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INTRODUCCIN
El presente ensayo pretende enfatizar la necesidad de un ordenamiento
jurdico societario en forma integral que promueva normar, criterios y
valores jurdicos donde comulguen tambin la doctrina, jurisprudencia y la
legislacin societaria peruana con el fin que no se distorsione la
responsabilidad del gerente general que acta en representacin de una
sociedad annima. Por ello necesariamente tenemos que enfrentarnos a la
realidad peruana y a sus diferentes desaciertos legislativos copiando
muchas veces legislaciones que no se ajusta a la realidad peruana, en el
ensayo en particular se hablar respecto a la carencia de valores y
principios ticos profesionales que se pueden desencadenar en los
diferentes reas organizativas de la sociedad, a la infinitas eventualidades
que pueden suceder en la gestin del gerente y que no se pudieron prevenir
y respecto a la impunidad de los autores reales que se esconden tras el
cargo de confianza conferido por la empresa, trayendo como consecuencia
la mala gestin del gerente y su posterior responsabilidad del gerente como
representante de la empresa.
Nuestro ensayo recoge los criterios a expuestos con la finalidad de orientar
los siguientes aspectos:
a) cubrir algunos vacos legales respecto de la responsabilidad del
Gerente en una sociedad annima, con la finalidad de otorgarle
mayor proteccin a su gestin.
b) Ampliar la responsabilidad no solo al gerente sino tambin a los
dems intervinientes en el desarrollo de la gestin gerencial, es decir
desconcentrar la responsabilidad.
c) Que la responsabilidad del gerente del gerente respecto de los otros
gerentes no sea solidaria, ya que muchas veces por el tamao de la
empresa no se lleva a concertar o unificar criterios respecto de los
de
resolver
representacin.
cualquier
Cuando se
discusin
discute
sobre
una eventual
las
facultades
de
extralimitacin
del
peruana,
la
misma
que
regula
las
relaciones
entre
el
aplicarse
a la entrega de facultades de
incluso
fenmenos
naturales.
De
ah
que
la
responsabilidad,
as
como
situaciones
particulares
de
responsabilidad del gerente. Ahora bien, como sealamos lneas arriba, las
situaciones de crisis o situaciones anmalas en que puede hallarse una
empresa no son producto necesariamente de una mala gestin de la
gerencia; pueden deberse a circunstancias externas, razn por la cual, en el
Derecho Societario, la responsabilidad es subjetiva, es decir, no basta que
objetivamente se haya producido un dao, sino que habr que probar que
ha habido dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Sin embargo, hay
que precisar que no es necesario que concurran estas tres circunstancias
para que recin emerja la responsabilidad, sino que ser suficiente la
verificacin de cualquiera de ellas para que la responsabilidad aparezca. No
obstante lo dicho conviene puntualizar que la responsabilidad del gerente
no siempre es subjetiva, sino que la ley ha establecido casos que por su
gravedad bastar que se realicen para que se genere sta. Para la ley esas
circunstancias son algunas de las contenidas en los incisos del art. 190 de la
L.G.S., que sern analizados por nosotros en prximos trabajos.
cundo
el
incumplimiento
de
estas
funciones
generan
responsabilidad.
El gerente deber mantener un sistema de contabilidad y control en
la empresa, la omisin de estas obligaciones puede originar
responsabilidad.
Como ha expresado .HALPERIN, la responsabilidad civil y penal de los
administradores de la sociedad es una pieza principal del rgimen
societario. Su importancia no deriva de su aplicacin efectiva, sino por su
accin preventiva, ya que su rigurosa legislacin har afinar el cuidado en el
manejo de los negocios sociales y reflexionar ante la tentacin de
postergarlos intereses sociales en beneficio de los propios. .
En nuestro Derecho, el arto190 de la LGS aborda el tema de la
responsabilidad del gerente tanto desde el aspecto general, referido al
incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades o
negligencia grave, as como desde un aspecto particular, puntualmente
sealado en nueve incisos del referido artculo.
Sobre el carcter general ya nos hemos ocupado en un anterior trabajo;
trataremos ahora la responsabilidad que nace de los casos particulares
sealados por la ley.
Del texto de los artculos que la ley dedica a la responsabilidad del gerente,
puede apreciarse que la diligencia debida as como la lealtad, son las notas
que
deben
caracterizar
la
conducta
del
mismo;
el
sistema
de
sealadas
en
dicho
artculo.
El
fundamento
de
estos
tambin los accionistas, y de igual modo dicho derecho les asiste a los
acreedores. En efecto, el mal desempeo de la gestin al disminuir el
patrimonio de la sociedad, perjudica tambin a los acreedores de ella, que
ven reducir su posibilidad de cobro. La Ley ha recogido el derecho de
accionar de la sociedad, de accionista y del acreedor en el art 190, cuando
expresa:
los accionistas
terceros...".
Seala Beaumont Callirgos:
En la ALGS no haba un inciso similar al inc. 2 de este art. 190. Tengo la
impresin que es una de las tareas fundamentales de la gerencia general:
establecer una estructura de control interno diseada para proveer una
seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos
contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de
acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.
Esto es lo que fundamentalmente puede exigir un directorio a la gerencia
general que tenga y que mantenga, es decir, que aplique y evale su
estructura de control interno.
El inc. 8 que se refiere al derecho de informacin de los accionistas y a la
obligacin de que stos sean atendidos con oportunidad y eficiencia por la
gerencia general, no exista en la ALGS como obligacin especfica a cargo
del gerente. Es verdad que los arts. 132 y 254 del texto anterior hacan
referencia al derecho de los accionistas a contar con la informacin
conveniente, pero la responsabilidad de su atencin era del directorio. Si
bien el actual art. 130 tambin cita al directorio, con este inc. 8 del arto190
que remite a los arts. 130 y 224, queda claro que es el gerente general el
responsable directo de atender esta tarea.
El inc. 9 de este art 190 sobre cumplimiento de la ley, el estatuto, los
acuerdos de la junta general y del directorio, es el inc. 7 del art 181 de la
ALGS. Es texto igual al arto182 de la ALGS. Se refiere a la responsabilidad
del gerente con los "miembros del directorio.. que den lugar a la
responsabilidad de stos, o cuando conociendo la existencia de estos actos
no informase de ellos al "directorio en pleno" o a la junta general.
al
dolo,
abuso
de
facultades,
negligencia
grave,
o contratos
concertados
por
el
administrador
que
no estn
del
administrador
de
las
mismas
se
agrava,
este
que
si
los
accionistas
han
decidido
reclamar
contra
unos
administrador
ha
sido
correcta,
y,
por
tanto,
no
incursa
en
responsabilidad.
En suma, mientras el administrador ponga toda su diligencia en la obtencin
del inters social su actuacin no ser responsable, aunque, a pesar de su
esfuerzo, no se obtengan beneficios por culpa de los llamados daos
indirectos la decisin del administrador se circunscribe a la eleccin de los
medios adecuados, sin que ello suponga la obtencin del resultado
econmico deseado o apetecido.
La jurisprudencia nos introduce en el sugerente supuesto de que, dentro del
campo de actuacin de los administradores, existen determinados actos que
estn exentos de responsabilidad y de existir responsabilidad sta
corresponde nica y exclusivamente a la sociedad la resolucin de los
responsabilidad es
de
responsabilidad,
ser
objeto
de
comentario
posterior
una
regla
objetiva
de
valoracin
del
desempeo
del
administradores
son
responsables
personal,
directa,
solidaria
sus
funciones
tambin
est
prevista
para
las
sociedades
de
administracin
representacin,
tal
como
lo
expresamos
precedentemente.
El cargo de director puede ser desempeado por un tercero, no accionista.
La mayora absoluta de los directores debe tener domicilio real en la
Repblica (art. 256). Son designados por un plazo no mayor a tres ejercicios
(art. 257), pero la duracin en el cargo podr extenderse a cinco aos, si la
eleccin del directorio la realiza el consejo de vigilancia (art. 281, inc. d). La
reeleccin es ilimitada.
El director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado. No obstante, no
puede permanecer por un tiempo prolongado o indeterminado ms all del
vencimiento de su mandato. Es de buen criterio aceptar el plazo de
extensin dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (art. 234 in
fine) en el que finaliza su mandato, es decir hasta la realizacin de la
asamblea ordinaria.
Uno de los problemas que se genera en la sociedad annima, con relacin a
la
representacin,
es
saber
si
sta
corresponde
exclusivamente
al
En
las
importantes
compaas,
titulares
de
empresas
de
gran
Tareas
materiales
son
todas
aquellas
que
debe
desarrollar
el
obligatorios, etctera).
impone como
Pero, adems, deber llevar a cabo los actos jurdicos necesarios para
satisfacer todas las obligaciones que la ley o" el contrato exige para el
funcionamiento de la sociedad, por lo que deber convocar a los socios a
reuniones o asambleas cuando la ley as lo imponga o stos lo soliciten, y
disponer las notificaciones o publicaciones necesarias para ello.
Seala Broseta Pont, Manuel:
En la doctrina se ha trazado una distincin entre gestin y representacin de
la sociedad. As, la representacin es un concepto estrictamente jurdico.
Presupone la concesin de un poder de contenido tpico e inderogable cuya
actuacin determina la inmediata vinculacin de la sociedad respecto a
terceros. La gestin, en cambio, es un concepto jurdico-material, de
contenido flexible, cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la
sociedad. Lo anterior es, al menos a efectos pedaggicos, esencialmente
cierto. La regulacin que de la administracin se contiene en el Cdigo de
comercio dista de ser clara. En particular, la interpretacin de los artculos
129 a 132 C. de c. es difcil de establecer. En efecto, el Cdigo parece partir
de la disociacin entre gestin y representacin, y as resulta que si, en
principio, todos los socios estn llamados a la gestin social (art. 129 C. de
c.), slo los que se encuentran expresamente autorizados para el uso de la
firma social pueden obligar con sus actos a la sociedad (art. 128)
(autorizacin que constar en la escritura, ex arto209 RRM). No obstante, en
este caso la gestin condiciona la actuacin externa de los representantes
(en caso de que no fueran los mismos), en el sentido de que stos estn
obligados a ejecutar, frente a terceros, las decisiones de los gestores, de
forma que los representantes de la sociedad no deben contraer obligacin
alguna contra la voluntad de estos socios gestores. Ahora bien, si pese a
ello la contraen vinculan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad
que puedan contraer frente a ella por la contravencin de su deber (cfr. arto
130 del C. de c.). Es sta una manifestacin del carcter tpico e inderogable
de sus facultades de representacin.
Sin embargo, en la prctica, las escrituras de las sociedades colectivas
suelen modificar en este punto el rgimen legal y confieren a unas mismas
personas las facultades de gestin y representacin. Las personas as
sometidos
al
propio
tiempo
un
peculiar
rgimen
de
sociedad.
Por lo dems, no puede perderse de vista que en la consideracin de este
rgimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades Annimas interviene,
junto a la funcin clsica de reparacin de un dao que por definicin
caracteriza a todo sistema de responsabilidad, el objetivo de garantizar un
cierto control sobre las actividades realizadas por los administradores al
frente de la sociedad y la consiguiente adecuacin de la gestin social a los
fines y objetivos propios de la empresa.
Adems, debe tenerse presente que este rgimen de responsabilidad se
aplica, no slo a los administradores regulares, sino tambin a quienes
acten como administradores de hecho (art. 133.2 LSA), debiendo
entenderse por. tales a las personas que desempeen en la prctica las
funciones inherentes al rgano de administracin pero sin formar parte del
mismo (para algunos supuestos, v. SSTS de 26 de mayo de 1998, de 8 de
mayo, 30 de julio y 24 de septiembre de 2001, de 26 de mayo de 2003 y de
22 de marzo de 2004; y sobre la posible responsabilidad de los
administradores con cargo caducado o cuyo cese no haya sido inscrito en el
Registro Mercantil, v. SSTS de 10 de mayo de 1999, y de 7 y 13 de abril de
2000).
La responsabilidad de los administradores puede surgir, por tanto, no slo
por la realizacin de actos lesivos para el patrimonio social (v.,por ejemplo,
STS de 18 de mayo de 1999), sino tambin en supuestos de negligencia por
omisin, cuando los administradores se inhiban en el ejercicio de las
funciones y competencias propias de su cargo y propicien con su conducta
la causacin de un perjuicio a la sociedad. As ocurrir, por ejemplo, cuando
los administradores deleguen sus facultades en uno o varios consejeros
delegados o en una comisin ejecutiva o, incluso, en un gerente o director
general ajeno al rgano de administracin, y se desentiendan del deber de
vigilancia y de control y hasta de intervencin, cuando adviertan una
caso
la
responsabilidad
solidaria
con
dichos
administradores
que
quieren
perjudicar
econmicamente
al
accionista
Oswaldo
Hundskopf,
Exebio
Walter
Gutierrez
Camacho.
Estudios
editorial Legis
Tecnos,