analoga
consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para
una determinada situacin a otra que coincide con la primera,
crendose una nueva norma para el caso en concreto.
Justamente, la aplicacin analgica del Cdigo Civil en
la esfera del derecho administrativo ha sido sostenida por la
Corte ya en 1940 en el fallo Los Lagos, donde sostuvo que
las disposiciones del Cdigo Civil se puedan considerar
aplicables en la esfera del Derecho Administrativo con
las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo
que constituye la sustancia de este ltimo (CSJN, Los
Lagos, ao 1940, Fallos: 190:142).
4) No

se

comparte

la

improcedencia

de

las

sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus

agentes o funcionarios.
Ello por cuanto no existe fundamento jurdico alguno
para su exclusin, ni doctrinaria ni jurisprudencialmente.
Las

sanciones

conminativas

personales

los

funcionarios son el nico medio procesal con que

cuentan los jueces contenciosos administrativos para
exigir el cumplimiento de las resoluciones judiciales ante el

6 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo

Perrot, 7 edicin, Bs. As., pg. 185.6

incumplimiento reiterado o excesiva demora por parte de los

funcionarios.
Las

acciones

conminatorias

son

utilizadas

principalmente por los jueces ante el incumplimiento de los

funcionarios de las resoluciones judiciales con obligaciones de
hacer, ya que las sentencias con condena indemnizatoria
tiene carcter declarativo.
- Entrando en el anlisis de las cuestiones atinentes al
artculo 27 del Dictamen Mayoritario de la Cmara de
Diputados

referente

los

casos

de

eximicin

de

responsabilidad al Estado se considera que la norma

debe adecuarse a la gradualidad de culpa admitida
jurisprudencialmente.
1) Respecto del primer inciso que regula los supuestos
de fuerza mayor o caso fortuito no se tiene reparo a su
inclusin,

en

razn

que

tambin

son

supuestos

de

exclusin de responsabilidad en materia civil.

2) En cambio, existe reparo en la redaccin del inciso b)
del

artculo

en

cuanto

seala

la

eximicin

de

responsabilidad del Estado cuando el dao se produce por el

hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no
debe responder.
La redaccin de la norma no permite ningn tipo
de graduacin de responsabilidad, ni aun cuando
exista culpa concurrente entre el Estado y la vctima o
el estado con un tercero. La responsabilidad concurrente
es la que permite que la indemnizacin este a cargo de cada
Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 2.- Se exime de
responsabilidad al Estado en los siguientes casos:a)Por los daos y
perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que
sean asumidos por el Estado expresamente por Ley especial;
b)
Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder.
7

uno de los causantes en la proporcin de su intervencin en el

hecho generador del dao.
Jurisprudencialmente la culpa concurrente ha sido
admitida por la Corte Suprema en Vadell, Bonadero,
Dominguez, Pose y Saradilla. En este sentido, se
considera conveniente modificar la norma en el sentido que
contemple la graduacin de responsabilidad.
- En cuanto a los requisitos de la responsabilidad del
Estado por actividad e inactividad ilegitima contemplados en
el artculo 38 del Dictamen Mayoritario de la Cmara de
Diputados se comparte casi en su totalidad el texto, salvo la
exigencia de actual y mensurable en dinero.
La Corte reconoci que el dao puede ser actual o
futuro,

siempre

que

exista

certidumbre

sobre

su

acaecimiento (fallo Godoy9).

Respecto del dao mensurable en dinero se
considera que la frase debe ser aclarada en cuanto a
su finalidad, a los efectos de discernir si se encuentra
dirigida a excluir el dao moral o no.
El mximo tribunal ha configurado los requisitos de
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad
ilcita -ilegitima- desde el antao, y que a modo de resumen,

Dictamen Mayoritario Cmara de Diputados, Art. 3.- Son requisitos de

la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima:a)
Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano
estatal;
c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del
rgano y el dao cuya reparacin se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de
parte del Estado; la omisin solo genera responsabilidad cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y
determinado.
8

9 CSJN, Fallos 317:1225.

8

es til recordar el fallo Baeza10 donde la corte sealo que: a)

el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora
debe haber sufrido un dao cierto, y c) debe existir una
relacin de causalidad directa entre la conducta estatal
impugnada y el dao cuya reparacin se persigue (Fallos:
328:2546).
Sobre la falta de servicio, en el mismo fallo la Corte
seala que quien contrae la obligacin de prestar un servicio
pblico, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar
el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los
perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin
irregular

(Fallos:

312:1656;

315:1892,

1902;

316:2136;

320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).

El carcter de dao cierto y actual ha sido exigido por la
Corte

en

Tejeduras

Magallanes11,

Cadesa12

Revestek13, entre otros.

- En relacin a la responsabilidad del Estado por
actividad legitima regulada en el artculo 414 del Dictamen en
comentario, se tiene la misma observacin que el artculo
anterior respecto a la mensurabilidad del dao.
10 CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros,

12/04/2011, Fallos 334:376.

11 CSJN, Tejeduras Magallanes, 19/09/1989, Fallos: 312:1656.
12 CSJN, Cadesa S.A. c/ Estado Nacional (ANA.) s/ daos y perjuicios,

21/03/1989, Fallos: 312:343.

13 CSJN, Revestek S.A. c. Banco Central, 15/08/1995, Fallos: 318:531.

Dictamen Mayoritario de la cmara de Diputados: Art. 4.- Son

requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima:a) Dao
cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;
c) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el dao;
d) Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;
e) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que sufre el
resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho
adquirido.
14

En

cuanto

al

resto

del

artculo

se

respeta

la

jurisprudencia de la Corte Suprema, que le suma a este tipo

de responsabilidad los siguientes requisitos:
a) La ausencia del deber jurdico de soportar el
dao exigido por la Corte a partir de la causa Columbia
Cia. Financiera15, y que se encuentra orientado a la
ausencia del deber jurdico de soportar la conducta
daosa por parte del Estado.
b) La existencia de un sacrificio especial en el
afectado, exigido por el mximo tribunal desde el ao
1938

hasta

Americanos

la

actualidad

Gratry16,

(Establecimientos

Corporacin

Inversora

Los

Pinos17, Motor Once S.A.18, Garca19, Columbia Ca.

Financiera20; Buenos Aires Eximport21, Azzetti22), y
que se encuentra vinculado con la garanta constitucional
de igualdad ante las cargas pblicas, habida cuenta
que con la singularidad o particularidad del dao se

15 Columbia Cia. Financiera c. Estado Nacional (Min. de Economa),

02/08/2000, Fallos: 323:1897;

16 CSJN, Establecimientos Americanos Gratry SA c. La Nacin,

18/03/1938, Fallos: 180:107.

17 CSJN, Corporacin Inversora Los Pinos SA c. Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires, 22/12/1975, Fallos: 293:617.

18 CSJN, Motor Once S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires, 14/05/1987, Fallos: 310:943.

19 CSJN, Garca, Ricardo M. c. Buenos Aires, Prov de, 08/09/1992,

Fallos: 315:1892.
20 CSJN, Columbia Ca. Financiera c. Estado Nacional, 02/08/2000,

Fallos: 323:1897.
21 CSJN, Buenos Aires Eximport SA c. Estado Nacional, 30/03/1993,

Fallos: 316:397.
22 CSJN, Azzetti, Eduardo N. c. Estado Nacional Estado Mayor General

del Ejrcito, 10/12/1998, Fallos: 312:3363.

10

comprometera esa igualdad si l no se generalizara a

travs de la indemnizacin.
- El artculo 523 del Dictamen Mayoritario comentado
trae varias cuestiones que deben ser debatidas y analizadas
en profundidad.
El carcter excepcional de la responsabilidad legtima
ya surge de los requisitos de este tipo de responsabilidad,
siendo sobreabundante su incorporacin expresa.
En relacin a la improcedencia de la reparacin
del lucro cesante, esta disposicin se contradice con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que
admite este tipo de indemnizacin en determinados
supuestos.
As la Corte ha sealo en El Jacaranda24, que () la
extensin del resarcimiento debe atender las caractersticas
particulares de cada situacin. En el sub lite (), no hay,
como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente
con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas
econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerandos
4 y 5; 316:1335, considerando 20). En el mismo sentido se

Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 5.- La

responsabilidad de Estado por actividad legtima es de carcter
excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.La
indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima
comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia
directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica,
sin que se tomen en cuenta circunstancias de carcter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotticas.
Los daos causados por la actividad judicial legitima del Estado no
gereran derecho a indemnizacin.
23

24 CSJN, El Jacarand S.A. c. Estado Nacional, 28/07/2005, LA LEY

21/12/2005, 21/12/2005, 11 - LA LEY2006-A, 828 - DJ2005-3, 983.

11

haba

pronunciado

con

anterioridad

en

Juncaln25,

Cachau26, Prada27 y Estancias Marr28.

Por ejemplo, el mximo tribunal admite el lucro cesante
cuando es consecuencia directa e inmediata del hecho
generador
tambin

de
en

responsabilidad
supuestos

de

(fallo

IMSA

denegacin

MICSA29);
de

justicia

(Arisnabarreta30).
Por su parte, la eximicin de responsabilidad del
Estado

por

actividad

judicial

legtima

merece

un

prrafo aparte.
La responsabilidad estatal derivada del desempeo de
sus rganos judiciales reconoce una divisin entre los daos
surgidos in iudicando y aquellos nacidos in procedendo.
Los daos In Iudicando son aquellos donde el origen
del

dao

emana

de

algn

tipo

de

resolucin

pronunciamiento jurisdiccional por parte de los tribunales,

donde resulta basal el requisito de error judicial, siendo
delineado jurisprudencialmente bajo estndares precisos y
que se refieren a la condena a un inocente.

25 CSJN, Juncaln Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos

Aires, 23/11/1989, AR/JUR/2324/1989.

26 CSJN, Fallos 316:1428.
27 CSJN, Fallos 316:465.
28 CSJN, Fallos 316:1428.
29 CSJN, IMSA MICSA c. Estado Nacional - Ministerio de Obras y

Servicios Pblicos - OSNA - Ente Residual, 22/12/2009, Sup. Adm. 2010

(marzo), 60; DJ 25/03/2010, 721; LA LEY 2010-B, 342;
AR/JUR/47365/2009.
30 CSJN, Arisnabarreta, Rubn J. c/ Estado Nacional - Ministerio de

Educacin y Justicia de la Nacin (06/10/2009; Fallos 322:2159).

12

En principio, la Corte no considera per se indemnizable

ha estos tipos de daos; pero admite su indemnizacin en
supuestos de inocencia manifiesta (causa Balda31), o cuando
la actuacin irregular de la autoridad judicial es determinante
en la prolongacin indebida de la prisin preventiva efectiva
del procesado32.

En cambio, los daos In procedendo son aquellos

donde el supuesto de responsabilidad estatal surge por
negligencia en la actuacin de magistrados o funcionarios
judiciales

en

el

marco

de

un

procedimiento

judicial;

comprendiendo los supuestos de extravos de documentacin

importante, irregularidades u omisiones en el libramiento de
oficios y cdulas, errores en el libramiento de cheques o en la
realizacin de liquidaciones, declaracin de quiebra de
una persona homnima, etc.
Este supuesto es asimilado por la Corte al esquema de
falta de servicio (causas Tortorelli33 y De Gandia34).
- En cuanto a la responsabilidad del Estado por los
actos de los concesionarios de los servicios pblicos se
comparte

el

texto

del

artculo

635

del

Dictamen

31 CSJN, Balda, Miguel ngel, Fallos 318:1990;1995.

32 Fallos 322:2683, y reiterado en Arisnabarreta, Rubn J. c/ Estado

Nacional - Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin (06/10/2009;

Fallos 322:2159).
33 CSJN, Tortorelli, Mario Nicolas c/ Provincia de Buenos Aires

(23/05/2006, La Ley 13/07/2006, 5).

34 CSJN, De Ganda, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires,

04/05/1995, Fallos 318:845.

35 Dictamen mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 6.- El Estado

no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios

ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios
pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la accin u omisin sea imputable a la funcin encomendada.
13

mayoritario de la Cmara de Diputados, aunque no se ponen

objeciones

la

agregacin

y/o

aclaracin

de

que

la

responsabilidad propia del Estado subsiste.

Se comparte establecer por ley que el Estado no debe
responder, ni an en forma subsidiaria, por los daos y
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios pblicos.
Ello,

por

cuanto

ni

los

concesionarios,

ni

los

licenciatarios de servicios pblicos son rganos del

Estado, con lo cual, no se puede imputar jurdicamente ha
este ltimo, el accionar de los primeros.
Lo expuesto, es en razn de una responsabilidad refleja,
de tipo solidaria entre el Estado y el Concesionario o
Licenciatario del servicio pblico.
Pero que quede claro, que esta posicin no excluye de
forma

alguna

la

responsabilidad

del

Estado

por

actividad o inactividad propia que origine daos a los

particulares por falta de vigilancia y/o contralor (causa
Zacarias36).
Por ello, a la norma en comentario podra agregarse
al final de su articulado un prrafo aclaratorio que disponga:
() sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por
su actividad o inactividad propia.
- En cuanto al tema del plazo de prescripcin
establecida en el artculo 7 del dictamen en comentario, no
existen

cuestionamientos,

en

cuanto

es

acorde

la

jurisprudencia de la Corte Suprema, que desde 1978 en el

fallo

Cipollini37

sostiene

la

aplicabilidad

de

la

prescripcin de dos (2) aos establecida por el artculo

36 CSJN, Zacarias, Claudio c/ Provincia de Crdoba, 28/04/1998.

37 CSJN, Cipollini Juan Silvano c/Direccin Nacional de Vialidad

s/Sumario, 02/03/1978.
14

4037 del Cdigo Civil, tanto para la actividad lcita e ilcita

del estado.
No obstante lo expuesto, en cuanto al debate de si la
prescripcin debe estar en una norma de carcter pblico o
en el Cdigo Civil, es til recordar que el artculo 131 38 de la
Ley N 24.156 -norma de eminente carcter pblico- remite
al Cdigo Civil a los efectos de la prescripcin contra los
agentes

pblicos

para

el

ejercicio

de

las

acciones

patrimoniales contenidas en dicha ley.

Por ltimo respecto a este tema, lo verdaderamente
importante y restrictivo a los derechos de los particulares no
es la prescripcin de la accin, sino los plazos de caducidad
para su ejercicio que establece la Ley N 19.549 de
Procedimientos Administrativos.
- En relacin a la acumulacin de acciones del
artculo 839 no se tienen reparos.
- Un tema de trascendencia es la responsabilidad de
los funcionarios y agentes pblicos regulada en el
artculo 940 del Dictamen Mayoritario de la Cmara de
38 Ley N 24.156, art. 131.- La accin tendiente a hacer efectiva la

responsabilidad patrimonial de todas las personas fsicas que se

desempeen en el mbito de los organismos y dems entes
premencionados en los artculos 117 y 120 de esta ley, prescribe en los
plazos fijados por el Cdigo Civil contados desde el momento de la
comisin del hecho generador del dao o de producido ste si es
posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de responsabilidad.
39 Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 8.- El

interesado puede deducir la accin indemnizatoria justamente con la de

nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de
inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de anulacin o
de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados, Art. 9.- La
actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los
hace responsables de los daos que causen.La pretensin resarcitoria
contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los dos (2) aos.
40

15

Diputados. De ninguna manera se est de acuerdo en la

forma que se ha regulado este supuesto.
En este punto debe recordarse que los artculos 1764,
1765 y 1766 del Dictamen Mayoritario del Cdigo Civil y
Comercial

unificado

subsidiaria

de

la

excluyen

normativa

la
civil.

aplicacin
En

directa

consecuencia,

la

responsabilidad patrimonial de los funcionarios solo estara

regulada en esta ley especial.
Ahora bien, el proyecto con Dictamen Mayoritario de la
Cmara de Diputados regula el tema de forma tal, que
Dolo!!!!!!!!!!!!!!prcticamente

es

una

exencin

de

responsabilidad de los agentes y funcionarios pblicos

al agregar el requisito de dolo para la procedencia de
su responsabilidad.
As, los funcionarios y agentes pblicos nunca sern
responsables
cualquiera

patrimonialmente
de

sus

por

modalidades

culpa,

en

(negligencia,

imprudencia o impericia).
Lo cual implica que si actan en forma negligente o
imprudente y causan un dao patrimonial a cualquier
persona, el nico responsable ante quien el particular
va a poder reclamar es al Estado en un proceso
contencioso

administrativo,

sin

poder

optar

en

demandar directamente al agente o funcionario, o

concurrentemente a ambas partes.
Lo que es peor, el Estado nunca podra iniciar una
accin de repeticin si es condenado por los hechos
negligentes o imprudentes de sus agentes.

La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes

causantes del dao prescribe a los dos (2) aos de la sentencia firme
que estableci la indemnizacin.

16

Asimismo, tampoco estimula el cumplimiento de las

medidas de seguridad y dems normas que deben cumplir los
agentes pblicos en el ejercicio de su funcin, ya que en la
medida que no tengan intencin -dolo- de causar el dao, son
irresponsables personalmente.
En este punto surge otra cuestin ms, relacionada con
el artculo 130 de la Ley N 24.156 -ley especial- que
regula un tipo de responsabilidad patrimonial especial
de los funcionarios.
Es incongruente el texto legal propuesto en el
artculo

que

admite

la

responsabilidad

del

funcionario o agente pblico slo con dolo, cuando el

artculo

130

de

responsabilidad

la

Ley

patrimonial

24.156

tambin

admite

por

culpa

su
y

negligencia.
En efecto, el artculo 130 expresa: Toda persona fsica
que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a
la

competencia

de la

Auditora General de la

Nacin

responder de los daos econmicos que por su dolo,

culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones
().
Entonces, el artculo 9 modifica o limita lo
dispuesto en el artculo 130 de la Ley N 24.156? Es
una cuestin confusa que el texto legal propuesto no
soluciona.
Por ltimo sobre el tema de referencia, es dable resaltar
el carcter de funcionario pblico de los directores
designados a propuesta del Estado nacional.
En este sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin
ha manifestado reiteradamente que no es la forma jurdica de
17

la sociedad lo que determina la aplicacin de normativa

pblica, sino su ubicacin dentro de la Administracin Pblica
Nacional, an en su mximo grado de descentralizacin.
As, ha determinado que son funcionarios pblicos los
directores designados en representacin del Estado Nacional,
en cualquier tipo de persona jurdica, fundndose en que el
concepto incluye a todos aquellos sujetos que acten por y
para el Estado, cualquier sea la entidad, total o parcialmente
estatal en la que se desempeen y el rgimen jurdico laboral
o contractual aplicable al agente 41.

Este concepto brindado

por la P.T.N. ha sido plasmado por el Poder Ejecutivo Nacional

en el art. 4 del Reglamento de representantes y directores
designados por las acciones o participaciones accionarias del
Estado Nacional aprobado por el Decreto N 1278/12.
Por lo expuesto, la modificacin del esquema de
responsabilidad de los funcionarios pblicos afecta
hasta la responsabilidad de los directores designados a
propuesta

del

Estado

Nacional

en

Sociedades

Annimas.

- En cuanto a la regulacin de la responsabilidad

contractual del Estado, el artculo 10 42 del dictamen deja
ms vacios y dudas, que certezas.
En primer lugar, no regula la prescripcin por
responsabilidad contractual del Estado. Lo cual, ms la
prohibicin de la aplicacin directa o subsidiaria del Cdigo
Civil y Comercial unificado, surge la duda del plazo de

41 Conforme P.T.N., Dictmenes, 236:477 (05/03/2001); 273:250

(02/06/2010, Dictamen N 115/10).

Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 10.- La
responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las
normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta
ley en forma supletoria.Las disposiciones de la presente ley no sern
aplicadas al Estado en su carcter de empleador
42

18

prescripcin

para

este

supuesto.

Sera

entonces

procedente el plazo de 3 aos?

En segundo lugar, el artculo dispone en su ltima parte:
Las

disposiciones

de

la

presente

ley

no

sern

aplicadas al Estado en su carcter de empleador, de lo

cual surge el interrogante de que normas o principios se
podrn utilizar, ya que las normas del Cdigo Civil sern
inaplicables, slo las del derecho laboral? Y cuando esta
rama del derecho recurre al derecho civil para la
indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por
los empleados del Estado, se aplicara el Cdigo Civil y
Comercial unificado a pesar de lo dispuesto en el
artculo 1764 que prohbe su aplicacin directa o
sunsidiaria?
Y su prescripcin?????????????
- Por ltimo, respecto

de

la invitacin

a las

Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la

adhesin del rgimen legal que se realiza en el artculo
1043 del Dictamen, se comparte la iniciativa en razn que
es materia local lo referente a la responsabilidad
provincial

la

de

los

funcionarios

pblicos

provinciales.
En este sentido

se ha pronunciado la Corte

en

Barreto44, donde a los efectos de determinar si se daba el

supuesto de causa civil (requisito elemental para su
competencia

originaria),

sostuvo

que

el

supuesto

de

43 Dictamen Mayoritario de la Cmara de Diputados: Art. 11.- Invitase a

las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir a los

trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal ()
respectivos.
44 CSJN, Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro,

21/03/2006, Fallos 329:759.

19

responsabilidad extracontractual del Estado local por presunta

falta de servicio" es materia cuya regulacin corresponde al
campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por
ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo
dispuesto

por

el

art.

121

concordantes

de

la

Constitucin Nacional; y que encuentra su fundamento

en principios extraos a los propios del derecho
privado.

20