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XI Encontro JUTRA O Direito do Trabalho de mos

dadas A indispensvel solidariedade, sempre.


26 a 27 de maro de 2015, Faculdade de Direito,
FOCCA,Olinda, PE

Grupo de Trabalho: GT- 1: Tema- A neo flexibilizao e


a violao ou no - ao principio da solidariedade

Princpio da solidadriedade social e a responsabilizao


do Ente Pblico na terceirizao de servios

Fernanda Barreto Lira- Programa de Ps-Graduao em


DireitoDoutoradoUniversidade
Federal
de
Pernambuco.

Endereo: Rua Professor Augusto Lins e Silva, 621, AP.


1901. Boa Viagem,- Recife-PE.
F: 96090982
E-mail: fernandablira@gmail.com

RESUMO
O estudo versa sobre a responsabilidade do Estado sobre as relaes trabalhistas
surgidas no contexto da terceirizao das atividades pblicas. Identifica o fenmeno como
precarizante e defende a existncia de interesse pblico na preservao da dignidade do
trabalho, donde a necessidade de responsabilizao do Estado.
ABSTRACT
The study deals with the state's responsibility for labor relations arising in the context
of outsourcing of public activities . It identifies the phenomenon as weakening to workers and
defends the existence of public interest in preserving the dignity of work , hence the need for
state accountability.
PALAVRAS CHAVE
Terceirizao- precarizao- responsabilidade
KEY WORDS
Outsourcing- weakening- accontability
INTRODUO
O presente estudo se prope a analisar a responsabilidade da Administrao Pblica
pela inadimplncia contratual das empresas de terceirizao por ela contratadas. No se trata,
propriamente, de tema novo, mas sim, de matria ainda bastante discutida, sobretudo em
razo da divergncia de pronunciamentos jurisprudenciais a respeito.
A propsito, recentemente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela
procedncia da Ao Declaratria de Constitucionalidade de n 16, afirmando a
constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, o qual versa sobre a responsabilidade dos
Entes Pblicos. Tal questo, ainda que possa ser resumida em poucas palavras, demanda a
anlise de mltiplos aspectos, sob pena de o posicionamento a seu respeito no ser
suficientemente abrangente.
Desse modo, de incio, o estudo buscou investigar os motivos do interesse da
estratgia da terceirizao e seu papel no desenvolvimento das atividades econmicas

contemporneas; constatando, aqui, a inafastabilidade da respectiva utilizao no contexto da


economia de mercado, bem como o seu impacto sobre a organizao do trabalho.
Em seguida, analisou a atuao scio econmica do Estado contemporneo,
investigando a respectiva alternncia de papis, como provedor e regulador, e observando o
modo de atuao em cada um desses papis.
A compreenso desses dois elementos presta-se a tornar mais claras as razes pelas
quais a terceirizao veio a se tornar tambm inafastvel do servio pblico. Este, igualmente,
objeto de anlise, de modo que se poder entender com maior clareza o modelo de prestao
de servios que o Estado prov sociedade. A noo de interesse pblico tambm
perquirida, em razo de reputar-se sua realizao plena como sendo o principal objetivo da
realizao de todos os servios pelo Estado.
Por fim, o ltimo captulo debrua-se sobre o tema da responsabilidade do Estado,
analisando sua evoluo e fixando, quanto ao tema da terceirizao, um posicionamento
embasado em todos os elementos previamente estruturados. Desse modo, espera-se que o
estudo possa obter a ateno do leitor e que o conhecimento nele organizado sirva de
contribuio para uma melhor compreenso da matria tratada.
1. Terceirizao: surgimento e conceito
A anlise do papel da terceirizao nas estratgias corporativas revela que sua
utilizao decorre do desenvolvimento do capitalismo, o qual ensejou a multiplicao da
circulao da riqueza, impondo o aumento dos patamares de lucratividade e,
consequentemente, de competitividade das empresas.
Assim, fez-se necessrio que se implementassem alteraes nas estratgias produtivas,
para reduzir os gastos, eliminar o desperdcio e simplificar o organograma produtivo.
Acresa-se a estes objetivos a busca pela melhoria na qualidade dos bens, por exigncia do
mercado, cujas demandas se sofisticaram.
Nesse contexto, gradativamente, observa-se a modificao do padro produtivo das
indstrias. A centralizao das atividades vai sendo abandonada e substituda pelo modelo de
produo horizontal em que os produtos intermedirios, integrantes secundrios da
composio final do bem, vo sendo adquiridos de fornecedores independentes. Segundo

Neto1, essa descentralizao produtiva tem o mrito de possibilitar maior eficcia produtiva e
um controle mais prximo da qualidade de cada elemento produzido.
Alguns problemas operacionais surgem s empresas, tais como atrasos dos
fornecedores, produtos defeituosos. Tais circunstncias vm a tornar mais complexa a deciso
empresarial entre produzir ou adquirir. Contudo, prevalece o modelo horizontalizado.
Configura-se, assim, novo paradigma de produo, lastreado em conceitos como o da
produo sob demanda, descentralizao produtiva, desverticalizao. A atividade
empresarial volta-se produo do bem especfico, e nele se concentram as tcnicas
organizacionais tradicionais, buscando-se a perfeio tcnica por meio da especializao, da
repetio das atividades, da reduo do nmero de processos produtivos, para que haja mais
foco na realizao de cada um deles.
Nesse cenrio, pode-se compreender a terceirizao como uma estratgia empresarial
constante em delegar a produo de bens ou servios a outra empresa, chamada terceirizada.
A terceirizao poder ocorrer quanto a produtos e servios componentes do objeto final
produzido, ou se limitar a servios secundrios, de manuteno, e desatrelados da atividade
preponderante da empresa, a exemplo da terceirizao de servios de limpeza e conservao,
ou de vigilncia.
Assim, essas coligaes empresariais, hoje, desenvolvem-se no somente mediante a
aquisio e alienao de bens e servios. Para uma maior eficincia mercadolgica, a
terceirizao vem implicando, tambm, a comunho de valores, estratgias e padres de
atuao de mercado, caracterizando-se, desse modo, pela harmonizao e coeso de interesses
entre grupos de empresas, delineando um perfil de atuao coerente a todas. Tal postura,
como se pode imaginar, objetiva minimizar os prejuzos eventuais da descentralizao,
potencializando seus efeitos empresariais benficos2,
Lembre-se que a reduo dos custos viabiliza-se tambm pela diminuio do quadro
funcional, e pela possibilidade de adoo de diversos modelos de contratao trabalhista, para
minimizar o custo com obrigaes sociais. Inevitavelmente, ocorrer a diminuio dos postos
de emprego formais.
A consolidao desse modelo produtivo, at a atualidade, parece ser irreversvel, dadas
as exigncias de velocidade produtiva e de lucratividade crescente aos empreendimentos.
1

Neto, Joo Amato. Reestruturao industrial, terceirizao e redes de subcontratao. Revista de Administrao
de
empresas,
So
Paulo,
v.35,
n.2,
p.34.
Maro/Abril,
1995.
Consultada
em
http://xa.yimg.com/kq/groups/23380284/1460383846/name/ARTIGO+TERCEIRIZACAO+-+RAE+2.pdf
2

Idem, p. 35.

Logo, o enfrentamento dos efeitos sociais eventualmente danosos deve centrar-se na


constatao de que este modelo inafastvel, e, gozando desse status, deve ser regulado e
disciplinado de acordo com a ordem jurdica vigente, e no somente combatido. O modelo
vertical, como regra, no voltar; assim, a regulamentao tica e justa a principal demanda
social quanto ao modelo horizontalizado.

1.1

Terceirizao e precarizao das relaes de trabalho

Como j falado, a terceirizao fenmeno complexo, que se delineia sob diferentes


aspectos, podendo envolver a mais simples delegao de servios de manuteno, ou a
transferncia de parte da cadeia produtiva.
As relaes de trabalho nas empresas terceirizadas, logo, assumem diferentes
configuraes, e, desse modo, impreciso fixar que o trabalho por conta das terceirizadas ser
sempre desenvolvido em condies mais precrias que aquele realizado nas empresas me, ou
tomadoras. Nesse sentido, preciso ter-se em conta que as relaes empresariais ligadas
terceirizao mudam muito, conforme o contexto em que se deflagram.
Como visto, as relaes entre grupos de empresas podem configurar da mais elaborada
sistematizao compartilhada de valores e princpios, alm de estratgias e posturas
comerciais, at a mais simples transao comercial com a finalidade de obteno de insumos
ou servios.
Entretanto, os estudiosos, em anlises empricas, aferem que, majoritariamente, a
terceirizao vem constituindo veloz movimento em direo precarizao das relaes de
trabalho3.
Isso porque, em regra, as terceirizadas caracterizam-se como empresas de pequeno e
mdio porte, com estrutura mais simples, e, por vezes, precria. Numerosos casos, a exemplo
das redes de produo e varejo de vesturio de baixo custo, do conta de que a reduo de
custos, para alm da simples delegao de produo, exige, ainda, a seleo de terceirizadas
que oferecem o bem ou servio pelo menor preo.
Evidentemente, a competio acirrada, nsita ao mercado de consumo desenfreado,
impor a reduo dos custos com mo-de-obra. Esta, muitas vezes, subvalorizada, para alm
do patamar mnimo de proteo social. Donde a recorrente associao de ideias entre
terceirizao, precariedade e informalidade das relaes de trabalho.

Gandra. Ives. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista de Direito Pblico. Ed. Sntese
e IDP. Braslia, 2011, p. 17.

Em tempos de relaes empresariais supranacionais, livres dos limites impostos


anteriormente pelas barreiras territoriais, a horizontalizao da escala produtiva tem operado
segundo o modelo de terceirizao dos servios para realizao por empresas situadas em
pases com menor teia de proteo social, barateando-se, assim, a expensas dos trabalhadores,
o custo produtivo.
Em suma, possvel e afirmar que, em tese, a terceirizao no traria, por si, prejuzos
aos trabalhadores; contudo, a alta competitividade trouxe, para a ideia de delegao produtiva,
o desmedido barateamento da mo-de-obra, resvalando para a precarizao da condio do
trabalhador. Essa assertiva pode ser observada empiricamente por meio do exemplo das
diversas empresas de grande porte que se utilizam de pequenos fornecedores espalhados pelos
pases perifricos.
Desenha-se, com isso, preocupante quadro de precarizao das conquistas laborais
histricas e de radicalizao da vulnerabilidade dos trabalhadores, que parece ser elementar
das novas feies do capitalismo financeiro.

2. A atuao do Estado como provedor e regulador de bens e servios


A despeito da permanncia das controvrsias polticas acerca do papel do Estado no
desenvolvimento social, na atualidade, uma esfera da respectiva atuao vem sendo
amplamente respaldada: a atuao estatal com o objetivo de efetivao dos direitos e das
garantias fundamentais.
A demanda pela concretizao daqueles direitos, e pelo desenvolvimento da cidadania,
expressa o desejo da sociedade contempornea de contar com valores tais como a produo e
a distribuio de alimentos mais seguros, a preservao de um meio ambiente hgido, a
confeco de produtos com qualidade controlada, moradia e emprego dignos, educao,
segurana pblica, sade pblica e de qualidade. Cresce a conscincia de que se tratam de
direitos subjetivos pblicos, de que so titulares todos os cidados. E cuja prestao afigura-se
como dever do Estado.
Naturalmente, a sociedade espera a implantao de polticas pblicas. A atuao do
Estado se faz de forma direta, por meio da criao de organismos especficos, como as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou pela delegao a terceiros, particulares,
esta instrumentalizada, segundo a legislao especfica, por contratos de concesso, permisso
ou autorizao.

2.1. Servio pblico

A atividade da administrao destinada satisfao concreta de necessidades


subjetivas e metaindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente aos direitos
fundamentais, e regida pelo direito pblico pode ser definida como servio pblico.
A realizao da atividade demanda a organizao de estruturas humanas e
organizacionais. Esta sistematizao poder ficar a cargo da prpria administrao ou de entes
privados por ela contratados, sofrendo a influncia dos princpios fundamentais do servio
pblico.
Para a configurao de uma atividade como sendo servio pblico, necessrio seu
reconhecimento jurdico como tal, sendo frequente a designao de tal opo estatal por
publicizao, para referncia ao ato estatal formal necessrio a tal qualificao. A instituio
de um servio por ato administrativo ilegal. Tal conhecimento de extrema importncia,
pelo fato de tornar claro que a ausncia da publicizao legislativa implica que a atividade no
considerada servio daquela natureza, pertencendo ao mbito das atividades econmicas, em
sentido estrito4.
Vale salientar que o servio pblico de titularidade da coletividade, no do Estado,
ao qual incumbe a respectiva organizao e regulamentao, alm da responsabilidade pela
eficincia. Consiste em uma interveno estatal no domnio econmico. Nesse sentido,
pressupe a utilizao de recursos limitados, para a satisfao de necessidades excludentes
entre si, envolvendo, desse modo, a utilizao de recursos econmicos.
Em vista de tais consideraes, possvel definir-se o servio pblico como
instrumento para concretizao dos valores centrais de determinada sociedade. E, para que
isto venha a ocorrer de forma plena, faz-se necessrio o permanente dilogo com os atores
sociais, responsveis no s pela eleio inicial dos valores a ser tutelados, mas por meio do
contnuo controle da realizao dos servios.

2.1.1. O servio pblico no Direito brasileiro


A constituio brasileira agrupa inmeros dispositivos referentes a servio pblico,
vindo a ser bastante detalhista quanto aos servios pblicos em espcie. De tal modo que, ao
discriminar competncias dos diversos entes federados, j comea a se referir a certas
atividades como servios pblicos. Como exemplo, o art. 21, X, XI, e XII.
As consideraes acerca da estreita ligao do servio pblico com os interesses
fundamentais aplicam-se integralmente ao Direito Brasileiro. este o critrio mais justo e
4

Justen Filho. Maral. Servio Pblico no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico da Economia. Ano 1, n.
1, jan/maro, 2003. Belo Horizonte- MG, p. 13-15.

preciso para a distino entre as atividades ligadas concretizao dos interesses pblicos, e,
portanto, passveis de serem realizadas sob a forma pblica, e aquelas desatreladas de tais
interesses, e, por conseguinte, caracterizadas como atividades econmicas em sentido estrito.
Para Violin5, fica claro que a constituio federal estipula a atuao direta do Estado
na ordem econmica de forma subsidiria. Todavia, quando se analisa a ordem social, tratada
a partir do ar. 193, a situao se inverte, pois o diploma claro ao responsabilizar o Estado
como ator principal na questo social, sobretudo na educao, na sade e na assistncia social.
Consoante a constituio vigente, os servios pblicos no Brasil devem submeter-se a
regras de contedo principiolgico. A primeira delas, a da continuidade, segundo a qual o
servio pblico dever desenvolver-se regularmente, sem interrupes. Para tanto, nem o
poder pblico nem a iniciativa privada podero obstacular a prestao dos servios. Dela
tambm decorre a reponsabilidade da administrao pela m realizao dos servios.
Do mesmo modo, tambm derivam dessa regra a utilizao do poder de coao estatal,
para assegurar a supresso de obstculos e a produo das medidas necessrias para manter o
funcionamento da atividade. Eventual limitao da continuidade consiste na manuteno do
equilbrio econmico financeiro em relao s partes responsveis pela realizao do servio.
Os servios devero ser prestados de forma igualitria a todos os usurios em iguais
condies, em consequncia das regras da universalidade e da igualdade. Corolrio dessas
regras a isonomia na cobrana das tarifas a todos aqueles em idntica situao.
A mutabilidade ou adaptabilidade6 so atributos que conferem aos servios prestados a
necessria flexibilidade, de modo a adequ-los s transformaes na demanda. Como se
observa, estas ltimas regras tambm so consequncia da regra da continuidade.
Alm dessas regras, algumas outras vm, atualmente, juntar-se a elas, correspondendo
ao regramento da relao com os consumidores, tais como a adequao do servio, a
transparncia das condies da prestao, a possibilidade de participao do usurio no modo
de realizao dos servios e a razoabilidade na cobrana das tarifas.

2.2. A gesto de riscos no servio pblico


5

Violin, Tarso Cabral. Estado, Ordem Social e Privatizao- as Terceirizaes Ilcitas da Administrao Pblica
por meio das organizaes sociais, OSCIPs e demais entidades do terceiro setor. RDA n 26, Assunto especial
doutrina. fevereiro/2008, p. 26.

Idem, p. 29.

Como visto, a estreita ligao entre a prestao de servio pblico e a efetivao de


direitos fundamentais tem implicado o crescimento da atuao do Estado, para efetivar tais
interesses. A modernidade imprimiu, no aparato jurdico, a conscincia dos direitos
fundamentais, constituindo, para toda a humanidade, um patrimnio jurdico do qual ela no
pode, nem deseja, prescindir.
O decorrer do tempo e as transformaes polticas e sociais vm acrescentando
interesses ao rol originrio, sem que haja substituies ou sucesses, e com todos os nus e
custos que tal ampliao, inevitavelmente, implica. Somam-se a isto as recorrentes crises que
o capitalismo financeiro vem vivenciando, como a que atualmente atinge a Europa e aquela
surgiu no EUA em 2008. Assim, a incluso do risco no modelo de gerenciamento no servio
pblico, afigura-se, hoje, imperativa.
Risco pode ser compreendido como a assuno da probabilidade de um evento, bom
ou mau, ocorrer no futuro e modificar o curso da prestao dos servios7 A gesto dos riscos,
em geral, envolve aes e inovaes destinadas a gerar benefcios, mas sempre equilibradas
com seus possveis custos. Vale salientar que muitos dos riscos enfrentados pela sociedade
contempornea decorrem justamente dos benefcios antes gerados pela inovao social e
tecnolgica.
A gesto de riscos, logo, sistematiza as variveis de incerteza, com a finalidade de
maximizar os benefcios e estabilizar, o mximo possvel, as reaes s imprevisibilidades, e,
desse modo, minimizar os custos. O norte de toda essa sistematizao dever ser,
invariavelmente, o interesse pblico.
A administrao pblica no Brasil j principia a se pautar pela ideia da gesto de
riscos. Direcionados a esse fim, os gestores pblicos de risco possuem alguns instrumentos de
polticas sua disposio, para administrar e minimizar os tais riscos e lidar com os impactos
provenientes de fatos adversos consolidados. O grau de coero desses instrumentos varia de
regulaes diretas a instrumentos econmicos, a iniciativas voluntrias de aes
comunicativas educacionais e ao desenvolvimento de polticas pblicas.
O desenvolvimento desse modelo de gesto pblica demanda a prvia definio de
objetivos e metas claros, bem como a implementao de programas para que aqueles possam
ser alcanados. Se o retorno e o monitoramento indicarem que os objetivos no esto sendo
alcanados, os programas devem ser mudados. Se os objetivos deixarem de ser relevantes,
7

Pereira Jr. Jess Torres e Dotti, Marins Restelatto. Alteraes do contrato administrativo: releitura de normas
de regncia luz do gerenciamento de riscos, em gesto pblica comprometida com resultados.

10

novos objetivos devem ser estabelecidos. Sempre em conformidade com a lei e em prol do
interesse pblico.
Assim, tratar da regulao de servios na contemporaneidade envolve a reflexo sobre
o complexo relacionamento entre a inciativa pblica e a privada; entre o Estado e a sociedade.
Nesse sentido, visvel o fortalecimento da regulao, em razo do considervel aumento da
oferta, pela inciativa privada, de servios de interesse pblico.
A atividade regulatria consiste em medidas de interveno direta ou indireta,
condicionando, limitando, restringindo, normatizando ou incentivando as atividades
econmicas, de modo a assegurar o respectivo equilbrio interno ou atingir determinados
objetivos pblicos, ligados implementao dos interesses fundamentais.
Alm disso, a regulao tambm se perfaz por meio da atividade de criao de normas
(normativa), ou mesmo pela interveno estatal direta no domnio econmico8. Se o Estado
assume a produo direta de bens e servios, a atividade regulatria se manifesta
principalmente por meio da atividade normativa, ou pela interveno direta no domnio
econmico. Se ocorre a outorga iniciativa privada, a atividade regulatria manifesta-se de
forma indireta sobre a atividade econmica, impondo ao governa o papel fiscalizatrio to
intenso e presente quanto a anterior atuao direta.
A supremacia do interesse pblico princpio que perpassa todas as configuraes
apresentadas pelo estado capitalista. Inclusive a feio contempornea desse modelo de
estado, que, como visto, atua no meio social de forma descentralizada, provedora,
fiscalizadora e tutora, para concretizao dos direitos fundamentais.

3. A responsabilidade do Estado em razo da terceirizao nos servios pblicos

3.1. A terceirizao como estratgia, na busca por eficincia administrativa


A finalidade de eficincia na realizao dos servios aliada ao aumento da variedade e
da complexidade das demandas sociais pode ser apontada como mvel principal na opo do
Estado por terceirizar parte dos servios por ele prestados de forma direta. A figura da
terceirizao aparece tambm como estratgia amplamente adotada pelas empresas privadas
s quais servios pblicos foram delegados.

Marques Neto. Floriano de Azevedo. A nova regulao dos servios pblicos. Re. Dir. Adm. Ed. Renovar, Rio
de Janeiro, 228: 13-29, p. 14.

11

Donde ser razovel concluir que, na prestao dos servios pblicos, assim como na
iniciativa privada, a terceirizao j se incorporou ao cotidiano das relaes empresariais,
administrativas e trabalhistas.
Ponderam alguns autores, com razo, que h limites bastante claros a desenhar as
possibilidades de terceirizao lcita, na esfera da prestao de servios pblicos. Esta baliza
configura-se pela no essencialidade do servio prestado. Ou seja, apenas os servios
secundrios no processo de realizao dos interesses pblicos constitucionais podem ser
terceirizados, tendo seu cumprimento realizado pela inciativa privada, por meio de
instrumentos, tais como convnios e parcerias (as famosas parcerias pblico privadas).
A essencialidade dos servios exige que eles sejam diretamente realizados pelo
Estado, ao qual incumbe a obrigao inafastvel de preservar os referidos interesses
constitucionais.
inciativa privada, com fins lucrativos (mercado), ou sem fins lucrativos (terceiro
setor), cabvel a prestao de servios ligados ordem social apenas mediante estrita
fiscalizao estatal, sem que isto, jamais, venha a implicar a desresponsabilizao do Estado.
No mbito da administrao pblica federal, a terceirizao prevista no Decreto Lei
200/67 (art. 10, 7), combinado com a Lei 5645/70 (art. 3, pargrafo nico). O decreto Lei
2.300/86 veio ampliar e complementar o Decreto Lei 200/67 no tocante aos contratos
administrativos, sendo, ainda, de igual teor, a Lei 8.666/93 (art. 71, 1).

3.2. A responsabilidade da administrao pblica no enfrentamento da precarizao do


trabalho
Como j estudado, a terceirizao fenmeno caracterstico da economia
contempornea, logo, aparentemente inafastvel. Em si, como estratgia, no pode ser, a
priori, considerada nociva. No entanto, a forma como vem sendo utilizada no Brasil resulta
em que seus efeitos trabalhistas causem preocupao, em razo de serem, majoritariamente,
danosos classe trabalhadora.
A sintetizar tais malefcios, a palavra mais indicada precarizao. Mal que se revela,
por exemplo, no descuido das normas de segurana e medicina do trabalho, por parte das
empresas privadas, em relao aos tomadores de servios.
Nesse sentido, vale ressaltar que o interesse pblico a ser tutelado, com relao a todo
o amplo leque de servios prestados e bens produzidos pelo Estado, ou por meio de outorga
deste, reside na concretizao de direitos fundamentais. Entre os quais se incluem os direitos

12

ligados ao trabalho. A valorizao do trabalho como principal mecanismo de insero social e


construo da paz social um dos postulados estruturais da constituio vigente.
Ou seja, ao Estado, assim como a toda a sociedade, cabe o papel de resguardar o
trabalho e prover condies dignas sua realizao, pois tambm isto interesse pblico.
Observando-se a constituio, v-se que, em seu art. 7, est engendrado o esqueleto
da proteo trabalhista, consagrado, assim, como grupo de direitos fundamentais de cunho
social. Precisamente, o rol de direitos que demanda atuao ativa do Estado para a respectiva
concretizao.
Pois bem, at esse ponto, tem-se que a responsabilidade do Estado por atos ilcitos
de natureza objetiva, e que pode ser identificado interesse pblico no respeito aos direitos
trabalhistas, dada a sua fundamentalidade.
Avanando-se no assunto, deve-se relembrar que a terceirizao, adotada segundo o
propsito de prover uma gesto administrativa mais eficiente e menos onerosa aos cofres
pblicos, somente permitida em se tratando de servios e atividades no essenciais, segundo
entendimento doutrinrio e jurisprudencial consolidado (como j visto).
Portanto, considerando-se os elementos desse estudo, pode-se arriscar dizer que os
polos de tenso no tocante ao problema estudado compem-se, de um lado, pela urgncia do
Estado em reduzir suas dimenses e os custos pblicos; e, do outro, sua condio de
responsvel pela promoo dos direitos do trabalhador, eleitos como valores fundamentais.
A mesma velha tenso entre capital e trabalho, assumindo apenas mais uma de suas
muitas roupagens.
Alguns elementos fticos, apreciados pelas cortes trabalhistas, reforam o
entendimento no sentido da necessidade de o Estado figurar como responsvel nos casos de
terceirizao. Segundo informa Gandra9, no setor pblico, so frequentemente vistas
distores em matria de terceirizao; devidas, sobretudo, adoo do critrio do menor
preo do bem ou servio. Exemplos de irregularidades so a contratao de empresas de
fachada, as quais loteiam, entre si, os contratos com o setor pblico, sem possuir o mnimo de
bens necessrios ao funcionamento regular; e desaparecem do mercado quando recebem valor
substancial de recursos financeiros, ou no tm condies honrar os compromissos assumidos
para vencer a licitao, ou o surgimento dos empregados permanentes, pessoal terceirizado
mantido nos rgos pblicos, apesar das mudanas nas empresas que o contratam, indicando,
claramente, a pessoalidade na prestao de servios.
9

Gandra. Ives. O fenmeno da terceirizao e suas implicaes jurdicas. Revista de Direito Pblico. Ed. Sntese
e IDP. Braslia, 2011, p. 17.

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Enfim, o ente pblico, ao qual cabe a defesa dos interesses fundamentais sociais, com
frequncia, aparece como violador desses direitos. Da a necessidade de responsabilizao,
como forma de assuno dos riscos da gesto pblica.
A imputao de responsabilidade ao Estado vem sendo, sempre, questionada,
principalmente pelos advogados e procuradores pblicos. Sob o fundamento, bastante
controverso10, de que o art. 71 da Lei n 8666/93 assegura a iseno dessa responsabilidade.
Tal discusso chegou, h poucos anos, ao Supremo Tribunal Federal, sob a forma da
Ao declaratria de constitucionalidade n 16, cujo pedido consiste na busca pelo
reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo acima referido. Integram a causa de
pedir de tal ao exemplos de jurisprudncia oriunda da Justia do Trabalho, os quais,
segundo entendia o autor da ao, desrespeitavam a previso contida no citado art. 71, e,
indiretamente, a Constituio Federal.
Mais especificamente, a ao buscava o afastamento da Smula 331 do TST, a qual
veicula o entendimento de que a Administrao Pblica deve ser responsabilizada pelos atos
faltosos, cometidos em desfavor dos trabalhadores, pelas empresas de terceirizao por ela
contratadas.
A ao foi julgada procedente, posio adotada pelo relator do processo, o Ministro
Csar Peluso. Entendeu ele, contudo, que o art. 71 da Lei de Licitaes jamais fora
questionado pela jurisprudncia, e, tampouco subsistiriam discusses nesse sentido. Salientou
ele, inclusive, que a Smula 331 jamais ps em questo a constitucionalidade do dispositivo.
Pois bem, com a procedncia da ao, o TST reformulou, em parte, seu verbete
jurisprudencial, redefinindo as dimenses da responsabilidade do ente pblico, a qual migrou
de objetiva, decorrente do risco assumido pelo fato da terceirizao, para subjetiva, decorrente
de error in contrahendo ou error in vigilando.
Esta a soluo intermediria, pensada como providncia judicial mnima necessria
preservao dos direitos dos trabalhadores lesados. A manuteno da responsabilidade do
Ente Pblico fundamental ao enfrentamento dos constantes e mltiplos desafios do trabalho
contemporneo, como mecanismo destinado a evitar a precarizao das condies do trabalho
e o consequente desrespeito aos direitos fundamentais ligados ao trabalho, no contexto do
neoliberalismo dominante.
Trata-se, sem dvidas, de um caso difcil, em que o interesse pblico revela-se sob
facetas aparentemente antagnicas, ambas enraizadas em princpios constitucionais: a
10

Justen Filho. Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. Ed. Dialtica. So Paulo,
2005, p. 783-790.

14

eficincia administrativa e o respeito aos direitos fundamentais. Os argumentos lanados


nesse estudo, todavia, conduzem concluso de que a preservao dos interesses ligados ao
trabalho tem maior peso axiolgico. Donde a opinio que dele provm seguir no sentido de
reputar correta a assuno da responsabilidade pela Administrao pblica.
Pode-se, ainda, dizer que, reparao, ou mesmo compensao pelos atos faltosos
impetrados pelas contratadas- e dos quais se beneficiou o Estado- deve ser complementada
por aes profilticas de controle sobre a terceirizao na administrao pblica, de modo a
evitar-se, para o futuro, a repetio daqueles atos. A responsabilizao dos agentes pblicos
envolvidos seria uma dessas medidas.
Apenas assim, fazendo com que todos os envolvidos respondam pelas leses aos
direitos dos trabalhadores, em desrespeito ao primado do trabalho, um dos postulados do
Estado Brasileiro de Direito, aproximar-se- da concretizao o ideal de equidade.

CONCLUSO
Estudar a responsabilidade do Estado pelos servios terceirizados pode ser
surpreendente. De incio, emerge uma aparente certeza: o tema velho conhecido. Essa
impresso, contudo, logo se desfaz. So mltiplos os assuntos pertinentes temtica, assim
como so imponentes os conflitos de interesses surgidos.
Desse modo, faz-se necessria a compreenso no apenas jurdica da terceirizao,
mas, sobretudo, o entendimento das razes de ordem econmica e organizacional que
tornaram a estratgia onipresente na economia contempornea, inclusive como estratgia de
gesto pblica de bens e servios.
Bem assim, importante compreender o significado abrangente de interesse pblico,
suas transformaes conceituais e sua imprescindibilidade como baliza jurdica e tica para a
atuao dos Entes Pblicos.
Com tais consideraes, finalmente, possvel construir-se uma afirmao slida, no
sentido de que a medida mais justa e equnime para a resoluo dos conflitos jurdicos
decorrentes da terceirizao dos servios pblicos a manuteno da responsabilidade do
Estado, a quem incumbe, essencialmente, zelar pela dignidade das pessoas e do trabalho,
promovendo, com isso, a cidadania.

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