EN LO PRINCIPAL: Requiere declaracin de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del

artculo 3, inciso 1, del Decreto Ley N 3.500 ; PRIMER OTROS: Suspensin del
procedimiento que indica; SEGUNDO OTROS: Patrocinio y Poder.

EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CHRISTIAN POULSEN PINOCHET, CAMILA VENEGAS WEISSER y SERGIO

CIFUENTES VERGARA, abogados, en representacin de don SIMN URRUTIA DAZ,
todos domiciliados para estos efectos en calle Pio Nono N 1, comuna de Providencia, al
Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente decimos:
Que, en conformidad a lo establecido en el N 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 3 inciso 1 del Decreto Ley N 3.500, en
la accin de proteccin interpuesta ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
N39.055-2015, caratulada Simn Urrutia con AFP Habitat, en virtud de las razones de
hecho y de derecho que a continuacin pasamos a exponer.
TABLA DE CONTENIDO
I.
II.

Resumen ejecutivo.
Antecedentes preliminares.
a. Origen histrico del sistema de capitalizacin individual en Chile.
b. Experiencias de sistemas de capitalizacin individual a nivel comparado.
c. Historia de la Ley 18646.

III.

Precepto legal cuya declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita y

Garantas Constitucionales con las cuales colisiona.
a.
b.
c.
d.

Vulneracin de la Garanta Constitucional de Igualdad ante la Ley (19 n 2 CPR)

Vulneracin de la Garanta Constitucional de la Seguridad Social (19 n 18 CPR)
Vulneracin de la Garanta Constitucional de derecho de propiedad (19 n2 4 CPR)
Vulneracin de la Garanta Constitucional de Contenido esencial de los derechos (19 n 26
CPR)

IV.

Conclusin

I.

Resumen ejecutivo

Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1 del artculo 3 del Decreto Ley N 3.500
(en adelante D.L. 3.500), el cual establece:
Tendrn derecho a pensin de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco aos
de edad, si son hombres y sesenta aos de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo
establecido en el art 68.
Para ello, se realizar un breve anlisis en torno a los argumentos que se esgrimieron para el
cambio de un Sistema de Reparto y base solidaria a uno de Capitalizacin Individual
obligatoria, el cual comenz a funcionar con la entrada en vigencia del D.L. 3.500 el 4 de
noviembre de 1980. Con ello, se examinar la Ley 18.646, modificatoria del D.L. 3.500, cuyo
artculo 1 impone la distincin entre las edades de jubilacin de hombres y mujeres,
distincin la cual a lo largo de esta presentacin se demostrar como poco razonable y en
conflicto con diversas garantas constitucionales, a saber:
a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferenciado hacia el grupo cotizantes del sexo
femenino por sobre los cotizantes del sexo masculino, y en concreto, al establecer un trato
discriminatorio de carcter arbitrario;
b. Derecho a la Seguridad Social, puesto que la imposicin de mayores condiciones y requisitos
para el acceso de mi representado a sus fondos previsionales repercute en que se limita la
finalidad especfica que se ha establecido a los mismos, que es financiar su pensin;
c. Derecho de propiedad, porque de acuerdo a lo que ha mencionado la jurisprudencia de este
Excmo. Tribunal, la propiedad sobre los fondos de pensiones es sobre bienes incorporales,
siendo su finalidad financiar la jubilacin. Es as, que al establecerse una limitacin de tal
magnitud al ejercicio de dicho derecho, la cual no resulta proporcionada ni conducente al fin
legtimo destinado a tales fondos, se limita injustificadamente el aprovechamiento de las
cotizaciones previsionales ahorradas.

d. Afectacin del contenido esencial del derecho, el cual se entiende infringida en cuanto la
norma en cuestin impone condiciones y requisitos que restringen ms all de lo razonable las
garantas fundamentales de mi representado, afectando sus derechos en su esencia.

II. ANTECEDENTES PRELIMINARES

ORIGEN HISTRICO DEL SISTEMA DE CAPITALIZACIN INDIVIDUAL EN
CHILE
El Sistema de Capitalizacin Individual corresponde al actual sistema de previsin adoptado
con mayor o menor intensidad por distintos pases alrededor del mundo. Previo a la dcada de
1920, el sistema de pensiones estaba basado en los organismos de socorro mutuo o auxilio
social, las instituciones de beneficencia y de caridad pblica. Los movimientos sociales que
experiment Chile y el mundo durante la dcada de 1920, permiti el advenimiento del
Estado de Bienestar, el cual expandi su influencia y accin para intervenir en las capas
ms pobres de la sociedad, dictndose las primeras leyes de seguridad social y fundndose el
Ministerio de Bienestar en 1927 y la Caja de Seguro Obligatorio en 1924.
El sistema empez a entrar en crisis durante la dcada de 1950 y 1960, debido a la gran
proliferacin de normativa, entes gestores y prestaciones, lo que deriv en un sistema
descoordinado, inorgnico, desigual e ineficiente en muchos aspectos. De acuerdo a Jos
Piera, estos problemas se materializaban en que de las 11.395 leyes dictadas entre 1926 y
1963, solo 863 fueron de aplicacin general para todo el pas y todos los chilenos. El resto
-10.352- fueron leyes dictadas para responder a demandas de grupo, de regiones, de sectores,
de crculos bien delimitados y -en la mayora de los casos- para favorecer a personas con
nombres y apellidos1.En 1959, se le encarg a una comisin de expertos el estudio y
propuesta de cambios al sistema, a cargo de Jorge Prat, el cual en ltima instancia no fue
implementado. Durante la dcada de 1970, se dict el Decreto Ley 2.448, que fue el precursor
del D.L. 3500, y que uniform las pensiones por vejez. Tambin se dict la Ley 17.322 sobre
cobro ejecutivo de cotizaciones y el Decreto Ley 307 sobre Fondo nico de Pensiones.

1 PIERA, Jos. El cascabel al gato.http://www.hacer.org/pdf/Pinera00.pdf

3

El origen histrico de nuestro actual sistema de pensiones se encuentra enmarcado dentro de

las obras del Gobierno Militar de Chile entre 1973-1990. Durante este periodo se gener un
revolucionario cambio de paradigma a nivel econmico: se adopt el sistema neoliberal de
mercado, con un Estado mnimo en cuanto a sus facultades ordenadoras y fiscalizadoras de la
economa y del comportamiento de los agentes econmicos en el mercado. Desde este prisma
y modelo orientador, se impulsaron fuertes transformaciones a nivel de sistema de salud,
educacional y previsional, siendo este ltimo de inters para nosotros.
As, llegamos a la reforma previsional de 1981, la cual implic una innovacin del Sistema de
Reparto Pblico a uno de Capitalizacin Individual. El cambio se debi a que el primer
sistema se encontraba notoriamente acosado por multiplicidad de leyes que regan las
distintas cajas previsionales y regmenes diferenciados de acuerdo a la profesin, donde las
generaciones activas mantienen con sus cotizaciones a las generaciones pasivas, por lo que se
opt por la implementacin de un sistema de Capitalizacin Individual en que el trabajador
deposita en una cuenta propia sus cotizaciones previsionales con el objeto de acumular una
pensin de vejez.
La diferencia radical del nuevo sistema es que las cotizaciones depositadas en la cuenta
individual sern de propiedad del trabajador de acuerdo al art 17 del D.L. 3500, a diferencia
del sistema anterior en virtud del cual lo aportado iba a un fondo comn a ser repartido entre
los ya jubilados.
Uno de los antecedentes ms importantes en la conformacin de este sistema fue

el

Ladrillo, el cual contena los principios doctrinales y econmicos fundamentales del

neoliberalismo de mercado, dentro de los cuales se encontraban los principios rectores del
nuevo sistema de pensiones:
-

Propiedad privada de las cotizaciones.

Responsabilidad individual.

-Libertad individual en los diversos aspectos relacionados con sus ahorros, es decir,
transferencia del poder desde el gobierno de turno a los trabajadores
-

Seguridad de las inversiones realizadas con los fondos.

Seguro de invalidez y sobrevivencia.

Diversas modalidades de pensin.

Rol subsidiario del Estado en la administracin del sistema a travs del

establecimiento de la Superintendencia de Pensiones para fiscalizar a las AFP y
el rol de garantizar prestaciones mnimas a aquellos que no pudieron acumular
una pensin de vejez suficiente.

Con todo, es de suma importancia establecer que el texto en cuestin no establece distincin
alguna en la fijacin de la edad en que los cotizantes han de cesar en sus funciones
productivas para poder optar a la jubilacin, el cual declara que: el nuevo sistema previsional
constar de dos subsistemas: uno de carcter estatal, financiado por la va tributaria, que
establecera una previsin mnima (1 vital o menos) igual para todos los chilenos que
cumplieran ms de 65 aos y que hubieran trabajado un nmero mnimo de aos (25 o 30).2

EXPERIENCIAS DE SISTEMAS DE CAPITALIZACIN INDIVIDUAL A NIVEL

COMPARADO
La experiencia de los pases a nivel internacional que adoptaron en mayor o menor medida
sistemas de capitalizacin individual ser vital para comparar la situacin de Chile y de sus
pares a nivel comparado. En primer lugar, debemos establecer la duracin de la vida laboral
de los afiliados y la edad efectiva de jubilacin de los afiliados en los pases:

2El Ladrillo: Bases de la Poltica Econmica del Gobierno Militar chileno. Centro de Estudios
Pblicos. pp.130
5

Del anlisis de los grficos en cuestin, se puede apreciar un grave problema: el hecho que no
coincidan las edades de jubilacin legal y efectiva en la mayor parte de los casos. En ciertas
situaciones, los cotizantes deben seguir trabajando una vez cumplida la edad legal debido a
que no alcanzaron a reunir el capital necesario para gozar de una pensin suficiente y en otras
deben jubilar antes de llegar a la edad legal, siendo este ltimo conflicto el que analizaremos
en mayor profundidad enfocndonos en el caso de Espaa. De acuerdo a un estudio de la
Secretaria de Estado de la Seguridad Social del Gobierno de Espaa, la principal razn de la
alta inactividad de los trabajadores mayores es la estructura inadecuada del sistema de
seguridad social que durante muchos aos introdujo generosos incentivos a la jubilacin
anticipada con el objeto de reducir la oferta de empleo, pensando que esto ayudara a rebajar
la tasa de desempleo. Esta tendencia se ha ido revirtiendo a travs de la reduccin de
incentivos a la jubilacin anticipada y las bonificaciones otorgadas para aquellos trabajadores
con 60 o ms aos de edad.
El principal incentivo para continuar en la vida laboral ser el salario a ser percibido por los
trabajadores. El problema recae en que existe una poltica discriminatoria hacia los
trabajadores ms longevos, que fuerza a los trabajadores a un retiro prematuro de sus
funciones en virtud de procesos de optimizacin de la fuerza laboral, donde es preferible para
la empresa, como vulgarmente se comenta, contratar a dos trabajadores de 25 aos, que a uno
de 50 aos, en gran medida porque el sistema salarial existente prima en exceso la
antigedad.3
3 FERNANDEZ, Melchor. Salarios y jubilacin anticipada: son los trabajadores mayores caros?.
Instituto Universitario de Estudios e Desenvolvimiento de Galicia, Universidad de
Salamanca.http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/131344.pdf

Estos datos sern relevantes para compararlos con la realidad del sistema de pensiones
chileno, el cual de acuerdo a datos emanados de la OCDE, la edad promedio de jubilacin
efectiva en Chile es de 69,4 aos y de 70,4 aos para hombres y mujeres respectivamente al
ao 2012. Otra cuestin que incide en las usualmente bajas pensiones de los cotizantes
chilenos es la baja tasa de transferencias o aportes directos que realiza el Estado con el objeto
de servir de paliativo a las bajas pensiones percibidas tal como lo establece un informe de la
Fundacin Sol que concluye: Segn los datos de la superintendencia de pensiones, a
diciembre de 2013, el sistema privado chileno pago 1.031.207 pensiones y el monto promedio
(sin incluir APS) fue de $183.213 (87 % del salario mnimo). En el caso de las pensiones de
vejez que pagan las AFP (Modalidad Retiro Programado), el 91,2% son de $139.857 (6 UF),
lo que significa que 9 de cada 10 pensionados bajo esta modalidad reciben una pensin
menor al 66,6% del salario mnimo nacional. En el caso de las mujeres, la situacin es an
ms alarmante, ya que el 94,2% recibe menos de esa cifra.4
Por ende, de los datos sealados anteriormente, el ms importante a tener en cuenta es que a
pesar de que hombres y mujeres puedan jubilarse a edades diferenciadas de acuerdo al sexo,
de acuerdo a los datos provistos por la OCDE, esta facultad en la prctica se torna irrelevante
ya que hombres y mujeres tienden a jubilarse en promedio a la misma edad con el objeto de
seguir percibiendo remuneracin por su trabajo y as enterar la cotizacin en su cuenta
individual de ahorro. De esto podramos concluir el que la diferencia establecida por el
legislador a pesar de contar con un fin legtimo, que es el de obtener ms y mejores
pensiones, los datos revelan que esa distincin en la prctica no ha sido un medio idneo para
el logro del fin perseguido.

ANALISIS ART. 1 N1 A PARTIR DE LA HISTRIA DE LA LEY 18646

Este artculo modific la edad de jubilacin de los cotizantes, estableciendo como requisito
perentorio para poder jubilar el que los hombres alcanzaren los 65 aos de edad y los 60 aos
de edad para las mujeres. Habiendo sido revisado exhaustivamente el trmite legislativo
llevado a cabo para la aprobacin de este artculo de la ley, no encontramos dentro de sta
4 Fundacin Sol. Presentacin Fundacional Sol para Comisin Asesora Presidencial sobre el
Sistema de Pensiones. Agosto de 2014. pp.5
8

antecedente alguno que permita justificar la distincin de edad de jubilacin de los cotizantes.
Esta falta de justificacin es inaceptable ya que establece una discriminacin a todas luces
arbitraria, tal como lo prescribe la Convencin Americana de Derechos Humanos en su art 1,
referente a la obligacin de los Estados de respetar los derechos, el cual dice: Los Estados
Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Es cuestin pacfica en la doctrina en torno a los Derechos Humanos, el que toda
diferenciacin hecha entre grupos que se encuentren en situaciones o posiciones similares, tal
como ocurre entre el grupo de cotizantes masculino y femenino, ha de ser justificada
cumpliendo los exmenes de razonabilidad y proporcionalidad, de los cuales
profundizaremos ms adelante. A mayor abundamiento, la categora sobre la que se establece
la diferencia constituye de aquellas que son sospechosas de inconstitucionalidad, es decir, que
la carga de probar la constitucionalidad de tal precepto legal ser de cargo del Estado y, por
ende, no se presumir su constitucionalidad, dado que se vulnera el ncleo duro de la
igualdad.5

III. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES
CON LAS CUALES COLISIONA.
Dicho todo lo anterior, es menester que enfoquemos nuestro anlisis en la norma del art. 3
del D.L. 3.500, a fin de que sta se declare inaplicable en el caso que nos convoca. Dicha
disposicin menciona lo siguiente:
Tendrn derecho a pensin de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco aos
de edad, si son hombres y sesenta aos de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo
establecido en el 68.
5 NOGUEIRA Alcal, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones
positivas. AFDUDC, 2006. pp. 803
9

Es decir, del tenor del artculo citado se puede determinar que, en funcin de generar una ley
que fuese los suficientemente amplia para todos los chilenos que presten servicios laborales y
que coticen individualmente en el nuevo sistema de Capitalizacin Individual, arbitrariamente
se lleg a la conclusin de que la edad ptima para el cese de las funciones laborales y
acogerse al derecho a pensin por vejez fuera para los hombres los sesenta y cinco aos de
edad, y sesenta aos para las mujeres. Con todo, tal y como pudimos constatar en el anlisis
histrico de la norma, estas edades topes han ido variando con el paso de los aos, y de la
misma manera ha sucedido en la escena internacional, sin que queden claras las razones que
tuvo nuestro legislador para establecer la limitacin que consta en la norma en comento, y
cmo estas se justifican al entrar en conflicto con las garantas constitucionales que a
continuacin se exponen.

VULNERACIN DE LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE

LA LEY (19 N2 CPR)
La garanta constitucional de igualdad ante la ley contemplada en el N 2 del art. 19 de nuestra
Carta Poltica hace referencia a la imposibilidad de que la Ley o la autoridad establezcan
diferencias arbitrarias, entendindose por tales aquellas que no se funden en la razn, en la
justicia o no propendan al bien comn. En sntesis, las que slo representan un mero
capricho y carecen de una motivacin o fundamentacin racional6.
As mismo, este Excmo. Tribunal en diversos fallos ha determinado lo que debe entenderse por
igualdad ante la ley, sealando que consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No
se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin7.

6 NOGUEIRA, Humberto; PFEFFER, Emilio; VERDUGO, Mario. Derecho Constitucional. Editorial

Jurdica de Chile. 1998, 2 Edicin actualizada, pp. 199.
7 Excmo. Tribunal constitucional de Chile, roles 28, 53 y 219.
10

De la anterior conceptualizacin que se ha sealado, es dable apreciar que el sentido de la

igualdad de la ley implica que esta sea enfocada al caso en particular del cual se trata
conforme a sus caractersticas propias, tratando acorde sus circunstancias y apreciando las
diferencias existentes, pero sin que estas importen un menoscabo especfico para personas que
se encuentran en situaciones similares, especialmente en aspectos jurdicamente relevantes8.
Como se expone a lo largo de esta presentacin, la diferenciacin entre las edades de jubilacin
entre hombres y mujeres en nuestro ordenamiento jurdico no fue objeto de ningn criterio
de razonabilidad que sustente dicha discriminacin. Si bien, como se ha mencionado, se
ha pretendido explicar esta distincin en el menor nivel de ingresos que tienen las mujeres en
el mercado laboral de nuestro pas y su mayor esperanza de vida -siendo la posibilidad de
pensionarse antes una ventaja- dicho argumento es absolutamente errado considerando que
la realidad nos demuestra que las pensiones de ellas no se ven mejoradas en lo absoluto por
dicha diferenciacin y, en cambio, s implica que los hombres se vean en la obligacin de
esperar a lo menos 5 aos ms para acceder a sus fondos previsionales, an cuando todas las
estadsticas indican que su esperanza de vida es menor.
La desigualdad en este punto es obvia cuando apreciamos que las mujeres poseen la
posibilidad de tener acceso a sus fondos de pensin con anterioridad a los hombres, an
cuando ello no significa ninguna ventaja comparativa para ellas, y si un detrimento para los
cotizantes varones. Dado estos presupuestos, lgico es que nos encontremos en presencia de
una desigualdad sin fundamentos apropiados, razn que nos lleva a calificarla de arbitraria,
entendiendo por tal (...) La desigualdad de tratamiento de las personas carente de
justificacin objetiva y razonable9.
Tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia de nuestro tribunales superiores de justicia han
entendido que para determinar si nos encontramos en presencia de una vulneracin a la
Igualdad ante la Ley, debemos realizar una serie de consideraciones relevantes a fin de
determinar la razonabilidad de la diferenciacin, a fin de apreciar si ella es o no arbitraria.
As se ha explicado tratndose del examen de constitucionalidad de una norma a la luz de la
igualdad ante la ley, sealndose que el trato desigual por parte del legislador slo ser
constitucionalmente legtimo si rene las condiciones referidas: distintas situaciones de
8 NOGUEIRA, Humberto. op. cit. p. 806.
9 bid., p. 808.
11

hecho, finalidad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. De lo contrario, la

introduccin de una norma de consecuencias jurdicas diferentes para distintos grupos o
individuos, no ser constitucionalmente admisible10. Mismo sentido han tenido diversos
fallos de este Excmo. Tribunal, aduciendo que la razonabilidad se encuentra inserta en la
garanta constitucional de la igualdad ante la ley11.
As, de lo anteriormente expuesto podemos entender que para calificar la diferenciacin que
impone el art. 3 del D.L. 3500, se debe dar cumplimiento a las siguientes condiciones:
a. La desigualdad debe sustentarse efectivamente en supuestos de hecho distintos: esta
condicin implica que existan fundamentos de hecho sustantivos que expliquen las distintas
edades de jubilacin entre hombres y mujeres. As, de lo que se ha expuesto en esta
presentacin, consta que dichos fundamentos no son viables en lo absoluto para justificar su
existencia. Esta diferenciacin implica que las mujeres, quienes viven ms aos y perciben
una menor pensin total, se hallen en el absurdo de poder cotizar menos aos en el sistema;
mientras que para los hombres, quienes viven menos y perciben una mayor pensin al
jubilarse, deban esperar una mayor cantidad de tiempo para tener acceso a dichos fondo.
b. La diferenciacin debe justificarse en un fin legtimo: no existe discusin alguna en cuanto a
que los fines que tuvo en mente el legislador al momento de dictar el D.L. 3.500 han sido
legtimos: constituir fondos de pensiones para los cotizantes. Sin embargo, no es posible
asociar lgicamente a este fin la imposicin de diversas edades de jubilacin para hombres y
mujeres, toda vez que esta misma norma relega el efectivo aprovechamiento de dichos fondos
por una parte del universo de los cotizantes en comparacin con la otra parte de ellos.
c. Que la desigualdad impuesta sea razonable: conforme a lo que ya se ha mencionado a lo largo
de las distintas partes de esta presentacin, del anlisis de la norma y su historia legislativa,
apreciamos que ella carece de toda lgica o fundamento que explique por qu se han separado
las edades de jubilacin entre hombres y mujeres, sobre todo cuando sta diferenciacin
deviene en perjudicial para los primeros.

10 MARTINEZ y ZAPATA. El principio de razonabilidad en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. En: Estudios Constitucionales, ao 9, N1. Talca. Centro de Estudios Constitucionales
de Chile. Universidad de Talca. pp. 199 a 226.
11 Rol 219, en su considerando 17; Rol 755, en su considerando 27, y; Rol 1217, en sus
considerandos 2, 3 y 4.
12

d. Por ltimo, la diferenciacin en cuestin debe ser proporcional: con todo, la desigualdad que
se pretende implementar debe ser proporcional, entendindose por tal aquella que ha de ser
idnea, indispensable y proporcionada12. De ello se entiende que se desprenden 3 test
claramente identificables, a saber; el test de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad
o razonabilidad en sentido estricto.
Test de Idoneidad: mediante este anlisis se busca analizar si existe una causalidad
adecuada entre el medio y fin pretendido, siendo dicha desigualdad planteada un
medio idneo y apto para lograr el fin pretendido. A este respecto, es claramente
apreciable que el fin de la norma, la constitucin de fondos de pensin para la
poblacin cotizante de nuestro pas, es perfectamente alcanzable por medio de edades
de jubilacin similares para ambos sexos, como en la enorme mayora de los sistemas
de pensiones a nivel comparado que se han mencionado. As, no resulta lgico que la
norma impugnada pase este test.
Test de Necesidad: este anlisis pretende demostrar que del total de
posibilidades existentes, la desigualdad escogida por el legislador es la menos lesiva
para los sujetos normados. De lo ya razonado, resulta evidente que el trato desigual en
comento establece un detrimento para cotizantes de ambos sexos, especialmente
porque retrasa el acceso a los fondos de pensin de los cotizantes de sexo masculino,
quienes tienen una menor esperanza de vida. Otro tipo de diferenciaciones acorde al
monto de los ingresos a los aos de empleabilidad devendran en menos gravosos para
cotizantes de ambos sexos.
Test de Proporcionalidad en sentido estricto: cuya finalidad radica en que
existe una relacin proporcionada con el fin que se pretende obtener, esto es, que los
cotizantes ven incrementados sus beneficios en razn de la diferenciacin que
contempla la norma. A este respecto, resulta aplicable lo que ya se ha mencionado con
anterioridad: no existe una relacin entre la distincin en las edades de jubilacin
entre hombre y mujeres y el mayor beneficio que les producira a estos en materia de
sus pensiones. De acuerdo a los datos que se han mencionado en esta presentacin, se
sostiene claramente que las edades de jubilacin dispuestas por la norma para ambos
12 BERTELSEN Simonetti, Soledad. Mtodos de solucin de conflictos entre derechos
fundamentales. En: Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 42. Santiago. pp. 43 y 44.
13

grupos de cotizantes no guardan relacin alguna con el mejor financiamiento de sus

pensiones, siendo en la mayor parte de los casos elementos irrelevantes en
comparacin al nivel de los ingresos o aos de laboralidad para la mejora de las
mismas.
Es por lo precedentemente expuesto que se concluye de forma evidente que la distincin
efectuada por el art. 3 del D.L. 3.500 es arbitraria, carente de justificacin razonable que la
sustente, y por tanto en pleno conflicto con la garanta constitucional del art. 19 N 2 de
nuestra Constitucin. La existencia de dicho conflicto constitucional sustenta nuestra solicitud
de inaplicabilidad de la norma impugnada, resultando por ende fundamentada y procedente
nuestra peticin.

VULNERACIN DE LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL (19 N18 CPR)
La Constitucin Poltica de la Repblica establece, en su artculo 19 n 18, la Garanta de
Seguridad Social, estableciendo en sus incisos segundo, tercero y cuarto que:
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.
Es as, que podemos afirmar a travs del texto constitucional que el Estado debe garantizar el
acceso a todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, entendidas estas
como aquellas pensiones que permitan al cotizante gozar de una vida digna, ya sea que stas
se otorguen a travs de instituciones pblicas, como era en el antiguo sistema de reparto,
como su entrega a travs de instituciones privadas, como ocurre en estos momentos con el
Sistema de Capitalizacin Individual.
En primer lugar, consideramos que el artculo 3 inc. 1 del D.L. 3.500 se encuentra en
contraposicin con la reserva legal que establece el inciso segundo de la garanta en comento.
14

As, si bien es un decreto ley el que establece y regula el Sistema de Capitalizacin

Individual, dicha normativa no puede afectar los derechos en su esencia ni impedir su libre
ejercicio, y que por lo tanto, tal y como se concluy en relacin a la Garanta de Igualdad ante
la Ley y como prontamente se har en relacin con la garanta del Derecho a la Propiedad, la
aplicacin de dicho artculo 3 del D.L. 3.500 resulta inaplicable al caso que nos convoca. Una
regulacin infundada como el de la norma en comento solamente puede importar la privacin
al dominio que el cotizante tenga sobre las mismas, afectando en su esencia la garanta de
Seguridad Social.
Es vlida la pregunta, en estos momentos, de cul es la esencia contenida en esta garanta.
Partiremos la respuesta diciendo que la Seguridad Social es el conjunto de disposiciones
legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinadas
categoras de personas, en condiciones especficas13. Si desmenuzamos dicha definicin
enfocndonos en el caso que nos convoca, encontramos que es el D.L. 3.500 la disposicin
legislativa que crea el derecho a una pensin digna para todos los cotizantes que han cesado
su vida laboral, en las condiciones que sta establece, las cuales por ningn motivo puede
afectar las dems Garantas establecidas en el artculo 19. Por lo tanto, la esencia de la
Seguridad Social es el aseguramiento de la prestacin, es la garanta de una Pensin digna por
concepto de Jubilacin por Vejez.
Siendo la prestacin de una pensin el contenido esencial de la garanta de la Seguridad
Social, sta debe asegurarse por el Estado para todos los habitantes de la Repblica. Dicho
aseguramiento no es necesario que se concrete a travs de prestaciones econmicas, sino que
el Estado tiene una multiplicidad de formas de garantizar los derechos econmicos, sociales y
culturales, categora doctrinaria donde se contiene el Derecho a la Seguridad Social. Es as,
que el Estado puede proveer de servicios a la poblacin, establecer regulaciones e incluso
limitar o restringir las facultades de las personas privadas en beneficio del cumplimiento de
dicho derecho. 14
En el caso que nos convoca, se ha solicitado por parte de nuestro representado el permiso para
jubilarse y acceder a la prestacin de Pensin por Vejez, puesto que ya ha cumplido 60 aos.
13 NOVOA Fuenzalida,Patricio. Derecho de la Seguridad Social. p. 122, en HUMERES Noguer,
Hctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo III. Editorial Jurdica. Ao 2010.
14 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Editorial Trotta. pp. 33-36.
15

Mas, dicha solicitud se le ha rechazado puesto que la norma del D.L. 3.500, que nosotros
consideramos inaplicable al caso, obliga al trabajador hombre a pensionarse por vejez a los 65
aos, sin considerar mayores factores que la edad, cuestin que como ya se expuso, representa
una discriminacin arbitraria que le produce un perjuicio.
Podemos afirmar que nuestro representado ha presentado dicha solicitud porque no
continuar realizando trabajos para la empresa para la cual ha trabajado, y que por lo tanto, no
seguir cotizando en su AFP. Si bien el argumento utilizado por la AFP para negar la pensin
por vejez es la edad, aseguramos que es la misma edad el factor que permite el otorgamiento
de dichas prestaciones. Si es el Estado quien debe garantizar que todo los habitantes de la
Repblica vivan en condiciones dignas, cmo garantizarlo si no se le permite el acceso a sus
propios fondos? Si no se contar con remuneraciones ni con pensin por vejez, cmo
asegurarle a un hombre de 60 aos el tener una vida digna, como lo ha tenido mientras
trabajaba y cotizaba para cuando llegara este momento? Est el Estado garantizando el
acceso de este habitante al goce de prestaciones bsicas las cuales de hecho se encuentran
dentro de la esfera de su propiedad y protegidas por artculo 19 n24 CPR?. Tal y como
Abramovich y Courtis sostienen, es labor del Estado a travs de sus distintas instituciones,
como lo es este Excmo. Tribunal Constitucional, el asegurar el cumplimiento de las garantas
establecidas en la Constitucin. Y permitindole el acceso a nuestro representado a sus fondos
previsionales, en la forma correspondiente (pensiones mensuales), se estara garantizando
dicho derecho.

VULNERACIN DE LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE DERECHO DE

PROPIEDAD (19 n24 CPR)

El artculo 19 n 24 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica contiene el Derecho de

Propiedad. Sobre dicho derecho se establece una garanta de reserva legal, es decir, que
solamente por Ley se puede establecer el modo de adquirir la propiedad, como tambin el
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modo de usar, gozar y disponer de ella. Sobre la propiedad, tambin, se pueden constituir
limitaciones y obligaciones, siempre y cuando stas deriven de la funcin social de la
Propiedad.
Dicho lo anterior, es que encontramos que la aplicacin del artculo tercero del D.L. 3.500 en
el caso que nos convoca, vulnera la Garanta Constitucional del Derecho de Propiedad que
tiene mi representado sobre sus Fondos Previsionales. Y as mismo es como lo ha entendido
este Excmo. Tribunal. A nuestro juicio, es menester dilucidar la naturaleza jurdica de los
Fondos Previsionales con el fin de establecer de forma absoluta la vinculacin de dichos
Fondos y el Derecho de Propiedad que a la sazn tiene nuestro representado. Es as, que este
Excmo. Tribunal ha entendido la naturaleza jurdica de los fondos previsionales de la
siguiente manera:
En el sistema de pensiones del DL 3.500 cada afiliado es el dueo de los fondos que
ingresan a su cuenta de capitalizacin individual y el conjunto de stos constituyen un
patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos
fondos. La propiedad de los afiliados es un dominio sobre cosas incorporales. Su propsito
concreto es financiar la respectiva pensin de su titular; pero tal destinacin determinada
tambin le genera el derecho incorporado a su patrimonio de obtener los beneficios que
plantea la ley. Mientras no se obtiene el fin perseguido, la administracin le corresponde a
las Administradoras de Fondos Previsionales. Sin embargo, estas particularidades no lo
privan del carcter de derecho de propiedad, protegido por la Constitucin (STC 334, cc. 5 a
7).
Las pensiones provenientes del fondo de capitalizacin individual pertenecen al trabajador.
Esta afirmacin surge del camino lgico que recorren dichas pensiones, comenzando con la
cotizacin obligatoria del diez por ciento de la remuneracin del trabajador, el cual es
depositado en su fondo de previsin administrado por una Administradora de Fondos de
Pensiones, y que luego, en funcin del fin de la norma, es entregado al trabajador una vez que
ste cesa sus funciones laborales, con la denominacin de pensin. Considerando este
camino lgico, es que podemos afirmar que las pensiones, as como los fondos previsionales
y las cotizaciones previsionales son de propiedad del trabajador.

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Este Excmo. Tribunal lo ha entendido de la misma manera, sealado en la sentencia Rol 767
pronunciada el ao 2007, la cual, en su considerando 17 establece que:
Frente a las cotizaciones de los trabajadores dependientes se est en presencia de dineros
pertenecientes o de propiedad del trabajador, habida consideracin que tales cotizaciones se
extraen de la remuneracin devengada a favor del afiliado; de modo que la propiedad que
tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que conforman su cuenta individual, aunque
presenta caractersticas especiales, se encuentra plenamente protegida por el art. 19 N24
CPR que reconoce el derecho de propiedad no slo sobre los bienes corporales sino tambin
respecto de los incorporales
Habiendo quedado claro que los fondos previsionales que conforman la cuenta de
capitalizacin individual pertenecen al titular de dicha cuenta, debemos dejar claro cules son
esas caractersticas especiales a que est sujeta la propiedad de los fondos previsionales.
El fn del legislador, al crear una norma como el D.L. 3.500, es regular y normar los sistemas
de pensiones que se aplicaran a partir de ese momento en el pas, pasando de un sistema de
reparto a uno de capitalizacin individual tal y como se explic en su momento, y cuyos
fundamentos seran el ahorro que cada trabajador realice durante su vida laboral con el
objetivo de tener una pensin que alcance a cubrir las necesidades que tenga en la vejez de
una manera digna. Por lo tanto, el ahorro que realizase cada uno de los trabajadores se
dirigirn a una institucin dedicada a la administracin de dichos fondos, con el objeto de
reinvertir esos dineros para la obtencin de ganancias, que se veran reflejadas en aumentos
en los fondos de capitalizacin individual de cada uno de los cotizantes. Por lo tanto, y en
resumen de lo dicho, el objetivo de la ley era lograr que, a travs de un ahorro obligatorio,
cada trabajador tuviese una pensin digna, y que dicho ahorro durase desde el momento en
que cesa en sus funciones laborales, hasta su deceso. Si el objetivo de la ley es otorgarle a
cada trabajador dicha pensin digna, por qu habra que negarle a uno de sus trabajadores
que ha cotizado toda su vida laboral en la misma AFP, el uso y goce de sus fondos
previsionales para el fin por el cual ste fue creado, es decir, el otorgarle una pensin a mi
representado?. Distinto sera el caso de que se pretendiera el retiro de los fondos previsionales
para un fin completamente distinto, por poner ejemplos que no sean excluyentes, la
utilizacin de la totalidad del fondo en la compra de algn inmueble, en la realizacin de un

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viaje, etc., fines que no estn de acuerdo con las caractersticas especiales del Derecho de
Propiedad sobre los fondos previsionales.
Es as, que podemos describir aquellas caractersticas especiales del derecho de propiedad
sobre los fondos previsionales para que estn afectas a la garanta constitucional, como
aquellas caractersticas que se encuentran en relacin directa con el fin que la ley cumple: la
administracin de los fondos por las Administradoras de fondos de Pensiones; la reparticin
en pensiones de dicho fondo desde el cese de las funciones laborales hasta el deceso del
trabajador; y especialmente, la garanta de una vida digna del trabajador en el periodo desde
el cese de las funciones laborales hasta su deceso.

V.- CONCLUSIN

De lo precedentemente expuesto a lo largo de esta presentacin se concluyen los siguientes

supuestos cuyo resultado constituye indudablemente en la procedencia del presente
requerimiento de inaplicabilidad en contra de la norma del art. 3 del D.L. 3.500:
a. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma impugnada y la
garanta constitucional de igualdad ante la ley del art. 19 N2 de nuestra Constitucin, toda
vez que la norma impugnada representa una diferenciacin arbitraria hacia los cotizantes
varones, como es el caso de nuestro representado, siendo una distincin desproporcionada,
infundada e inidnea para los fines esperados a nuestro sistema de pensiones. Su aplicacin al
caso concreto determina una diferenciacin ilegtima que redunda en un perjuicio claramente
identificado: los pensionados hombres deben esperar injustificadamente una mayor cantidad
de tiempo para tener acceso a sus fondos de pensiones, careciendo de fundamento la
existencia de dicho contraste con las cotizantes femeninas.
b. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma impugnada y la
garanta constitucional de Seguridad Social del art. 19 N18 de nuestra Constitucin, toda vez
que en el caso en concreto, al no permitirse la jubilacin de nuestro representado a la edad de
60 aos, se le privar de la garanta al acceso al goce de una prestacin bsica. Al negarse el
acceso a las pensiones que el trabajador ha cotizado de manera obligatoria toda su vida
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laboral, se estara contrariando la esencia de esta garanta constitucional la cual es, como se ha
dicho, el otorgar a los trabajadores jubilados una pensin que les permita una calidad de vida
similar a aquella que tenan a cuando realizaban trabajos remunerados. Es as, que la
limitacin etrea que produce la norma no es razonable, puesto que no cumple con el fin que
la garanta constitucional establece y por la cual dicha norma fue creada.
c. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma impugnada y la
garanta constitucional del Derecho de Propiedad del art. 19 N24 de nuestra Constitucin,
toda vez que la limitacin poco razonable que se ha establecido en la norma impugnada para
el acceso a los fondos de pensiones por parte de los pensionados determina, en el caso
concreto, un impedimento del uso y goce de los mismos, incluso cuando esto se realiza en
funcin de los fines determinados para dicha propiedad; esto es, la de constituir pensiones
para sus cotizantes.
De esta forma, en atencin a lo anteriormente mencionado en esta presentacin es que
podemos sealar categricamente que la aplicacin del artculo 3 inciso 1 del Decreto Ley
N 3.500 constituye una desigualdad arbitraria como tambin una limitacin a la garanta de
la Seguridad Social y de Derecho de Propiedad, todos principios protegidos por nuestra Carta
Magna, y por lo tanto, dicho artculo 3 inciso 1 del D.L. 3.500, es inconstitucional al
afectarlos directamente.

POR TANTO, en virtud de lo precedentemente expuesto,

AL EXCMO TRIBUNAL SOLICITO: Se sirva tener por interpuesto el presente recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad que incide en la accin de proteccin Rol N 39.0552015 caratulada Simn Urrutia con AFP Habitat interpuesto ante la Iltma. Corte de
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Apelaciones de Santiago; y, declarar en definitiva inaplicable por inconstitucional la

aplicacin del artculo 3 inciso 1 del Decreto Ley 3.500, toda vez que el referido precepto
legal resulta inconciliable con lo preceptuado en nuestra Carta Fundamental, en los artculos
19 N 2, 19 N 18 y 19 N 24.

PRIMER OTROS: Solicito a S.S. Excma., de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 93 de

la Constitucin Poltica de la Repblica ordenar la inmediata suspensin del
procedimiento de la accin de proteccin Rol N 39.055-2015 de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, toda vez que como resulta evidente, la eventual declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 3 inciso 1 del Decreto Ley 3.500 debe incidir
necesariamente en el conocimiento y resolucin de dicho recurso.
SEGUNDO OTROS: Solicito a S.S. Excma., tener presente que en nuestra calidad de
abogados habilitados para el ejercicio de la profesin, consta nuestro patrocinio y poder para
obrar en la presente causa en mandato judicial otorgado por escritura pblica con fecha 30 de
abril de 2015 ante el Notario Titular Sr. Eduardo Diez Morello.

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