3 A FILIAO LUZ DOS CDIGOS CIVIS DE 1916 E 2002.

Com o intuito de aprofundar essa pesquisa, se faz necessrio compreender a

concepo de filiao no cdigo civil de 1916 e o atual cdigo vigente, adentrando a
classificao dos filhos antes da Constituio Federal de 1988 e aps esta, assim como o
conceito de famlia e suas diversas modalidades.
Gonalves (2011) conceitua filiao como a relao de parentesco consanguneo,
em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram ou a
receberam como se a tivessem gerado. Todas as regras sobre parentesco consanguneo
estruturam-se a partir da noo de filiao.
A condio jurdica dos filhos assume um significativo reconhecimento no
direito de famlia. O instituto de filiao sofreu profunda modificao com a nova
ordem constitucional, que equiparou os filhos oriundos ou no do matrimnio, ou por
adoo, proibindo qualquer designao discriminatria entre eles, que existia no Cdigo
Civil de 1916. O direito de famlia ento reconhece atualmente dois tipos de filiao: a
filiao biolgica e a socioafetiva.
O antigo Cdigo Civil era baseado no Direito Romano. Vrias eram as
classificaes dadas quanto origem de filiao, onde havia severas discriminaes em
relaes aos filhos. Nessa poca, estas classificaes eram fundamentadas na concepo
dos descendentes oriundos das relaes conjugais ou extraconjugais. (OLIVEIRA,
2009).
Os filhos advindos do matrimnio eram considerados legtimos, pois foram
concebidos na constncia do casamento. O legitimado seria aquele que adquiriu
posteriormente o status de legtimo com o casamento de seus pais, mas no foi
concebido ou nascido na constncia do matrimnio. J o ilegtimo era aquele que no
procedia do casamento, ou seja, era decorrente de relao extramatrimonial.
Os filhos ilegtimos ainda estavam divididos em naturais e esprios. Os filhos
naturais so originrios de laos de consanguinidade e descenderam de pais que no
tinham nenhum impedimento matrimonial decorrente de parentesco (art. 183, I a V,
CC/1916) ou de casamento anterior (art. 183, VI, CC/1916) no momento em que foram
concebidos. Os esprios, j so advindos da concepo de um homem e de uma mulher
que apresentavam algum impedimento matrimonial no perodo da concepo, seja por
lao de parentesco em grau que fosse proibido ou por j serem casados, os dois ou
apenas um deles com outra pessoa.

Entre o grupo dos esprios, encontram- se os adulterinos e os incestuosos. Os

filhos adulterinos correspondem aqueles em que um de seus pais encontrava-se casado
no momento de sua concepo, por isso estavam impedidos de casar com terceiros (art.
183, VI, CC/1916). Os adulterinos podiam ser a patre, se resultasse de um adultrio
praticado pelo pai, ou a matre, se de adultrio praticado pela me. Podiam ser, ao
mesmo tempo, adulterinos a patre e a matre, em geral quando o pai e me, embora
vivessem juntos, fossem casados com outros, mas vivessem apenas separados de fato.
Os incestuosos so os oriundos de pais onde existe uma relao de parentesco
prximo entre eles, seja natural, civil ou afim, como entre pai e filha ou entre irmo e
irm, por isso so impedidos de contrarem matrimnio.
Nas palavras de Venosa (2011, p.226) podemos acrescentar que:
A filiao legtima pressupe que o pai e a me sejam casados um com o
outro, que o filho tenha sido concebido durante esse casamento ou que a
legitimao tenha ocorrido com o casamento subsequente. A filiao natural
aquela na qual no existe casamento entre os pais. A filiao natural ser
singela quando entre o pai e a me no havia impedimento para o casamento.
Essa filiao ser adulterina quando os pais estavam impedidos de casar em
razo de estarem casados com terceiros. Ser filiao incestuosa, se o
impedimento decorre do parentesco. A filiao afetiva aquela na qual o
amor e o carinho recprocos entre os membros suplantam qualquer grau
gentico, biolgico ou social.

O Cdigo Civil de 1916 em seu art. 358 (in verbis) proibia de forma expressa o
reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. Art. 358. Os filhos incestuosos e
os adulterinos no podem ser reconhecidos.
Essas inmeras classificaes s podem ser lembradas agora na doutrina. Esse
dispositivo s foi revogado com a lei n. 7.841 de 1989, aps a Constituio Federal de
1988 ter proibido em seu art. 227, 6 qualquer discriminao relativa filiao,
proclamando a igualdade de forma absoluta em todos os direitos e qualificaes entre os
filhos, havidos ou no da reao de casamento. Com o Princpio da igualdade jurdica
de todos os filhos, no se admite mais a retrgrada distino entre filiao legtima e
ilegtima que existia no Cdigo de 1916.
Hoje, s admite-se falar em filhos matrimoniais, adotivos e extramatrimoniais,
sendo que esta ltima classificao de filhos aps o reconhecido judicialmente equiparase igual aos oriundos do casamento. Ento, todos so considerados filhos e tero os
mesmos direitos, no importando se foram havidos fora do casamento ou na constncia
deste. Nesse contexto, o dispositivo constitucional em seu art. 227, 6 repetido com
igual redao pelo art. 1596 do atual Cdigo Civil de 2002. Logo os adotivos so

aqueles reconhecidos como filho, independentemente de existir qualquer relao de

parentesco consanguneo ou afim. (ZEGER, 2010).
A expresso filho ilegtimo foi substituda por filho havido fora do
casamento (art. 1 da Lei n. 8.560/92). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta
ou separadamente, conforme o art. 1.607 do Cdigo Civil de 2002. O reconhecimento
pode ser voluntrio (perfilhao ou espontneo) ou judicial (coativo ou forado), por
meio da investigao de paternidade.
O reconhecimento voluntrio ser feito segundo o art. 1.609 do Cdigo Civil de
2002:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou

ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Qualquer que seja a forma de reconhecimento dos filhos, ser sempre

irrevogvel (CC/2002, art. 1610). Embora o testamento seja essencialmente revogvel,
no poder s-lo na parte em que o testador reconheceu o filho havido da relao
extramatrimonial. Se o reconhecimento decorrer de vcio de consentimento, como por
exemplo, por meio de coao, poder ser objeto de ao anulatria. Vale lembrar que o
reconhecimento voluntrio exige a capacidade do agente.
O filho que no for reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento
forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade. Conforme o art.
27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, trata-se de direito personalssimo e
indisponvel. O reconhecimento produz todos os efeitos a partir do momento de sua
realizao e retroativo, ou seja, retroage data do nascimento (CC, art. 1.616).
Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais das pessoas
prescrevem. Por essa razo, a Smula 149 do Supremo tribunal Federal preceitua que:

 imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de

herana. Esta prescreve em dez anos, conforme o art. 205 do Cdigo Civil, a contar
no da morte do suposto pai, mas da ocasio em que foi reconhecida a paternidade. O
prazo de prescrio somente se inicia quando surge o direito de ao, e este s nasce
com o reconhecimento.
Gonalves (2011) ensina que a ao de investigao de paternidade um
pressuposto indispensvel para o ajuizamento da ao de petio da herana. No
percorre contra o filho no reconhecido a prescrio da ao de petio de herana.
Geralmente, essa ao cumulada com a de investigao de paternidade, estando
implcita a anulao de partilha, se j inventariados os bens. O pedido, no entanto,
dever ser expresso nesse sentido. Trata-se de ao que interessa ao esplio, devendo
ser citados os herdeiros.
Assim, se foi filho reconhecido e j completou dezesseis anos, o prazo
prescricional comea a fluir a data da abertura da sucesso, pois no se pode litigar a
respeito de herana de pessoa viva. Se ainda no alcanou essa idade, comea a correr
na data em que atingir, segundo o art. 198, I, do atual Cdigo Civil.
3.1 O CONCEITO DE FAMLIA E SUAS DIVERSAS MODALIDADES
A famlia pode ser denominada como um grupo de indivduos unidos por laos
de consanguinidade ou de afinidade. (DIAS, 2011). A Constituio e o Cdigo Civil
estabelecem apenas a estrutura da famlia, sem defini-la, uma vez que no h
identidades de conceitos no direito como na sociologia. Devido a ocorrncia de
inmeras mudanas sociais ao longo dos anos, diferentes tipos de famlias foram
surgindo, por isso o conceito de famlia encontra-se cada vez mais extenso e a relao
de afeto mais valorizada. Essa amplitude afasta a ideia de que famlia legtima apenas
aquela oriunda do casamento entre o homem e uma mulher.
A valorizao da relao de afeto tem fundamento no princpio da dignidade da
pessoa humana, previsto na Constituio Federal no seu art. 1, inciso III. Esse princpio
constitui a base da comunidade familiar e garante o pleno desenvolvimento e a
realizao de todos os seus membros, principalmente da criana e do adolescente. Visa a
proteo da famlia como instituio, a produo e reproduo dos valores culturais,
ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada

dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento de

personalidade dos filhos.
A dimenso do direito de famlia refletiu sobre o direito das sucesses. Os filhos
que antes eram considerados ilegtimos passaram a ser protegidos e com isso tiveram
direitos no patrimnio de seus pais, sejam biolgicos ou socioafetivos.
3.2 Modalidades Familiares
O ordenamento jurdico brasileiro reconhece trs modalidades de famlia em seu
texto legal, so elas: o casamento monogmico, art. 226, 1 e 2 da Constituio
Federal (BRASIL, 1988) e Cdigo Civil (BRASIL, 2002) nos arts. 1511 e seguintes; a
unio estvel, art. 226, 3 da Constituio Federal (BRASIL, 1988), Lei n 9.278/96 e
arts. 1.723 a 1727 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002) e a famlia monoparental (art. 226,
4 da Constituio Federal (BRASIL,1988).
O casamento monogmico consiste na unio legal entre um homem e uma
mulher, ou vice-versa, celebrada com observncia das formalidades exigidas na lei, no
intuito de constiturem assim, a famlia legtima. Estes tm como deveres principais, a
fidelidade recproca, a vida em comum, assistncia, sustento e educao dos filhos,
respeito e considerao mtuos no exerccio da comunho de vida familiar.
A monogamia, pois, embora alguns povos admitam a poliandria e a
poligamia, a grande maioria dos pases adota o regime da singularidade, por
entender que a entrega mtua s possvel no matrimnio monogmico, que
no permite a existncia simultnea de dois ou mais vnculos matrimoniais
contrados pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia. (DINIZ,
2011, p.59).

Por unio estvel, o texto legal reconhece como aquela decorrente da

convivncia pblica, contnua e duradoura entre um homem e uma mulher no intuito de
constituir famlia. O Cdigo Civil, em seu 1 do art. 1.723 admite essa unio entre
pessoas que possuram seu estado civil de casadas, estando, porm separadas de fato. As
relaes pessoais entre os companheiros, segundo o art.1724 do mesmo cdigo, devem
obedincia aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao aos filhos.
O Projeto de Lei n 2.285/2007 - Estatuto das Famlias - no seu art. 63 conceitua
unio estvel como:

 reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a

mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
Pargrafo nico. A unio estvel constitui estado civil de convivente,
independentemente de registro, e deve ser declarado em todos os atos da vida
civil.

A famlia monoparental por sua vez, aquela constituda por somente um dos
pais e seus filhos segundo o art. 226, 4 da Constituio Federal. Essa
monoparentalidade consiste no fato de no existir uma convivncia biparental, a qual
destituda quando um dos pais passa a conviver com outra pessoa, constituindo assim,
nova famlia. Trata-se aqui de uma regularizao das situaes que envolvem mes ou
pais solteiros, divorciados, separados, ou seja, aqueles que assumem sozinhos seus
filhos, garantindo assim, um convvio familiar, embora com a falta de um dos seus
ascendentes.
Diniz (2011, p.25), expe o seguinte comentrio sobre tal questo:
A famlia monoparental ou linear desvincula-se da ideia de um casal
relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um de seus
genitores, em razo de viuvez, separao judicial, divrcio, adoo unilateral,
no reconhecimento de sua filiao pelo outro genitor, produo
independenteetc.

Alm dessas categorias, existem outras modalidades reconhecidas apenas por

doutrinadores e jurisprudncias. o caso da famlia anaparental, referente convivncia
com a ausncia dos pais; a famlia eudemonista, formada pela convivncia por laos
afetivos; e por fim, a famlia homoafetiva, aquela constituda por dois ascendentes do
mesmo sexo, sejam homens ou mulheres.
A famlia anaparental aquela constituda pela convivncia longa e duradoura
entre parentes, como por exemplo, irmos, tios ou sobrinhos ou outros ainda que no
parentes, por exemplo, amigos que resolvem morar juntos por longo tempo, dentro de
uma mesma estrutura organizacional, que decidem viver juntos compartilhando, assim,
direitos e deveres.
J a famlia eudemonista decorrente do afeto, constitui-se pela convivncia
entre pessoas por laos afetivos e solidariedade mtua, como o caso de amigos que
vivem juntos no mesmo lar, dividindo despesas, compartilhando alegrias e tristezas,

como se irmos fossem, razo pela qual os juristas entendem por bem consider-los
como formadores de mais um ncleo familiar.
Por fim, temos a famlia homoafetiva, modalidade a qual implica muitas
discusses. Trata-se daquela decorrente da unio de pessoas do mesmo sexo, as quais se
unem para a constituio de um vnculo familiar. O Projeto do Estatuto das Famlias em
seu artigo 68, diz que, reconhecida como entidade familiar a unio entre duas pessoas
de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com
objetivo de constituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes
unio estvel. Esta modalidade vem sendo defendida por muitos doutrinadores, visto
a ausncia de proibio especfica no nosso ordenamento jurdico, e algumas lacunas
presentes no mesmo, apresentadas no prximo captulo.
Garcia (2012, p.403) expe o seguinte sobre referidos tipos de famlia:
a.

Anaparental: sem pais; com parentes ou amigos; Ex.: a jurisprudncia

entende que h bem de Famlia em imvel com duas irms (STJ, Resp.
57,606)

b.

Eudemonista: baseada no afeto, mas com busca da felicidade individual

(ex.: casal que tem um relacionamento livre ou aberto).

c.

Homoafetiva: decorrente de unio de pessoas do mesmo sexo (ex.: o STF, na

ADI 4,277 e ADPF 132, decidiu que a unio estvel pode ser constituda por
pessoas do mesmo sexo);

O surgimento de muitos arranjos familiares surgiu com a ps- modernidade

devido a transformaes polticas, econmicas e sociais ocorridas nos ltimos anos. O
modelo familiar clssico em muitos lares foi praticamente desfeito, com mes, pais e
filhos do mesmo casamento. O maior motivo dessa mudana o aumento do nmero de
casais que preferem vivem em uma unio estvel ou pelo nmero crescente de pais ou
me que criam seus filhos sozinhos ou at mesmo pelo nmero de divrcios no pas.
Embora esse modelo tradicional familiar ainda seja a maioria, a incidncia de novos
arranjos cresce a cada dia.
O que vale ressaltar que a famlia clssica era definida pela obrigao, ou seja,
a relao de consanguinidade predominada, diferente da famlia moderna que coloca o
afeto como prioridade na famlia, independentemente de laos sanguneos, gerando
assim, com base nesse princpio, os novos modelos de famlia j apresentados, porm
aqui ressaltados, so eles: a famlia anaparental, a eudemonista e por fim, a
homoafetiva.

A filiao vista por outro ngulo, ento, aquela sem origem gentica e que
estabelecida pela relao de afeto, pela convivncia, pelo apego emocional e
psicolgico, onde o filho passa a ver naqueles com quem convive e recebe afeto, seus
verdadeiros pais. (DIAS, 2011).