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INTRODUCCIN
CAPITULO I
En este captulo, se trata de proporcionar al lector una idea general
del
d) Metodologa de la investigacin
CAPITULOII
Antecedentes Histricos de la legislacin relativa a la adquisicin de bienes y
servicios en la administracin pblica.
CAPITULO III
Los contratos en la administracin pblica, su regulacin, tipos y caractersticas
en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica
CAPITULO IV
En este captulo se presentan los efectos de la aplicacin actual de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, en la gestin
pblica, para ello se hizo uso de la tcnica de la entrevista estructurada a
personal que labora en la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones, en la
asesora legal sobre los procedimientos a aplicar en las adquisiciones y
contrataciones que hace el Ministerio de Educacin .
CAPITULO V
Conclusiones y Recomendaciones
a.- CONCLUSIONES.
b.- RECOMENDACIONES
CAPITULO I
1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
a) Antecedentes del Problema
b) Formulacin del Problema
c) Objetivos de la investigacin
d) Metodologa de la investigacin
Las disposiciones a las que nos referimos eran las siguientes: a) Ley de
Suministros, b) Ley de Suministros en el Ramo de Obras Pblicas, c)
Ahora bien en la misma Ley no hay disposicin expresa que establezca que ser
el Fiscal General de la Repblica el que deber firmar o autorizar, en su calidad
de representante del Estado, los contratos que se deriven de la aplicacin de la
Ley. nicamente, en el Artculo 18, Inciso cuarto, literalmente dice: El Fiscal
General de la Repblica
facilitar la adquisicin de los bienes y servicios que dicta la ley sin pasar por el
tamiz de la Fiscala General de la Repblica.
C- OBJETIVOS
Con la presente monografa se pretendi alcanzar los objetivos siguientes:
a) OBJETIVO GENERAL
Valorar la operatividad de los procedimientos y las disposiciones aplicables de
la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica en los
contratos administrativos sujetos al conocimiento de la Fiscala General de la
Repblica.
b) OBJETIVOS ESPECIFICOS
1) Rastrear los antecedentes histricos sobre las modalidades de contratacin
en la administracin pblica.
D-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIN
Para el presente trabajo se utiliz la investigacin bibliogrfica y de campo
mediante la tcnica de la entrevista, con encargados de operativizar la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, en la Unidad de
Adquisicin y Contratacin Institucional, (UACI)
Ministerio de Educacin MINED)
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CAPITULO II
LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA, SU REGULACIN,
TIPOS
CARACTERSTICAS
EN
LA
LEY
DE
ADQUISICIONES
1) ANTECEDENTES DE LA LEY
Hasta junio de 2000 las instituciones de la Administracin Pblica tenan una
serie de procedimientos diferentes para la adquisicin y contratacin de bienes y
servicios que dan origen a una de las formas de contratos administrativos en la
relacin del Estado con los particulares y con el fin de lograr suplir las
necesidades en sus operaciones y funcionamiento.
Hasta entonces existan los siguientes instrumentos jurdicos:
a)- Ley de Suministros.
Esta ley consista en trminos generales, en la mejor herramienta legal para
la aplicacin de los procedimientos de compras de la Administracin Pblica.
En su articulado, uno de los aspectos que encontramos es que en esta Ley
no se consideraba que los contratos deban ir a firma del Fiscal General de
la Repblica, no se le aplicaba a las compras de bienes inmuebles; ya que,
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Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial No.
283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre del mismo ao, Pg. 175. Art.26, literal a.
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Art. 9,4 atribucin Especial del Proveedor. Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de
Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946.
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Art. 33, Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1
de enero de 1946.
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Art. 42, Inciso segundo de la Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945,
entro en vigencia el 1 de enero de 1946.
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Art. 25-A, literales de la a a la f, de la Ley de Suministros para el Ramo de Obras Pblicas (derogada), Decreto Legislativo
#.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo ao.
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Fue hasta el cinco de abril del ao dos mil, que se da el Decreto No. 868, LEY
DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIN
PUBLICA, cuya vigencia se inicia cuarenta y cinco das despus, o sea el da
uno de julio de 2000, y que hasta la fecha ya cuenta con tres reformas, las
cuales se detallan:
a. D.L. No. 204, del 30 de noviembre de 2000, Diario Oficial No. 238, Tomo
No. 349, del 19 de diciembre de 2000.
b. D.L. No. 244 del 21 de diciembre de 2000, Diario Oficial No. 11, Tomo No.
350, del 15 de enero de 2001.
c. D.L. No. 593, del 31 de octubre de 2001, Diario Oficial No. 222, Tomo No.
353, del 23 de noviembre de 2001.
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Escola por su parte, define los contratos administrativos como los que son
"celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters pblico y
en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del Derecho
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b) Criterio de la Jurisdiccin
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c) Criterio Formal
El criterio formal, se ha sustentado cindose al procedimiento empleado por la
administracin pblica para su concertacin.
Gastn Jeze tiene algunas salvedades a la teora del servicio pblico. Dice, por
ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes
contratantes hayan querido someterse a un rgimen del Derecho Pblico.
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Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero adems el sujeto
pblico que pacta debe tener la competencia por razn de la materia, de grado y
del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobacin o
consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto
legislativo, como por ejemplo un contrato de emprstito.
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concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy
claro en el documento o desprenderse de l netamente. Recuerda Bercaitz que
para Sayagus Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de
desviacin de poder, aunque Escola opone ciertos lmites a esto por la presencia
en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicacin lisa y
llana de la teora".
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a) Obra Pblica;
b) Suministro;
c) Consultora;
d) Concesin; y,
e) Arrendamiento de Bienes Muebles.
El Captulo I, Art. 104 establece los elementos del contrato de OBRA PUBLICA
y lo define: es aquel que celebra una institucin con un contratista, quien por el
pago de una cantidad de dinero se obliga a realizar obras o construcciones de
beneficio o inters general o administrativas, sea mediante la edificacin,
remodelacin, reparacin, demolicin o conservacin, o por cualquier otro
medio.
b) Contrato de Suministros.
El captulo II, art. 119 establece los elementos del Contrato de Suministro, y lo
define: Por el contrato de Suministro las instituciones adquieren o arriendan
bienes muebles o servicios necesarios mediante una o varias entregas en
perodos sucesivos, en el lugar convenido por cuenta y riesgo del contratista.
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c) Contratos de Consultora
El captulo III, art. 123, define el contrato de consultora de la siguiente manera:
Son contratos de consultora los que celebra la institucin, con el objeto de
obtener
de
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A) PRINCIPIOS
a) Principio de Legalidad
Tal y como lo plantean las diferentes leyes que le dan potestades al Estado
para celebrar actos y contratos con los particulares, a ste debe regirlo el
principio de legalidad; el cual, literalmente dice: todos los funcionarios de las
instituciones de la Administracin Pblica deben sujetarse en su actuar a lo que
est previamente establecido en la ley.6 Este sometimiento de la Administracin
al ordenamiento jurdico del Estado es lo que se conoce como Principio de
Legalidad y es un verdadero logro del Estado de Derecho por el cual
promulgamos todos.
Manual de Gestin de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del Gobierno Central, UNAC, Ministerio de
Hacienda , ao 2002, Pag. 7
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Esta ley en relacin con la derogada Ley de Suministros, su unidad operativa fue
la Proveedura General de la Repblica y la responsabilidad de comprar recaa
en una sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de ste. Este
personaje decida a control remoto por toda la Administracin Pblica.
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licitacin, etc. Para ello, la Administracin pblica deber poner a disposicin las
contrataciones a todo aquel que est en condiciones de servirlas o
proporcionarlas. Ejemplo de ello, es que debe publicar por medio de esquelas y
dar a conocer a los interesados, la necesidad de contratar un servicio y/o
adquirir un bien.
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f) Principio de Simplificacin
Tambin la LACAP, consider que los procesos de adquisiciones y
contrataciones, deban atender trminos de adjudicaciones simples, concretos y
accesibles. Estableci categoras
provoca
Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldn , Asesor Financiero y de Adquisiciones del Ministerio de Educacin,
Septiembre de 2003, ( ver cuestionario anexo).
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B) COMPETENCIAS
Contrataciones para las instituciones del Gobierno Central, emitido por la Unidad
Normativa de Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, quien
tiene facultades para ello, segn el Art. 7, Literal c, de la Ley de Adquisiciones
y Contrataciones de la Administracin Pblica; refiere que la Competencia es
susceptible de delegacin, pues un funcionario que tenga competencia, puede
utilizar
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que este Reglamento y cualquier otra disposicin legal seale a cada Secretara
de Estado o a sus Titulares, podr delegarse o descentralizarse en los
funcionarios o unidades que la organizacin interna determine, salvo aquellas
que por disposicin de la Constitucin, leyes, Reglamentos o del Presidente de
la Repblica, queden expresamente exceptuadas...
En la LACAP, se establecen y se confiere las Competencias, dando en los
Contratos Administrativos, atribuciones y obligaciones para cada uno de los
protagonistas de la misma Ley. As tenemos que al Ministerio de Hacienda, le
compete segn el Art. 6 de la LACAP, y en consonancia con el Art. 36 del
Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, atribuciones tales como:
a) Proponer al Consejo de Ministros para su aprobacin, la poltica anual de
las
Adquisiciones
Contrataciones
de
las
Instituciones
de
la
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La que sigue es la competencia que contiene el Art. 18, Inciso Final de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica,
y es la que
9) FORMAS DE CONTRATACIN
Principalmente la LACAP, estipula diferentes formas de contratacin y/o
adquisicin, las cuales estn contenidas en su Art. 39 y se enumeran:
a) Licitacin o Concurso pblico
b) Licitacin o concurso pblico por invitacin
c) Libre gestin
d) Contratacin Directa
e) Mercado Burstil, regulado por ley Especfica
Cada uno de estos contratos, su base la determinan los montos del salario
mnimo; as tenemos que:
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CAPITULO III
LOS
EFECTOS
ADQUISICIONES
DE
Y
LA
APLICACIN
CONTRATACIONES
ACTUAL
DE
LA
DE
LA
LEY
DE
ADMINISTRACIN
modelos
genricos
sobre
contratos
de
suministros;
adems,
la
documentacin que las mismas UACIS tenan que enviar a la Fiscalia General
de la Repblica y por ltimo, el procedimiento para la firma de los contratos que
de acuerdo a la Ley estn sujetos a firma del Fiscal General de la Repblica.
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Con este instructivo, aquellas Instituciones con personalidad Jurdica, como las
Autnomas, a partir de julio de 2002, ya no pasan por las dificultades que se
generan con esa obligacin de enviar contratos al Fiscal General de la
Repblica, como lo siguen haciendo las Instituciones del Gobierno Central, las
cuales redundan en dificultades y violentan algunos de los principios indicados
supra captulo anterior. En esencia, el procedimiento actual estriba en que los
contratos de la Administracin Pblica, son llevados a la UACI de la Fiscalia, lo
que debera hacer el Fiscal es pedir un dictamen jurdico en donde se establezca
que se ha cumplido la Ley. Como garanta debiera de solicitar que ese dictamen
vaya firmado por el abogado de la Institucin, ya que ste por su condicin de
notario debe dar fe de tal situacin
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a) En lo administrativo-financiero,
La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones ), en ausencia
del reglamento de la Ley, ha emitido normativas o manuales con la finalidad de
orientar el procedimiento de aplicacin de la Ley. Otro de los factores derivados
de la referida ausencia reglamentaria es que el Fiscal, con el actual proceso
acta como Juez y parte, porque revisa todo y luego firma. Prcticamente se
da una relacin similar a la actuacin que tena antes la Corte de Cuentas de la
Repblica.
Otro aspecto importante de mencionar, es que en la Fiscalia los contratos que
reciben de las Instituciones del Estado, su destino final es la UACI, y esto es un
error, ya que en la Constitucin no dice que el Fiscal verificar procedimientos
de adquisiciones, dice que representar al Estado. No dice que revisar
procesos. Lo que l debe hacer es un anlisis jurdico.
revisar los
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b) De la ejecucin presupuestaria
Lo que se pretenda con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran con
discrecionalidad; y que comprometieran fondos sin crdito a presupuesto.8 El
Art. 12, literal d, de la Ley, contiene esta disposicin; que la UACI, deber
verificar la asignacin presupuestaria, previo a la iniciacin de todo proceso de
concurso o licitacin, para la contratacin de obras, bienes y servicios. Sin
embargo ocurren situaciones contrarias a esta disposicin, ya sea por la falta de
fondos o simplemente porque se perdieron. Esta situacin de prdida de los
fondos se da porque al llegar la documentacin a la Fiscala, sta se toma el
tiempo necesario para observar y regresar los documentos con observaciones y
recomendaciones del caso. Mientras esto sucede, las disposicin financiera fue
retirada de la institucin por el Ministerio de Hacienda al no haber hecho uso de
los fondos conforme a la normativa del referido ministerio.
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c) De desarrollo social
En
no
El hecho que an, despus de tres aos, no haya reglamento y el hecho que,
no haya sido ratificada la reforma al Artculo 193 de la Constitucin de la
Repblica, permite un intervencionismo del Fiscal, que al final, tal como se dijo
antes, en convertirse en Juez y parte de las acciones administrativas de los
verdaderos responsables. Cuando hablamos de la centralizacin normativa y la
descentralizacin operativa, lo que se pretende es amarrar la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica, con la Ley AFI y
con el Presupuesto; porque la estructura de ste determina responsables.
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CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
A.- CONCLUSIONES.
Del estudio, aunque breve, nos permite establecer algunas conclusiones como
las siguientes:
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5) La LACAP
legales en su aplicacin.
Artculo 9, Inciso Primero, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica (Con sus Reformas),
2002, Editor: Lic. Ricardo Mendoza Orantes. Repblica de El Salvador.
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7) La
LACAP
pretende
descentralizar
la
responsabilidad,
tanto
8) Lo que se pretenda con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran
con discrecionalidad; y que
de
que
la
UACI,
deber
verificar
contiene esta
la
asignacin
proceso de concurso o
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B.- RECOMENDACIONES.
Con base en las conclusiones anteriores, se recomienda lo siguiente:
1) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica,
tenga suficiente divulgacin por medio de capacitaciones a niveles de
operadores del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin
Pblica; de la empresa privada nacional e internacional, la Corte de Cuentas de
la Republica, y dems involucrados en su aplicacin, modificacin, evaluadores
y encargados del control posterior a la ejecucin.
2)Que retome la reforma a la Constitucin, la actual Asamblea Legislativa,
reformando el Art. 193, Ordinal 5 de la Constitucin de la Repblica, por ende
se reforme la LACAP, en su Art. 18, Inciso final.
3)Que se respete el principio que contienen la LACAP, de Centralizacin
Normativa y Descentralizacin Operativa;
verdaderos responsables, tanto la UNAC, normando lo que haga falta sin violar
la Constitucin, como las UACI respondiendo por la toma de decisiones en las
adquisiciones y dems sujetos por principio de delegacin de competencia.
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7)De no darse la reforma y de seguir el Fiscal firmando los contratos, que ste
gire instrucciones para eliminar la burocracia y que solo se limite a la revisin de
los aspectos legales; de esta manera se evitarn las discrecionalidades y la
diversidad de criterios en la revisin de los aspectos administrativos, los cuales
son competencia de la Corte de Cuentas de la Repblica al aplicar el control
posterior.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Ley de Suministros
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ENTREVISTAS: