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25 ans de gouvernance :

et si le passé conditionnait l’avenir ?


Colloque organisé le 10 juin 2009
à l’occasion du 25ème anniversaire
du Master 122 de droit approfondi de l’entreprise

avec le soutien de

Institut Droit Dauphine


Table ronde 1

Gouvernance et
cadre institutionnel

François Pasqualini
Introduction Agrégé des Facultés de Droit. Professeur
à l’Université Paris-Dauphine. Directeur du
Master 122

Laurent Batsch Bien souvent, on envisage la gouvernance


Président de l’Université Paris-Dauphine dans un cadre strictement institutionnel
et réglementaire, ce qui a l’avantage de la
De nombreux articles, travaux et simplicité. Cependant, il paraît évident que
la dimension de la gouvernance n’est pas
thèses ont été publiés sur le thème purement institutionnelle. Mais elle n’est
de la gouvernance depuis 1980. « La gouvernance pas non plus un simple phénomène éco-
est à la fois interne nomique d’autorégulation. Il y a en réalité,
Cela coïncide exactement avec le début dans la gouvernance, un jeu d’interactions
et externe
de la « révolution libérale » en matière subtiles qui relève du juridique.
à l’entreprise »
économique. Cependant, au fur et En outre, la gouvernance est à la fois
à mesure de ces travaux, on s’est interne et externe à l’entreprise. Si l’on conçoit la gouver-
nance comme exclusivement interne, on est sur un modèle
aperçu que la bonne gouvernance d’auto-régulation et de gouvernance éthique, c’est-à-dire
n’était pas qu’une affaire disciplinaire. morale, ce qui présente des limites. En réalité, une évolution
majeure est bien le passage d’une régulation interne à une
régulation contrôlée.

Virginie Lefèbvre-Dutilleul
Avocate associée, Ernst & Young Société
d’Avocats

Une définition classique de la gouvernan-


ce peut être « l’ensemble des mécanismes
qui ont pour effet de délimiter les pouvoirs
et d’influencer les décisions ». Introduite
dans le droit français, la gouvernance est
tout à la fois (i) une forme d’autocontrôle,
en tant que procédure visant à concilier les
intérêts divergents au sein de l’entreprise, (ii) l’ensemble
des acteurs internes et externes à l’entreprise, (iii) l’auto-
régulation et enfin (iv) l’ensemble des
« L’entreprise devient mécanismes qui aident à prendre des
une réunion de décisions.
multiples intérêts »
Ces dix dernières années, de nom-
breux textes ont été inspirés par la notion de gouvernance
(NRE, LSF). L’entreprise devient sans cesse davantage une
réunion de multiples intérêts, chaque acteur disposant de
moyens pour agir, pour s’informer et être informé, afin de
prendre la décision la plus conforme à ses intérêts.
En matière de gouvernance, le cadre institutionnel
peut-il être uniquement réduit au cadre réglementaire ?

François Basset-Chercot
Secrétaire du Conseil d’administration du Groupe l’Oréal

Les progrès en matière de gouvernement d’entreprise sont


visibles dans l’évolution ces dernières années du contenu d’un
certain nombre de publications obligatoires (par exemple : les
documents de référence). Si ces publications n’interviennent
qu’à un instant donné, elles sont le reflet d’un travail permanent
pour une meilleure communication de l’entreprise envers ses
actionnaires. De nombreux codes de bonnes pratiques (comme
les rapports Viénot et Bouton, et particulièrement le
« Les progrès en matière de dernier Code AFEP MEDEF de décembre 2008) ont
gouvernement d’entreprise été publiés depuis 1995, et des lois ont été promul-
sont visibles » guées en nombre sur cette période. Tout cela est le
plus souvent d’application courante aujourd’hui. Ces
codes et ces lois constituent la référence du mode de fonctionnement de tous
les conseils d’administration dans la pratique. Le renforcement du rôle du conseil
d’administration s’est accompagné de la création de plusieurs comités d’études
du conseil préparant les travaux de l’organe d’administration et de contrôle et,
surtout, de l’ouverture du conseil à des administrateurs indépendants ou à des
personnalités extérieures.

François Pasqualini
Agrégé des Facultés de Droit. Professeur à l’Université Paris-
Dauphine. Directeur du Master 122

L’article 1833 du Code civil nous rappelle que la société est


constituée dans l’intérêt commun des associés. Mais qu’est-ce
que l’intérêt commun des associés ? Car l’affectio societatis, s’il
existe, n’est qu’un sentiment.

En réalité, l’intérêt commun des associés est avant tout une am-
bition commune. Cette ambition est celle de la
« Gouvernance et intérêt commun valorisation de l’entreprise, dont chacun doit
peuvent être rapprochés » pouvoir profiter à terme. Une telle ambition
est, tout comme la gouvernance, un cap dont
on ne peut affirmer avec certitude qu’il sera un jour atteint. C’est en cela que
gouvernance et intérêt commun peuvent être rapprochés.

Colloque anniversaire des 25 ans du Master Recherche 122 de droit de l’entreprise 1


Table ronde 1

Elie Alfandari
Agrégé des Facultés de droit
Professeur émérite à l’Université Paris-Dauphine
Fondateur du DEA 122

Le mot gouvernance a, depuis son origine, un lien avec le pou-


voir politique. Plus récemment, la gouvernance est devenue la
manière de gérer et d’administrer. Ce substantif a donc perdu
l’essentiel de sa dimension politique, qui subsistait encore dans
la définition de l’objet social de l’entreprise, pour évoluer vers
un sens plus technique. En outre, dans les pays anglo-saxons, la
« Le mot gouvernance a un lien gouvernance correspond davantage à la reprise du
avec le pouvoir politique » pouvoir par les actionnaires visant à contrer le pou-
voir des dirigeants après les scandales des années
2000. Ici, la gouvernance prend donc un sens capitalistique. Et si cette notion de
gouvernance est floue, celle de gouvernance d’entreprise l’est encore plus, car à
une notion floue s’ajoute un autre mot dépourvu de définition légale, l’entreprise.
L’entreprise ne peut être définie qu’a minima par son activité.

Questions fondamentales de la gouvernance


• Qui gouverne ?
Qui détient le pouvoir au sein d’une entreprise ? S’agit-il d’aristocratie, de technocratie,
de ploutocratie ou de démocratie ?
La structure du gouvernement varie selon le type d’entreprise : entreprise individuelle ou
entreprise collective, entreprise publique ou entreprise privée, entreprise sous forme
de société ou entreprise sous forme d’association…
Le pouvoir n’est pas toujours partagé entre les membres (il y a des questions sans droit
de vote). Et à côté des dirigeants de droit, il y a des dirigeants de fait.
• Comment gouverner ?
La gouvernance ne relève pas seulement des techniques de gestion : il y a aussi une approche
juridique (et de nombreux juristes participent à la gestion d’entreprises). Le droit est plus
exigeant que la simple éthique. On parle beaucoup d’autorégulation, mais celle-ci entraîne
souvent des dérives (cf : la crise économique actuelle). Un contrôle juridique doit s’ajouter
au contrôle gestionnaire avec des obligations d’information et de transparence, voire,
dans certains cas, des procédures d’autorisation ou d’agrément préalables. Et ce contrôle
est sans doute plus protecteur pour les dirigeants.
• Quelles finalités pour la gouvernance ?
Le pouvoir de gouverner n’est pas une fin en soi. Il doit poursuivre un objectif.
On ne peut se limiter à la recherche de profits pour rémunérer les apporteurs de capitaux, et,
de plus en plus, les dirigeants (« bandes à bonus »).
L’intérêt collectif doit prédominer sur l’intérêt individuel, un intérêt collectif qui devrait être
orienté vers un investissement durable, et concerner, non seulement les associés, mais aussi
les salariés, les consommateurs et l’environnement (entreprise « sociale » ou « citoyenne »).
Cela peut justifier des aides publiques ou des dégrèvements de charges.

2 25 ans de gouvernance : et si le passé conditionnait l’avenir


Table ronde 2

Gouvernance
et individus

Hélène Aubry
Agrégée des Facultés de droit
Professeur à l’Université de Paris 13

En France, les dirigeants craignent la mise en cause de leur responsa-


bilité. Cette crainte est paradoxale car, dans les faits, très peu de dé-
cisions sont susceptibles d’engager la responsabilité des dirigeants.
Elle illustre toutefois une évolution fondamentale qui prend sa source
aux Etats-Unis : la loi Sabarnes-Oxley a d’abord introduit l’obliga-
tion, pour les dirigeants, de certifier les informations comptables et
financières de la société civile. Or, cette mise en cause de la
« Les dirigeants craignent responsabilité des dirigeants ne s’est pas limitée au domaine
la mise en cause strictement juridique. Elle s’est diffusée dans toute la société
de leur responsabilité » civile, notamment au travers des émissions et des films.
Parallèlement, la doctrine a mis l’accent sur la théorie des
stakeholders qui insiste sur toutes les conséquences de l’activité de la société,
notamment en matière environnementale.

Pascal Etain
Maître de conférences à l’Université Paris-Dauphine

Comment atténuer la responsabilité civile du dirigeant décisionnaire


dans l’intérêt de l’entreprise ? Probablement en l’aidant dans le pro-
cessus décisionnel afin d’éviter le sentiment de risque juridique. Une
étude comparative avec le droit américain peut aider à trouver des
éléments pour construire des principes de solutions.

Le principe de due diligence désigne un audit détaillé impliquant le


recours à des experts qui pourrait être étendu à la prise de toute
« Eviter le sentiment décision importante au sein d’une entreprise par un dirigeant.
de risque juridique »
La fiduciary duties traduit deux obligations, une obligation de loyauté
et une obligation d’attention. Ainsi, celui qui est tenu par cette obligation fiduciaire
doit notamment agir dans le meilleur intérêt d’une autre partie que lui-même.

La doctrine du meilleur jugement ou business judgement rule se définit comme


un principe juridique qui donne aux administrateurs, directeurs généraux et gé-
rants ainsi qu’à tous les agents économiques décisionnaires de l’entreprise une
immunité lorsque les décisions prises sous leur autorité l’ont été de bonne foi. En
revanche, s’il est prouvé que la décision n’a pas été prise de bonne foi, l’immunité
disparaît et la responsabilité revient naturellement.

Le développement de ces règles et surtout leur application en France pourrait


permettre de redonner confiance aux dirigeants et leur donner envie de rester
dans les entreprises ou de ne pas partir à l’étranger pour fuir un sentiment de
risque juridique surdimensionné, et surtout ne pas briser leur esprit d’initiative
nécessaire au fonctionnement de l’économie.

Colloque anniversaire des 25 ans du Master Recherche 122 de droit de l’entreprise 3


Table ronde 2

Frédéric Reliquet
Avocat Associé, Ernst & Young Société d’Avocats

L’ordonnance transposant la 8ème Directive européenne en droit


des sociétés instaure l’obligation légale pour les sociétés cotées de
créer un comité d’audit composé exclusivement d’administrateurs
indépendants et compétents en matière comptable et financière.
Le texte décline les missions a minima de ces administrateurs, qui
comprennent, notamment, le suivi de l’efficacité des systèmes de
contrôle interne et de gestion des risques. Ce comité est sous la
responsabilité du conseil d’administration.
« Une obligation pour
les sociétés cotées de En outre, deux arrêts de Cour d’appel rendus fin 2008,
créer un comité d’audit » ont admis que des actionnaires minoritaires alléguant
un préjudice consécutif à la présentation de comptes
inexacts et à la diffusion d’informations mensongères pouvaient engager la res-
ponsabilité des dirigeants des sociétés en cause, leur préjudice étant bien person-
nel et distinct de celui subi par la société elle-même.

La conjonction de cette évolution jurisprudentielle et de la « légalisation » des mis-


sions du comité d’audit pourrait être à l’origine d’un renforcement des conditions de
mise en jeu de la responsabilité des administrateurs de sociétés cotées.

Serge Durox
Avocat Associé, Ernst & Young Société d’Avocats

Au sein de l’entreprise, les valeurs affichées sont souvent en


décalage avec la réalité. Or, la gouvernance permet avant tout,
en promouvant des normes internes à l’entreprise, l’émancipa-
tion du système législatif et judiciaire. Mais l’Etat ne s’est pas
laissé berner. Il revient désormais en force, notamment dans
le secteur financier, avec la notion de conformité au travers
de laquelle la mise en place d’un dispositif est imposée pour
« L’émancipation du système s’assurer d’un niveau raisonnable pour les actes
commerciaux.
législatif et judiciaire ? »

Philippe Coen
Administrateur de l’Association Française des Juristes d’Entreprise
(AFJE)

On retrouve dans le fonctionnement de l’entreprise des


relents de totalitarisme. Ainsi, la possibilité d’exploiter
l’esprit critique y est très peu développée. Dès lors, com-
ment, dans une entreprise donnée, le collaborateur est-il
reconnu et gratifié ? Les outils pour y parvenir sont les
chartes éthiques et les codes de bonne conduite, ainsi que
les nouveaux modes d’expression
« Quelle place pour la gratification et (Blogs, Intranet).
la reconnaissance des collaborateurs ? »

4 25 ans de gouvernance : et si le passé conditionnait l’avenir


Table ronde 3

Gouvernance
et progrès social
Stéphane Baller
Jacques Amar Associé Ernst & Young
Maître de conférences à l’Université Société d’Avocats
Paris-Dauphine
Parmi les forces qui peu-
En droit du travail, le revers de la vent gouverner la conduite
régulation est le développement des dirigeants et leur pouvoir
de la violence. Les séquestrations discrétionnaire, nous soulignions,
sont désormais, par le recours à la en février 2006, la présence des
violence qu’elles impliquent, l’équi- salariés au sein des conseils
valent des grèves du début du d’administration. Depuis,
20ème siècle. En parallèle de cette « La privatisation de la la crise remet en cause un
« La régulation aboutit diffusion de la violence, on as- norme internationale : principe selon lequel seul
à une repénalisation siste au développement du droit une nouvelle idée pour l’actionnaire supportait le
du droit » pénal. La régulation n’a abouti la gouvernance  » risque financier, le salarié
qu’à une « repénalisation » du bénéficiant d’une sécurité
droit. Enfin, de façon plus générale, l’expression « dé- garantie par le droit du travail et le dialogue social. La
mocratie sociale » indique une contradiction, puisque la faillite de l’épargne solidarisée comme les nouvelles
démocratie est une revendication d’égalité, alors qu’il n’y formes du travail modifient chaque jour l’équilibre de la
a pas et ne peut y avoir d’égalité dans une entreprise qui relation contractuelle, telle que l’exercice syndical pour-
est fondée sur des rapports hiérarchiques. tant régulé au niveau des Etats. Pourquoi ne pas acter
la privatisation de la norme internationale par les codes
de conduite et promouvoir la Responsabilité Sociétale
des Entreprises comme vecteur de progrès ?
Caroline Dirat
Avocate, Ernst & Young Société
d’Avocats

La représentation syndicale de-


vrait être le vecteur naturel du
contrôle de l’entreprise, comme
c’est le cas dans certains pays.
Conclusion
En France, la représentation syn- François Pasqualini
dicale est en mutation, initiée par
la loi du 4 mai 2004 sur le dia-
« Aller plus loin en logue social et poursuivie par Le droit des sociétés et le droit du travail sont
employeur socialement la loi du 20 août 2008 portant
certes en péril, mais au moins le droit social
responsable » rénovation de la démocratie
sociale. Toutefois, la crise éco- peut-il encore être situé de façon précise
nomique et financière actuelle risque de désorganiser la dans le Code du travail, contrairement au droit
professionnalisation du syndicalisme, clé d’un dialogue
social riche et constructif. D’une façon plus générale, il des sociétés qui est devenu un véritable droit
ne s’agit plus seulement pour l’entreprise de respecter de la société. Chaque société se constitue
la réglementation sociale, dont la complexité mérite
d’être ici encore soulignée malgré la recodification, mais un droit sur mesure, aussi difficile à connaître
d’aller plus loin en agissant en employeur socialement qu’à comprendre.
responsable. Pour réussir demain, l’entreprise devra
relever le défi d’aborder autrement les relations avec
les hommes et les femmes qui la composent, élément
clé de bonne gouvernance.

Colloque anniversaire des 25 ans du Master Recherche 122 de droit de l’entreprise 5


Le présent document rassemble quelques idées forces Master 122 - Droit de l’entreprise
échangées lors du colloque organisé le 10 juin 2009, Cette formation transversale de haut niveau alliant
à l’occasion du 25ème anniversaire du Master Recherche 122 enseignements théoriques et pratiques offre aux juristes
de droit de l’entreprise (DEA de droit économique et social) des compétences renforcées et pluridisciplinaires. Ainsi,
de l’Université Paris-Dauphine, qui a fait intervenir sur les étudiants bénéficient d’un choix varié de débouchés.
les problématiques de gouvernance : La transversalité des matières enseignées permet
aux étudiants de s’orienter aussi bien dans des carrières
Elie Alfandari de droit privé que de droit pubic.
Agrégé des Facultés de droit, Professeur émérite www.master122.fr
à l’Université Paris-Dauphine, fondateur du DEA 122

Jacques Amar
Maître de conférences à l’Université Paris-Dauphine,
diplômé du Master/DEA 122

Hélène Aubry
Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l’Université
de Paris 13, diplômée du Master/DEA 122

Stéphane Baller
Associé, Ernst & Young Société d’Avocats
François Basset-Chercot
Secrétaire du Conseil d’Administration du Groupe l’Oréal

Philippe Coen
Administrateur de l’Association Française des Juristes
d’Entreprise (AFJE)

Caroline Dirat
Avocat Executive Director, Ernst & Young Société d’Avocats

Serge Durox
Avocat Associé, Ernst & Young Société d’Avocats

Pascal Etain
Maître de conférences à l’Université Paris Dauphine

Virginie Lefebvre-Dutilleul
Avocat Associée, Ernst & Young Société d’Avocats

François Pasqualini
Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université
Paris-Dauphine, Directeur du Master 122

Frédéric Reliquet
Avocat Associé, Ernst & Young Société d’Avocats

Pour toute information complémentaire :


François Pasqualini
Université Paris Dauphine
Pl du Mal de Lattre de Tassigny
75775 Paris cdx 16
Tél. : 01 44 05 44 79 Publié en juillet 2009
Email : francois.pasqualini@dauphine.fr Crédit photographique : Virginie Marais