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MRCIO EDUARDO PEDROSA MORAIS


Organizador

SABERES JURDICOS
INTERDISCIPLINARES

VirtualBooks Editora

Copyright 2015, Organizadores e Autores.

.........
1 edio
1 impresso
(publicado em Maro de 2015)
Todos os direitos reservados, protegidos pela Lei
9.610/98. Nenhuma parte desta edio pode ser
utilizada ou reproduzida, em qualquer meio ou forma,
nem apropriada e estocada sem a expressa autorizao
do autor.
Dados
Internacionais
Publicao (CIP)

de

Catalogao

na

MORAIS, Mrcio Eduardo Pedrosa


SABERES JURDICOS INTERDISCIPLINARES. Mrcio
Eduardo Pedrosa Morais. Par de Minas, MG:
VirtualBooks
Editora,
Publicao 2015.14x20 cm.
180p.
ISBN xxxx
1. Direito. Brasil. Ttulo.
CDD- 340
_______________
Livro editado pela
VIRTUALBOOKS EDITORA E LIVRARIA LTDA.
Rua Porcincula,118 - So Francisco
Par de Minas - MG - CEP 35661-177 Tel.: (37) 32316653 - e-mail: capasvb@gmail.com
http://www.virtualbooks.com.br

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PREFCIO
A literatura deve ser realmente o lugar onde
podem surgir novas ideias que repensem o
mundo.
Salman Rushdie
Assim como a literatura deve ser
realmente o lugar onde possam surgir ideias que
repensem o mundo, o Direito tambm deve o
ser em relao sociedade ps-moderna,
carente de solidariedade e justia.
Tendo como base essa premissa, o
presente trabalho foi pensado como meio de se
unirem ideias diversas, tendo como foco a
construo do conhecimento jurdico e sua
concretizao. Ancorados em tal propsito, dos
cinco trabalhos presentes na obra, trs tem
como autores ex-alunos com os quais tive a
oportunidade de conviver por algum tempo na
Academia.
O primeiro trabalho, intitulado Noes
propeduticas de Direito Ambiental, de autoria
deste prefaciador, uma rpida introduo
Cincia Ambiental, abordando conceitos, bases
filosficas e principiolgicas desse saber, com o
intuito de trazer discusso a conceituao das
estruturas do Direito Ambiental.
Por sua vez, o segundo estudo, A
aplicabilidade do instituto da transao penal na
composio do dano nos crimes ambientais no
3

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Juizado Especial Criminal da Comarca de Par de
Minas, de Rafaela Lcia Martins de Oliveira,
resultado de seu Trabalho de Concluso de
Curso na Faculdade de Par de Minas, por
intermdio do qual os dados referentes s
transaes penais do Juizado Especial Criminal
da Comarca de Par de Minas, Estado de Minas
Gerais foram levantados com o intuito de se
visualizar a realidade da composio dos danos
ambientais na referida Comarca.
Aps
isso,
o
terceiro
estudo,
Consideraes sobre a constitucionalizao do
direito
privado

luz
do
pensamento
shakesperiano, de Caroline Moreira Rachid,
tambm ex-aluna do Curso de Direito da
Faculdade de Par de Minas, seguindo a linha de
pesquisa do Direito e Literatura, tem como
problemtica a possibilidade ou no de se
estudar e compreender o Direito, no somente
atravs da lei, doutrina e jurisprudncia, como
tambm por intermdio da Literatura, utilizandose na pesquisa a obra O Mercador de Veneza
de William Shakespeare.
O trabalho seguinte, de Rafaela Cndida
Tavares Costa, discente da Faculdade de Direito
da Universidade de Itana, com o ttulo
Questionamento da constitucionalidade do
limite temporal da medida de segurana no
Direito Penal brasileiro, tem como problemtica
o limite temporal da medida de segurana,
espcie de sano penal que motiva vrias
divergncias doutrinrias e jurisprudenciais na
Cincia Penal.
Por fim, coroando a obra, o Prof. Joo
Alberto Boim Filho, da Universidade de Itana,
4

.........
colega de trabalho naquela Casa do Saber,
traz baila um caso concreto por intermdio do
estudo Uma anlise de caso concreto acerca da
razovel durao do processo e cidadania, com
o objetivo de discutir a dignidade humana e a
realidade processual brasileira luz do princpio
da razovel durao do processo.
Concluindo, este prefcio, que no
pretende ter sido nem um resumo nem uma
explicao dos trabalhos da obra, meramente
um incentivo leitura atenta dos artigos nela
contidos, objetivando, sempre, que a construo
da Cincia Jurdica jamais seja esquecida, tanto
das escrivaninhas dos professores, como
tambm dos bancos das faculdades, pois,
somente assim a construo de um Pas melhor
poder ser efetivada.
Mrcio Eduardo Pedrosa Morais
Maro de 2015.

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SUMRIO
NOES PROPEDUTICAS DE DIREITO AMBIENTAL
Mrcio Eduardo Pedrosa Morais / 00
A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA TRANSAO
PENAL NA COMPOSIO DO DANO NOS CRIMES
AMBIENTAIS NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA
COMARCA DE PAR DE MINAS
Rafaela Lcia Martins de Oliveira / 00
CONSIDERAES SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO PRIVADO LUZ DO PENSAMENTO
SHAKESPEARIANO
Caroline Moreira Rachid / 00

.........

QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DO
LIMITE TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANA NO
DIREITO PENAL BRASILEIRO
Rafaela Cndida Tavares Costa / 00
UMA ANLISE DE CASO CONCRETO ACERCA DA
RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E CIDADANIA
Joo Alberto Boim Filho / 00

NOES PROPEDUTICAS DE DIREITO


AMBIENTAL
Mrcio Eduardo Pedrosa Morais1
1 INTRODUO
A
sociedade atual
vive momentos
complicados em relao s questes ambientais:
aquecimento da Terra, enchentes, tsunamis,
aumento do desmatamento de florestas
fundamentais
ao
equilbrio
climtico,
aquecimento global, queimadas, extino de
1

Especialista em Cincias Criminais pela Universidade Gama Filho,


Mestre e Doutor em Teoria do Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas, Professor no Curso de Direito da Faculdade de Par
de Minas e na Faculdade de Direito da Universidade de Itana;
Advogado.
7

.........
espcies da fauna e da flora. Essa situao
catica deve ser enfrentada sob vrios
enfoques: o pedaggico, o administrativo, o
judicirio, o legislativo, no sendo possvel
visualizar soluo isolada que no interligue tais
enfoques. O Direito, por si s, jamais seria capaz
de fornecer elementos que pudessem diminuir
tais mazelas, representando somente um desses
mecanismos tendentes a minimizar os efeitos
deletrios de prticas humanas que agridem o
ambiente. Para isso, leis ambientais eficazes
devem ser elaboradas pelo Poder Legislativo,
como tambm o Poder Executivo deve atuar de
modo a concretizar o primado do Estado
Democrtico de Direito, modelo que congrega a
proteo
aos
direitos
fundamentais
de
fraternidade (terceira dimenso), sendo o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e
saudvel um desses direitos de solidariedade.
Deste modo, o Direito contemporneo se
preocupa (mesmo que no satisfatoriamente)
com as questes relacionadas ao meio
ambiente, situao que no existia at dcadas
finais do sculo vinte, podendo-se falar,
inclusive, nos dias atuais, em inflao legislativa
de questes ambientais. Porm, em nvel
nacional, a legislao possui, sob certos
aspectos, carter simblico, representando
tentativa de se mostrar poltica de combate
degradao ambiental que na realidade no
possui eficcia esperada.2
2

Isto perceptvel de uma observao atenta das questes tratadas pela


Lei n. 9.605 (Lei dos Crimes Ambientais). O legislador se preocupou
com a positivao de institutos modernos na referida lei, como tambm
com o patamar do quantum das penas em nveis incomuns na
legislao brasileira, sem, todavia, o Estado acompanhar as exigncias
8

.........
Neste sentido, o Direito Ambiental, como
cincia, ganha relevo e importncia nas dcadas
finais desse sculo, objetivando proporcionar
meios para, tanto diminuir as prticas
degradadoras do meio ambiente, como para
auxiliar na reparao ambiental. O marco
inaugural do Direito Ambiental como cincia a
Conveno de Estocolmo de 1972, da
Organizao das Naes Unidas ONU, sendo
importante destacar a evoluo dessa cincia:
num primeiro momento o Direito Urbanstico se
emancipa do Direito Administrativo, para,
posteriormente,
o
Direito
Ambiental
se
emancipar do Direito Urbanstico. Vinte anos
depois, a ONU elaborar o evento Eco-92 na
cidade do Rio de Janeiro, objetivando analisar as
evolues
e
involues
das
questes
relacionadas problemtica ambiental em nvel
mundial.
Deste modo, depois de alcanar status de
ramo autnomo do Direito, o Direito Ambiental 3
pode ser conceituado como o ramo da Cincia
Jurdica encarregado de disciplinar as atividades
humanas efetiva ou potencialmente causadoras
decorrentes da necessidade de proteo ambiental (no h efetivo
humano suficiente para fiscalizao das florestas, como exemplo, a
Amaznica; no h estrutura judiciria que possa atender em tempo hbil
s questes que chegam at o mesmo). Deste modo, existe uma legislao
bem elaborada, mas que no surte os efeitos almejados, sendo uma
legislao simblica.
3
Importante destacar que outras designaes tem sido apontadas para
esse ramo da Cincia Jurdica, a exemplo de Direito Ecolgico, Direito
da Ecologia, Direito do Ambiente, Direito do Meio Ambiente e Direito da
Proteo da Natureza. Enquanto outras terminologias deixaram de ser
utilizadas por conta da implcita associao concepo de meio
ambiente natural, outras simplesmente no obtiveram a preferncia dos
juristas, legisladores e magistrados. (FARIAS et al, 2014, p. 18).
9

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de impacto ao meio ambiente, com o intuito de
defend-lo, melhor-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. (FARIAS et al,
2014). Dentro da clssica diviso do direito em
pblico e privado4, classificao advinda do
direito romano, sem sombra de dvidas, o
Direito Ambiental pertence ao ramo do direito
pblico, tendo em vista o interesse pblico,
estatal e individual, em sua normatizao e
cuidado, sendo o meio ambiente categorizado
como direito difuso, com oponibilidade erga
omnes.
Em relao ao desenvolvimento da
autonomia dessa cincia jurdica, Guilherme Jos
Purvin de Figueiredo (2013) destaca que s
aps a dcada de 1970 que a expresso
Direito Ambiental passou a ser utilizada pela
comunidade jurdica. (FIGUEIREDO, 2013, p.
31). Aps 1960 entra em crise a clssica diviso
entre Direito Pblico e Direito Privado, com a
constatao da existncia de novas modalidades
de direitos, que a rigor no se enquadrariam em
nenhuma das duas categorias. Deste modo:

No adentrarei questo da constitucionalizao do direito, com a


publicizao do direito privado, como tambm crtica da atual
impossibilidade de se categorizar o Direito em pblico e privado. A
apresentao (neste estudo) do Direito Ambiental como ramo pblico do
Direito se d apenas por questes didticas.
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Uma
nova
onda
de
direitos
formava-se num cenrio histrico
bastante peculiar: os direitos do
consumidor
constituram
uma
importante plataforma poltica de
John Kennedy, ento presidente dos
EUA; a construo de um sistema
de direitos das pessoas com
deficincia teve como pano de
fundo
as
reivindicaes
dos
veteranos da Guerra do Vietn e de
seus familiares; a campanha pela
igualdade
de
gnero
foi
consequncia
direta
da
emancipao sexual das mulheres;
a emancipao dos afro-americanos
estava diretamente relacionada
com o grande nmero deles nas
fileiras do exrcito estadunidense e
com chocantes atentados racistas.
(FIGUEIREDO, 2013, p. 32).

Em relao autonomia da disciplina,


durante muito tempo parte da doutrina,
principalmente
a
brasileira,
resistiu
em
reconhec-la, entendendo tratar-se de sub-ramo
do Direito Administrativo, conforme observado
supra. A partir de 1981, com a promulgao da
Lei n. 6.938, foram delineadas as diretrizes
principiolgicas do Direito Ambiental, sendo o
mesmo consagrado com a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, que
dedicou um captulo ao meio ambiente, alandoo condio de direito fundamental, sendo
considerado captulo principiolgico por trazer
em seu ncleo diversos princpios ambientais,
dentre eles o princpio da solidariedade
intergeracional (ao lado do princpio da
dignidade da pessoa humana), princpio mais
11

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importante do Direito Ambiental, que prev ser
dever de todos, Estado e pessoas, proteger o
meio ambiente para as presentes, como
tambm para as futuras geraes, coroando o
princpio da solidariedade intergeracional.
Ainda em sua fase embrionria (dcadas
de 80 e 90), a Lei 6.938 de 31 de agosto de
1981, trar a definio legal de meio ambiente
no ordenamento jurdico brasileiro, definido
meio ambiente no inciso I de seu artigo 3 como
o conjunto de condies, leis influncias e
interaes de ordem fsica, qumica e biolgica,
que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas. Toshio Mukai (2014) ressalta que
como se v, a conceituao legal ampla, no
limitando a relao do ambiente ao homem,
mas, sim, a todas as formas de vida. (MUKAI,
2014, p. 3).
Em relao sua evoluo histrica,
focando a relao homem/meio ambiente, o
Direito Ambiental, percebem-se trs fases
distintas: num primeiro momento a fase
individualista,
posteriormente
a
fase
fragmentria e, por ltimo, a fase holstica. A
fase individualista, tambm denominada por
fase de explorao desregrada, inicia-se nos
primrdios da colonizao portuguesa no Brasil
e termina na dcada de 1950, sendo
caracterizada como um perodo de inexistncia
da preocupao com questes ambientais,
possuindo feio privatstica as poucas normas
que tratavam do assunto. um momento de
considervel degradao ambiental, sendo, o
meio ambiente, considerado fonte inesgotvel
de riquezas para a sociedade.
12

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A partir de 1950, mas especificamente na
dcada de 1960 se inicia a fase fragmentria,
com o desenvolvimento de legislao voltada ao
controle das atividades exploratrias dos
recursos naturais, como a questo da gua,
fauna e flora. Neste momento so elaborados o
anterior Cdigo Florestal (Lei n. 4.771 de 1965);
o Cdigo de Caa (Lei n. 5.197 de 1967); o
Cdigo de Pesca (Decreto-Lei n. 221 de 1967);
o Cdigo Minerrio (Decreto-Lei n. 227 de
1967). De acordo com Talden Faris e outros
(2014):
Essa legislao era marcada pela
setorialidade, pois somente os
recursos
naturais
com
valor
econmico
recebiam
proteo
jurdica, visto que o meio ambiente
ainda no era considerado um bem
autnomo.
Ainda

possvel
identificar na Administrao Pblica
a existncia de lgicas setoriais de
ao e de interesses que impedem
a integrao das polticas pblicas
na rea ambiental, de maneira que
o paradigma econmico no foi
completamente suplantado. (FARIAS
et al, 2014, p. 21).

No havia, como visto, a compreenso do


meio ambiente como bem autnomo, podendo o
mesmo ser sobrepujado em relao a aspectos
econmicos, os quais eram o objetivo maior da
Administrao Pblica, principalmente num
momento em que o Estado buscava o seu
desenvolvimento econmico e material.
Por sua vez, a partir de 1981 se inicia a
fase holstica, marcada pela compreenso do
13

.........
meio ambiente como um todo integrado,
considerando-se a interdependncia de todas as
partes. A Lei n. 6.938 de 1981, que dispe
sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, o
marco histrico inicial da fase holstica, sendo a
Constituio de 1988 sua consagrao. Em
relao Poltica Nacional do Meio Ambiente,
importante destacar ter sido elaborada com o
intuito de se estabelecer um equilbrio entre a
poltica desenvolvimentista vigente quela
poca e a proteo do meio ambiente. Era o
ecodesenvolvimento, pregado na Conferncia de
Estocolmo de 1972. (RODRIGUES, 2013, p.
141).
Em relao aos pressupostos filosficos do
Direito Ambiental, sobressaem-se a viso
antropocntrica e a viso biocntrica. A viso
antropocntrica,
decorrente
das
tradies
aristotlicas e judaico-crists, considera o ser
humano como titular e destinatrio de todos os
recursos naturais existentes, devendo a
proteo
ambiental
ocorrer
na
medida
necessria para a satisfao das necessidades e
interesses humanos. A noo aristotlica de
cidado a concepo de homem engajado na
polis e na poltica, mesmo havendo um conceito
de cidadania excludente.
O paradigma antropocntrico foi adotado
pela Constituio de 1988 que estabeleceu no
caput do artigo 225 o direito de todos ao meio
ambiente equilibrado, tendo em vista ser o
ordenamento jurdico constitudo por seres
humanos com o intuito de disciplinar a vida em
sociedade. Porm, no correto afirmar ser o
meio ambiente criado para o homem, por si s;
14

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o homem deve compreender sua importncia
para o meio ambiente, sendo humanidade e
meio ambiente as duas faces de uma mesma
moeda. Dentro desse conceito de dialeticidade,
Frederico Augusto Di Trindade Amado (2011)
observa que:
Conquanto se reconheam as
controvrsias que envolvem o
tema, entende-se que o novo
ordenamento
constitucional
brasileiro
adotou
o
antropocentrismo,
mitigado
por
doses de biocentrismo e de
ecocentrismo, o que acentua o
dialeticismo
constitucional.
(AMADO, 2011, p. 6).

Por sua vez, para a viso biocntrica,


fundamentada na Ecologia Profunda, cada
recurso natural possui um valor intrnseco,
devendo ser protegido em razo de sua funo
ecolgica. Neste sentido, o biocentrismo
sustenta a existncia de valor nos demais seres
vivos, independentemente da existncia do
homem.
A Constituio brasileira de 1988 se
enquadra numa tendncia mundial desenvolvida
aps a Conveno de 1972 de se inserir nos
textos constitucionais elementos principiolgicos
de Direito Ambiental, surgindo as chamadas
Constituies verdes (Estado Democrtico
Social de Direito Ambiental), a exemplo das
Constituies de Portugal de 1976 e da Espanha
de 1978. Neste sentido, interessante destacar
ter o texto constitucional de 1988 mencionado a
15

.........
expresso meio ambiente dezoito vezes em seu
corpo.5
O direito ao ambiente equilibrado, fim do
Direito Ambiental, se caracteriza como interesse
coletivo lato sensu, especificamente como
interesse difuso, assim entendido aquele de
natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas
indeterminadas
e
ligadas
por
circunstncias de fato, conforme definio do
pargrafo nico do artigo 81 do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990).
Constitudo por elementos biticos (seres
vivos) e abiticos (fatores fsicos ou qumicos
que contribuem com a manifestao da vida), o
meio ambiente no teve sua conceituao
jurdica definida pela Constituio de 1988.
Considerada expresso redundante, pases como
Portugal e Itlia utilizam apenas a palavra
ambiente, situao semelhante ocorrida na
Frana, que utiliza o termo milieu, e na
Alemanha, com o termo unwelt, e na Inglaterra,
com environment. Apesar disso, a Constituio
brasileira utiliza o termo meio ambiente, apesar
de, como destacado, no ter definido seu
significado.
A definio legal de meio ambiente foi
dada pela Lei n. 6.938 de 1981, que dispe
sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente e
5

Marcelo Abelha Rodrigues (2013) cita as dezoito passagens: oito vezes


no artigo 225; o inciso LXXIII do artigo 5; o inciso VI do artigo 23; os
incisos VI e VIII do artigo 24; o inciso III do artigo 129; o inciso VI do
artigo 170; o pargrafo terceiro do artigo 174; o inciso II do artigo 186; o
inciso VIII do artigo 200; e o inciso II do pargrafo terceiro do artigo
220.
16

.........
cria o Sistema Nacional do Meio Ambiente, nos
seguintes termos: conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica
e biolgica, que permite, abriga e rege a vida
em todas as suas formas.
Desdobrando
o
conceito
de
meio
ambiente,
a
doutrina
e
jurisprudncia
elaboraram quatro tipos de meio ambiente: 1)
meio ambiente natural; 2) meio ambiente
artificial; 3) meio ambiente cultural e; 4) meio
ambiente do trabalho, destacando, ainda, haver,
doutrinariamente, o meio ambiente gentico,
que, na verdade, se insere no meio ambiente
natural.
Por meio ambiente natural entende-se o
conjunto de recursos naturais encontrados na
natureza, como a atmosfera, guas interiores,
esturios, mar territorial, solo, subsolo, fauna,
flora. O meio ambiente artificial o construdo
ou alterado pelo ser humano, constitudo por
edifcios urbanos, espaos pblicos fechados,
equipamentos comunitrios. De acordo com
Farias e outros (2014), o enfoque do direito ao
meio ambiente artificial realmente as cidades,
que inclusive o espao onde habita
atualmente a maior parte da populao
brasileira e mundial. (FARIAS et al, 2014, p. 31).
Por meio ambiente cultural entende-se o
patrimnio histrico, artstico, paisagstico,
ecolgico, cientfico e turstico, como obras de
arte, documentos de importncia para a cultura,
lugares, idiomas, danas, mitos, cultos religiosos
e costumes, de modo geral. Pode-se, deste
modo, enquadrar o meio ambiente cultural como
17

.........
meio ambiente artificial, criao humana,
elemento de identidade humana de um povo.
O meio ambiente do trabalho, como
extenso do conceito de meio ambiente
artificial, constitui o conjunto de fatores que se
relacionam s condies de trabalho, como
mquinas, ferramentas, agentes qumicos,
biolgicos, processos e a relao entre o
trabalhador e o meio fsico e psicolgico,
estando tutelado nos incisos XXII e XXIII do
artigo 7 do texto da CRFB/88. Farias e outros
(2014) destacam que:
O objetivo do legislador constituinte
originrio ao cunhar a terminologia
meio ambiente do trabalho no
inciso VIII do art. 200 enfatizar
que
a
proteo
ambiental
trabalhista no deve se restringir s
relaes de carter unicamente
empregatcio.
O
cerne
desse
conceito est baseado na promoo
da salubridade e da incolumidade
do trabalhador, independente da
atividade, do lugar ou da pessoa
que a exera, sendo por isso que os
vendedores
autnomos
e
os
trabalhadores
avulsos
tambm
devem ser protegidos. (FARIAS et
al, 2014, p. 32).

Como destacado acima, o conceito de


meio ambiente gentico est inserido na
definio de meio ambiente natural, como
possvel depreender da observao de Farias e
outros (2014):
18

.........
Parte
da
doutrina
define
o
patrimnio gentico como novo
elemento da classificao de meio
ambiente. Por patrimnio gentico
deve-se
compreender
as
informaes de origem gentica
oriundas dos seres vivos de todas
as espcies, seja animal, vegetal,
microbiano ou fngico, sendo
importante
destacar
ser
a
integridade gentica um valor
plasmado no inciso II do pargrafo
primeiro do artigo 225 da CRFB/88.
(FARIAS et al, 2014, p. 33).

Importante tambm ressaltar no dever a


expresso Direito Ecolgico ser confundida
com a expresso Direito Ambiental, pois
aquela apenas abarca o meio ambiente natural,
excluindo o cultural e o artificial. (AMADO,
2011, p. 11).
Com as consideraes anteriores, feita a
abordagem conceitual do Direito Ambiental e do
Meio Ambiente, passar-se- na prxima seo ao
estudo dos princpios do Direito Ambiental.
2 OS PRINCPIOS DO DIREITO AMBIENTAL
De acordo com Paulo de Bessa Antunes
(2004) os princpios do Direito Ambiental esto
voltados para a finalidade bsica de proteger a
vida, em qualquer forma que esta se apresente,
e garantir um padro de existncia digno para
os seres humanos desta e das futuras
19

.........
geraes. (ANTUNES, 2004, p. 31). Para Farias e
outros (2014):
Os princpios exercem uma funo
especialmente importante frente s
outras fontes do Direito porque,
alm de incidir como regra de
aplicao do Direito no caso prtico,
eles
tambm
influenciam
na
produo das demais fontes do
Direito. com base nos princpios
jurdicos que so feitas as leis, a
jurisprudncia, a doutrina e os
tratados
e
convenes
internacionais, j que eles traduzem
os valores mais essenciais da
Cincia Jurdica. (FARIAS et al, 2014,
p. 37).

Deste modo, possvel que, num caso


prtico, no exista nenhuma fonte do Direito a
ser aplicada, com exceo dos princpios
jurdicos, que podero ser aplicados em
qualquer situao.
A
doutrina
destaca
a
importncia
preponderante no Direito Ambiental em relao
s outras disciplinas jurdicas embasando-se na
inexistncia de consolidao da legislao
ambiental, como tambm o fato da recente
emancipao do Direito Ambiental como
disciplina autnoma, o que faz com que
considervel parte de sua aplicao ocorra por
intermdio da integrao operacionalizada pelos
princpios.
Antes de se destacar os princpios
especficos do Direito Ambiental, importante
frisar constituir a defesa do meio ambiente
20

.........
princpio geral da ordem econmica, conforme
previsto no artigo 170 da Constituio de 1988.
Deste modo, no se tolera o desenvolvimento
econmica que no se harmonize com o respeito
s normas ambientais, antes disso, com a
prpria defesa do meio ambiente. Para Toshio
Mukai (2014):
A defesa do meio ambiente [...]
uma finalidade de interveno do
Estado: atravs de sua realizao
prtica assegura-se a prevalncia
de princpios que lhe so nsitos,
como a preservao da vida, a
diversificao das espcies, a
higidez ambiental, o equilbrio
ecolgico. (MUKAI, 2014, p. 54-55).

Outra questo a se destacar em relao


aos princpios do Direito Ambiental a falta de
consenso doutrinrio e jurisprudencial em
relao ao contedo, nmero e terminologia de
tais princpios ambientais. Nesse sentido, Mukai
(2014) destaca ressentir, o Direito Ambiental
brasileiro, de estudos que visem sua
sistematizao,
sendo
estruturado,
principalmente, por via legislativa, havendo
estudos doutrinrios setoriais ou de conjunto,
porm sem uma preocupao com a perquirio
dos seus princpios, ao contrrio do Direito
Ambiental da doutrina europeia, que estrutura a
referida
disciplina
sob
trs
princpios
fundamentais: I) princpio da preveno; II)
princpio do poluidor-pagador ou princpio da
responsabilizao e III) princpio da participao.
21

.........
Deste
modo,
considerando-se
a
instabilidade
conceitual
principiolgica
da
disciplina, abordar-se- na prxima seo os
princpios com maior respaldo constitucional e
universalidade na doutrina e jurisprudncia.
2.1

Princpio
fundamental

do

direito

humano

Princpio mais importante do Direito


Ambiental, o qual tem por fundamento
axiolgico a dignidade da pessoa humana, o
Princpio do Direito Humano Fundamental est
inserido no caput do artigo 225 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988
CRFB/88, que traz:
Todos tem direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras
geraes. (BRASIL, 2008).

Alm de estar inserido no respectivo artigo


constitucional, o mesmo tambm foi proclamado
na Declarao de Estocolmo de 19726, tendo
sido reafirmado na Declarao do Rio, proferida
6

A Declarao de Estocolmo de 1972, fruto da Conferncia de


Estocolmo, promovida pela ONU, com a participao de 113 pases, um
dos marcos fundamentais da emancipao do Direito Ambiental como
disciplina jurdica.
22

.........
na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento Rio 92,
especificamente em seu Princpio 1, nestes
termos: Princpio 1 Os seres humanos
constituem
o
centro
das
preocupaes
relacionadas
com
o
desenvolvimento
sustentvel. Tem direito a uma vida saudvel e
produtiva em harmonia com o meio ambiente.
(ONU, 2014).
A Declarao de 1972 abriu caminho para
que as legislaes de muitos pases tutelassem
a proteo dos ecossistemas, fato indito e
incomum at ento. Sob sua influncia, o Brasil
elaborou a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de
1981, que declarou pela primeira vez no
ordenamento jurdico nacional a importncia do
meio ambiente para a vida e para a qualidade
de vida, delimitando os objetivos, os princpios,
os conceitos e os instrumentos dessa proteo.
(FARIAS et al, 2014). O meio ambiente saudvel
e
equilibrado,
como
direito
humano
fundamental, foi consagrado na Constituio de
1988, que o classificou como bem de uso
comum do povo e essencial qualidade de vida,
nos moldes da Declarao de 1972.
Imbricado ao princpio dos direitos
humanos fundamentais, parte da doutrina, como
Farias e outros (2014) tratam do princpio do
acesso equitativo, destacando o direito de todo
ser humano ter acesso aos recursos naturais e
ao meio ambiente de forma geral, na medida de
suas necessidades. Neste sentido o Princpio 5
da Declarao Universal sobre o Meio Ambiente
que dispe que os recursos no renovveis do
Globo devem ser explorados de tal modo que
23

.........
no haja riscos de serem exauridos e que as
vantagens extradas de sua utilizao sejam
partilhadas por toda a humanidade. (FARIAS et
al, 2014, p. 40). Assim, considera-se o princpio
do acesso equitativo como ramificao do
princpio do direito humano fundamental.
2.2 Princpio Democrtico
Tambm
conhecido
como
princpio
democrtico ou
da
gesto democrtica,
assegura ao cidado o direito informao e a
participao na elaborao das polticas pblicas
ambientais, de modo que a ele deve ser
assegurado os mecanismos judiciais, legislativos
e administrativos que efetivam o princpio.
(FARIAS et al, 2014, p. 46).
O princpio democrtico se assemelha ao
denominado princpio da cooperao (do direito
europeu), princpio que expressa a ideia de que
para resoluo dos problemas ambientais deve
ser dada nfase especial cooperao entre
Estado e sociedade, por intermdio da
participao de diversos grupos sociais, seja na
formulao, seja na execuo de polticas
ambientais.
O princpio democrtico sustenta-se no
direito que todos os indivduos possuem de
participar na elaborao, desenvolvimento de
normas relacionadas ao meio ambiente, como
tambm no fato de que o desenvolvimento do
Direito Ambiental decorre de movimentos
reivindicatrios dos cidados, materializando-se
24

.........
atravs dos direitos informao e participao.
(ANTUNES,
2004).
Exemplo
disso

a
obrigatoriedade legal da realizao de audincia
pblica no processo de licenciamento ambiental
que demande a realizao de Estudo de Impacto
Ambiental.
Neste sentido, tem-se como instrumentos
de participao popular no Direito Ambiental as
aes populares, a participao em audincias
pblicas, como tambm por intermdio de
iniciativas legislativas: plebiscito, referendo e
iniciativa popular, os quais esto previstos no
artigo
14
da
CRFB/88.
Como
medida
administrativa, Paulo de Bessa Antunes cita o
direito de informao, o qual est previsto no
inciso XXXIII do artigo 5 da CRFB/88, nos
seguintes termos:
Art. 5 [...]
XXXIII - todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de
seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob
pena
de
responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado. (BRASIL,
2008).

Outra medida administrativa o direito de


petio, possibilidade que o cidado tem de
acionar o poder pblico para que este, no
exerccio de sua autotutela, ponha fim a uma
situao de ilegalidade ou de abuso de poder,
25

.........
(ANTUNES, 2004, p. 34), que est inserido no
inciso XXXIV da CRFB/88, nos termos seguintes:
Art. 5
[...]
XXXIV - so a todos assegurados,
independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de
poder. (BRASIL, 2008).

J o Estudo de Impacto Ambiental EIA,


exigncia constitucional, o qual deve ser
submetido a audincia pblica, est previsto no
pargrafo primeiro do inciso IV do artigo 225 da
CRFB/88, nos seguintes termos:

26

.........
Art. 225. Todos tm direito ao meio
ambiente
ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade
desse direito, incumbe ao Poder
Pblico:
[...]
IV - exigir, na forma da lei, para
instalao de obra ou atividade
potencialmente
causadora
de
significativa degradao do meio
ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental,
a
que
se
dar
publicidade. (BRASIL, 2008).

Por sua vez, so medidas judiciais


decorrentes do Princpio Democrtico a Ao
Popular e a Ao Civil Pblica, aes judiciais
com fulcro constitucional, estando a Ao
Popular prevista no inciso LXXIII da CRFB/88,
inciso que traz o enunciado:
Art. 5 [...]
LXXIII qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular
que vise anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico
e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia.
(BRASIL, 2008).
27

.........
O prprio dispositivo deixa claro o fato de
a Ao Popular tratar dos interesses difusos e
coletivos, entendendo-se por interesses difusos
aqueles interesses que abrangem toda a
sociedade, dentre eles o direito proteo ao
meio ambiente. Assim, tendo por objetivo anular
o ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, a Ao Popular
destina-se

concretizao
do
princpio
democrtico, estando a mesma disciplinada pela
Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.
Visando

proteo
ambiental,
o
ordenamento jurdico brasileiro positivou a Ao
Civil Pblica, prevista constitucionalmente,
especificamente no artigo 129 da CRFB/88,
quando, ao tratar das funes institucionais do
Ministrio Pblico, trouxe que:
Art. 129. So funes institucionais
do Ministrio Pblico:
[...]
III - promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo
do patrimnio pblico e social, do
meio
ambiente
e de
outros
interesses difusos e coletivos.
(BRASIL, 2008).

Em nvel infraconstitucional, a Ao Civil


Pblica est disciplinada pela Lei n. 7.347 de 24
de julho de 1985, que titulariza como
legitimados sua propositura I) Ministrio
Pblico; II) Defensoria Pblica; III) Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV)
autarquia, empresa pblica, fundao ou
28

.........
sociedade de economia mista; V) associao
que, concomitantemente: a) esteja constituda
h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil; e b) inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteo ao patrimnio pblico
e social, ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia, aos
direitos de grupos raciais, tnicos ou religiosos
ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico. (BRASIL, 2015).
Deste modo, os institutos citados so
medidas cabveis para a concretizao do
Princpio Democrtico, aproximando o cidado
das efetivas aes tendentes construo
democrtica de um meio ambiente saudvel.
2.3. Princpio da precauo (prudncia ou
cautela) e o princpio da preveno
O artigo 170 da CRFB/88, inserido dentro
captulo I (Dos Princpios Gerais da Atividade
Econmica) do ttulo VII (Da Ordem Econmica e
Financeira), traz em seu inciso VI a defesa do
meio ambiente como princpio da ordem
econmica, nos seguintes termos:
Art. 170. A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da
justia
social,
observados
os
seguintes princpios:

29

.........
[...]
VI - defesa do meio ambiente,
inclusive
mediante
tratamento
diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e
de seus processos de elaborao e
prestao; (BRASIL, 2008).

Assim, de acordo com Paulo de Bessa


Antunes (2004), existe um dever jurdicoconstitucional de levar em conta o meio
ambiente quando se for implantar qualquer
empreendimento econmico, (ANTUNES, 2004,
p. 36), devendo-se, tambm, na incerteza
cientfica, por motivo de prudncia, evitar danos
que, na maioria das vezes, no podero ser
recuperados.
O princpio da precauo est previsto no
Princpio 15 da Declarao do Rio 7, podendo ser
considerado:

Prev o princpio 15 da Declarao do Rio 92 Com o fim de proteger


o meio ambiente, os Estados devero aplicar amplamente o critrio da
precauo de acordo com suas capacidades. Quando haja perigo de dano
grave e irreversvel, a falta de certeza cientfica absoluta no dever ser
utilizada como razo para postergar a adoo de medidas eficazes para
impedir a degradao do meio ambiente.
30

.........
Garantia contra os riscos potenciais
que, de acordo com o estado atual
do conhecimento, no podem ser
ainda identificados. Este princpio
afirma que no caso de ausncia de
certeza
cientfica
formal,
a
existncia do risco de um dano
srio ou irreversvel requer a
implementao de medidas que
possam prever este dano. (THOM;
GARCIA, 2009, p. 30).

Alguns autores consideram o princpio da


precauo como sinnimo do princpio da
preveno, enquanto outros preferem o termo
preveno por consider-lo mais abrangente
que precauo. Romeu Thom e Leonardo de
Medeiros
Garcia
(2009)
trazem
uma
diferenciao
clara
entre
preveno
e
precauo: o princpio da preveno se apia
na certeza cientfica do impacto ambiental de
determinada atividade. Caso no haja certeza
cientfica, o princpio a ser aplicado ser o da
precauo. (THOM; GARCIA, 2009, p. 28).
Assim, h no princpio da preveno o
conhecimento do nexo causal entre o ato e o
dano ambiental.
Em consonncia com o contedo do
princpio da preveno, a Constituio Federal
exige, no inciso IV do pargrafo primeiro do
artigo 225, a elaborao do estudo de impacto
ambiental EIA para instalao de obra ou
atividade
potencialmente
causadora
de
significativa degradao do meio ambiente.
Em nvel internacional, o princpio da
preveno est previsto no Princpio 6 da
31

.........
Declarao Universal sobre o Meio Ambiente,
nos seguintes termos:
Deve-se por fim descarga de
substncias txicas ou de outros
materiais e, ainda, liberao de
calor
em
quantidades
ou
concentraes tais que o meio
ambiente no tenha condies para
neutraliz-las, a fim de no se
causar danos graves ou irreparveis
aos ecossistemas. Deve-se apoiar a
justa luta dos povos de todos os
pases contra a contaminao.
(FARIAS et al, 2014, p. 46).

Por sua vez, em nvel legislativo nacional,


a Lei n. 6.938 de 1981, dispe em seu artigo 2
ter a Poltica Nacional do Meio Ambiente por
objetivos a preservao, melhoria e recuperao
da qualidade ambiental [...], atendidos, dentre
outros princpios, os seguintes:

32

.........
I

ao
governamental
na
manuteno do equilbrio ecolgico,
considerando o meio ambiente
como um patrimnio pblico a ser
necessariamente
assegurado
e
protegido, tendo em vista o uso
coletivo;
[...]
IV proteo dos ecossistemas,
com a preservao de reas
representativas;
[...]
IX proteo de reas ameaadas
de degradao. (BRASIL, 2008).

Em breve sntese: o princpio da preveno


aplica-se aos casos em que os impactos
ambientais j so conhecidos, ao passo que o
princpio da precauo aplica-se queles em que
o conhecimento cientfico no pode oferecer
respostas conclusivas sobre a inocuidade de
determinados procedimentos.
2.4 Princpio do poluidor-pagador
Tambm
denominado
princpio
da
responsabilizao,
trata-se
de
princpio
fundamental
na
poltica
ambiental,
compreendido como um instrumento econmico
que exige do poluidor, uma vez identificado,
suportar as despesas de preveno, reparao e
represso dos danos ambientais, estando
previsto no Princpio 16 da Declarao do Rio de
1992. Importante destacar, porm, que:
33

.........
Este princpio no se limita a tolerar
a poluio mediante um preo, nem
se limita a compensar os danos
causados,
mas
sim
e
principalmente, evitar o dano
ambiental. Desta forma, o princpio
do poluidor-pagador no se reduz
finalidade de somente compensar o
dano ao meio ambiente, deve
tambm
englobar
os
custos
necessrios para a precauo e
preveno dos danos, assim como
sua adequada represso. (THOM;
GARCIA, 2009, p. 37).

Deste modo, quem utiliza o recurso


ambiental deve suportar seus custos, sem que
essa cobrana resulte na imposio de taxas
abusivas. Em nvel legislativo, o princpio
encontra guarida no inciso VII do artigo 4 da Lei
n. 6.938, de 1981, que traz em seu texto:
imposio, ao poluidor e ao predador, da
obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos
causados e, ao usurio, da contribuio pela
utilizao de recursos ambientais com fins
econmicos. (BRASIL, 2014, grifo nosso).
Juridicamente, o princpio determina a
responsabilidade objetiva, o que se subentende
da leitura do pargrafo primeiro do artigo 14 da
mesma Lei n. 6.938, de 1981, que prev: sem
obstar a aplicao das penalidades previstas
neste
artigo,

o
poluidor
obrigado,
independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio

34

.........
ambiente e a terceiros, afetados
atividade. (BRASIL, 2014).
2.5

Princpio
sustentvel

do

por

sua

desenvolvimento

Como destacado alhures, o artigo 170 da


CRFB/88 sagrou o meio ambiente como um dos
princpios da ordem econmica. No mesmo
sentido, segunda Conferncia Mundial sobre o
Meio Ambiente e o Desenvolvimento, a Eco-92,
realizada no ano de 1992 no Rio de Janeiro,
previu no seu Princpio n. 3 que o Direito ao
desenvolvimento deve ser exercido de modo a
permitir que sejam atendidas equitativamente
as necessidades de geraes presentes e
futuras.
Neste sentido, o crescimento de um pas
no pode ser interrompido sob o argumento de
se proteger o meio ambiente, o que deve
acontecer o desenvolvimento sustentvel,
causando a menor ofensa possvel aos valores
ambientais, fundando-se em pilares econmico,
ambiental e social. Mukai (2014) destaca a
impossibilidade
prtica
no
Brasil
do
desenvolvimento sustentvel com a proteo ao
meio ambiente como base da ordem econmica.
Assim, diga-se sem rebuos: a busca do lucro,
da ganncia e at mesmo do desenvolvimento
econmico natural e legtimo tem sido obtida, no
35

.........
Brasil, custa da deteriorao e de prejuzos
incalculveis ao meio ambiente. (MUKAI, 2014,
p. 57).

3 CONCLUSO
A questo ambiental um dos mais
inquietantes desafios do sculo vinte e um,
tendo a sociedade percebido sua importncia
somente nas ltimas dcadas desse sculo, ou
seja, tardiamente. O marco mundial de proteo
ao meio ambiente a Conveno das Naes de
Unidas de Estocolmo, realizada em 1972,
quando pela primeira vez, representantes de
pases da ONU se reuniram para discutir
questes ambientais fundamentais para a
humanidade, evento emancipador da cincia
Direito Ambiental como ramo autnomo do
Direito.
Em relao aos seus princpios, no
consenso doutrinrio em sua listagem, podendose, porm, elencar como princpio basilar o
princpio do direito humano fundamental,
imbricado com o princpio da solidariedade
intergeracional, localizado no caput do artigo
225 da Constituio de 1988. Em nvel
internacional, a doutrina europeia estrutura os
princpios nucleares da disciplina ambiental na
trade I) princpio da preveno; II) princpio do
poluidor-pagador
ou
princpio
da
responsabilizao e III) princpio da participao.
Tais princpios tambm esto previstos no
ordenamento jurdico brasileiro, sendo possvel
36

.........
tambm arrolar o I) princpio democrtico, II)
princpio da precauo/preveno, e III) princpio
do desenvolvimento sustentvel.
Vive-se atualmente a fase holstica do
Direito Ambiental, possuindo o ordenamento
jurdico brasileiro diversos diplomas legais
objetivando a proteo ambiental, sem, contudo,
conseguir conter as agresses sofridas pelo
meio ambiente, situao que motiva a doutrina
a entender como simblica a referida
legislao
brasileira,
tecnicamente
bem
elaborada porm inefetiva, principalmente em
decorrncia da carncia de estrutura estatal,
que no consegue fiscalizar, punir e remediar os
desrespeitos

questo
ambiental.
Essa
compreenso holstica do meio ambiente,
iniciada no Brasil em 1981, com a Lei n. 6.938,
deve ser efetivada para que toda a sociedade
possa usufruir de um ambiente cada vez mais
saudvel (para a presente e futuras geraes),
consolidando a responsabilidade democrtica
prevista no texto da Constituio Verde de
1988.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito
ambiental esquematizado. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo, Mtodo, 2011.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
37

.........
BRASIL. Constituio (1988) Constituio da
repblica federativa do Brasil. 29. ed. So Paulo:
Atlas, 2008.
BRASIL. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938
compilada.htm>. Acesso em 21 jun. 2014.
BRASIL. Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347
Compilada.htm>. Acesso em 22 mar. 2015.
FARIAS, Talden; COUTINHO, Francisco Serphico
da Nbrega; MELO, Gergia Karnia R. M. M.
Direito ambiental. 2. ed. Salvador: Juspodivm,
2014.
FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin. Curso de
direito ambiental. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto
ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia,
glossrio. 7. ed. rev., atual. e reformulada. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado.
9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental
esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2013.

38

.........
THOM, Romeu; GARCIA, Leonardo de Medeiros.
Direito ambiental. Salvador: Juspodivm, 2009.

A APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA
TRANSAO PENAL NA COMPOSIO DO
DANO NOS CRIMES AMBIENTAIS NO
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA
DE PAR DE MINAS
Rafaela Lcia Martins de Oliveira8
1 INTRODUO
O termo meio ambiente j foi, e por vrias
vezes ainda , objeto de inmeras discusses e
crticas quanto ao seu sentido conceitual. Muitos
estudiosos condenam o vocbulo por ach-lo um
pleonasmo, j que as palavras que o compem
8

Graduada em Direito pela Faculdade de Par de Minas.


39

.........
so sinnimas, meio aquilo que envolve, ou
seja, o ambiente. No haveria, assim, a
necessidade de repeti-las num mesmo conceito.
A polmica, porm, de irrelevante importncia,
no
sendo
necessrio
tecer
maiores
consideraes sobre ela, j que uma discusso
muito mais voltada nomenclatura do que ao
contedo em si.
Ao analisar qualquer tema que envolva o
meio ambiente se estar tambm analisando o
homem em sua existncia em face natureza
que o cerca. E aqui no se abarcam somente os
elementos naturais, mas tambm, todos os
demais, como os artificiais e culturais, j que
todos
estes
esto
envolvidos
no
desenvolvimento
equilibrado
de
toda
a
sociedade humana, tendo como objetivo a
preservao desta.
O ambiente, elevado categoria de bem
jurdico essencial vida, sade e felicidade
do homem, integra, em verdade, um conjunto
de elementos naturais, artificiais e culturais e o
detalha como constitudo do meio ambiente
natural (solo, gua, ar, flora, fauna), meio
ambiente cultural (patrimnio artstico, histrico,
paisagstico, arqueolgico, espeleolgico) e meio
ambiente artificial (espao urbano construdo,
conjunto de edificaes e equipamentos
pblicos, como ruas, praas, parques e reas
verdes).
A questo ambiental atualmente tem tido
uma importncia supranacional. Diante das
inmeras evolues e inovaes que decorrem
do desenvolvimento tecnolgico e industrial, vse a necessidade de todos os Estados se unirem
40

.........
para conversarem em uma s lngua a respeito
de tal tema. Isso se mostra de interesse, dada a
necessidade de um posicionamento global nico
referente s atuaes que envolvam o meio
ambiente.
No se pode negar que os bens ambientais
so comuns a toda a humanidade, suas funes
so relevantes a todos e, por isso, sua
preservao e seu melhor uso devem ser
efetuados em conjunto por todo o globo. Pode-se
perceber que a questo ambiental, no entanto,
direcionada no apenas proteo destes bens
de uso comum, mas tambm visa recuperao
daquilo que j sofreu os efeitos da degradao.
Com a percepo do mal advindo de
inmeros fatores que simplesmente ignoravam a
proteo ambiental, resultando na deteriorao
da prpria qualidade de vida e na diminuio de
recursos
naturais,
antes
aparentemente
inesgotveis, foi-se construindo um movimento
de preservao ao meio ambiente. Percebeu-se
que um bem de to extrema importncia no
poderia ficar longe dos olhos do Direito, havendo
a necessidade de uma efetiva tutela ambiental.
Este tema, por sua vez, apresenta uma
caracterstica dinmica, estando sempre em
situao de transformao, pois, como bem se
sabe, a natureza impossvel de ser encarada
de uma forma estanque e limitada.
H tempos tem-se notcias de regras
legais que visam preservao de alguns
aspectos que se referem ao meio ambiente, mas
devemos lembrar que este traz em si um
aspecto globalizante, devendo ser tutelado
como um todo. A importncia do tema e a
41

.........
relao de interdependncia entre o homem e a
natureza fez com que as normas protetivas
viessem a ser editadas cada vez em maior
nmero e, hoje, compem o ramo autnomo do
Direito Ambiental.
No trabalho monogrfico, utilizou-se a
reviso de literatura e o levantamento de dados
referente s Transaes Penais do Juizado
Especial Criminal da Comarca de Par de Minas,
Estado de Minas Gerais. Para elaborar a reviso
de literatura foi adotada a metodologia de
pesquisa bibliogrfica, atravs do levantamento
e anlise do que j foi publicado sobre o tema e
o problema de pesquisa escolhido.
O presente trabalho no Primeiro Captulo
trata sobre o Meio Ambiente e os Crimes
Ambientais, abordando o Direito Ambiental, o
Impacto
Ambiental
e
o
Licenciamento
Ambiental. No segundo captulo trata da
Transao Penal e os Crimes Ambientais,
conforme preconiza a Lei n. 9.099/95 e a Lei n.
9.605/98, como tambm trata da Reparao do
Dano Ambiental. O terceiro e ltimo captulo
aborda a Justia Penal Consensuada e os Crimes
Ambientais, com enfoque no Juizado Especial
Criminal e Promotoria de Justia da Comarca de
Par de Minas.

O MEIO AMBIENTE
AMBIENTAIS

2.1 O Meio Ambiente

42

OS

CRIMES

.........
Nos ltimos tempos o tema meio ambiente
tem sido bastante discutido, tornou-se alvo de
atenes gerais, chegando-se a um consenso
global de que se faz necessria a preservao
do meio ambiente, assim como a utilizao de
instrumentos que impeam a proliferao dos
danos a ele provocados.
Os
partidos
polticos
passaram
a
preocupar-se com seus efeitos e a incluir sua
defesa como base de seus programas. Grupos
ambientalistas passaram a defend-la, por
vezes, com exagero cinematogrfico. Outros, em
extremo oposto da mesma forma condenvel,
passaram a consider-la como a razo de todos
os problemas e a pregar reao total contra os
seus defensores. Empresrios, conscientes da
importncia do assunto, iniciaram debates a
respeito e, inclusive, estudos para conciliar o
desenvolvimento e o equilbrio ecolgico,
procurando
adequar
sustentabilidade
e
realidade ftica.
O conceito meio ambiente, empregado no
Brasil, criticado pelos estudiosos, porque meio
e ambiente, no sentido enfocado, quer dizer a
mesma coisa, assim, logo, tal emprego
importaria em redundncia. Na Itlia e em
Portugal emprega-se, somente, a palavra
ambiente. O termo francs equivalente milieu;
o alemo unwelt; o ingls, environment. Na
Espanha e pases da chamada Amrica
espanhola emprega-se a expresso entorno. No
Brasil, emprega-se a expresso meio ambiente,
apesar das divergncias, por ser de uso
consagrado no nosso pas.
43

.........
O termo ambiente , por essncia,
extremamente amplo, assim, antes de adentrar
propriamente na anlise da expresso,
importante
que,
pode
abrigar
inmeras
realidades que se encontram na doutrina, para
isso basta observar os conceitos dos autores que
atuam na rea ambiental.
O conceito de meio ambiente novel,
assim como a gesto do meio ambiente constitui
uma atividade tambm recente. At alguns anos
atrs, os recursos ambientais eram tratados de
forma isolada no pas, razo pela qual os
instrumentos e os mecanismos necessrios
gesto do meio ambiente ainda no estavam
desenvolvidos
e
aperfeioados
em
sua
plenitude.
O meio ambiente unitrio, na medida em
que regulamentado por inmeros princpios,
diretrizes e objetivos que compem a Poltica
Nacional do Meio Ambiente PNMA (Lei n. 6.938,
de 31 de agosto de 1981). Segundo Sirvinskas
(2003):
O termo meio ambiente
muito criticado pela doutrina, pois
meio tudo aquilo que est no
centro de alguma coisa. Ambiente
indica o lugar ou a rea onde
habitam seres vivos. Assim, na
palavra ambiente est tambm
inserido o conceito de meio. Cuidase de um vcio de linguagem
conhecido
por
pleonasmo,
consistente
na
repetio
de
palavras ou de ideias com o mesmo
sentido simplesmente para dar
44

.........
nfase.
Resumindo,
o
meio
ambiente o lugar onde habitam os
seres vivos. (SIRVINKAS, 2003, p.
28).

Freitas (2000) cita que:


O conceito meio ambiente j est
consagrado
na
legislao,
na
doutrina, na jurisprudncia e na
conscincia da populao, assim,
entende-se por meio ambiente: o
aglomerado de condies, leis,
influncias, mudanas e interaes
de
ordem
fsica,
qumica
e
biolgica, que possibilite, abriga e
rege a vida em toda as suas formas
(art. 3o, I, da Lei n. 6.938/81).
Registre-se que o conceito legal de
meio ambiente no adequado, j
que no engloba de maneira ampla
todos os bens jurdicos protegidos,
sendo um conceito limitado ao meio
ambiente natural. (FREITAS, 2000,
p. 15).

Nos dias atuais, o conceito jurdico mais


usual de meio ambiente pode distinguir duas
perspectivas principais: uma estrita e outra
ampla. Num ponto de vista limitado, o meio
ambiente nada mais do que a expresso do
patrimnio natural e o elo entre os seres vivos.
J num ponto de vista amplo, que vai alm dos
limites estreitos estabelecidos pela ecologia
tradicional, o meio ambiente abrange toda a
natureza original e artificial, igualmente como os
bens culturais correlatos.
45

.........
A designao legal no levou em
considerao as controvrsias dos cientistas
com relao ao alcance do conceito meio
ambiente, mas, serviu ao propsito de se
delimitar o conceito no campo jurdico.
Silva (1998) entende meio ambiente como
sendo a interao do aglomerado de elementos
naturais, artificiais e culturais que possibilitem a
evoluo equilibrada da vida em todas as suas
formas (SILVA, 1998, p. 2). Para completar esse
conceito, acrescenta-se o meio ambiente do
trabalho.
necessrio socorrer-se do magistrio de
Rocha (1997), que assim aborda a expresso
meio ambiente:

46

.........
Partindo-se
desse
conceito
doutrinrio, pode-se dividir o meio
ambiente em: meio ambiente
natural unifica a atmosfera, as
guas interiores, superficiais e
subterrneas, os esturios, o mar
territorial, o solo, o subsolo, os
elementos da biosfera, a fauna, a
flora, o patrimnio gentico e a
zona costeira (art. 225 da CF); meio
ambiente cultural unifica os bens
de natureza material e imaterial, os
conjuntos urbanos e stios de valor
histrico,
paisagstico,
artstico,
arqueolgico,
paleontolgico,
ecolgico e cientfico (arts. 215 e
216 da CF); meio ambiente artificial
unifica os equipamentos urbanos,
os edifcios comunitrios (arquivo,
registro,
biblioteca,
pinacoteca,
museu e instalao cientfica ou
similar) (arts. 21, XX, 182 e s. e 225
da CF); e meio ambiente do
trabalho unifica a proteo do
homem em seu local de trabalho,
com observncia s regras de
segurana (arts. 200, VII e VIII, e 7 o,
XXII, ambos da CF). (ROCHA, 1997,
p. 27).

Ferreira (1995) entende meio ambiente


como:

47

.........
A integrao do patrimnio nacional
brasileiro (art. 215, caput, c/c o art.
225, caput, da CF), que se divide
em: patrimnio natural e patrimnio
cultural, j que nem todo o
patrimnio artificial protegido por
lei, ato administrativo ou deciso
judicial. S o ser se possuir valor
histrico,
cultural,
cientfico,
turstico etc. (FERREIRA, 1995, p.
29).

Transforma-se, desse modo, o meio


ambiente artificial em patrimnio cultural e o
meio ambiente do trabalho em patrimnio
natural, bastando, portanto, essa diviso. Para
este estudo, ser seguido a linha de
pensamento de Sirvinskas (2003) e Silva (1998),
dentre outros, adotando a classificao de meio
ambiente: natural, cultural, artificial e do
trabalho. Trata-se de uma classificao didtica
e til para a compreenso dos seus conceitos,
pois, com essa abordagem que se pode
compreender o preceito constitucional e as
normas de proteo ambiental que visam
proteger a sadia qualidade de vida dos seres
vivos.
As normas de proteo ao meio ambiente
partem do conflito de interesses gerados nas
relaes do homem com a natureza e do homem
com os processos produtivos, refletindo-se em
todas as demais aes sociais, estando a
questo ambiental envolvida com o cerne da
conflituosidade da sociedade moderna.
Para amparar essa questo, emergiu um
ramo especfico do direito denominado Direito
48

.........
Ambiental. Uma grande parte dos doutrinadores
consagrados como estudiosos sobre o tema,
dizem que primeiramente deve-se partir dos
princpios norteadores da cincia, pois s assim
ser atingido o alvo que a preservao de
todas as espcies existentes no planeta.

2.2 O Direito Ambiental


Para
poder
ser
regulamentada
a
interveno do homem no meio ambiente
acabou por surgir um novel ramo pelo qual se
denomina Direito Ambiental. O Direito Ambiental
uma especializao moderna do Direito que
estuda as regras que tratam do relacionamento
do homem com o espao que o envolve.
Para Fiorillo, Rodrigues e Nery (1996), o
homem o destinatrio de toda e qualquer
norma, assim, toda e qualquer vida que no seja
humana poder ser tutelada pelo Direito
Ambiental na medida em que sua existncia
indique garantia da sadia qualidade de vida do
homem.
O Direito Ambiental considerado como
sendo um complexo de princpios e normas
regulamentadoras das atividades humanas, que
de forma direta ou indiretamente afetam a
sanidade do ambiente em sua dimenso global,
objetivando a sustentabilidade para as atuais e
futuras geraes.

49

.........
Dentre vrias definies, Sirvinskas (2003)
define assim: Direito Ambiental a cincia
jurdica que estuda, avalia e indaga as questes
e os problemas ambientais e seu relacionamento
com o ser humano, tendo por intuito a proteo
do meio ambiente e a melhoria das condies
de vida no planeta. (SIRVINKAS, 2003, p. 27).
Vrias legislaes esparsas tratavam do
assunto, como o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771,
de 15 de setembro de 1965) que regulamentou
a proteo do meio ambiente, ou seja, das
florestas; o Cdigo de Caa (Lei n. 5.197, de 3
de janeiro de 1967) pelo qual dispe sobre a
proteo fauna dentre outras, contudo, devido
dificuldade de aplicao dessas legislaes, foi
estabelecida a Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente (Lei 6.938, de 31 de Agosto de 1981)
a qual facilitou a aplicao e tem por objetivo a
preservao, melhoria e recuperao da
qualidade ambiental propcia vida e proteo
da dignidade da vida humana.
Aps seguiu-se a Lei da Ao Popular (Lei
n. 4.717 de 29 de junho de 1965) a qual fixa que
qualquer cidado parte legtima para pleitear a
anulao ou a declarao de nulidade de atos
lesivos ao patrimnio pblico, ou seja, os bens e
direitos de valor econmico, artsticos, estticos,
histricos ou tursticos. Posteriormente, a Lei da
Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 24 de julho
de 1985) que tutela os valores ambientais,
regendo a ao civil pblica de responsabilidade
por danos gerados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
50

.........
A tenso existente entre a natureza e
sociedade acontece em termos de aberta
contradio, em razo do fato de que a
revoluo industrial e a concepo positivista do
processo concebem o domnio e, inclusive, a
destruio e a negao da natureza como os
empreendimentos mais significativos do homem
(OLIVEIRA, 2009).
Apenas com o advento da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 a
questo
ambiental
passou
a
merecer
tratamentos preciosos e modernos, passando-se
a reconhecer o ambiente como bem jurdico
autnomo e portador de substantividade
prpria, essencial qualidade e sade da vida,
impondo-se desse modo, sua efetiva proteo
pela legislao. (OLIVEIRA, 2009).
A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil CRFB/1988, dedicou em seu ttulo VIII
da Ordem Social, no captulo VI, art. 225,
normas direcionais da problemtica ambiental,
propiciando as diretrizes de preservao e
proteo dos recursos naturais, onde se inclui
nelas a fauna e flora, bem como, dentre outras
medidas, regras de promoo da educao
ambiental, designando meio ambiente como
bem de uso comum do povo, assim, a Ao
Popular e a Ao Civil Pblica foram agasalhadas
pela Constituio Federal.
A Conferncia da ONU sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, que fora realizada
no Rio de Janeiro, a Rio-92, como ficou
conhecida, sacramentou em termos mundiais a
preocupao com a problemtica ambiental.
Reforou os princpios e regras para o combate
51

.........
degradao ambiental, criando a Agenda 21,
instrumento
diretriz
do
desenvolvimento
sustentvel.
Aps
a
Rio/92
surgiram-se
novos
encontros, novas resolues e portarias emitidas
pelos rgos ambientais dando aparato as
normas de proteo do meio ambiente, dentre
as quais, pode-se citar o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de
1990), o qual estabelece em seu art. 81 os
direitos difusos, ou seja, os transindividuais
assim entendidos os decorrentes de origem
comum, aqueles que transcendem o indivduo,
transpondo o limite da esfera de direitos e
obrigaes de cunho individual.
O Direito Ambiental vital para a garantia
da qualidade de vida da sociedade, sendo ao
mesmo tempo, uma garantia de manuteno
das demais formas de vida, bem como dos
recursos vegetais, hdricos e minerais do pas,
sendo este um dever de todos os cidados,
conforme prev a CRFB/1988 em seu art. 225
que a impe ao Poder Pblico e coletividade.
Ao consagrar a proteo ambiental, a
CRFB/1988 inovou indo ao encontro do
denominado
desenvolvimento
sustentvel,
limitando as atividades econmicas ao equilbrio
ambiental e ao bem estar social, como preconiza
o caput do seu artigo 225. nesse contexto, que
ganha corpo o Direito Ambiental, um dos ramos
mais recentes das cincias jurdicas que, com
um enfoque interdisciplinar, busca regular as
atividades antrpicas que causem, de forma
efetiva ou potencial, danos ao meio ambiente.
Desta forma, ele atua estabelecendo as regras
52

.........
de apropriao dos recursos naturais para fins
de mercado, fato que o torna impossvel de ser
concebido sem considerar os seus aspectos
econmicos. (MORAES, 2009).
O Direito Ambiental no pertence
categoria de interesse pblico (Direito Pblico),
nem de interesse privado (Direito Privado),
cuida, sim, de interesse pertencente a cada um
e, ao mesmo tempo, a todos, sendo interesses
dispersos ou difusos situados entre o pblico e o
privado.
Deve-se levar em considerao que o
Direito Ambiental s foi elevado condio de
cincia a partir do momento em que adquiriu
autonomia, com o advento da Lei da Poltica
Nacional do Meio Ambiente PNMA, que a
mais importante lei ambiental, disposta na Lei
Federal n. 6.038/81, recepcionada pelo atual
ordenamento federal, tendo por principal
objetivo, conforme artigo 4, a compatibilizao
do desenvolvimento econmico-social com a
preservao da qualidade do meio ambiente e
do equilbrio ecolgico. (OLIVEIRA, 2009).
Essa lei trouxe em seu bojo os requisitos
necessrios para tornar o Direito Ambiental uma
cincia jurdica independente, com regime
jurdico prprio, definies e conceitos sobre a
matria.
O Direito Ambiental acolheu uma nova
ordem de interesses que o Bem Ambiental, do
qual esse bem envolve o meio ambiente. O bem
ambiental aquele de uso comum do povo,
podendo ser desfrutado por todo e qualquer
indivduo dentro dos limites constitucionais, e,
53

.........
ainda, um bem vital qualidade de vida.
Segundo Levai (1998):
Bem ambiental aquele designado
constitucionalmente
(art.
225,
caput) como sendo de uso comum
do povo e essencial sadia
qualidade de vida. Qual o bem de
uso comum do povo? Bem ou
recursos
ambiental

aquele
definido no art. 3o, V, da Lei n.
6.938/81, ou seja, a atmosfera, as
guas interiores, superficiais e
subterrneas, os esturios, o mar
territorial, o solo, os elementos da
biosfera, a fauna e a flora. o meio
ambiente
ecologicamente
equilibrado. (LEVAI, 1998, p. 50).

Da somatria dos dois aspectos bem de


uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida que se estrutura o bem
ambiental. Esse Bem Ambiental acolhido pelo
Direito Ambiental, pelo qual envolve o meio
ambiente que deve ser essencial sadia
qualidade de vida. Vida, por seu turno, toda a
espcie existente no ecossistema (art. 3 o, I, da
Lei n. 6.938/81), inclusive o homem. Para Fiorillo,
Rodrigues e Nery (1997):

54

.........
Meio
ambiente
ecologicamente
equilibrado aquele assegurado
pelo respeito dignidade humana.
Esse princpio est arrolado no art.
1o, III, da Constituio Federal de
1988. Para que o indivduo possa
ter uma qualidade de vida digna
necessrio que lhe seja afianado o
direito ao trabalho, educao,
sade, segurana, ao lazer,
previdncia social, proteo
maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados (art.
6o
da
Constituio
Federal),
inclusive
ao
meio
ambiente.
(FIORILLO,
RODRIGUES,
NERY,
1997, p. 81).

Conforme afirma Antunes (2009), o Direito


tem por funo favorecer o estabelecimento da
dignidade da pessoa humana e a paz social, o
Direito Ambiental, como ramo desta cincia,
tutela o meio ambiente em prol de elevar a
qualidade de vida e promover o bem comum,
enfocando a intercesso entre sociedade,
ecologia
e
economia
em
nome
da
sustentabilidade.
O bem ambiental, por essa razo, no
pode ser classificado como bem pblico, nem
como bem privado (art. 98 do Cdigo Civil de
2002), ficando numa faixa intermediria
denominada bem difuso. Difuso o bem que
pertence a cada um e, ao mesmo tempo, a
todos. No h como identificar o seu titular e
seu objeto insuscetvel de diviso.

55

.........
2.3 O Impacto Ambiental
O conceito de impacto ambiental nos
dado pela Resoluo n. 001/86, do Conselho
Nacional do Meio Ambiente CONAMA, nos
seguintes termos:
Art. 1. Para efeito desta Resoluo,
considera-se impacto ambiental
qualquer
alterao
das
propriedades fsicas, qumicas e
biolgicas do meio ambiente,
gerada por qualquer forma de
matria ou energia derivante de
atividade humana que, direta ou
indiretamente afeta:
I a sade, a segurana e o bemestar da populao;
II as atividades
econmicas;

sociais

IV as condies estticas
sanitrias do meio ambiente;

III a biota;

V a qualidade dos
naturais. (BRASIL, 2014).

recursos

No Brasil, o primeiro passo em relao


questo do impacto ambiental foi dado em
1969, atravs da Lei n. 6.803, que dispe sobre
as diretrizes bsicas para o zoneamento
industrial nas reas crticas de poluio. O art.
10, inc. V, 3 prev a avaliao de impacto,
alm dos estudos, normalmente, exigveis para
o estabelecimento de zoneamento urbano.

56

.........
Instituda a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, atravs da Lei n. 6.938/81, a
avaliao
do
impacto
ambiental
foi
explicitamente mencionada no art. 9, inc. III.
Posteriormente,
atravs
do
Decreto
n.
88.351/83, que regulamentou a Lei n. 6.938/81,
atribuem-se no art. 18, 1, ao CONAMA
poderes para fixar critrios bsicos para os
estudos de impacto ambiental. De outra parte, a
referida lei determinou a exigncia de
licenciamento de rgo estadual para as
atividades efetiva e, potencialmente, poluidoras,
conforme art. 10.
Disto resultou meno explcita, no art. 18,
de todo um captulo dedicado ao licenciamento.
Inclusive fornecem, no art. 20, distino s
vrias espcies. Fiel a tal mandamento
regulamentar, baixou o CONAMA, a Resoluo
n. 001/86. Esta, efetivamente, aborda a matria
minuciosamente e em linguagem direta e
objetiva. Com sua entrada em vigor que, na
verdade, teve incio uma nova fase sobre a
matria, inclusive com a obrigao de
submeterem-se os rgos governamentais, tal
qual os particulares, ao estudo do impacto
ambiental.
Bem
ponderar:

observou

Medauar

57

(1989)

ao

.........
Sem
o
estudo
do
impacto
ambiental, expresso no Relatrio de
Impacto Ambiental RIMA, no
poder ser licenciada a atividade
pretendida. Atividades efetivas ou
modificadoras do meio ambiente,
quer de iniciativa pblica, quer de
iniciativa privada, dependem de
licenciamento, o qual, por sua vez,
condicionado apresentao pelo
proponente,
de
Relatrio
de
Impacto
Ambiental.
(MEDAUAR,
1989, p. 591).

Teve a Resoluo apontada outro mrito,


qual seja, o de despertar interesse sobre o tema.
Tal circunstncia foi bem notada por Moreira
(1989) ao lembrar que:
Aps o ano de 1986, proliferam-se
estudos de impacto ambiental,
assim, as revistas tcnicas no
deixam de apresentar artigos sobre
o assunto; cursos e seminrios
multiplicam-se; as universidades se
preocupam com a formao de
quadros profissionais.
De fato, em janeiro de 1986, o
Conselho
Nacional
do
Meio
Ambiente, ao aprovar a Resoluo
CONAMA n. 001/86, propiciou a
aplicao da avaliao de impacto
ambiental aos empreendimentos
pblicos, alm dos privados, o que
induziu todos os setores a se
mobilizarem para a tarefa de
implement-la. (MOREIRA, 1989, p.
54-56).

58

.........
A Resoluo n. 237/97 do CONAMA
definiu competncias para o licenciamento,
deixando para o Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis
IBAMA, somente os empreendimentos e
atividades de impacto nacional ou regional,
embora, algumas vezes autorizadas venham
atribuindo

Resoluo
o
vcio
de
inconstitucionalidade, o correto que ela vem
sendo empregada pelas autoridades ambientais.
O estudo de impacto ambiental EIA ,
sem dvida nenhuma, um dos principais
instrumentos da ao administrativa destinados
preservao e conservao do meio
ambiente. Isso porque o EIA implica a obrigao
de levar em considerao o meio ambiente
antes da tomada de decises e antes da
realizao
de
obras,
atividades
e
empreendimentos que possam ter repercusses
importantes sobre a qualidade ambiental.
De acordo com a disciplina constitucional
da matria, constante do art. 225, 1, inciso IV,
da CRFB/1988, o EIA um dos mecanismos
indispensveis garantia da efetividade do
direito
de
todos
ao
meio
ambiente
ecologicamente equilibrado direito humano
fundamental de exigncia obrigatria antes da
realizao de obras e atividades potencialmente
causadoras
de
significativa
degradao
ambiental.
2.4 O Licenciamento Ambiental

59

.........
O licenciamento ambiental um mtodo
pelo qual o rgo ambiental competente
possibilita a localizao, instalao, expanso e
operao de negcios e atividades que utilizam
recursos ambientais, que podem ser vistas como
sendo concreta ou potencialmente poluidoras ou
aquelas que, de uma forma ou de outra, podem
ocasionar algum tipo de degradao ambiental.
De acordo com Meirelles (1989, p. 163-164):
A licena o ato administrativo
vinculado e definitivo, pelo qual o
Poder
Pblico,
analisa
se
o
interessado supriu todas exigncias
legais, faculta-lhe o desempenho de
atividades ou a realizao de fatos
materiais que antes eram vedados
ao particular, como, por exemplo, o
exerccio de uma profisso, a
construo de um edifcio em
terreno prprio. (MEIRELLES, 1989,
p. 163-164).

O
licenciamento
ambiental
est
intimamente relacionado avaliao prvia de
impactos ambientais, desde que a obra ou
atividade que se pretenda instalar venha a ser
potencialmente
geradora
de
relevante
degradao ambiental.
O termo significativa no diz respeito s
dimenses da obra, mas, sim potencialidade
de degradao que existe em determinada
atividade. A obra pode ser irrelevante do
ponto
de
vista
das
dimenses
do
empreendimento, mas, relevante do ngulo da
degradao ambiental. A posio da sociedade
60

.........
contempornea, constatando a dependncia do
homem em relao ao seu ambiente, levou
adoo de uma srie de normas protetoras do
ambiente, mediante a restrio do uso de seus
elementos pelo homem.
No Brasil, onde a exuberncia da natureza
contrasta com os abusos cometidos contra a
prpria ao longo da histria, deve existir uma
real preocupao com a manuteno e melhoria
da qualidade ambiental. O art. 10 da Lei n.
6.938/81 traa as normas gerais sobre o
licenciamento ambiental no Brasil:

61

.........
Art. 10. A construo, instalao,
ampliao e funcionamento de
estabelecimento
e
atividades
utilizadoras de recursos ambientais,
considerados
efetiva
ou
potencialmente poluidores, bem
como os capazes, sob qualquer
forma,
de causar
degradao
ambiental, dependero de prvio
licenciamento de rgo estadual
competente, integrante do Sistema
Nacional do Meio
Ambiente
Sisnama, e do Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renovveis Ibama, em carter
supletivo, sem prejuzo de outras
licenas exigveis.
1 Os pedidos de licenciamento,
sua renovao e a respectiva
concesso sero publicados no
jornal oficial do Estado, bem como
em um peridico regional ou local
de grande circulao.
2 Nos casos e prazos previstos
em resoluo do Conama, o
licenciamento de que trata este
artigo depender de homologao
do Ibama.
3 O rgo estadual do meio
ambiente e o Ibama, este em
carter supletivo, podero, se
necessrio
e
sem
prejuzo
daspenalidades
pecunirias
cabveis, determinar a reduo das
atividades geradoras de poluio
para manter as emisses gasosas,
os efluentes lquidos e os resduos
slidos
dentro das condies e
limites
estipulados
no
licenciamento concedido.

62

.........
4 Compete ao Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis Ibama o
licenciamento previsto no caput
deste artigo, no caso de atividades
e obras com significativo impacto
ambiental, de mbito nacional ou
regional. (BRASIL, 2013).

H uma interdependncia plena entre


licenciamento e Estudo de Impacto Ambiental,
sendo que a aprovao deste pressuposto
indeclinvel para o licenciamento no mrito da
deciso administrativa, constituindo-se na
bssola a guiar o rumo norte da confiabilidade
da soluo. J o art. 18 do Decreto n. 88.351/83
dispe que:
Art. 18. A construo, instalao,
ampliao e funcionamento de
estabelecimento
de
atividades
utilizadoras de recursos ambientais,
consideradas
efetiva
ou
potencialmente poluidoras, bem
como
os
empreendimentos
capazes, sob qualquer forma, de
causar
degradao
ambiental,
dependero
de
prvio
licenciamento do rgo estadual
competente,
integrante
do
SISNAMA,9 sem prejuzo de outras
licenas
legalmente
exigveis.
(BRASIL, 2013).

Prossegue
fornecendo as
administrativo:
9

o
Decreto
em
questo,
espcies do aludido ato

SISNAMA Sistema Nacional de Meio Ambiente.


63

.........
Art. 20. O Poder Pblico, no
exerccio de sua competncia de
controle, expedir as seguintes
licenas:
I Licena Prvia (LP), na fase
preliminar de planejamento da
atividade, contendo os requisitos
bsicos a serem atendidos nas
fases de localizao, instalao e
operao, observados os planos
municipais, estaduais ou federais
de uso do solo;
II Licena de Instalao (LI)
autorizando o incio da implantao,
de acordo com as especificaes
constantes do Projeto Executivo
aprovado;
III Licena de Operao (LO)
autorizando, aps as verificaes
necessrias, o incio da atividade
licenciada e o funcionamento de
seus equipamentos de controle de
poluio, de acordo com o previsto
nas
Licenas
Prvias
e
de
Instalao.

O termo licena certamente no o mais


apropriado, j que pressupe ato administrativo
definitivo e pelo menos para a Licena Prvia e
para a de Instalao, o ato precrio. Mais
correto
seria
empregar
a
denominao
autorizao, esta sim, de carter discricionrio
e precrio, porm, optou o legislador pelo uso do
termo licena e, por isso, s a ele faremos
referncias, evitando compreenso equivocada
do assunto.
64

.........
No art. 9, inc. IV, da Lei n. 6.938/81, dse como instrumento da Poltica Nacional do
Meio Ambiente, alm do licenciamento, a
reviso de atividades efetiva ou potencialmente
poluidoras. Pode parecer estranho, em um
primeiro
momento,
como
poder
a
administrao voltar atrs aps ter concedido a
Licena de Operao, mas, a nica concluso
razovel a de que pode a administrao fixar
prazo de validade para a licena e que, durante
este perodo, acompanhar o desenvolvimento
das atividades.
O art. 6, inc. IV, da Resoluo n. 001/86
do CONAMA prev, no Estudo de Impacto
Ambiental - EIA, a elaborao do programa de
acompanhamento
e
monitoramento
dos
impactos positivos e negativos, indicando os
fatores e parmetros a serem observados,
inclusive as elencadas como condicionantes na
licena e/ou autorizao ambiental. Pois bem, a
inobservncia das regras de respeito ao meio
ambiente
implicar
a
revogao
do
licenciamento concedido.
Impe-se, outrossim, lembrar que o
zoneamento ambiental tambm est previsto
como instrumento da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, como se v do art. 9, inc. II, da Lei
n. 6.938/81. Assim, desde que, por lei federal
ou estadual, se estabelea que determinada
rea de zoneamento ambiental, no ser
possvel a concesso de licenciamento.
Aos Estados e Municpios cabe, ainda,
fornecer licenciamento para obras ou atividades
em tais condies. Bem por isso, utilizando-se
de legislao prpria. O licenciamento ato
65

.........
administrativo da mxima relevncia e possui
regramento prprio no mbito federal, nada
impedindo que os Estados e Municpios faam
exigncias outras, justificadas pela peculiaridade
de seus interesses.
Cabe Unio legislar sobre normas gerais
e aos Estados e Distritos suplementar esta
legislao. Inexistindo norma geral sobre
matria de competncia concorrente, os Estados
exercero competncia legislativa plena. A
supervenincia de norma federal geral suspende
a eficcia da lei estadual no que lhe for
contrrio. (JORDANS, 1997). Esta a redao do
artigo 24 da CRFB/1988:

66

.........
Art. 24. Compete Unio, aos
Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre:
I Florestas, caa, pesca, fauna,
conservao da natureza, defesa do
solo e dos recursos naturais,
proteo do meio ambiente e
controle da poluio;
II

proteo
ao
patrimnio
histrico, cultural, artstico, turstico
e paisagstico;
III Responsabilidade pro dano ao
meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico,
esttico,
histrico,
turstico
e
paisagstico.
Pargrafo 1. No mbito da
legislao
concorrente,
a
competncia da Unio limitar-se- a
estabelecer normas gerais.
Pargrafo 2. No mbito da Unio
para legislar sobre normas gerais
no
exclui
a
competncia
suplementar dos estados.
Pargrafo 3.Inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa
pelna,
para
atender
a
suas
peculiaridades .
Pargrafo 4. A supervenincia de
lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual,
no que lhe for contrrio. (BRASIL,
2013).

De acordo com Fiorillo, Rodrigues e Nery


(1996), em meio ambiente, como nas outras
matrias onde h competncia concorrente,
67

.........
Unio compete legislar sobre normas gerais,
isto , s matrias e questes de predominante
interesse geral, nacional, enquanto aos Estados
tocar as matrias e assuntos de predominante
interesse regional. Normas gerais so aquelas
que se limitam fixao de diretirzes, dos
princpios gerais que sero especificados pelos
Estados para atender s suas peculiaridades
regionais.
Os municpios no figuram no caput do
art. 24 da CRFB/1988, da surgindo dvida sobre
a possibilidade de legislarem em matria
ambiental. Portanto, h unanimidade doutrinria
sobre a possibilidade de os municpios
legislarem sobre meio ambiente, especialmente
suplementando a legislao federal e estadual,
mas o alcance dessa possibilidade constitucional
restrito ao interesse local. Para Freitas (1991):
A competncia municipal existe e
pode ser exercida, porm no com
o alcance atribudo Unio e aos
Estados. Realmente, esta inteno
no teve o constituinte, pois,
expressamente,
excluiu
os
Municpios do poder concorrente
previsto no art. 24 da Lei Maior.
(FREITAS, 1991, p. 38-39).

Compete aos municpios legislar sobre


assuntos de interesse local e suplementar
federal e estadual, no que couber. Esta a
dico do art. 30, incisos I e II da CRFB/1988.
(SICOLI, 1998).
68

.........

TRANSAO
AMBIENTAIS

PENAL

OS

CRIMES

3.1 O Meio Ambiente e Tutela Penal


Atualmente, a complexidade econmica
do mundo necessita da apropriao dos bens
naturais, porm, devido ao esgotamento dos
recursos ambientais, a humanidade est
passando por alteraes em seus paradigmas
que requer, de modo crescente, o uso racional
e equilibrado desses recursos.
No Brasil, a CRFB/1988 reserva em seu
artigo 225 para tratar do tema ambiental,
aplicando-se o direito de todos: [...] ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo
e preserv-lo [...]. Gomes (1999) diz que:

69

.........
A partir da novel Constituio
Federal, o meio ambiente obteve,
no pas, o papel de direito
fundamental do ser humano e real
desdobramento da proteo do
direito vida, isso porque a
preservao das condies corretas
vida depende, basicamente, da
proteo dos valores ambientais.
(GOMES, 1999, p. 172).

Por meio da constitucionalizao da


problemtica
ambiental,
iniciou-se
um
importante passo em prol do respeito e ao
suprimento das necessidades ecolgicas de um
pas com tamanha diversidade e quantidade de
recursos naturais como o Brasil, assim, essa
constitucionalizao da tutela ambiental acabou
por trazer reflexos em diversas esferas jurdicas,
como por exemplo, a esfera penal.
Silva (1998) entende meio ambiente como
sendo a interao do aglomerado de elementos
naturais, artificiais e culturais que possibilitem a
evoluo equilibrada da vida em todas as suas
formas (SILVA, 1998, p. 2). Para completar esse
conceito, acrescenta-se o meio ambiente do
trabalho. A proteo penal ao meio ambiente foi
abarcada pela Constituio Federal em seu
artigo 225, 3, o qual determina que as
condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas,
independentemente
da
obrigao de reparar os danos causados. De
acordo com Prado (2001):
70

.........
Frente a essa cominao, pode-se
inferir que a Constituio Federal de
1988
afastou,
corretamente,
qualquer possvel dvida com
relao indispensabilidade de
uma proteo penal do ambiente,
entendendo a existncia e a
importncia do ambiente para o
homem. Reconheceu-se a sua
autonomia como bem jurdico,
devendo,
para
tanto,
o
ordenamento jurdico lanar mo,
at mesmo, da pena, ainda que
como ltima ratio, para garanti-lo.
(PRADO, 2001, p. 59).

H doutrinadores que entendem que o


uso do Direito Penal, em face das lides
ambientais, deve ocorrer somente como
ltima alternativa do Direito, dentro do
entendimento do princpio da interveno
mnima e pode-se citar, dentro dessa linha, a
compreenso de Viegas (2008) ao defender
que:
O Direito Penal dever subsistir
como meio de tutela ambiental
estatal somente quando os demais
meios no forem aptos para
proteger a natureza e somente
naquelas agresses consideradas
socialmente
intolerveis,
de
maneira que o direito de punir do
Estado, na seara penal, seja
desempenhado como exceo do
sistema jurdico. (VIEGAS, 2008, p.
3).

71

.........
A incidncia penal estaria justificada
somente quando o bem jurdico tutelado fosse
exposto a um dano significativo para o
contexto cultural fixado e frente ineficcia
de
alternativas
jurdicas
sancionadoras,
porm, tem-se que levar em considerao que
no h um critrio consolidado e objetivo para
delimitar o que corretamente constitui o dano
ambiental e suas dimenses. Milar (2004, p.
1014) entende que:
difcil a tarefa de determinar
como deve acontecer a reparao
por causa do dano causado e quais
os critrios e metodologias a serem
utilizados para tanto, j que o meio
ambiente no cabe dentro de
conceitos e frmulas matemticas,
devendo o operador do Direito
entender que o meio ambiente
com todos os elementos que ele
pode englobar holstico e
sistmico. (MILAR, 2004, p. 1014).

Realizadas as observaes necessrias


com relao ao ambiente e sua funo na
legislao vigente, este passou a uma nova
condio, passando a ser elemento decisivo
do desenvolvimento econmico, bem como
concreta a construo e manuteno do
direito
fundamental

vida.
Esse
reconhecimento da influncia e do potencial
do ambiente para a efetivao dos demais
direitos levou situao de que os atos que
determinem degradao ambiental passem a
ser tratados como crimes.
72

.........
As
inmeras
nuances
ambientais
acabam por dificultar o uso e a interpretao
da Lei n. 9.605/98, vez que os inmeros tipos
penais dispostos em tal lei suportam enorme
gama de interpretaes, fato que na mais
das vezes atenta contra a prpria segurana
jurdica dos indivduos. Prado (2008) ressalta
que:
H doutrina que discorre sobre o
conceito do meio ambiente a partir
dos conceitos penais, comentando
que o ambiente no um valor
absoluto, uma realidade em si, mas,
ligada, limitada ou referida de
forma indireta ao ser humano,
sendo assim, segundo tal doutrina,
seria importante o estabelecimento
de
critrios
especficos
que
permitissem individualiz-los, de
maneira ntida e objetiva, sem que
haja transgresso de quaisquer dos
princpios penais fundamentais.
(PRADO, 2008, p. 113).

Frente a toda essa problemtica posta,


importante questionar se essa variedade de
nuances e de especificidades possui guarida
tanto
no
processo
penal
quanto
no
procedimento
de
rito
sumrio,
como
fortemente se depreende da correlao entre
a Lei n. 9.605/98 e a Lei n. 9.099/95.

73

3.2 A Lei n. 9.605/98

.........

O Direito Ambiental vital para a garantia


da qualidade de vida da sociedade, sendo ao
mesmo tempo, uma garantia de manuteno
das demais formas de vida, bem como dos
recursos florestais, hdricos e minerais do pas,
sendo este um dever de todos os cidados,
conforme prev a CRFB/1988 em seu art. 225
que a impe ao Poder Pblico e coletividade.
Aps
percorrer
os
dispositivos
constitucionais que tratam do meio ambiente e
da tutela penal ambiental advinda da
CRFB/1988, adentra-se no estudo dos preceitos
da lei federal que dispe, principalmente, sobre
as sanes penais derivadas de posturas e
atividades lesivas ao meio ambiente.
A Lei Federal n. 9.605/98, conhecida
como Lei de Crimes Ambientais, surgiu com o
condo de prevenir e reprimir posturas
praticadas contra o meio ambiente, mas, a
contribuio dessa Lei para o ordenamento
jurdico

controversa,
sendo
festejada,
principalmente,
pelos
doutrinadores
especializados na temtica ambiental, por outro
lado, a lei em referncia indagada por uma
gama de juristas, como Miguel Reale Jnior, que
se coloca criticamente frente mesma.
No Brasil, a Lei Ambiental condiciona a
concesso da transao penal composio do
dano ambiental, porm, exceto nos casos em
que haja a impossibilidade desta, sendo assim,
tal reivindicao legal deve ser atendida para a
74

.........
concesso do benefcio. Nas palavras de Reale
Jnior (2002):
Em sua aplicao, passados mais
de uma dcada de sua edio, a lei
acabou
por
mostrar
suas
deficincias:
puniram-se
atos
irrelevantes
e
remanesceram
impunes fatos gravemente lesivos
ao meio ambiente. A incmoda
sabedoria dos provrbios, neste
caso,
encontra
embasamento:
quem tudo quer nada tem. O
legislador, entusiasmado e com
boas intenes em prol do meio
ambiente,
pretendeu
impor
a
represso penal a tudo e a todos,
porm,
contradies
e
inconsistncias surgem a cada
passo. (REALE JNIOR, 2002, p. 23).

De outra banda, aqueles que como Freitas


(2001) consideram promissoras as medidas
penalizantes na defesa ambiental comentam
que A luta pela proteo natureza teria
encontrado, no Direito Penal, um de seus mais
importantes instrumentos, dentre outras razes,
porque o estigma de um processo penal produz
efeitos que as demais formas de represso no
atingiriam. (FREITAS, 2001, p. 32). J Cruz
(2003) diz que:

75

.........
O
fato

que
o
legislador
infraconstitucional ordenou, em um
nico diploma legal, grande gama
de condutas que possam causar
dano ou colocar em perigo o meio
ambiente, com isso, objetivou no
s
consolidar,
mas,
tambm
sistematizar, dentro de uma lgica
formal, os delitos ambientais e suas
penas,
preferindo
as
penas
restritivas de direito e de prestao
de servios, na inteno de fazer
valer o princpio da reparao
ambiental. (CRUZ, 2003, p. 63).

Segundo Lecey (2007):


Uma boa compreenso sobre a Lei
n. 9.605/98 aponta como relevantes
caractersticas dessa norma a
valorizao das penas alternativas
pena privativa de liberdade e a
preocupao com a reparao do
dano ambiental, mas, para tanto, a
norma lanaria mo dos meios
trazidos pela Lei dos Juizados
Especiais Criminais (Lei Federal n.
9.099/95) como a composio do
dano, a transao penal e a
suspenso condicional do processo.
(LECEY, 2007, p. 92).

Em que pese a reconhecida importncia


da aplicao de medidas alternativas no mbito
penal, este trabalho pretende refletir se a
76

.........
criminalizao das condutas lesivas ao meio
ambiente , de fato, meio relevante e correto
para alcanar-se a tutela ao meio ambiente. Em
especial, no que diz respeito reparao do
dano ambiental frente s ferramentas que j
existem na esfera civil e, essencialmente, na
seara administrativa.
3.3 A Reparao do Dano Ambiental
A posio da sociedade contempornea,
constatando a dependncia do homem em
relao ao seu ambiente, levou adoo de
uma srie de normas protetoras do ambiente,
mediante a restrio do uso indiscriminado de
seus elementos pelo homem. No Brasil, onde a
exuberncia da natureza contrasta com os
abusos cometidos contra a prpria ao longo da
histria, deve existir uma real preocupao com
a manuteno e melhoria da qualidade
ambiental.
Sob a perspectiva apresentada, importa
adentrar, especificamente, nos ditames da Lei
dos Crimes Ambientais no que diz respeito aos
procedimentos adotados quanto s infraes de
menor potencial ofensivo. Antes disso, porm,
relevante percorrer alguns conceitos de ordem
ambiental que so vitais a compreenso da
problemtica posta com relao a relevncia (ou
no) da penalizao das condutas, como meio
efetivo de proteo ambiental.
Tem-se que a funo maior da legislao
protetora ao meio ambiente evitar a
77

.........
ocorrncia do dano e, caso o mesmo acontea,
concretizar a sua reparao. A recomposio do
dano deve ser o intuito principal dos executores
da poltica ambiental, at mesmo em nvel
penal, embora que essa reparao seja mais
onerosa para o seu causador e mais rdua para
o Estado.
Milar (2004) diz que o valor econmico
no tem o condo seja por aproximao ou
fico de trocar a existncia do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e o exerccio desse
direito fundamental. (MILAR, 2004, p. 671).
A reparao e a recomposio tm por
objetivo repor o patrimnio prejudicado
mesma posio em que se encontrava
anteriormente, fazendo cessar no s a
atividade lesiva, como, tambm revertendo a
degradao. Destarte, dentre a reparao
pecuniria e a reparao in natura, esta se
mostra como mais adequada, conforme
entendimento majoritrio da doutrina.
A reparao meramente indenizatria, por
sua vez, segundo Freitas (2005) ter
cabimento,
repita-se,
somente,
na
impossibilidade
de
reconstituio
ou
recuperao do meio ambiente lesado.
(FREITAS, 2005, p. 67).
3.4 A Lei n. 9.099/95 e a Transao Penal
nos Crimes Ambientais
A Lei n. 9.099/95 trouxe grandes
inovaes para o Direito Processual Penal e,
78

.........
todas
elas,
constituem
medidas
despenalizadoras baseadas no consenso, ora
dependendo da vontade do infrator e do
acusador para que sejam aplicadas (transao
penal e suspenso condicional do processo), ora
da vontade da vtima (representao nos crimes
de leso corporal culposa e leso leve) ou da
vontade do autor do fato e da vtima
(composio dos danos civis), como diz
Nogueira (2003).
At ento, os Juizados Especiais Estaduais
julgavam e processavam os crimes de menor
potencial ofensivo, entendendo como as
contravenes penais e os crimes com pena
mxima no superior a 1 ano (art. 61 da Lei n.
9.099/95). A Lei de Crimes Ambientais traz
esculpida, em seu artigo 27, a chance de ser
propiciada, nos casos de crimes de menor
potencial ofensivo, a proposta de aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa,
prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95.
Esta apenas poder ser formulada caso
tenha existido a prvia composio do dano
ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei,
salvo em caso de comprovada impossibilidade.
O intuito do legislador foi de desenvolver um
instrumento voltado reparao do dano
ambiental. A Instituio de Juzos especializados
em matria ambiental, cumulando atribuies
cveis e criminais, representa relevante meio de
implementao
das
normas
ambientais,
propiciando a especializao dos magistrados e
maior celeridade na prestao jurisdicional.
Grinover e outros (2005) entendem que:
79

.........
A obliquidade reparatria da justia
criminal, que foi adotado de modo
bastante claro na Lei n. 9.099/95
(Lei dos Juizados Especiais), pode
ter encontrado seu apogeu na
recente Lei Ambiental (Lei n.
9.605/98) que, com efeito, ao
cuidar dos institutos da transao
penal e da suspenso condicional
do processo, conferiu relevncia
mpar reparao do dano
ambiental. (GRINOVER et al, 2005,
p. 387).

O anseio de composio dos danos


ambientais da maneira como proposta na Lei n.
9.605/98 vista por inmeros estudiosos como
uma importante contribuio preservao do
meio ambiente. Nesse aspecto, o art. 27 da Lei
n. 9.605/98, comina que nos crimes de menor
potencial ofensivo a proposta prevista no art.
76 da Lei n. 9.099/95 apenas ser formulada se
houver a prvia composio do dano ambiental,
exceto, no caso de impossibilidade.
O fato que o dimensionamento do dano
ambiental exerccio muito amplo, porm, mais
amplo ainda estipular-se a maneira de sua
composio, fatores esses que, por certo, no
cabem no estreito e informal momento da
audincia prvia do Juizado Especial Criminal,
por isso, uma vez que a reparao ambiental
deva ser considerada o fim mximo da tutela
ambiental, quando j ocorrido o dano, h uma
forte inclinao de parte da doutrina por
considerar outros ramos do Direito, como o
80

.........
Administrativo, muito mais eficazes para a
correta reparao ambiental. Para dis Milar
(2004):
A
tutela
penal

uma
via
complementar ao poder punitivo do
Estado, no que diz respeito
temtica ambiental, j que o dano
ambiental possui uma repercusso
jurdica tripla, j que o poluidor, por
um
mesmo
ato,
pode
ser
responsabilizado, alternativa ou
cumulativamente, na esfera penal,
na administrativa e na civil.
(MILAR, 2004, p. 971).

Importa relacionar a atuao estatal na


reparao do dano, pelas vias administrativa e
cvel, nas quais tem-se uma grande gama de
artifcios tanto tcnicos quanto procedimentais.
Entende-se que a partir dessa relao,
perguntar se existe real necessidade e
efetividade em lanar mo, o Estado, do Direito
Penal como forma de represso ao dito
degradador. Milar (2004) ressalta que:

81

.........
Quando as demais esferas de
responsabilizao forem suficientes
para atingir de maneira integral
aqueles dois objetivos vistos como
sendo primordiais (preveno e
reparao tempestiva e integral), a
verdade que, em tese, no existe
mais
razo
jurdica
para
a
incidncia do Direito Criminal.
(MILAR, 2004, p. 971).

De acordo com Freitas (2005):


Com relao dificuldade da
composio na reparao do dano,
mesmo a doutrina receptiva Lei
n. 9.605/98 refere as dificuldades
de mensurar, por exemplo, a
proposta de reparao, j que nem
sempre
o
representante
do
Ministrio
Pblico
dispe
de
elementos para,
na proposta,
sugerir o valor a ser fixado. O dano
ambiental de difcil quantificao
e, muitas vezes, o seu alcance
somente surge muito tempo depois
do ocorrido. (FREITAS, 2005, p.
134).

Amide, so comuns as crticas sobre o


objeto dos acordos despenalizadores, posto que,
em razo da dificuldade encontrada para
dimensionar a reparao do dano, esses se
resolvem em uma simples prestao pecuniria,
entrega de coisa ou prestao de servios para
82

.........
organizaes que no tm qualquer relao com
a proteo do meio ambiente.
Pergunta-se qual a necessidade de
movimentar a mquina judiciria dentro de um
contexto em que o prprio Ministrio Pblico,
por exemplo, dispe de capacidade para se
estabelecer compromissos de ajustamento de
conduta nos quais restam estabelecidas
condies e aes para a reparao do dano. As
partes, no comprimento de tais compromissos,
efetivamente dispem de largo perodo para
negociarem, desempenharem as medidas e
alocarem tcnicos com o intuito de verificar o
cumprimento das exigncias postas.
praticamente impossvel se imaginar
que, no Brasil, o infrator iria comparecer a uma
audincia preliminar j com a recuperao
ambiental concretizada, pois, ora, o lapso
temporal entre o fato e a audincia no seria
suficiente para atos to amplos, alm disso, na
mais das vezes, a audincia preliminar a
primeira oportunidade em que o infrator
orientado tanto sobre sua conduta quanto sobre
os prejuzos a que, supostamente, deu causa,
assim, quase impossvel dita composio antes
da audincia. Para Buzaglo e Dantas (2000):

83

.........
O mais correto seria acreditar que o
legislador teve por intuito garantir
que as partes componham no
somente os meios, mas, tambm as
condies de reparar o dano, sendo
que a forma para tanto poder ser
objeto da prpria composio, por
meio
de
clusulas
a
serem
cumpridas. (BUZAGLO, DANTAS,
2000, p. 457).

Entende-se que embora essa posio seja


considerada mais coerente, sob o ponto de vista
ftico, persiste a problemtica sobre as
condies tcnicas das partes para decidirem,
com seriedade e segurana, sobre a referida
composio e sobre os benefcios ambientais.
Segundo Lecey (1999):
Frente a tais dificuldades tcnicas e
procedimentais, na maioria das
vezes, a to aplaudida composio
dos danos e a subsequente
transao
penal
acabam
transformando-se
em
alto
negcio e, por esse motivo, devese coibir trocar a degradao por
outros bens que no de interesse ao
meio ambiente. (LECEU, 1999, p.
15).

Grinover e outros (2005) afirmam que:

84

.........
A Lei Ambiental privilegiou a sano
de
natureza
penal
num
entendimento
puramente
dissuasrio e intimidatrio, porque,
em
concreto,
a
preocupao
primeira com o restabelecimento
do
meio
ambiente
lesado.
Restabelecimento esse que, de fato,
no vem ocorrendo por esse
intermdio. (GRINOVER et al, 2005,
p. 385).

importante indagar sobre a necessidade


de lanar mo da esfera criminal, se considerar
que a reparao do dano ambiental, uma vez
ocorrido, o maior interesse da coletividade.
Nesse passo, grifa-se que a via administrativa,
por exemplo, mesmo diante dos problemas
estruturais que lhe so afetos, possui no s
agentes capacitados como tambm dispe de
timos mecanismos coercitivos, como o
embargo e a suspenso de atividades, no caso
de empreendedores que causem danos ao meio
ambiente.
No se questiona, nesse escopo, o
cabimento da criminalizao de certas condutas
lesivas ao meio ambiente, o que correto em
razo da relevncia do bem jurdico em voga e
da prpria disposio do texto constitucional. O
raciocnio busca revelar que a penalizao das
condutas deve ocorrer, mas apenas quando se
tratar de grave dano ao meio ambiente.
Guilherme S. Nucci (2009, p. 45) diz que:

85

.........
Se o bem jurdico puder ser
protegido de outro modo cabe abrir
mo da opo legislativa penal para
no banalizar a punio, tornandoa, por vezes, ineficaz porque no
cumprida pelos destinatrios da
norma e no aplicada pelos rgos
estatais encarregados da segurana
pblica. (NUCCI, 2009, p. 45).

Por sua vez, Milar (2004) ressalta que:


No campo ambiental, a legislao
voltada a prevenir o dano e, depois
de sua ocorrncia concreta, volta-se
sua reparao tempestiva e
integral, dessa forma, com o
fortalecimento do princpio da
subsidiariedade da ao penal,
possvel conceber que h uma
evoluo no sentido de que o
Direito Penal dever incidir sobre o
caso concreto naquelas lides em
que
as
instncias
civil
e
administrativa tenham se revelado
insuficientes
para
intimidar
a
conduta que seja potencial ou
efetivamente voltada ao prejuzo do
bem ambiental. (MILAR, 2004, p.
973).

Frente a tais assertivas, Milar (2004) diz


que vale refletir sobre a funo da norma penal
ambiental no ordenamento jurdico:

86

.........
Numa palavra:
entre
o tom
sarcstico de Miguel Reale Jnior.
que chama a nova Lei de hedionda
e o ufanismo romntico do exMinistro Gustavo Krause que a
considerou expresso da cidadania
ambiental , prefere-se dizer que o
progresso por ela ensejado foi mais
poltico do que tcnico-jurdico,
continuando os juristas ptrios com
o dbito de escrever para a nossa
sociedade um Direito Ambiental
Penal altura do grande patrimnio
que precisamos defender para as
porvindouras geraes. (MILAR,
2004, p. 974).

Finalizando-se, apesar de se reconhecer o


avano da legislao, no que concerne aos
Juizados Especiais Criminais, que pode ser
considerado um dos maiores avanos na
legislao repressiva ptria das ltimas dcadas,
importante avaliar as condies de tal
instncia para processar as aes de ordem
criminal que versam sobre condutas contra o
meio ambiente, quer pela ausncia de estrutura
quer pela ausncia de condies tcnicas para
manejar decises condizentes com as exigncias
do caso concreto.
4 A JUSTIA PENAL CONSENSUADA NO
BRASIL E OS CRIMES AMBIENTAIS
4.1 Juizado Especial Criminal e os Crimes
Ambientais

87

.........
ntido que a legislao penal-ambiental,
mesmo com as imposies formais da norma,
no vem, na prtica, primando pela recuperao
do ambiente degradado e isso acontece por
inmeras razes, que so de ordem estrutural,
burocrtica, procedimental e, principalmente, de
ordem tcnica.
O direito penal ambiental, na perspectiva
do juizado especial criminal, possui uma
contribuio concreta no que diz respeito
proteo do bem jurdico ambiental ao acatar a
possibilidade de se colocar a pena privativa de
liberdade em segundo plano, privilegiando a
clere reparao/indenizao do dano. A
correlao entre este tipo de justia consensual
penal que o Juizado Especial e a lei dos crimes
ambientais enorme.
De acordo com o que se vislumbra no
artigo 98, inciso I, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, o instituto da
transao possibilita ao acusado de crime de
menor potencial ofensivo conciliar, de maneira
voluntria, uma pena restritiva de direitos,
coibindo-se uma sentena que aplique pena
privativa de liberdade, quando preenchidos os
requisitos legais.
O referido instituto deve ser empregado
nas infraes penais de menor potencial
ofensivo, no qual a pena mxima no ultrapasse
dois anos, quando haver a consequente
aplicao do rito especial. A possibilidade criada
pela norma constitucional louvvel, contudo,
no caso da tutela penal-ambiental, em muitos
casos, torna-se incua tal aplicao.
88

.........
H meios de reparao ao meio ambiente
degradado mais eficaz tecnicamente, citando-se
como exemplo, as searas cvel e administrativa.
Lecey (2007, p. 94) ressalta que:
A caracterizao de um crime de
menor potencial ofensivo, restou
por atingir uma srie de delitos
presentes na Lei de Crimes
Ambientais, os quais prevem
penas mximas inferiores a dois
anos,
no
levando-se
em
considerao
as
causas
de
aumento, que, na realidade, no
configuram tipos penais, j que no
caracterizam
autnticas
qualificadoras. (LECEY, 2007, p. 94).

Poucos so os delitos tipificados na norma


em voga que no admitem transao ou
suspenso, com isso, de forma massiva, as
infraes ambientais so encaminhadas ao
juizado especial criminal. As condutas contrrias
ao meio ambiente restam criminalizadas
conforme parmetros que as inserem no novo
modelo de justia criminal criado pela Lei n.
9.099/95, um modelo marcado pelo consenso,
pela preocupao com a recuperao do dano e
pela despenalizao.
A Lei n. 9.099/95 que implantou no Brasil
h mais de uma dcada os Juizados Especiais
Estaduais, nos moldes do Cdigo Penal da Itlia,
no Cdigo de Processo Penal Portugus e ainda
no sonho do modelo de Justia ideal, trouxe
muitos
benefcios
para
os
cidados,
principalmente, para os menos favorecidos, j
89

.........
que estes comearam a ter acesso Justia para
solucionarem seus conflitos de uma maneira
mais clere e menos burocrtica e este sem
dvida foi um marco no sistema Judicirio
brasileiro.
Com a promulgao da Lei dos Juizados
Especiais Estaduais, foram institudos alguns
Institutos
em
matria
processual
penal
importantes, como o da transao penal, que
est prevista no art. 76, da Lei n. 9.099/95,
trazendo
em
seus
artigos
pressupostos
essenciais para a concesso do benefcio,
pontos positivos para o acusado aceitar a
transao penal e seus efeitos na esfera penal e
cvel.
Milar (2004) entende que uma grande
parcela
das
infraes
ambientais
resta
submetida, portanto, aos princpios da oralidade,
informalidade,
simplicidade,
economia
processual e celeridade, presentes nos Juizados
Especiais Criminais.
importante refletir sobre a possibilidade
de ocorrer, efetivamente, a correta recuperao
do dano ambiental, atravs de institutos como o
da transao penal, luz de princpios que
objetivam celeridade e economia processual,
levando-se em considerao que as demandas
ambientais
so
amplas,
singulares,
eminentemente tcnicas e tm aferio diluda
no tempo.
Indaga-se se as condutas que causam
danos ao meio ambiente no poderiam ser
devidamente corrigidas, na esfera do processo
administrativo ou cvel, com presena de peritos
90

.........
aptos a auferir no s a real extenso dos danos
ocorridos mas tambm a melhor forma de
recomposio do ambiente natural, ocorrendo
essa com acompanhamento continuado, por
intermdio de monitoramentos, dentre outros
meios usuais nos processos de licenciamento
ambiental, por exemplo.
4.2 Crimes Ambientais na Comarca de Par
de Minas
A Lei n. 9.099/1995 introduziu em nosso
sistema processual um novo modelo de Justia
criminal, com base no consenso, assim sendo, o
Juizado Especial Criminal da Comarca de Par de
Minas estabelece o procedimento sumarssimo
para as infraes de menor potencial ofensivo,
conforme preconiza a lei quanto s medidas
despenalizadoras; objetivando a mitigao do
princpio da obrigatoriedade com a inteno de
afastar as penas privativas de liberdade de curta
durao, e o escopo de promover a reparao
dos danos.
A apresentao da proposta de transao
penal, uma vez presentes os requisitos legais
para o feito, constitui poder-dever do Ministrio
Pblico, sendo neste caso, na Comarca de Par
de Minas atribuda a 4 Promotoria de Justia.
preciso salientar, no entanto que a proposta de
transao penal realizada na audincia
preliminar,
que
deve
ser
presidida
obrigatoriamente por um juiz togado, que dar
ao autor do fato os esclarecimentos necessrios
deciso de aceitar ou no a proposta.
91

.........
Indispensvel, tambm, a presena de um
advogado, sob pena de nulidade do ato.
A proposta formulada pelo Ministrio
Pblico limita-se a penas restritivas de direito ou
multa. Caso seja aceita a proposta de Transao
Penal pelo autor do fato, a questo apreciada
pelo juiz, que homologa ou no o acordo, pois, o
juiz no um mero espectador durante o
processo; portanto, se entender que no h
tipicidade, deixa de homologar a transao.
Os
dados
referentes
aos
Crimes
Ambientais na Comarca de Par de Minas tem
origem da 4 Promotoria de Justia, coletados do
Relatrio Mensal do Juizado Especial Criminal de
Estatstica Criminal TCOs Transaes Penais e
Denncias, compreendendo os anos de 2009 a
2013.
No lapso temporal entre 2009 a 2013,
soma-se 433 Transaes Penais oferecidas pelo
Ministrio Pblico, distribudas ao longo de 05
anos da seguinte forma: ano de 2009,
totalizando 173; no ano de 2010, totalizado 71,
no ano de 2011, totalizando 79; no ano de 2012,
totalizando 59 e no ano de 2013, totalizando 51.
Observa-se que o ano de 2009 possui o maior
nmero de Transaes Penais, somando 173,
bem como, o ano de 2013 possui o menor
nmero de Transaes Penais. Portanto h um
declnio acentuado no lapso temporal utilizado
na pesquisa, diminuindo gradativamente a cada
ano analisado.
Para os casos em que no h cabimento
da propositura da Transao Penal e em caso de
descumprimento do acordo por parte do autor
92

.........
do fato no se pode converter a pena restritiva
de direitos ou multa em privativa de liberdade.
Tratando-se de multa, o Estado deve promover
sua execuo como dvida ativa. Cuidando-se de
pena restritiva de direitos, dever o Ministrio
Pblico apresentar denncia, sendo de suma
importncia que o juiz, ao homologar o acordo,
no extinga desde logo a punibilidade.
No levantamento realizado referente as
Denncias na Comarca de Par de Minas nos
Crimes Ambientais, considerando o lapso
temporal entre os anos de 2009 a 2013,
totalizam 291. Encontram-se distribudas da
seguinte forma: no ano de 2009, totalizam 119;
no ano de 2010, totalizam 58; no ano de 2011,
totalizam 52, no ano de 2012, totalizam 47 e no
ano de 2013, totalizam 15.
O ano de 2009 apresenta o maior nmero
de denncias, compreendendo 119, sendo que o
ano de 2013 possui o menor nmero,
representando apenas 15 Denncias realizadas.
Houve uma significativa diminuio no nmero
de Denncias realizadas entre os anos de 2009
a 2013.
Podemos perceber que tanto os dados da
pesquisa referente s Transaes Penais quanto
as Denncias, mostram uma diminuio
acentuada dos nmeros apresentados no lapso
temporal utilizado na metodologia aplicada. Os
05 ltimos anos mostram que na Comarca de
Par de Minas houve uma reduo quanto ao
nmero de transaes penais e denncias,
quando comparado a outros anos.

93

5 CONCLUSO

.........

No Brasil, percebe-se que dos atos


danosos, foi-se efetuando uma sistematizao
que acabou nomeando alguns com o substantivo
crime. Todos aqueles atos presentes na lei
penal so entendidos como crime. E no
somente no Cdigo Penal, mas em todas as
demais leis esparsas.
O crime entendido como ato que traz a
violao de um bem que protegido dentro da
legislao penal. E h que se lembrar: s h
crime quando h uma conduta previamente
descrita como tal. Portanto, deve a norma
escrita bem definir qual o comportamento
humano que pretende exigir ou impedir, de
modo a aplicar uma sano ao seu violador.
Somente o Estado pode aplicar sano a quem
desrespeita a norma por ele mesmo editada.
Entende-se, na teoria tradicional penal,
que tal instituto deve ser resultado de uma
conduta, comissiva ou omissiva, sem a qual
impossvel haver um delito. Frente prtica
desta conduta delitiva preciso que haja uma
reao contrria quele que praticou a conduta
punvel chamado de sujeito ativo , visando
reparar o mal causado e tambm impedir e
desincentivar
a
ocorrncia
de
mais
acontecimentos danosos.
Da surge a sano penal, cuja aplicao
atualmente de poder exclusivo do Estado,
pressupondo uma relao de soberania atravs
de uma atuao mais enrgica. Pena a sano
de carter aflitivo, imposta pelo Estado, por
94

.........
meio do devido processo legal, ao autor da
infrao da lei penal, como retribuio pelo fato
censurvel por ele praticado e com o fim de se
evitarem novos delitos.
A pena se apresenta, ento, com duplo
carter: retributivo e o preventivo. O aspecto
retributivo

caracterizado
pela
proporcionalidade penal, onde a pena a ser
instituda para aquele que causou o dano, que
efetivou o crime, deve ser proporcionalmente
contrria a este prejuzo causado. J o carter
preventivo ligado a uma idia de intimidao,
em que se mostra a toda a sociedade o que no
certo pelo exemplo daquele que est
cumprindo a pena em decorrncia do mal que
causou. Deve a pena funcionar como autntica
ameaa, de modo a demover o cidado prtica
criminosa.
O carter preventivo e retributivo da
sano, no que tange pena privativa de
liberdade, no vem alcanando o fim almejado.
Em consequncia, muitos a criticam e entendem
que tal carter retributivo-preventivo apenas
um discurso jurdico. O cidado encarcerado no
acaba sendo demovido da senda criminosa. Ao
contrrio, segregado e em contato com outros
delinquentes, se converte em criminoso
carreirista, ascende no crime e prossegue em
sua prtica, no raro aumentando a gravidade
da conduta. Tambm se questiona o carter
preventivo da pena privativa de liberdade, pois
no h qualquer estatstica a respeito, nem h
como elabor-la de modo srio e crvel.
A medida despenalizadora, a Transao
Penal, ofertada nos Crimes Ambientais na
95

.........
Comarca de Par de Minas mostrou relevante
diminuio entre os anos analisados, bem como
o nmero de Denncias tambm demonstrou
significativa diminuio. Percebeu-se que dentre
o lapso temporal utilizado na pesquisa, a partir
do ano de 2009, medida que se aproxima do
ano de 2013, houve relevante diminuio tanto
das Transaes Penais quanto das denncias.
Acredita-se que, a preveno geral parte
do pressuposto de que a pena atemoriza,
intimida
o
cidado,
que
ante
a
sua
racionalidade,
pensar
e
pesar
as
conseqncias que para ele adviro, caso
pratique a conduta que ora cogita. possvel
que o homem mdio, desde que no tomado
pela paixo, racionalmente, pondere e, aps
reflexo, abandone o projeto criminoso. A
experincia tem demonstrado que o criminoso
sempre acredita que no ser descoberto e, se
descoberto, no ser punido. Ademais, para que
o futuro criminoso possa bem sopesar as
consequncias do ato cogitado, dever ter um
conhecimento adequado no s da ilicitude de
sua conduta, mas tambm, da pena cominada e
do mtodo jurdico de sua fixao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado,
2003.
96

.........
BUZAGLO, Samuel Auday; DANTAS, Marcelo
Buzgalo. Transao penal e suspenso do
processo-crime
e
o
dano
ambiental,
consideraes sobre os artigos 27 e 28 da lei
9.605/98. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
779, p. 457, set. 2000.
CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira. A
importncia da Tutela Penal do Meio Ambiente.
Revista de Direito Ambiental, So Paulo, n. 8, p.
63, jul./set. 2003.
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do
patrimnio cultural. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. v. 3.
FIORILLO, Celso Antonio. Manual de direito
ambiental e legislao aplicvel. 2. ed. So
Paulo: Max Limonad, 1999.
FIORILLO, Celso Antonio; RODRIGUES, Marcelo
Abelha; NERY, Rosa Maria Andrade. Direito
processual ambiental brasileiro. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio
Federal e a efetividade das normas ambientais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
FREITAS, Vladimir Passos de. Crimes contra a
natureza. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.

97

.........
FREITAS,
Vladimir
Passos
de.
Direito
administrativo e meio ambiente. Dissertao de
Mestrado, UFPR, 1991.
FREITAS, Vladimir Passos de. Ilcito penal
ambiental e reparao do dano. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
GOMES, Lus Roberto. Princpios constitucionais
de proteo ambiental. Revista de Direito
Ambiental, So Paulo, n. 16, p. 172, 1999.
GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Juizados
especiais criminais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
JORDANS, William R. Ecologia de restaurao:
biodiversidade. So Paulo: Nova Fronteira, 1997.
LECEY,
Eladio.
Direito
ambiental
penal
reparador: composio e reparao do dano ao
ambiente: reflexos no juzo criminal e a
jurisprudncia. Revista de Direito Ambiental, So
Paulo, n. 12, p. 92, jan./mar. 2007.
LECEY, Eladio. Novos Direitos e Juizados
Especiais: a proteo do meio ambiente e os
Juizados Especiais Criminais. Revista de Direito
Ambiental, So Paulo, n. 15, p. 15, jul./set. 1999.
LEVAI, Fernando Laerte. Direito dos animais: o
direito deles e o nosso direito sobre eles.
Campos do Jordo: Mantiqueira, 1998.

98

.........
MEDAUAR,
Odete.
Relatrio
de
impacto
ambiental. Boletim de Direito Administrativo,
So Paulo, p. 591, set. 1989.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 14. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989.
MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina,
jurisprudncia, glossrio. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
MORAES, Andria Ponciano de. Direito ambiental
e economia na busca da efetivao do
desenvolvimento
sustentvel.
Out.
2009.
Disponvel
em:
<http://www.webartigos.com/artigos/direitoambiental-e-economia-na-busca-da-efetivacaodo-desenvolvimento-sustentavel/26679/>.
Acesso em: 25 fev. 2014.
MOREIRA, Iara Veroci Dias. Avaliao de Impacto
Ambiental: Instrumento de Gesto. Cadernos
FUNDAP, So Paulo, n. 16, p. 54-63, jun. 1989.
NOGUEIRA, Mrcio Franklin. Transao penal.
So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal
comentado. 9. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Rafaela Lcia Martins de. Legislao
ambiental: uma viso poltico-ambiental do
projeto Bolsa Verde no Estado de Minas Gerais.
Lavras: UFLA, 2009.
99

.........
PRADO, Luis Regis. Apontamentos sobre o
ambiente como bem jurdico-penal. Revista de
Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 133, abr./jun. 2008.
PRADO, Luis Regis. Crimes contra o meio
ambiente: anotaes Lei 9.605 de 12.2.98,
doutrina, jurisprudncia legislao. 2. ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: RT, 2001. p. 59.
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito
penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1.
ROCHA, Jos Afonso da. Direito ambiental e
meio ambiente do trabalho. So Paulo: LTr, 1997.
SICOLI, Jos Carlos Meloni. A tutela penal do
meio ambiente na Lei n. 9.605, de 13 de
fevereiro de 1998. IBCCrim, So Paulo, v. 65, p.
5-6, 1998.
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental
constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998.
SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de
ambiental. So Paulo: Saraiva, 2003.

direito

VIEGAS, Thas Emlia de Sousa. Gesto de


conflitos ambientais pelo direito penal: reflexes
sobre a aplicao do princpio da insignificncia
numa sociedade de risco. Anais do IV Encontro
Nacional da Anppas. Braslia, 2008.

100

.........
CONSIDERAES SOBRE A
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PRIVADO LUZ DO PENSAMENTO
SHAKESPEARIANO
Caroline Moreira Rachid10
1 INTRODUO

A presente pesquisa se encontra inserida


na rea das Cincias Sociais Aplicadas, seguindo
a linha de pesquisa do Direito e Literatura, a
qual considerada uma linha de pesquisa nova
e indita no Brasil, possuindo ainda um pblico
muito especfico.
Tem
como
problemtica
haver
a
possibilidade ou no de estudar e compreender
o Direito no somente atravs da lei, doutrina e
jurisprudncia, mas sim, fazendo um exerccio
de interpretao a partir de uma obra literria
como O Mercador de Veneza, escrita em outra
poca e outro ordenamento jurdico diferente do
que foi recebido no Brasil.
Deste modo, o que se pretende estudar
a constitucionalizao do Direito Privado,
atravs
da
obra
clssica
da
literatura
internacional, visando relacionar o contedo da
obra esfera jurdica.
De incio, ser feita uma explanao sobre
as teorias existentes acerca de Direito e
Literatura, alm de apontar os motivos da unio
10

Graduada em Direito pela Faculdade de Par de Minas.


101

.........
dessas
duas
reas,
como
forma
de
complementariedade aos estudos jurdicos.
Sero apresentadas breves consideraes
sobre a vida e obra do autor, e um resumo da
obra utilizada, bem como as razes para a
escolha da mesma, e sua contribuio para que
seja realizado este estudo. Em seguida, parte-se
para o estudo da constitucionalizao do Direito
Privado, e que, para compreender este
fenmeno, ser abordada toda a evoluo do
Direito Privado, que compreende desde sua
parte histrica, evoluo, at o presente
momento, com a sua respectiva interao com o
Direito Constitucional.
Por fim, o trabalho segue para a
interdisciplinaridade, e posteriormente, um
estudo do princpio constitucional considerado
como o mais importante do nosso sistema
jurdico, qual seja, o princpio da dignidade da
pessoa humana, bem como o estudo dos
princpios basilares do Cdigo Civil de 2002,
todos
eles
possuindo
relao
com
a
constitucionalizao do Direito Privado.

2 DIREITO E LITERATURA
Pensar na possibilidade de se fazer um
estudo do Direito utilizando por base a
Literatura, a princpio pode causar certo receio,
haja vista a diferena existente entre ambas as
disciplinas.
Porm, essas duas reas apresentam
semelhanas estando intimamente ligadas, de
forma que o estudo interdisciplinar entre uma e
102

.........
outra visa fornecer uma compreenso de
aspectos do mundo jurdico, que por vezes
apresentado atravs do seu formalismo,
compreenso esta podendo ser obtida de uma
forma diferenciada e eficaz.
Germano Schwartz (2006) preleciona que:
[...] a relao entre Direito e
Literatura aparece como uma forma
diversa de abordagem da cincia do
Direito, calcada na superao do
modelo
heteropoitico/positivista,
procurando
novas
formas
de
observao
transdisciplinares
(observao de segundo grau) que
possibilitem a constatao e a
superao
do
j
referido
distanciamento temporal para com
a sociedade na qual se insere.
(SCHWARTZ, 2006, p. 18).

No incio do sculo XX, j era possvel


encontrar alguns estudos com a unio do Direito
e Literatura nos Estados Unidos. Porm, o marco
propulsor que deu destaque e avano a essa
linha de pesquisa foi o Law and Literature
Movement.
Law and Literature Movement se refere a
um movimento realizado nos Estados Unidos,
por volta do ano de 1970, no qual autores
fizeram vrios estudos jurdicos utilizando por
base a Literatura. Tal movimento ganhou
notoriedade e se expandiu por demonstrar que
as reas Direito e Literatura possuem conexo.
Dado
a
importncia
que
esse
estudo
demonstrou, Direito e Literatura passou a
compor a grade curricular de vrios cursos de
103

.........
Direito nas faculdades americanas, inclusive na
universidade de Harvard, considerada um
referencial mundial.
Denis Borges Barbosa (2013) explica que:
Law & Literature vem a ser, apenas,
umas
das
vrias
tendncias
antipositivistas, que tenta atuar na
formao do profissional do direito
de forma a resgatar aspectos
humanstico de que as carreiras
jurdicas se afastaram sem, na
verdade, se articular como uma
prtica de Direito. (BARBOSA, 2013,
p. 5).

Deste
modo,
mencionar
Direito
e
Literatura sob o cenrio internacional no algo
novo, visto que sua prtica desenvolvida e
conhecida com frequncia por estudiosos
americanos, dado sua importncia e relevncia.
Certo que no Brasil o estudo
interdisciplinar envolvendo as duas disciplinas
pouco conhecido e explorado, possuindo um
pblico ainda pequeno e restrito, mas que vem
se expandindo e ganhando fora.
Surgiram ento alguns grupos de pesquisa
nos variados cantos do pas. Grupos estes que,
sob a influncia da doutrina internacional, se
propem a fazer estudos jurdicos com base na
Literatura, trazendo para nosso ordenamento
jurdico e apresentando para os estudiosos os
benefcios que essa interseo pode oferecer.
Assim, Direito e Literatura pode ser
conceituado
como
sendo
uma
forma
caracterizada por uma didtica diferenciada
para se compreender institutos e questes
104

.........
jurdicas, utilizando de uma disciplina e
elementos que se encontram do lado externo do
Direito. O que se pretende buscar na Literatura
a sua contribuio para auxiliar operadores do
direito a interpret-lo, no s atravs do seu
positivismo, da sua rigidez que nos imposta,
mas sim atravs de um foco extrajurdico que
vai auxiliar para essa interpretao. Tudo isso
visando demonstrar que o Direito no
encontrado apenas no seu universo formal, mas
sim, nas mais diversas e variadas formas.
perceptvel que Direito e Literatura
possuem um ponto em comum, qual seja,
ambas as disciplinas se utilizam da linguagem e
da palavra, podendo ser considerado o principal
instrumento
destes
dois
ramos.
E
a
interpretao algo que se faz essencial e
necessrio tanto em uma rea quanto em outra.
Conforme Germano Schwartz (2006):

105

.........
[...] no difcil verificar que o
Direito e Literatura so disciplinas
narrativas. E, assim, as coisas que
ali contadas ocupam um papel
bastante importante na construo
das imagens e dos simbolismos
sociais. dizer: o modo de
percepo da sociedade em relao
a um processo judicial depende, em
grande escala, do modo pelo qual
sua sentena e os efeitos de seu
contedo penetram no sistema
psquico. E, nessa linha, histrias
contadas por romancistas tm,
como sabido, maior sensibilidade
do
que
o
rigorismo
formal
necessrio ao ato conclusivo de
uma lide. (SCHWARTZ, 2006, p. 5859).

Deste modo, o que se percebe fazendo um


estudo nas obras literrias, que a Literatura
capaz de fornecer uma riqueza e um contedo
cultural
e
didtico,
que
possibilita
a
complementao do estudo, permitindo analisar
vrias questes sociais que so trazidas e
abordadas nos textos literrios, questes essas
que so de extrema importncia, cultura,
riqueza e que no so encontradas em livros
jurdicos ou na letra fria da lei. Tudo isso de
forma mais simples e de fcil assimilao. De
acordo com Ronald Dworkin (2000):

106

.........
Proponho que podemos melhorar
nossa compreenso do direito
comparando a interpretao jurdica
com a interpretao em outros
campos
do
conhecimento,
especialmente a literatura. Tambm
suponho que o direito, sendo mais
bem compreendido, propiciar um
entendimento melhor do que a
interpretao em geral. (DWORKIN,
2000, p. 217).

E ainda, de acordo com Schwartz (2006):


Ainda, outro motivo para se estudar
o Direito a partir da Literatura
reside na interpretao. Como
ambos so textos, Direito e
Literatura reclamam uma atividade
que apure o sentido de suas
construes,
evidenciando
a
relao entre o construtor/legislador
e o destinatrio/cidado da norma
jurdica. Esse um momento de
conexo entre ambos os sistemas.
(SCHWARTZ, 2006, p. 50).

Isto posto, para se fazer valer desse tipo


de estudo, a doutrina se utiliza de trs correntes
que trazem propostas de estudo diferenciadas,
quais sejam: Direito na Literatura, Direito da
Literatura, Direito como Literatura.

2.1 Direito na Literatura

107

.........
Essa teoria aborda as maneiras que o
Direito retratado na Literatura. O que se busca
fazer uma investigao nos textos literrios. E,
a partir dessa investigao jurdica possvel se
deparar com diversos tipos de situaes e
personagens, passveis de questionamentos.
Resume-se em encontrar o jurdico no
literrio, utilizando-se da obra como uma
ferramenta, que, atravs de seu contedo,
busca-se fazer percepes jurdicas.
Germano Schwartz (2006) dispe que:
De fato, o estudo do Direito na
Literatura

aquele
que
se
apresenta como o mais construdo e
desenvolvido,
pois,
aqui,
o
acoplamento
entre
o
sistema
jurdico e o sistema da arte
latente,
visto
que
existem
imbricaes
bastante
bvias
possibilitadas pela comunicao
entre os textos. o caso, por
exemplo, quando um juiz cita uma
obra literria para fundamentar sua
deciso. E, vice-versa, quando um
autor transforma em arte uma
causa jurdica. (SCHWARTZ, 2006,
p. 56).

No Direito na Literatura conseguimos


visualizar uma dimenso histrica, cultural,
temporal, conhecendo um pouco da evoluo e
da histria da sociedade, sendo esta a corrente
adotada para a confeco dessa pesquisa.

108

.........
2.2 Direito da Literatura

Refere-se a situaes nas quais se faz


valer dos institutos e instrumentos jurdicos para
proteger todas aquelas situaes que cercam e
permeiam a Literatura, tais como previstos no
Cdigo Civil e na Constituio Federal, como
direitos de autoria, publicao, reproduo de
obras literrias, liberdade de expresso,
propriedade intelectual, crimes. Ou seja,
voltada para a proteo jurdica de situaes
que envolvem a Literatura, dispondo sobre
regras de conduta para o mundo literrio.

2.3 Direito como Literatura


Aponta que os dois ramos possuem em
comum a questo referente a linguagem e a
palavra. Assim, entende que o Direito pode ser
visto como forma de Literatura. Esta ligado
ideia de que as peas jurdicas so tambm
consideradas como sendo literrias, haja vista
que
sua
estrutura
contempla
figuras
semelhantes as da Literatura, como um enredo,
lgica, conexo, personagens.

3
MOTIVO
ESPECIAL
PARA
ANLISE
DIDTICA DE O MERCADOR DE VENEZA

109

.........
A obra de Shakespeare composta por
romance, brigas que dizem respeito a
preferncias religiosas e que esto acima de
tudo relacionadas a diversos institutos jurdicos
e princpios, tais quais a dignidade da pessoa
humana e a integridade fsica, que so
demonstrados
numa
bela
hermenutica
realizada em tribunal.
Nesse sentido, ser utilizada a obra O
Mercador de Veneza, na qual realizar-se- uma
anlise da constitucionalizao do Direito Civil
para compreender a sua evoluo no Brasil.

3.1 Autor e obra


Willian Shakespeare sem dvidas um dos
maiores, se no o maior, escritor de todos os
tempos. E isso se deve as brilhantes peas e
livros por ele escritos, os quais alm de
demonstrarem a realidade vivida pelo autor e
pelos demais ingleses ainda em sua poca,
encaixam-se perfeitamente a vida nos tempos
modernos, sendo constantemente utilizados em
diversos mbitos, que abrangem desde o
imaginrio dos milhares de leitores at o espao
jurdico, sendo utilizado no ramo de Direito e
Literatura, devido ao fato da reiterada utilizao
dos institutos do ordenamento em suas obras.
Terceiro filho dos seis tidos por Mary e John
Shakespeare, ingleses simples e analfabetos,
Willian desenvolveu grande capacidade literria,
mesmo no frequentando a universidade, fato
que era comum mesmo entre famlias ricas da
cidade. Seu pai, comerciante e depois prefeito
110

.........
da cidade natal do autor, teve grande influncia
no modo como ele escrevia e demostrava a
realidade da sociedade inglesa em suas peas e
demais
escritos.
Devido
aos
problemas
financeiros enfrentados por sua famlia, os quais
renderam diversos processos judiciais, inclusive
a hipoteca de sua casa, o autor adquiriu
conhecimento sobre a rea, o que mais tarde
refletiu-se em suas obras, como demonstrado
em O Mercador de Veneza, livro referencial ao
estudo realizado nesse trabalho.
Aos dezoito anos, se casou como Anne
Hathaway, com a qual teve trs filhos, Susanna
e os gmeos Hamnet e Judith, e permaneceu
casado at o fim de sua vida. Em 1951 se
mudaram para Londres em busca da realizao
profissional de Shakespeare, que previa
prsperas novidades na rea do teatro, guiado
pelos benefcios e incentivos dados pela ento
rainha, Elizabeth I. Com isso Shakespeare pode
desenvolver o ofcio e iniciar a criao de peas
teatrais e novos livros, resultando no surgimento
de O Mercador de Veneza, uma de suas
primeiras obras de carter srio e que
envolvesse problemas sociais e jurdicos.
As experincias jurdicas vividas por
Shakespeare o tornaram um amante e profundo
entendedor da cincia jurdica, fazendo-o
desenvolver informaes e contedos alm de
seu tempo, demonstrando em seus textos como
o Direito est presente em cada parte do nosso
dia a dia. Shakespeare trouxe para a esfera
literria, de modo simples e corriqueiro, a
essncia do ordenamento, seus ideais e
princpios, revelando a sociedade a influncia e
importncia do ordenamento em sua vida.
111

.........
Conforme
informaes
acima,
Shakespeare viveu no perodo em que a rainha
Elizabeth I governava o Estado ingls sob um
regime absolutista e de grande concentrao de
poderes, mesmo j existindo h alguns anos o
Parlamento, instituio a qual a rainha
encarregou-se de afastar de sua administrao.
H ainda, que se falar do sistema jurdico
adotado pelo ordenamento jurdico ingls Common Law - o qual se baseia em precedentes
histricos e jurisprudncia, divergindo da
posio adotada no Brasil, em que a codificao
e o aparato normativo de grande extenso
representam os pilares do sistema. Por isso, a
diferena de procedimentos no prprio tribunal e
nas decises tomadas no mesmo.

3.2 Breve resumo da obra


Bassnio, um pobre veneziano, tem o
sonho de casar-se com uma bela jovem, Prcia
de Belmonte, e devido a suas condies
financeiras v seu sonho cada vez mais distante.
Decidido a conquistar a bela moa, ele pede a
Antnio, seu grande amigo mercante, que o
empreste a quantia de trs mil ducados. O
amigo disposto a ajudar diz que no possui em
mos a fortuna, pois seu dinheiro encontra-se
investido
nas
mercadorias
que
naquele
momento esto em navios em alto mar, e
oferece ento o bom crdito que tem para
conseguir um emprstimo, tornando-se o fiador
de Bassnio.
112

.........
Juntos eles procuram Shylock, um agiota
judeu, que tem por inimigo o mercador, e que
convencido a emprestar o dinheiro. Como forma
de selar o acordo, Antnio assina um ttulo, o
qual estabelecia que se o judeu no fosse
devidamente pago em trs meses ele teria
direito a uma libra de carne do corpo de Antnio,
que por ele seria escolhida. Bassnio no
concorda e prefere desistir, mas o mercador, no
entanto, firma o acordo.
Enquanto isso, em Belmonte, a rica Prcia
sofria com o desafio deixado por seu pai, o qual
afirmava que o pretendente que conseguisse
descobrir qual escrnio continha a foto de sua
filha poderia com ela se casar. Milhares de
candidatos chegavam a casa da moa para
realizar o desafio, porm nenhum deles tinha o
apreo da moa, e tambm no conseguiam
fazer a escolha pelo escrnio correto.
Nerissa, a camareira, lembra-se ento de
Bassnio e diz a patroa que ele seria o nico
homem digno e que teria merecimento para tla. Em Veneza, o jovem amante, agora cheio de
dinheiro, faz os ltimos preparativos para sua
viagem. Lancelote, servo do judeu, implora a
Bassnio para que seja seu amo e lhe d
condies dignas de trabalho e que no mais o
deixe viver nas pssimas condies a que era
submetido na casa de Shylock. Ele resolve
celebrar sua despedida com uma festa, e
convida o rspido Shylock, que embora
desconfiado, resolve aceitar o pedido.
O que o judeu no espera que sua nica
filha, Jssica, resolve fugir com Loureno,
levando seus ducados e as joias de sua
propriedade. A afronta se torna ainda maior
113

.........
quando ele descobre que a filha fugiu com um
cristo. Resolvido a buscar pela filha e
desconfiado da possvel ajuda de Bassnio,
Shylock volta a festa, mas o jovem sonhador j
tinha partido. Antnio garante ento, que Jssica
e Loureno no partiram junto tripulao do
navio.
Prcia recebe presentes e a notcia de que
mais um pretendente logo chegar. Em poucas
horas, Bassnio e seus amigos desembarcam
em Belmonte e vo at a casa da jovem. Ele
decide fazer o desafio, mesmo tendo sua amada
o pedido que esperasse mais. Atentamente, ele
l as mensagens dos escrnios e pensa sobre o
significado de cada uma, abrindo mo do
constitudo de ouro, em seguida do de prata,
restando-lhe aquele feito de cobre e o qual
continha dentro a imagem da bela Prcia. Ele
havia ento, ganhado o direito de se casar com
a desejada herdeira de Belmonte. Radiante,
Prcia entrega ao futuro marido um anel, o qual
selaria o compromisso. Da mesma forma, os
apaixonados Nerissa e Graciano, amigo de
Antnio e de Bassnio, o fazem.
Em meio a felicidade e juras de amor,
Bassnio recebe uma carta de Antnio
informando a perda de todos os seus navios , os
quais seriam usados para pagar Shylock.
Bassnio resolve voltar a Veneza para ajudar o
amigo quitando a dvida com o dinheiro recebido
das fortunas de sua amada, a qual pede que o
espere. Graciano tambm volta para ajudar.
Prcia pede a um empregado, Baltasar, que
entregue uma carta a Blario, seu primo, e pede
que traga tambm as roupas e papis que ele
enviar.
114

.........
Prcia e Nerissa partem para Veneza
vestidas de homem, decididas a ajudar seus
amados e a salvar a pele de Antnio. Jssica e
Loreno, que haviam chegado a pouco em sua
casa tornam-se os responsveis pela manso,
at que Prcia volte do retiro espiritual o qual
disse que iria fazer.
No tribunal, Shylock demonstra toda a sua
felicidade, a cauo assinada representava mais
do que um contrato, era uma forma de se vingar
do mercante cristo que atrapalhava seus
negcios, emprestando dinheiro sem cobrar
juros e o acusando de usura.
Bassnio oferece ao judeu o dobro da
quantia emprestada objetivando quitar a dvida,
mas ele se nega a aceitar, desejando a libra de
carne de Antnio. Chegam Nerissa e sua patroa,
disfaradas, a ltima do doutor Baltasar, o qual
foi indicado por seu primo doutor e comandar o
julgamento.
Iniciando o julgamento, o direito de
execuo da clusula reconhecida pelo
doutor e uma faca entregue ao judeu para
que a libra seja retirada. Porm, um ltimo aviso
feito a Shylock, ele no poder retirar
nenhuma gota de sangue de Antnio, pois a lei
veneziana impede que qualquer gota de cidado
cristo seja derramada. Shylock, enfurecido e
vendo que no poderia ter sua libra de carne,
aceita receber o valor oferecido para Bassnio,
mas impedido, visto que j havia negado em
juzo o pagamento da dvida.
A situao se torna ainda pior, pois outra
norma transgredida por Shylock. H em
Veneza, uma lei que pune com a perda de todas
as terras e bens, aquele estrangeiro que atravs
115

.........
de manobras diretas ou indiretas atenta contra a
vida de um veneziano. O vingativo judeu perde
tudo o que tem, metade para o Estado e a outra
para Antnio, o qual promete dar tudo ao marido
cristo de Jssica depois da morte de seu
inimigo.
Ao final do julgamento, Bassnio tenta
pagar ao advogado e seu ajudante, mas ele no
aceita o dinheiro e diz-se interessado no anel do
rapaz, aquele que havia sido dado por Prcia.
Ele diz que no pode entregar o anel, pois
representava muito para ele, mas acaba sendo
convencido a entregar seu anel. Graciano, ao
levar o ajudante do doutor casa do Shylock,
que era, na verdade Nerissa, tambm acaba
entregando seu anel.
Quando voltam para casa, suas mulheres,
que j haviam voltado, os recebem e perguntam
sobre os anis comeando uma verdadeira
discusso, at dizerem que os anis tinham sido
devolvidos a elas pelos homens a quem eles
haviam dado. Assustados, eles recebem os anis
de suas moas que logo depois, contam a
incrvel aventura que enfrentaram para salvar
seus maridos e o amigo mercante.
Antnio, recebe ento uma carta vinda de
Veneza, avisando-lhe que todos os seus navios
que foram tidos como naufragados chegaram a
costa ricamente carregados.
4 CONSTITUCIONALIZAO
CIVIL

116

DO

DIREITO

4.1 Breve introduo

.........

O captulo a seguir tem como objetivo


dissecar a estruturao e a evoluo do Cdigo
Civil Brasileiro, partindo primeiramente da
histria da humanidade, a responsvel pelo
surgimento do Cdigo e de todo o ordenamento
jurdico.
Ressalva-se a coexistncia entre direito e
sociedade, buscando demonstrar como as
mudanas
acontecidas
socialmente
so
refletidas no Cdigo, que foi sendo aprimorado a
fim de corresponder s exigncias das novas e
cada vez mais complexas relaes, nas quais o
ser humano encontra-se envolvido.
Marcado por relaes de patrimonialismo,
pelo
sistema
patriarcal
e
extrema
preponderncia do Direito Privado, que teve seu
pice no incio e meio do sculo XX, o Cdigo
Civil de 1916, tornou-se responsvel pela
regulamentao da maioria das atividades
existentes na poca. No entanto, seu desacordo
com os princpios constitucionais da nova
constituio do Estado, a de 1988, fez com que
ele fosse substitudo por algo mais moderno e
que se adequasse ao que passou a ser
valorizado a dignidade da pessoa humana -,
em detrimento do patrimnio, a antiga figura
centralizadora e delimitadora das normas
jurdicas at o ento momento.
A nova legislao de 2002 passou pelo
processo de constitucionalizao, isto ,
comeou a normatizar as atividades conforme
os
novos
valores
exaltados
pela
nova
Constituio, havendo tambm uma integrao
117

.........
do Direito Civil a prpria obra da Constituio,
fazendo com que alm de matria civil, algumas
relaes fossem tambm de competncia da lei
maior do pas. Com isso, o Direito Civil sofreu
grande interveno estatal, abrangendo e
integrando o mbito do Direito Pblico.
Nas folhas a seguir poder ser encontrado
detalhadamente e de forma mais esclarecedora
tudo o que foi brevemente anunciado.
4.2 Esboo histrico
O
direito
tem
exercido
papel
preponderante ao longo da histria das
civilizaes, tornando-se fator responsvel pela
construo e estruturao da sociedade,
determinando classes, valores, comportamentos
e principalmente sistematizando
as mais
diferentes relaes da vida conjunta.
Desde os primrdios, o homem percebeu
que a dinmica social clama por regras de
organizao para se consolidar e manter-se, e a
partir de ento, as normas, escritas ou no,
tornaram-se centro de referncia para o
indivduo em qualquer de suas atividades, no
mbito profissional, comercial e at familiar.
Reflexo da vida social, o Direito, assim
como as civilizaes, passou por diversas
mutaes ao longo de sua existncia, buscando
a conformidade com as necessidades e anseios
de um povo, ou mesmo de uma classe
dominante.
Devido a essa integrao, os fatos de
maior proporo e destaque da histria da
humanidade representam tambm marcos da
118

.........
histria do Direito, sendo determinantes nas
principais mudanas acontecidas nos institutos
jurdicos e na forma como as normas foram
incorporadas e absorvidas pelas sociedades,
tornando-se fator regulador no s das
atividades que at ento j pertenciam ao
domnio jurdico, mas tambm de uma moral.
O Estado Absolutista foi marcado pela
concentrao
dos
poderes

Executivo,
Legislativo e Judicirio nas mos de um
monarca, o qual segundo tericos como Jean
Bodin e Jacques Bossuet, teriam sido escolhidos
por Deus para represent-lo na Terra. Essa forma
de poder era marcada pela falta de
imparcialidade nas relaes entre indivduos,
privilgios a nobreza e uma ligao indissocivel
entre religio e as prticas jurdicas.
Com o advento do Iluminismo no sculo
XVIII, o modo como o mundo, as relaes e o
indivduo eram interpretadas no Antigo Regime
passaram a no ser suficientes diante do ideal
inovador do racionalismo e da supervalorizao
do homem, que passou a ser considerado o
centro de todas as ideias. O sculo das luzes
trouxe consigo novos paradigmas tais como
liberdade e autonomia, que tambm no
correspondiam realidade poltica e social que
os cidados dessa poca eram submetidos.
Diante de tamanhas mudanas e de um
novo modelo que influenciava inclusive o
liberalismo
econmico,
caracterstica
que
agradava aos burgueses, classe que, embora
donatria das riquezas do Estado, ainda
encontrava-se a margem por no pertencerem
nobreza, os quais alm de apoiar as novas
119

.........
prticas, financiaram as mudanas e as revoltas
que acabariam com o sistema.
Liberdade,
Igualdade
e
Fraternidade
tornaram-se o lema da luta que marcou o fim
do se sculo dezoito e proporcionou uma
reviravolta na Europa e em diversas partes do
globo. A Revoluo Francesa, embora marcada
por diversos atos violentos, representa a luta de
um povo oprimido, devastado e pobre, que fora
influenciado pelo Iluminismo, contra os abusos
dos monarcas e a poltica de privilgios dada a
algumas classes.
A sociedade francesa desse perodo
encontrava-se divida em 3 estamentos: clero,
nobreza e resto, sendo o ltimo a maior parte
dos
integrantes
do
Estado
e
aqueles
responsveis pela manuteno do sistema, visto
que devido aos inmeros impostos cobrados
Estado, estes acabam por sustentar todo o
sistema, principalmente os membros da Igreja,
os antigos senhores feudais que com o fim do
sistema
feudal
acabaram
por
tornar-se
funcionrios estatais e a realeza.
Sufocada e indignada, a populao
gaulesa
revoltou-se
e
tomou
o
pas,
proclamando
uma
Assembleia
Nacional
Constituinte que traria ao pas estabilidade a
uma constituio que delimitasse os direitos e
deveres dos cidados, abolindo qualquer
resqucio do feudalismo.
Um dos grandes progressos alcanados
pela revoluo foi a proclamao da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, que
delimitou direitos denominados universais aos
seres humanos, ou seja, imprescindveis a vida
com dignidade.
120

.........
Art.1. - Os homens nascem e so
livres e iguais em direitos. As
distines
sociais
s
podem
fundamentar-se
na
utilidade
comum.
[...]
Artigo 4 - A liberdade consiste em
poder fazer tudo aquilo que no
prejudique outrem:
assim, o
exerccio dos direitos naturais de
cada homem no tem por limites
seno os que asseguram aos outros
membros da sociedade o gozo dos
mesmos direitos. Estes limites
apenas podem ser determinados
pela Lei. (Frana, 1789).

Este perodo representa o choque de


pensamentos e a queda de uma estrutura que
possibilitou a criao de uma nova relao entre
o Estado e Cidado e de uma diferente
colocao do homem no mundo jurdico, um
homem de direitos.
Durante os sculos seguintes, as regras
jurdicas tornaram-se a principal arma de defesa
dos homens diante de qualquer das situaes
em que os
mesmos se encontrassem
envolvidos.Esse excesso de normatizao das
relaes, desde as mais simples at as mais
complexas,
foi
responsvel
por
grandes
problemas
no
decorrer
do
sculo
XX,
principalmente no que se refere as guerras
mundiais.
O
direito
passou
a
ser
usado
arbitrariamente durante as ltimas dcadas do
sculo, atingindo o pice do caos na Segunda
Guerra Mundial, especialmente no governo de
121

.........
Hitler na Alemanha, em que milhares de pessoas
foram mortas, sendo elas em sua maioria
judeus, pois no apresentaram as caractersticas
consideradas ideais para o lder alemo, que
aniquilou a maioria da populao judia do pas,
desrespeitando a Declarao da Dignidade da
Pessoa Humana, e qualquer princpio baseado
em igualdade e liberdade. O chefe do holocausto
ultrapassou os limites da tica e moral, alm dos
prprios paradigmas jurdicos adotados, criando
um novo mtodo normativo que caava seus
compatriotas.
Ao fim da guerra e da derrota alem, o
mundo descobriu o que se passava na Alemanha
nazista, o que foi determinante para a criao
de polticas e tratados que reafirmassem e
visassem garantir os direitos naturais do
homem, ou seja, o mnimo necessrio
sobrevivncia com dignidade. Por isso, a maioria
das constituies mundiais, inclusive o Brasil,
passaram a adotar como princpio bsico a
dignidade da pessoa humana, visando impedir
que novos abusos e injustias aconteam.
4.3 A relao Direito Pblico e Direito
Privado
A separao pblico-privada do Direito,
umas das mais complexas do mbito jurdico,
acontece desde os tempos mais remotos, o que
explicita a necessidade do ser humano de
separar seus mbitos de atuao, demarcando
limites para seus interesses.
J
nesse
perodo
prevalecia
o
entendimento de que h uma diferenciao nas
122

.........
relaes entre os prprios indivduos e as
relaes referentes ao Estado.
Com o passar das dcadas, o sistema
poltico foi alterado e de forma instantnea a
noo de pblico e privado tambm. Com a
concentrao de poderes no chamado Estado
Absolutista, a noo de direito pblico ganhou
foras
adquirindo
papel
hierarquicamente
superior aos demais.
Na
Modernidade,
a
distino
foi
reafirmada, visto que a complexidade da
sociedade e das relaes atingiram uma
dimenso
maior
diante
das
Revolues
Industriais e da nova forma de conceber o
homem no mundo poltico. Diante disso, a esfera
privada passou a ser a reguladora da
convivncia entre os homens, organizando e
sistematizando as atividades cotidianas, tais
quais o comrcio e a vida familiar. O que era
pblico foi sintetizado na figura do Estado, nas
suas relaes com os cidados, as quais eram
em sua maioria de superioridade, e nas
configuraes da prpria nao, como as formas
de governo, as polticas externas e a aes
internas: controle e manuteno do pas.
Atualmente, essa diviso no precisa,
apresentando reas em que os dois mbitos se
relacionam integralmente, no podendo se
dissociar.
Em sntese, o Direito Pblico responsvel
por tudo que decorre das atividades do Estado,
poltica e socialmente, visando a concretizao
do bem comum e a execuo dos princpios da
Constituio. A definio de Direito Pblico pode
ser condensada em duas palavras: estrutura e
coletividade. A primeira, refere-se a todo o
123

.........
aparato do pas, sua estrutura; a segunda, diz
respeito a sociedade como um todo, ao que
seria importante genericamente relevante.
Maria Helena Diniz (2002) considera que:
O direito pblico seria aquele que
regula as relaes em que o Estado
parte, ou seja, rege a organizao
e atividade do Estado considerado
em
si
mesmo
(direito
constitucional), em relao com
outro Estado (direito internacional),
e em suas relaes com os
particulares, quando procede em
razo de seu poder soberano e atua
na tutela do bem coletivo (direitos
administrativo e tributrio). (DINIZ,
2002, p.17).

J no Direito Privado encontram-se as


relaes entre os indivduos, que geralmente
encontram-se na mesma linha hierrquica, o
que no acontece na esfera pblica , visto que
no se apresenta subordinao de uma das
partes. O Cdigo Civil Brasileiro responsvel
pela normatizao privada, estabelecendo os
limites e as formas de celebrao das aes
jurdicas, e ao mesmo tempo, dando certa
liberdade para a tomada de decises, como por
exemplo, na elaborao de um contrato.
Do ponto de vista privado, Maria Helena
Diniz (2002) sustenta que O direito privado o
que disciplina as relaes entre os particulares,
nas quais predomina, de modo imediato, o
interesse de ordem privada, como p.ex., a
compra e venda, a doao, o usufruto, o

124

.........
casamento, o testamento,
(DINIZ, 2002, p.17).

emprstimo.

4.4 Evoluo do Direito Privado o Cdigo


Civil de 1916 e o Cdigo Civil de 2002
O Direito Civil Brasileiro pode ter sua
histria compreendida e sua evoluo estudada
desde o perodo em que o pas era considerado
colnia de Portugal, perodo este em que era
utilizando o conjunto de normas jurdicas de seu
colonizador. Ocorre que, com a independncia
do Brasil, necessrio se fez a criao de todo um
conjunto de leis prprias para regular o pas.
Deste modo, a Constituio de 1824 foi a
primeira
Constituio
brasileira,
tambm
conhecida como Constituio Imperial, e que
previa no seu ttulo 8 a criao de um Cdigo
Civil, conforme dispe o artigo 179 da referida
Constituio:
Art. 179. A inviolabilidade dos
Direitos Civis, e Polticos dos
Cidados Brazileiros, que tem por
base a liberdade, a segurana
individual, e a propriedade,
garantida pela Constituio do
Imprio, pela maneira seguinte.
[...]
XVIII. Organizarse-ha quanto antes
um Codigo Civil, e Criminal,
fundado nas solidas bases da
Justia, e Equidade. (BRASIL, 1824).

125

.........
Logo, foi necessria a elaborao de tal
cdigo. Aps um perodo de debates, anlises e
estudos, foi na data de 1899 que Clvis
Bevilqua, um jurista, filsofo, historiador e
legislador, foi convidado para elaborar o projeto
e assim o fez, encaminhando-o para a Cmara
dos Deputados, e tornando-se a Lei 3.071 de 1
de janeiro de 1916, passando a vigorar um ano
aps, sendo considerado nosso primeiro Cdigo
Civil.
Tal cdigo nasceu sob a influncia da
Revoluo Francesa, e seus valores eram
aqueles que embasavam o liberalismo da poca.
Ou seja, baseados no individualismo e no
voluntarismo, essa codificao era focada de
forma excessiva no indivduo, regulando todos
os fatos relacionados a ele, que compreendia
desde o seu nascimento at sua morte.
Nesse contexto, as relaes patrimoniais
ocupavam posio de destaque e recebiam a
devida proteo, a qual era afastada do Estado e
de sua interveno. Assim, existia uma
separao entre a sociedade e seus interesses
pessoais e o Estado.
Segundo Cristiano Chaves de Farias
(2011):

126

.........
[...] o Cdigo Civil de 1916,
inspirado no liberalismo econmico
que
marcava
aquele
perodo
histrico,
tinha
preocupao
obsessiva
pela
proteo
patrimonial. A propriedade privada
e a liberdade contratual chegaram
a merecer uma tutela absoluta, sem
qualquer
possibilidade
de
relativizao. (FARIAS, 2011, p. 2021).

O Cdigo era marcado por algumas figuras


em evidncia, dentre as quais podem-se
destacar: contratante, marido, proprietrio,
testador. Em se tratando de sua estrutura, os
principais institutos identificados eram aqueles
que versavam sobre direito de famlia, direito de
propriedade, obrigaes e contratos, e por fim,
direito das sucesses.
O contrato e a propriedade eram
considerados pilares que sustentavam a
sociedade naquela poca, e o que o Cdigo
intencionava proporcionar era a ampla liberdade
e a autonomia dos particulares, protegendo-os e
afastando-os da interveno estatal.
O que
prevalecia para a realizao do indivduo era
tudo aquilo ligado propriedade, ao patrimnio
e aos bens. Cristiano Chaves de Farias (2011)
ensina que:

127

.........
Naquela poca, o direito civil
aspirava o aniquilamento dos
privilgios feudais, defendendo os
valores
preconizados
pela
Revoluo
Francesa
(liberdade,
igualdade
e
fraternidade).
Reconhecia-se a necessidade de
afirmar
valores
individualistas,
permitindo o acesso a bens de
consumo, conferindo a legislao
privada
ntida
feio
patrimonialista.
(FARIAS,
2011,
p.34).

Crises comearam a ocorrer em virtude


das guerras, passando o Estado a intervir na
esfera que, at ento era considerada
totalmente privada. Foram criadas as chamadas
leis excepcionais, as quais tinham a finalidade
de regular situaes no previstas na
codificao, leis estas que passaram a
incorporar novos valores no compatveis com
aqueles at ento utilizados e ditados pela
legislao privada.
Tal Cdigo pode ser considerado um
grande e valioso marco na esfera jurdica e
social para toda populao brasileira da poca.
Entretanto, devido ao fato de sofrer a influncia
da sociedade e do Estado do sculo XIX, era
visvel que mudanas nessa codificao
necessitavam ocorrer, tendo em vista que
passou a ser inadequado, necessitando de
reavaliaes para se adequar a nova sociedade
que estava nascendo.
Com o surgimento de uma nova ordem
constitucional em 1988, a qual trouxe mudanas
considerveis para o pas, foram introduzidos
valores de cunho no patrimonial, que
128

.........
valorizassem a dignidade da pessoa humana e a
tornasse foco central. Em detrimento desses
novos valores, a Carta Magna contemplou em
seu texto vrios institutos at ento regulados
pelo Direito Privado. Como ressalta Gustavo
Tepedino (2013):
O Cdigo Civil perde, assim,
definitivamente, o seu papel de
Constituio do direito privado. Os
textos
constitucionais,
paulatinamente, definem princpios
relacionados
a
temas
antes
reservados
exclusivamente
ao
Cdigo Civil e ao imprio da
vontade: a funo social da
propriedade, os limites da atividade
econmica,
a
organizao
da
famlia, matrias tpicas do direito
privado, passam a integrar uma
nova ordem pblica constitucional.
Por outro lado, o prprio Direito
Civil,
atravs
da
legislao
extracodificada,
desloca
sua
preocupao central, que j no se
volta tanto para o indivduo, seno
para
as
atividades
por
ele
desenvolvidas e os riscos delas
decorrentes. (TEPEDINO, 2013, p.7).

Depois de uma longa tramitao no


Congresso Nacional, muitos debates e inmeras
emendas, foi no ano de 2001 que foi aprovado
no Senado e na Cmara o projeto do Novo
Cdigo, que foi coordenado por Miguel Reale,
trazendo vrias mudanas, que tinham por
objetivo
adequar-se

nova
realidade
constitucional.
129

.........
Com a incorporao de novos valores ao
Cdigo, os princpios basilares sustentadores do
Direito Privado foram alterados para eticidade,
socialidade, operabilidade. De acordo com
Cristiano Chaves de Farias (2011):
Singrando esses mares, o Cdigo
Civil de 2002, abandonando a
perspectiva patrimonialista, buscou
proteger a pessoa humana no
mbito das relaes privadas,
estabelecendo trs paradigmas a
serem perseguidos: a socialidade, a
eticidade
e
a
operabilidade,
tambm chamada de concretude.
(FARIAS, 2011, p. 21).

Sua estrutura composta por uma parte


geral e cinco partes especiais, as quais
compreendem direitos e obrigaes, direito de
empresa, direito das coisas, direito de famlia,
sucesses, a ainda, um livro dedicado para as
disposies finais e transitrias.
Em 2002 foi sancionada a Lei 10.406, que
se refere ao Novo Cdigo Civil, entrando em
vigor em 2003, e por consequncia, revogando o
Cdigo Civil de 1916.
Porm, h de se observar que tal
codificao merecedora de elogios, mas
tambm de crticas, visto que devido a demora
de vrios anos para sua aprovao e entrada em
vigor, tal legislao ficou defasada, se
encontrando em descompasso com a realidade
da sociedade, que se encontra cada vez mais
evoluda frente a tal codificao.

130

.........
4.5 O fenmeno da constitucionalizao do
Direito Civil
Com o indivduo passando a figurar no
centro do ordenamento jurdico, passa a figurar
em conjunto com ele o princpio da dignidade da
pessoa humana. Deste modo, o fenmeno da
constitucionalizao do Direito Civil tem por
base tal princpio.
O referido fenmeno pode ser conceituado
como sendo a interpretao e compreenso de
todas as normas que compem o ordenamento
jurdico, em especfico, as normas de Direito
Privado, sob a gide da Constituio Federal,
tendo em vista sua condio de norma
hierarquicamente maior. Neste sentido, Cristiano
Chaves de Farias (2011) ensina que:
A esse novo sistema de normas e
princpios, reguladores da vida
privada, relativos proteo da
pessoa, nas suas mais diferentes
dimenses fundamentais (desde os
valores
existenciais
at
os
interesses patrimoniais), integrados
pela Constituio, define-se como
Direito
Civil-Constitucional
(ou
Direito Civil constitucionalizado).
(FARIAS, 2011, p. 38).

E ainda:

131

.........
A Constituio Federal de 1988
imps uma releitura dos institutos
fundamentais do Direito Civil, em
razo
de
t-los
reformulado
internamente, em seu contedo.
Trata-se, pois, de uma alterao na
estrutura intrnseca dos institutos e
conceitos fundamentais do Direito
Civil,
reoxigenando-os
e
determinando a necessidade de
uma redefinio de seus contornos,
luz da nova tbua valorativa
determinada
pela
Constituio
cidad. (FARIAS, 2011, p. 38).

Pode ser caracterizado pelo fato de


existirem vrias questes jurdicas tuteladas
pelo Direito Privado, tais como direito de famlia,
propriedade,
atividade
econmica,
em
conformidade com a Constituio Federal, a qual
tornou-se o centro de todo o ordenamento
jurdico, instituindo princpios por vezes de
observncia obrigatria e carter fundamental.
Carlos Alberto Bittar (2003) expressa:

132

.........
Dessa forma, a partir da nova
Carta, a aplicao das normas do
Direito Civil dever ajustar-se aos
princpios e s regras j em vigor,
para sua perfeita higidez jurdica,
revelando-se, nesse passo, de
grande
valia
a
interpretao
integrativa, por meio da qual se
empresta a determinadas regras o
sentido prprio realidade social do
momento, obedecidos os cnones
correspondentes da Constituio.
Na
interferncia
de
normas
constitucionais com as relaes
privadas, ho de ser respeitadas as
orientaes j enunciadas, para
perfeita
coerncia
em
sua
aplicao, lembrando-se que as
observaes do prembulo da Carta
so o norte da ao do intrprete e
que
as
regras
de
direitos
fundamentais so de vigncia e de
aplicao imediatas, por fora de
texto expresso. (BITTAR, 2003, p.
42-43).

Para o professor Anderson Schreiber em


palestra ministrada na Escola de Direito Civil
Constitucional da UERJ - Universidade do Estado
do Rio de Janeiro sobre o tema, o Direito Civil
Constitucional se refere a uma corrente
metodolgica que prope a releitura do Direito
Civil luz das normas constitucionais. Essa
releitura tem dois sentidos importantes, quais
sejam: uma corrente interpretativa, a qual as
normas de direito civil tem que ser interpretadas
de acordo com a constituio; e uma corrente
aplicativa, a qual as normas constitucionais
podem ser aplicadas de forma imediata nas
relaes particulares.
133

.........
Deste modo, a constitucionalizao do
Direito Privado trata-se de uma corrente
formulada por alemes e italianos, tendo seu
surgimento aps perodos de guerras, no qual
houve a necessidade de elaborar novas
constituies para regular os pases. As
constituies foram criadas, mas a codificao
privada era detentora de alto valor, tendo em
vista serem consideradas uma codificao
tradicional, a qual no era alterada com
frequncia, diferentemente das constituies,
que eram consideradas meros documentos
polticos,
e
modificaes
ocorriam
frequentemente.
Nesse sentido, conflitos de valores
comearam a ocorrer, tendo em vista os valores
inseridos na Constituio e aqueles valores
embutidos nos cdigos civis, chegando a tal
ponto que essa divergncia precisava ser
solucionada. Cristiano Chaves de Farias (2011)
explica:

134

.........
No difcil notar que aquela
perspectiva
patrimonialista
e
individualista est em rota evidente
de
coliso
com
os
ideais
constitucionais trazidos pela Carta
Cidad de 5 de Outubro de 1988.
Assim, necessariamente, o Cdigo
Civil de 2002 precisava se afastar
dos valores (patrimonialismo e
individualismo)
que
marcaram
significativamente a Codificao
que lhe antecedeu, buscando novos
referenciais,
mais
prximos
e
antenados
nos
valores
da
Constituio da Repblica, em
especial dos direitos e garantias
fundamentais. (FARIAS, 2011, p.
21).

A Constituio de 1988 trouxe em seu bojo


o Estado Democrtico de Direito, dessa forma,
influencia de forma direta todos os demais
ramos do sistema jurdico. Devido a esse fato, o
Cdigo Civil foi deixando de ser a codificao
central, reguladora das diversas situaes da
vida privada, e vai entrando em cena os ditames
da Constituio, em conjunto com a legislao
privada. Tudo isso, de forma a garantir e
proporcionar os objetivos maiores do Estado
Democrtico, ou seja, a preservao da
dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais.
Logo, vai deixando de existir a separao
o entre o Direito Pblico e o Direito Privado, visto
que atualmente o sistema pode ser considerado
como misto, englobando tanto normas de um,
quanto normas de outro. De acordo com Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2009): no se
pode, pois, entender o Direito Civil em suas
135

.........
vigas fundamentais: o contrato, a propriedade e
a famlia sem o necessrio suporte lgico do
Direito Constitucional. Um se prende ao outro
como corpo e alma. (STOLZE, PAMPLONA
FILHO, 2009, p.54). E ainda:
Por tudo isso, a Constituio
Federal, consagrando valores como
a dignidade da pessoa humana, a
valorizao social do trabalho, a
igualdade e proteo dos filhos, o
exerccio no abusivo da atividade
econmica, deixa de ser um
simples
documento
de
boas
intenes e passa a ser considerada
um corpo normativo superior que
deve ser diretamente aplicado s
relaes
jurdicas
em
geral,
subordinando toda a legislao
ordinria.
(STOLZE,
PAMPLONA
FILHO, 2009, p. 54).

Isto posto, o que a constitucionalizao do


Direito Privado objetiva fazer com que esses
novos valores agregados ao texto constitucional
sirvam de parmetro para que seja feita uma
releitura das normas de Direito Privado,
garantindo que as relaes entre particulares
preservem os direitos fundamentais, estando
deste modo em consonncia com a Constituio,
e com o que apregoa o nosso Estado
Democrtico de Direito.
5 ANLISE DOS PRINCPIOS QUE ORIENTAM
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PRIVADO EM O MERCADOR DE VENEZA
136

.........
5.1 Interdisciplinaridade com a obra
A real importncia de um estudo desse
porte consiste em pensar o Direito atravs da
Literatura, fornecendo reflexes de como o
Direito atua em relao aos personagens
presentes na obra, aguando e despertando o
entendimento do leitor no que se refere s
questes jurdicas presentes na obra.
Nesse sentido, uma anlise de O Mercador
de Veneza muito benfica, pois, possvel
encontrar e compreender vrios aspectos
jurdicos do direito brasileiro, apontados de
forma implcita por Shakespeare, abordando e
esclarecendo a sua histria, bem como sua
evoluo, alm de sua importncia nos dias
atuais.
O que ser objeto de estudo so os
princpios que permeiam o fenmeno da
constitucionalizao do Direito Privado, quais
sejam: o princpio da dignidade da pessoa
humana, considerado como sendo nosso
princpio maior, bem como os trs princpios
bases do Novo Cdigo Civil, conhecidos como
eticidade, socialidade e operabilidade.
5.2 Conceito e importncia dos princpios
Ultrapassado
o
modelo
puramente
positivista, que dava privilgio segurana
jurdica, caracterstico do Estado Liberal, os
princpios jurdicos evoluram de tal modo, que
atualmente ocupam posio merecedora de
destaque no nosso ordenamento jurdico.
137

.........
Sabe-se que o sistema normativo brasileiro
caracterizado por ser um sistema aberto,
composto tanto de regras, quanto de princpios,
os quais possuem como semelhana amparar e
nortear as situaes jurdicas que permeiam a
sociedade.
As regras so responsveis por dirimir os
conflitos existentes, tendo como finalidade
regular a vida social. J os princpios,
considerados como norteadores do sistema
jurdico, possuem grande relevncia no sistema.
Derivado
do
latim
principium,
seu
significado poder ser compreendido como o
incio, ponto de partida, comeo, base
estruturante do Direito ou de determinado tema
jurdico.
Tamanha sua importncia, esto dispostos
em diversos artigos da legislao, disciplinando
e amparando variadas situaes jurdicas, seja
de forma geral, no momento em que atuam
como informadores e norteadores do Direito
como um todo, seja de forma especfica, quando
atuam como informadores de certo ramo jurdico
especfico.
Considerado como uma das formas de
integrao do Direito, so utilizados frente a
uma lacuna da lei, servindo para embasar a
soluo de determinado caso, o qual o
magistrado no pode deixar de julgar. o que
dita a Lei de Introduo s Normas de Direito
Brasileiro (LINDB), em seu artigo 4, o qual
dispe que Art. 4 Quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
(Brasil, 1942).
138

.........
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho
(2009) conceituam os princpios como sendo
postulados que procuram fundamentar todo o
sistema jurdico, no tendo necessariamente
uma correspondncia positivada equivalente.
(STOLZE, PAMPLONA FILHO, 2009, p. 21).
5.2.1 Dignidade da pessoa humana
Construdo pela histria, o princpio da
dignidade da pessoa humana considerado
como
sendo
o
mais
elevado
princpio
constitucional. Dado sua importncia, ele que
serve de base para todos os outros princpios,
bem como as normas que compem o
ordenamento, dotando-o da caracterstica de um
supraprincpio. O valor a ele agregado
corresponde proteo do ser humano contra
tudo que o conduza para a sua indignidade.
Em tempos remotos, a dignidade humana
estava ligada determinada posio que o
indivduo ocupava na sociedade. Era atravs do
seu status social que ele era considerado como
digno, o que abrangia apenas algumas figuras
da sociedade, visto que, como j dito em
captulo anterior, apenas algumas pessoas se
destacavam, como os grandes proprietrios e
comerciantes.
Nesta passagem da obra de Shakespeare
isto pode ser compreendido atravs da repulsa
pela raa dos judeus, que eram considerados
como indignos:

139

.........
LOURENO Se o pai dela, o judeu,
em qualquer tempo chegar a ir para
o cu, ser por causa dessa
adorvel filha, cuja vida no poder
ser perturbada nunca por nenhuma
desgraa, salvo, apenas, sob a
desculpa de ser ela filha de um
judeu infiel. (SHAKESPEARE, p. 50).

E ainda, outro exemplo:


SHYLOCK (...) me humilhou,
impediu-me de ganhar meio milho,
riu de meus prejuzos, zombou de
meus lucros, escarneceu de minha
nao,
atravessou-se-me
nos
negcios, fez que meus amigos se
arrefecessem,
encorajou
meus
inimigos. E tudo, por qu? Por eu
ser judeu. Os judeus no tm olhos?
Os judeus no tm mos, rgos,
dimenses, sentidos, inclinaes,
paixes? No ingerem os mesmos
alimentos, no se ferem com as
armas, no esto sujeitos s
mesmas doenas, no se curam
com os mesmos remdios, no se
aquecem e refrescam os cristos?
Se nos espetardes, no sangramos?
Se nos fizerdes ccegas, no rimos?
(SHAKESPEARE, p. 73).

Porm, depois de ocorridos vrios


eventos de guerras e demais atrocidades
mundiais, que se inicia um rduo perodo de
lutas at a positivao dos direitos, com a
finalidade da proteo da pessoa humana. Deste
modo, no comeo do sculo XXI que a tal
princpio tem seu auge, passando a ser
140

.........
considerado o valor primordial, passando a fazer
parte dos variados textos constitucionais.
No Brasil, as primeiras constituies no
faziam referncia expressa ao referido princpio,
sendo a Constituio de 1934 a primeira a
mencion-lo, atravs de seu artigo 115, que
dita:
Art 115 - A ordem econmica deve
ser
organizada
conforme
os
princpios
da
Justia
e
as
necessidades da vida nacional, de
modo que possibilite a todos
existncia digna. Dentro desses
limites, garantida a liberdade
econmica. (BRASIL, 1934).

Porm, foi com a promulgao do


Constituio Federal de 1988 que o princpio da
dignidade da pessoa humana tido como o
princpio maior e basilar de todo o sistema
jurdico, devido ao avano no que se refere aos
direitos
fundamentais
trazidos
por
esta
constituio.
Foi atravs de um contexto marcado pela
busca e valorizao da concretizao e do
amparo dos direitos fundamentais, seja do
indivduo ou de toda a sociedade, que nasce a
Constituio de 1988, consagrando em seu
artigo 1, inciso III, a previso expressa de tal
princpio, instruindo-o como o fundamento da
Repblica e do Estado Democrtico. O referido
artigo dispe:

141

.........
Art. 1 A Repblica Federativa do
Brasil,
formada
pela
unio
indissolvel
dos
Estados
e
Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico
de
Direito
e
tem
como
fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana.
(BRASIL, 1988).

Nesse sentido, o ser humano tido como o


norte do Direito, devendo a interpretao de
todo o ordenamento ser pautada com base no
texto constitucional, bem como no princpio da
dignidade da pessoa humana, a fim de fazer
com que o Estado Democrtico de Direito seja
concretizado.
Nesse liame, o contrato firmado entre o
agiota judeu Shylock e o mercador Antnio na
estria pode ser utilizado como um exemplo de
afronta dignidade da pessoa humana, no
momento que fica estipulada como multa uma
libra de carne do corpo do mercador, conforme
dita a obra:
SHYLOCK Acompanhai-me ao
notrio e assinai-me o documento
da dvida, no qual, declarado ser
que se no dia tal ou tal, em lugar
tambm sabido, a quantia ou
quantias no pagardes, concordais
em ceder, por equidade, uma libra
de vossa bela carne, que do corpo
vos h de ser cortada onde bem me
aprouver. (SHAKESPEARE, p. 29).

142

.........
O contrato firmado pode ser considerado
como lcito de acordo com as leis venezianas
que regiam a situao ftico-fictcia da poca,
pelo fato de estar devidamente registrado, ser
permitido por lei, bem como era afastada a
interveno estatal, prevalecendo a autonomia
da vontade das partes, caracterizada pela
liberdade irrestrita de contratao.
Todavia, tal contrato, em face nossa
realidade e do nosso ordenamento jurdico no
receberia amparo legal, tendo em vista a
evidente afronta ao nosso princpio supremo, e
tambm por ir contra a integridade fsica do ser
humano, contrariando o disposto no Cdigo Civil
de 2002, que dita em seu artigo 13:
Art. 13. Salvo por exigncia mdica,
defeso o ato de disposio do
prprio corpo, quando importar
diminuio
permanente
da
integridade fsica, ou contrariar os
bons costumes.
[...]
Pargrafo nico. O ato previsto
neste artigo ser admitido para fins
de
transplante,
na
forma
estabelecida
em
lei
especial.
(BRASIL, 2002).

Isto , mesmo que devidamente registrado


como feito na estria, a dignidade do ser
humano algo que no pode ser objeto de um
contrato, um valor a ser respeitado pelas
partes de forma recproca. A Constituio
Federal brasileira veda e repugna este tipo de
comportamento, funcionando o princpio da
dignidade da pessoa humana como barreira e
143

limite a qualquer
fundamentais. E
princpio, tem-se
da personalidade
de acordo com o
2002.

.........
forma de atentado aos direitos
ainda, em conjunto com tal
a predominncia dos direitos
em face do direito patrimonial,
que apregoa o Cdigo Civil de

5.2.2 Socialidade

Este foi o primeiro princpio a ser analisado


na elaborao do projeto do Cdigo Civil de
2002, que versa sobre a tendncia de se viver
em sociedade, a sua valorizao e seu novo
posicionamento dentro do Cdigo Civil de 2002.
Como pode ser percebido atravs do prprio
radical da palavra socialidade, ela possui como
origem a palavra social, derivando do latim
socialis.
Nos cdigos civis antepassados, seja o do
Brasil de 1916, seja de vrios outros pases, o
que prevalecia era a proteo da segurana
jurdica, bem como das relaes econmicas.
No havia a preocupao com o social. Deste
modo, os contratos realizados no eram
detentores da funo social.
O que prevalecia era o pacta sunt
servanda, tendo por significado que o que foi
pactuado deveria ser cumprido, conforme podese entender pela seguinte passagem:

144

.........
SHYLOCK Ento dentro de pouco
ide encontrar-me em casa do
notrio. Dai-lhe os dados para
aprontar essa jocosa letra, que os
ducados vou pr dentro da bolsa e
ver o que h em casa. [...]. Dentro
de pouco l estarei convosco.
(SHAKESPEARE, p. 30).
SALNIO Cuide Antnio de no
perder o prazo; do contrrio, vir a
pagar por isto. (SHAKESPEARE, p.
63).

Cenrio caracterstico do individualismo


predominante poca, pode ser percebido
atravs das seguintes passagens:

145

.........
PRCIA Assaz estranha a
natureza dessa vossa causa. Mas as
leis de Veneza no vos podem
desatender, se persistis no intento.
[...]
PRCIA O documento j est
vencido. Legalmente pode reclamar
o judeu, por estes termos, uma libra
de carne, que ele corte de junto ao
corao
do
mercador.
(SHAKESPEARE, p. 114).
[...]
SHYLOCK Aps o vermos liquidado
de acordo com seus termos.
Mostrastes ser juiz de grande
mrito; conheceis bem as leis; foi
muito clara a exposio de h
pouco. Assim, intimo-vos, pela lei
de que sois um dos pilares mais
dignos, a emitir o julgamento. Juro
pela minha alma que nenhuma
lngua
humana

capaz
de
demover-me de minha deciso. S
quero a letra. (SHAKESPEARE, p.
114).
PRCIA Pois a inteno e o
esprito da lei esto de acordo com
a penalidade cominada na letra.
(SHAKESPEARE, p. 114).

Um contexto onde tudo era permitido,


mesmo que de forma abusiva, no cabendo a
ningum, nem mesmo ao Estado intervir.

146

.........
JESSICA Quando eu estava em
casa ouvi quando ele jurou diante
de Chus e de Tubal, seus
compatriotas, que no abriria mo
da carne de Antnio nem que fosse
por vinte vezes o valor da dvida. E
eu sei, senhor, que se as
autoridades, a lei e a fora no se
interpuserem, muito mal vai ficar o
pobre Antnio. (SHAKESPEARE, p.
87 e 88).

Porm, manifestaes surgem no sentido


de que tal liberdade excessiva nas relaes
entre particulares era prejudicial, passando a
sociedade a clamar pela inverso de valores, ou
seja, a busca era pela valorizao do social em
detrimento do individual.
Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002, em
conjunto com a Constituio Federal de 1988
abandona a caracterstica do individualismo,
alterando sua viso para o socialismo, se
empenhando na valorizao do social, sendo
este um dos pilares do Cdigo Civil.
Destarte, os negcios jurdicos realizados a
partir desse novo contexto devem ser guiados
pela funo social, devendo as regras neles
contidas promover o bem comum, alm de
alcanar do equilbrio contratual. Agora, muda a
ordem dos valores, passando o coletivo a ter
prevalncia
em
detrimento
dos
valores
individuais. o que dispe o artigo 421 do
Cdigo Civil: Art. 421. A liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato. (Brasil, 2002).
As relaes jurdico-civis abstiveram-se da
defesa de bens para preocupar-se com a
147

.........
coletividade, com os cidados brasileiros como
um todo, sem benefcios ou privilgios s
classes dominantes.
Assim,
levado
pelos
novos
ideais
constitucionais, dentre eles a dignidade da
pessoa humana, surgiram novas perspectivas
sobre a dinmica civil e seu modo de aplicao,
as quais consideravam primordialmente os
interesses coletivos. Sendo assim, o princpio da
socialidade adequa o cidado de direitos e
deveres civis ao novo modelo estabelecimento
pela ordem constitucional.
5.2.3 Eticidade
Em segundo lugar, a comisso responsvel
pela elaborao do projeto do cdigo empenhouse em tratar do princpio da eticidade. Este
princpio tem como caracterstica o comando de
agir corretamente e com honestidade diante das
relaes jurdicas convencionadas entre as
partes.
A palavra tica se origina do grego ethos,
tendo como significado o conjunto de hbitos,
valores. Devido ao sentido amplo da palavra,
faz-se necessrio que sua definio seja
explicada, facilitando assim a compreenso
integral do princpio e do que representa para a
legislao. Segundo o dicionrio Aurlio, tica
tida como: 1. Estudo dos juzos de apreciao
referentes conduta humana, do ponto de vista
do bem e do mal. 2. Conjunto de normas e
princpios que norteiam a boa conduta do ser
humano. (FERREIRA, 2002, p. 325).
148

.........
Na
obra
de
Shakespeare,
pode-se
visualizar um exemplo do que vem a ser
considerado como tico para a sociedade
daquele tempo:
BASSNIO O mais querido dos
meus amigos, o homem mais
bondoso, o corao mais belo e
sempre
pronto
para
prestar
servios, a pessoa em que a honra
dos romanos se revela mais pura do
que em todos os que vivem nestes
dias na Itlia. (SHAKESPEARE, p.
88).

O Cdigo Civil de 1916, por ser marcado


pelo excesso de formalismo, era considerado um
sistema fechado, abordando na legislao as
hipteses suficientes para a soluo de
determinado caso. No abria margem para que
fossem discutidas questes referentes tica,
mas sim, fazia com que as normas fossem
aplicadas de acordo com o que estava expresso
em lei, contribuindo para que os conflitos
fossem resolvidos sem observncia da tica e
boa-f.
A no flexibilidade do sistema fez com que
certas
classes
fossem
beneficiadas
em
detrimento de outras. A passagem retrata esse
perodo:

149

.........
SHYLOCK O pagamento da minha
letra! Nada ouvir desejo contra essa
letra. Fiz um juramento de como
havia de exigir a dvida. [...]. O
doge me far justia. [...]. S quero
o pagamento. No desejo que me
fales. (SHAKESPEARE, p. 91-92).
[...]
SHYLOCK J expus a Vossa Graa
o que pretendo, como jurei por
nosso santo Sbado cobrar o
estipulado pela multa. Se mo
negares, que com o risco seja das
leis
liberdades
de
Veneza.
(SHAKESPEARE, p. 104-105).

H uma oposio clara ao formalismo


jurdico vigente no sculo XX, no qual nenhuma
interpretao fora dos limites jurdicos era feita
pelo magistrado, o que significa que tica,
moral, equidade e isonomia no pertenciam ao
cenrio jurdico apresentado.
O que se percebeu foi que o direito
positivo no pode ser considerado como
absoluto, precisava ser revisto, de modo que ao
magistrado fossem proporcionados poderes para
solucionar casos de lacuna na lei, se pautando
na boa-f e na tica.
Deste modo, o princpio da eticidade foi
incorporado ao Cdigo Civil de 2002 como sendo
outro de seus pilares. Assim, o Cdigo Civil de
2002 aproxima-se da realidade, evidenciado a
singularidade e excepcionalidade de cada caso,
o qual seria julgado conforme mediante as
normas jurdicas, mas tendo consideradas suas
especificidades.
150

.........
Sendo assim, a tica considerada como
sendo valor preponderante e indispensvel em
qualquer das relaes a serem regulamentadas
pelo diploma, o que se deve tanto a sua
importncia na vida humana, devido a seu
carter de valor primrio para a convivncia
social, quanto para a estabilidade e manuteno
do ordenamento jurdico. Deste modo, o Cdigo
Civil atual estabelece que: Art. 113. Os
negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao. (BRASIL, 2002). E ainda: Art. 422.
Os contratantes so obrigados a guardar, assim
na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
(BRASIL, 2002).
O
instituto
da
boa
f
torna-se
representante fundamental da eticidade dentro
das relaes jurdicas, sendo tido como o modo
e o comportamento a serem utilizados dentro
dos mbitos civis. Sendo assim, o princpio da
boa f e da eticidade caminham juntos, a fim de
fazer com que as partes que constituem
determinado negcio jurdico sejam guiadas pela
conduta correta, justa e leal.
A eticidade adotada pelo cdigo tem como
objetivo garantir que no seja ferido nenhum
princpio constitucional, supervalorizando a
dignidade da pessoa humana e a liberdade
dentro das relaes de direito privado,
possibilitando ainda que o magistrado tome
decises
baseadas
na
equidade
e
imparcialidade, a fim de alcanar a maneira
mais justa para a resoluo do fim desejado.
Neste sentido, as clusulas gerais foram
inseridas na codificao, fazendo com que o
151

.........
sistema se tornasse aberto, passando a conferir
poderes aos magistrados para atuarem frente a
lacunas, bem como para resolver casos em que
a norma se encontra insuficiente ou inadequada,
tudo isso em conformidade com valores ticos,
para
que
a
justia
seja
devidamente
proporcionada no caso concreto.
5.2.4 Operabilidade

O referido princpio foi o terceiro a ser


analisado, compondo o trip de sustentao
para a confeco do Cdigo Civil de 2002. Tem
por escopo a simplicidade e praticidade, visando
promover a devida efetividade na aplicao do
direito.
Estabelece que as regras devem ser
aplicadas
de
maneira
mais
clara
e
descomplicada,
tornando-se
de
fcil
compreenso para todos em geral, sejam
operadores do direito ou no. E ainda, por meio
de clusulas gerais, concede aos magistrados o
condo de ponderao, proporcionando a
soluo que mais se adeque diante do caso
concreto.
O Cdigo de 1916 era considerado um
sistema fechado, em que o positivismo
predominava, composto por vrios artigos de
difcil entendimento, tornando-se por vezes
quase que inoperantes. Tamanha complexidade
e formalismo que o acompanhava, o cdigo
gerava dvidas, resultando em complicada, e
nem sempre a mais adequada aplicao por
152

.........
diante de

parte do julgador
determinada
situao.
As normas eram aplicadas friamente,
havia uma mera subsuno do caso a lei sem
considerar qualquer possvel valorao de
princpios. O positivismo era tido como absoluto,
conforme demonstrado pela obra:
SHYLOCK Persisto em exigir a
minha letra. (SHAKESPEARE, p.
107).
[...]
SHYLOCK [...] essa libra de carne,
que ora exijo, foi comprada muito
caro; pertence-me; hei de t-la. Se
esse direito me negardes fora com
vossas leis. So fracos os decretos
de Veneza. E ora aguardo o
julgamento. Responde-me: dar-meeis o meu direito? (SHAKESPEARE,
p. 107).
[...]
PRCIA Pertence-te uma libra aqui
da carne do mercador; a corte o
reconhece, porque a lei o permite.
[...]. E deveis retir-la justamente
do peito; a corte o reconhece,
porque
a
lei
o
permite.
(SHAKESPEARE, p. 117).

Deste modo, pode-se verificar que o que


imperava era a letra fria da lei, ou seja, a
interpretao meramente literal prevalecia. Tudo
que estava previsto de forma expressa na lei era
considerado como vlido. J o que no constava
de forma expressa, era vedado. Situao
demonstrada pela seguinte passagem:
153

.........
PRCIA - Um momentinho, apenas.
H mais alguma coisa. Pela letra, a
sangue jus no tens; nem uma
gota. So palavras expressas: uma
libra de carne.. Mas se acaso
derramares, no instante de a
cortares, uma gota que seja, s, de
sangue cristo, teus bens e tuas
terras todas, pelas leis de Veneza,
para o Estado passaro por direito.
(SHAKESPEARE, p. 117).
[...]
PRCIA Dispe-te, assim, para
cortar a carne. Mas no derrames
sangue, nem amputes seno o peso
justo de uma libra de carne, nem
mais nem menos; pois se retirares
mais ou menos do que isso, o
suficiente
para
deix-la
mais
pesada ou leve
na proporo,
embora, da vigsima parte de um
pobre escrpulo; ou, ainda, se a
balana pender um fio, apenas, de
cabelos, por isso a vida perdes,
ficando
teus
bens
todos
confiscados.
(SHAKESPEARE,
p.
118).

Uma das caractersticas de Shakespeare,


como j mencionado anteriormente, era sua
capacidade de tratar de temas que estariam
muito frente de seu tempo. E isto
demonstrado na tentativa de flexibilizao, que
hoje faz parte do nosso ordenamento jurdico,
quanto execuo do contrato firmado pelas
partes, tendo em vista ter se tornado
excessivamente oneroso para uma delas. Porm,
tal flexibilizao no foi aceita, devido

154

.........
prevalncia do positivismo absoluto, conforme
as passagens abaixo demonstram:

155

.........
BASSNIO Querido Bassnio,
todos os meus navios naufragaram,
meus credores tornaram-se cruis,
minha
situao
financeira

desesperada, a letra que eu tenho


com o judeu j est vencida, e uma
vez que, pagando-a, no ser
possvel viver... (SHAKESPEARE, p.
89).
[...]
DOGE [...] Shylock, o mundo
pensa, e eu tambm como todos,
que tencionas persistir nessas
provas de crueldade somente at
ltima hora do processo, depois do
que, se diz, irs mostrar-nos doura
e considerao mais raras do que
esse gesto de crueldade inculca.
Em vez de, agora, a multa
reclamares uma libra de carne
deste pobre mercador no
somente vais dizer-nos que o
castigo dispensas, como, ainda,
levado pelo amor e o sentimento de
humanidade, perdoars metade da
dvida, atendendo s grandes
perdas que pesaram sobre ele
ultimamente, perdas capazes de
deitar por terra um mercador real, e
compassivos de sua desventura
deixar peitos de bronze e duros
coraes de pedra de turcos
inflexveis e de trtaros s prticas
estranhos do servio da meiga
cortesia. Ora aguardamos resposta
branda;
todos
ns,
judeu.
(SHAKESPEARE, p. 103-104).
[...]

156

.........
BASSNIO [...] deposito ante esta
corte, ele, essa importncia...no, o
dobro. Caso isso ainda no baste,
comprometo-me a dez vezes pagar
a mesma dvida, [...]. Assim,
suplico-vos torcer a lei uma s vez,
ao menos; tendes fora para isso.
Uma injustia pequena cometei,
para fazerdes uma grande justia,
assim, frustrando no seu intento a
este cruel demnio. (SHAKESPEARE,
p. 113).
[...]
PRCIA No possvel; fora
alguma pode em Veneza mudar as
leis videntes. Muitos abusos, ante
um tal exemplo, viriam a insinuar-se
na repblica. No pode ser.
(SHAKESPEARE, p. 113).

Deste modo, com a finalidade de


solucionar
tais
problemas,
a
comisso
encarregada pela elaborao do Novo Cdigo
optou por utilizar uma linguagem que fosse clara
e precisa, fazendo com que a norma tenha a sua
devida aplicao.
Sendo assim, o Cdigo Civil de 2002
marcado pela operabilidade no momento em
que tem por objetivo afastar as complicaes,
dando
nfase

praticidade
da
lei,
proporcionando assim a efetividade do Direito.
Objetivando tornar o Direito mais prtico,
foi dado ao cdigo a caracterstica de ser um
sistema aberto, contemplando as clusulas
gerais, tambm conhecidas como normas
abertas ou normas civis em branco. Significa
dizer que foi introduzido ao cdigo vrios
conceitos abertos, possibilitando a flexibilizao
157

.........
da norma, fazendo com que elas sejam mais
abrangentes para dar a devida efetividade s
situaes cotidianas. Segundo Pablo Stolze e
Rodolfo Pamplona Filho (2009), o cdigo:
[...] privilegiou a normatizao por
meio de clusulas gerais, que
devem ser colmatadas no caso
concreto,
merecendo
destaque,
como exemplo, a nova regra de
responsabilidade civil incrustada no
pargrafo nico do art. 927, em que
se admite a obrigao de reparar o
dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
(STOLZE, PAMPLONA FILHO, 2009,
p. 52).

Nesse liame, para complementar o


princpio da operabilidade, encontra-se implcito
nele o princpio da concretude, embora alguns
doutrinadores o reconhea como um princpio
isolado. Derivado do latim concretus, pode ser
compreendido como consistente, slido. Assim,
tal princpio apregoa que seja dada a melhor
soluo para o caso concreto, ou seja, o direito
deve ser aplicado de acordo com as
circunstncias de cada caso em que
apresentado ao magistrado.
Destarte, a unio do princpio da
concretude, ditando que primeiramente o direito
deve ser concreto, com as clusulas gerais, que
tem por escopo dar maior abrangncia e
flexibilidade
quanto

interpretao
do
magistrado, contribuem para que o princpio da
158

.........
operabilidade atinja sua finalidade, qual seja, ser
devidamente opervel.
Isto posto, diante do estudo de cada um
dos princpios anteriores, verifica-se que tais
situaes abordadas serviro para embasar uma
anlise civil-constitucional, podendo refletir os
princpios que permeiam o fenmeno da
constitucionalizao do direito privado, de
acordo com a nossa realidade normativa.

6 CONCLUSO
A juno de Direito e Literatura para fins
didticos evidencia como a interdisciplinaridade
dessas reas do saber se mostra eficaz, atravs
de um exerccio de interpretao para a
compreenso e o desenvolvimento do raciocnio
jurdico, tornando-o certamente mais dinmico.
Expe de forma positiva como os
fenmenos inseridos no campo do Direito podem
ser compreendidos atravs de outros meios que
no sejam somente aqueles restritos esfera
jurdica.
Nesse ponto de vista, a literatura de
Willian Shakespeare possui papel fundamental
para
analisar
assuntos
referentes

constitucionalizao do Direito Privado, uma vez


que refletia seu modo de ver sobre as relaes
jurdicas e sociais de seu tempo, tanto ao
abordar os diversos institutos jurdicos, quanto
s demais questes referentes sociedade de
sua poca, considerados referenciais para a boa
compreenso de sua evoluo.
O fenmeno da constitucionalizao do
159

.........
Direito Privado fruto do desenvolvimento dos
direitos fundamentais, considerados direitos
bases do nosso sistema, que sustentam e
estruturam o Estado Democrtico de Direito.
Nesse liame, o Direito Constitucional, bem como
o Direito Civil so considerados duas leis
primordiais,
possuindo
relao
ntima
e
caminhando em conjunto para reger as diversas
situaes cotidianas e garantir o bem e a
satisfao social.
Por fim, a obra O Mercador de Veneza se
mostrou vlida e eficiente para o estudo dos
princpios jurdicos merecedores de destaque,
haja vista tambm serem considerados como
sustentculos e que possuem relao direta com
o fenmeno da constitucionalizao, assumindo
a obra o papel de demonstrar atravs de suas
citaes literrias as ilustraes necessrias
para assimilar e induzir reflexes sobre o
assunto apresentado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Denis Borges; CORREIA, Arcia
Fernandez. Direito e literatura: estudos de teoria
do
direito.
Disponvel
em:
<http://denisbarbosa.addr.com/literatura.pdf>.
Acesso em: 24 de novembro de 2013.
BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS.
Declarao dos direitos do homem e do cidado.
Disponvel
em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/
Documentos-anteriores-%C3%A0-cria
160

.........
%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na
%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A91919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-docidadao-1789.html>. Acesso em: 13 de Janeiro
de 2014.
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos
Alberto. Direito civil constitucional. 3. ed. rev.
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BRASIL,
Constituio
(1824).
Constituio
Poltica do Imprio do Brazil. Brazil, 1824.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituica
o/constituicao24.htm>. Acesso em: 15 de
Outubro de 2013.
BRASIL, Constituio (1934). Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Brasil,
1934.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituica
o/constituicao34.htm>. Acesso em: 15 de
Outubro de 2013.
BRASIL, Constituio (1988). Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado
Federal,
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituica
o/constituicao.htm>. Acesso em: 15de Outubro
de 2013.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Lei
n. 10.406, de 10 de jan. 2002. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l
10406.htm>. Acesso em: 12 de Novembro de
2013.
161

.........
BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 04 de
setembro de 1942. Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro. Braslia, DF: Senado
Federal,
1942.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del4657compilado.htm >. Acesso em: 18 de
Novembro de 2013
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil
brasileiro: teoria geral do direito civil. 19. ed.
rev. So Paulo: Saraiva, 2002
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio.
Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,
Nelson. Curso de direito civil: teoria geral. 9. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini
Aurlio do Sculo XXI: o minidicionrio da lngua
portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2002.
FUNDAO JOS ARTHUR BOITEUX. Coleo
direito e literatura. Disponvel em: <
http://funjab.ufsc.br/wp/?page_id=1427>.
Acesso em 04 de Agosto de 2013.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo curso de direto civil: parte geral.
11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1.

162

.........
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito.
27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
SCHREIBER,
Anderson.
Direito
civil
constitucional. Rio de Janeiro: UERJ, 03 nov.
2011. Informao verbal. Palestra ministrada aos
alunos e professores da UERJ. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?
v=5HbDCtzR4KY>. Acesso em 04 de Setembro
de 2013.
SCHWARTZ, Germano. A Constituio, a
literatura e o direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza.
Trad. Nelson Jahr Garcia. Disponvel em:
<http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/merc
ador.pdf>. Acesso em 12 de Setembro de 2013.
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e
relaes de direito civil na experincia
brasileira. Disponvel em: <http://www.iaddf.com.br/artigos/especificacao-do-artigo.php?
acao=leia-mais&publicacao_artigo=5>. Acesso
em: 14 de dezembro de 2013.

163

.........

QUESTIONAMENTO DA
CONSTITUCIONALIDADE DO LIMITE
TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANA NO
DIREITO PENAL BRASILEIRO
Rafaela Cndida Tavares Costa11
A psicologia nunca poder dizer a
verdade sobre a loucura, pois a loucura que
detm a verdade da psicologia.
Michel Foucault
1 INTRODUO
Considerando que a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988
CRFB/88 veda a pena de carter perptuo, a
11

Graduanda em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de


Itana.
164

.........
medida de segurana, por ser espcie de sano
penal, no deve possuir prazo indeterminado,
especificamente no que se refere ao tempo
mximo de seu cumprimento, como prev o
Cdigo Penal brasileiro de 1984.
Por previso legal, essa sano penal visa
aos
considerados
inimputveis
e
semiimputveis. De acordo com Guilherme de Souza
Nucci (2007) a medida de segurana uma
forma de sano penal, com carter preventivo
e curativo, que tem por objetivo evitar que o
autor de um fato havido como infrao penal,
inimputvel ou semi-imputvel, apresentando
periculosidade, torne a cometer outro injusto e
receba tratamento adequado. Processualmente,
importa destacar ser a sentena que impe
medida de segurana absolutria imprpria,
como tambm no existir no Brasil medida de
segurana para o imputvel.
Cleber Masson (2013) define a medida de
segurana como modalidade de sano penal
com finalidade exclusivamente preventiva, e de
carter
teraputico,
destinada
a
tratar
inimputveis e semi-imputveis portadores de
periculosidade, com o escopo de evitar a prtica
de futuras infraes penais. (MASSON, 2013, p.
843).
Importante observar os posicionamentos
doutrinrios divergentes em relao sua
natureza, havendo um primeiro posicionamento
defendendo seu carter teraputico e curativo,
porm sendo espcie de sano penal, razo
pela qual se submete aos princpios do Direito
Penal. Doutro lado, autores h que entendem
no se tratar de instituto penal, mas sim
165

.........
estritamente assistencial ou curativo, razo pela
qual no se sujeitaria aos princpios basilares do
Direito Penal, dentre os quais os princpios da
reserva legal e da anterioridade.
Para Sebastin Soler (1962) h o dualismo
penas e medidas de segurana, porque se
reconhece que existem homens que no sabem
o que fazem e fazem o que querem, em geral (a
isso se denominam imputveis), e h outros que
no procedem com representaes normais e
que so vtimas de impulsos de natureza
psicolgica e esses devem ser tratados.
Para Lus Jimnez de Asa (1960) as penas
diferenciam-se das medidas de segurana de
modo bem distinto, destacando-se entre tais
diferenas: a pena estabelece e impe ao
culpado em virtude de um delito; as medidas de
segurana impem-se pelo carter danoso ou
perigoso do agente, ou de uma coisa cujo
carter esteja relacionado com um ato punvel.
A pena um meio de produzir um sofrimento ao
condenado; a medida de segurana um meio
de assegurar que se impe tambm por uma
privao de liberdade, mas que no possui como
finalidade a produo de um sofrimento.
O artigo 96 do Cdigo Penal, com redao
dada pela Lei n. 7.209/84 determina as
modalidades de medidas de segurana: a
internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico
ou,

falta,
em
outro
estabelecimento adequado e o tratamento
ambulatorial. Em tese, a internao se dirige
queles que cometem infraes punidas com
recluso, enquanto o tratamento ambulatorial se
166

.........
direciona aos autores de infraes punidas com
deteno.
As medidas de segurana se diferenciam
da pena nos seguintes aspectos: 1) finalidade: a
finalidade da pena a retribuio (castigo) e a
preveno geral e especial, ao passo que a
finalidade da medida de segurana a
preveno especial; 2) durao: a pena tem
prazo determinado na sentena condenatria,
enquanto a medida de segurana no tem prazo
mximo de durao determinado, somente no
mnimo; 3) pressuposto: o pressuposto da
medida de segurana a periculosidade, o
pressuposto da pena a culpabilidade; e 4)
destinatrios: a pena de direciona aos
imputveis
e
aos
semi-imputveis
sem
periculosidade, ao passo que a medida de
segurana destina-se aos inimputveis e aos
semi-imputveis dotados de periculosidade.
Em relao aos princpios basilares das
medidas de segurana, os mesmos so
legalidade, anterioridade e jurisdicionalidade. A
legalidade determina que as medidas de
segurana somente podem ser criadas mediante
lei emanada do Poder Legislativo, no havendo a
possibilidade de seu tratamento por medida
provisria, por expressa vedao legal, nos
termos do artigo 62, pargrafo primeiro, inciso I,
alnea b da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. Pelo princpio da
anterioridade, somente se autoriza a imposio
de medida de segurana quando sua previso
legal for anterior prtica da infrao penal, e
pela
jurisdicionalidade
entende-se
a
possibilidade de somente ser imposta a medida
167

.........
de segurana pelo Poder Judicirio, com o
devido respeito ao princpio do devido processo
legal.
Os requisitos de aplicao da medida de
segurana so a prtica de fato tpico e ilcito, a
periculosidade do agente e a no ocorrncia da
extino da punibilidade, esse ltimo requisito
est previsto no pargrafo nico do artigo 96 ao
determinar que extinta a punibilidade, no se
impe medida de segurana nem subsiste a que
tenha sido imposta. Por periculosidade, Cleber
Masson (2013) entende:
A efetiva probabilidade, relativa ao
responsvel por uma infrao
penal,
inimputvel
ou
semiimputvel, de voltar a envolver-se
em
crimes
ou
contravenes
penais. Extrai-se da natureza e da
gravidade do fato cometido e das
circunstncias
indicadas
na
legislao nacional. considerada
socialmente perigosa a pessoa que
cometeu o fato, quando de temer
que pratique novos fatos previstos
na lei como infraes. No , assim,
a
mera
possibilidade
de
reincidncia. Exige-se mais, dizer,
faz-se necessrio um juzo de
probabilidade, no qual a chance de
nova infrao penal ser praticada
concreta e potencial, segundo as
regras da experincia comum.
(MASSON, 2013, p. 846).

O magistrado deve realizar um juzo de


prognose, aferindo a probabilidade de o agente
praticar novos ilcitos penais, enquanto na
aplicao da pena deve ser realizado um juzo
168

.........
de diagnose, observando o passado do agente, a
sua conduta praticada.
Aps um longo estudo acerca da loucura, e
da histria dos manicmios, pde-se observar
que a internao indiscriminada no resguarda a
definio de medida de segurana, que dever
ser de natureza preventiva e de carter
teraputico.
Desta forma, o objetivo do presente artigo
confrontar as opinies e argumentos
doutrinrios acerca da (in)constitucionalidade da
inexistncia do prazo mximo de durao da
medida de segurana, utilizando-se de tericos
da Psicologia e do Direito, alm de pesquisa de
campo, realizada no manicmio judicirio do
municpio de Barbacena, Estado de Minas
Gerais.
Nesse contexto, objetiva-se com o estudo,
endossar
a
crtica
acerca
da
inconstitucionalidade da medida de segurana,
alm de apresentar falhas presentes no sistema
jurdico brasileiro. Por sua vez, o problema
metodolgico

perquirio
acerca
da
(in)constitucionalidade da medida de segurana
como positivada no Cdigo Penal brasileiro de
1984, como destacado alhures.
2 A LOUCURA E SUA EVOLUO HISTRICA
A loucura tratada de forma diferente de
acordo com o perodo histrico em que
analisada. Desta forma, tal enfermidade mental
j foi considerada como anomalia da natureza,
169

.........
repreenso ou benesse dos deuses, privao da
verdade, exacerbao da vontade, pureza ou
ingenuidade de alma, possesso de espritos
ruins. Logo, compreender a origem histrica e
evoluo da loucura tanger uma anlise sobre
o surgimento da psicologia, e tambm, da
psiquiatria.
De acordo com Michel Foucault (1994), nos
sculos XVII e XVIII, a marginalizao daqueles
que
eram
considerados
desprovidos
da
capacidade racional, preciso colocar-se no
centro desta experincia - que a alienao
mental -; pois somente compreendendo-a do
interior, que ser possvel enquadrar no
universo mrbido as estruturas naturais
constitudas pela evoluo, e os mecanismos
interindividuais
cristalizados
pela
histria
psicolgica.
Foi numa poca relativamente recente que
o Ocidente concedeu loucura um status de
doena mental, como explica Foucault, dado que
os loucos, somente atravs de um olhar mais
tcnico, contemporneo e de certa forma,
humanizado, passaram a ocupar a situao de
doentes, e no mais de endemoninhados ou de
simples energmenos. Diante de um doente,
como tambm clarifica o referido autor, tinha-se
somente a impresso de um dficit global e
macio,
sem
nenhuma
compensao:
a
incapacidade de um sujeito confuso de localizarse no tempo e no espao.
Em meados do sculo XVII o mundo dos
loucos era o mundo da excluso. Apenas no
sculo XVIII, o mdico Phelippe Pinel na Frana,
juntamente com Tuke na Inglaterra e Wagnitz e
170

.........
Riel na Alemanha, ligaram seus nomes
reforma manicomial, ao libertarem os doentes
mentais das amarras nos hospcios, e ao
determinarem que deveriam ser tratados como
doentes e sem violncia, segregando os
enfermos mentais dos demais marginalizados.
Pinel, frente de seu tempo, foi o primeiro
mdico a estudar e descrever algumas
perturbaes mentais, alm de inovar na
conteno de crises dos enfermos mentais mais
agitados, preferindo apenas o uso da camisa-defora aos tratamentos rudimentares agressivos,
alm de rotineiramente utilizar correntes e
imobilizaes,
preterindo
choques,
espancamentos e ofensas dignidade.
Com isso, o misticismo que rodeava a
loucura, j que a sociedade possua uma
disposio para crer no sobrenatural, foi-se
esclarecendo e dando lugar ao cientificismo,
com uma sociedade mais politizada, esclarecida,
lcida e crdula que a cincia possua maiores e
melhores
explicaes.
Novos
estudiosos
comearam a se interessar sobre o assunto, e
como
consequncias,
novos
tratamentos
desenvolvidos e uma nova poltica de internao
nos manicmios instaurada.
Por mais que a sociedade esteja inclinada
para a racionalidade, o mstico, entretanto,
algo que est atrelado cultura e religio, fato
este, que contribui para acarretar inmeras
dvidas quanto conscincia do doente mental.
H muito que se estudar e conhecer, sendo
necessrio despir-se de preconceitos incutidos
na mente humana sobre tal questo. Conquanto,
existem polticas de tratamento adequado para
171

.........
os enfermos, ainda h lugares que optam por
meios rudimentares e cruis para o manejo dos
doentes.
Por conseguinte, existe uma ateno, para
com os loucos, quanto ao tratamento e a
reinsero destes na sociedade, concomitante
preocupao em punir aqueles alienados
infratores que cometem algum fato tpico e
antijurdico,
nos
chamados
manicmios
judicirios, atravs das medidas de segurana. E
justamente neste contexto, que tal sano
penal apresenta inmeras crticas, no que se
refere sua durao, dividindo ainda, opinies
doutrinrias quanto ao critrio de escolha entre
a internao e ao tratamento ambulatorial e ao
limite temporal do cumprimento de tal medida
advinda da converso de pena.
3
HOSPITAIS
PSIQUITRICOS
MANICMIOS JUDICIRIOS ORIGEM
EVOLUO

Asilos, madhouse, hospcios, termos estes


que variavam conforme o contexto regional e
histrico, eram os vocbulos utilizados para
fazer referncia quelas instituies cujo fim era
unicamente abrigar, recolher, e segregar os
indivduos ineptos a viver em sociedade. O
termo manicmio, propriamente dito, surge a
partir do sculo XIX e denota com melhor
propriedade o que representa o hospital
psiquitrico, ou seja, a instituio fundada para
dar um atendimento mdico especializado e
172

.........
sistemtico, e no s de excluso. De acordo
com Benilton Bezerra Jr., psiquiatra, psicanalista
e professor do Instituto de Medicina Social (IMS)
da UERJ, os hospitais psiquitricos foram
projetados pelos alienistas no referido sculo,
como espaos privilegiados para o tratamento
da loucura longe das turbulncias impostas pela
vida urbana.
Anteriormente, os asilos, ou casas de
loucos eram simples depsitos, uma vez que
servia para livrar a sociedade de um
problema, que eram os doentes mentais. Os
alienados sofriam com o descaso da sade
psquica, e eram condenados a viverem e
perecerem em locais que no ofereciam o
mnimo de dignidade, j que no havia polticas
pblicas, e uma real considerao humana sobre
os enfermos. Estes eram trancafiados junto a
pessoas que sofriam de outras molstias, com
aqueles que possuam lepra, hoje denominada
de hansenase, ou que sofriam de alguma
tristeza profunda, o que atualmente trata-se
como depresso.
O que ocorria nas madhouses era o
desmembramento sociais e morte civil do
segregado, sem a real busca pelo tratamento da
alienao daqueles que possuam chances de se
curar, e sem a devida ateno e tentativa de
reinsero do doente na sociedade e no meio
familiar. No Brasil, a convivncia com tal
realidade era tamanha, que o pas chegou a ter,
durante a ditadura, um ministro da Sade dono
de um imenso manicmio financiado pelo
Estado, de acordo com Benilton Bezerra Jr.
173

.........
No eram apenas os loucos e enfermos
contagiosos que eram esquecidos nesses
depsitos para os excludos da sociedade;
prostitutas,
epilticos,
mes
solteiras
e
divorciadas, filhas problemticas, velhos na
misria, mendigos, viciados, desempregados
contumazes, pessoas tristes, tmidas, invlidos
pobres, libertinos de toda espcie e todo o tipo
de pessoa considerada fora do padro. Livros
como O Alienista, de Machado de Assis,
contextualizam a realidade da poca, em que os
chamados
alienistas,
consideravam
e
desconsideravam, sem muito critrio, quem era
aceito ou excludo da sociedade, quem era ou
no portador de molstias mentais, quem se
enquadrava ou no no padro aceito pela
coletividade da poca.
Os recursos teraputicos utilizados nos
pacientes, pelos especialistas da rea de sade,
nas madhouses eram no mnimo desumanos,
no possuindo verdadeira preocupao com a
busca do restabelecimento do doente mental
em sua famlia, muito menos em sociedade.
Aqueles que eram internados nos asilos, sofriam
com a crueldade de tratamentos de choque,
espancamentos, ducha ou banho para refrescar
seus espritos ou suas fibras; injeo de sangue
fresco para renovar sua circulao perturbada,
provocaes de impresses vivas para modificar
o curso de sua imaginao, como trazido no
livro Doena Mental e Psicologia, alm de
ofensas fsicas e dignidade dos internos.
Foucault assevera ainda, que a doena
desenvolve-se, ento, no estilo de um ciclo
vicioso: o doente se protege por meio de seus
174

.........
atuais mecanismos de defesa contra um
passado cuja presena secreta faz surgir a
angstia; mas, por outro lado, contra a
eventualidade de uma angstia atual, o sujeito
se protege apelando para proteo outrora
instauradas no decorrer de situaes analgicas.
Ou seja, o enfermo, ao viver em asilos, cuja
proteo no oferecida, no possui um meio
seguro de lidar com a realidade, pois no confia
em seu passado para recobrar dele certa
experincia, no confia em seu presente que
incerto, inseguro, e aos olhos do alienado, irreal;
podendo o louco contar apenas com seus
instintos, postos prova em ocasies
descomedidas.
Neste contexto, muito se fala sobre o
holocausto nazista de Adolf Hitler, perseguio
poltica, tnica e religiosa queles que eram
homossexuais, judeus, ciganos, deficientes
fsicos e mentais, entre outras minorias, em que
experincias mdicas imorais, vulgo tortura,
eram realizadas nos campos de concentrao
durante o Terceiro Reich, por mdicos
seguidores do Fhrer, tendo as mais infames
executadas por Josef Mengele, em Auschwitz,
todavia, pouco se fala sobre o Holocausto
ocorrido no Brasil, mais especificamente em
Barbacena, Estado de Minas Gerais. A Colnia,
nome pelo qual ficou conhecida a instituio de
tratamento para doentes mentais, foi palco de
um assassinato em massa que ceifou pelo
menos 60 mil vidas, sobretudo entre as dcadas
de 30 e 80. Pedro Sprejer, em reportagem para o
jornal O Globo, afirma que o manicmio surgiu
no esteio das teorias eugenistas de limpeza
175

.........
social, muito populares no Brasil na primeira
metade do sculo XX, num contexto de
atrocidades contra a dignidade dos internos.
Daniela Arbex (2013) compara os trens da
estao ferroviria de Bias Fontes, queles que
transportavam os judeus para os campos de
concentrao nazista. Ainda de acordo com
Arbex (2013), o trem dos doidos mineiro,
levava todos os dias, no s pacientes
psiquitricos, mas tambm homossexuais,
prostitutas, epilticos, mes solteiras, filhas
problemticas, mendigos, alcolatras, pessoas
tristes, tmidas e todo o tipo de gente
considerada fora da norma social, para o Centro
Hospitalar
Psiquitrico
de
Barbacena.
A
precariedade era tamanha que para economizar
espao, as camas foram substitudas por capim,
crianas viviam presas em beros, cadveres em
estado de putrefao eram encontrados pelos
cantos; fezes e urina inundavam os corredores e
vetores de doenas, como ratos, circulavam
livremente pelo hospital. Ainda, de acordo com
Sprejer (2013), os pacientes morriam como
cobaias em aulas de eletrochoques para
enfermeiros em tratamento, seres humanos
padeciam de fome, sede, doena, tortura, frio e
desespero, alm de medicamentos tambm
serem aplicados indiscriminadamente e as
lobotomias
tidas
como
recurso
comum.
Barbacena no era o nico expoente de tal
situao, havendo ainda a Colnia Juliano
Moreira, no Rio de Janeiro, e o Juquery, em So
Paulo.
Este cenrio de descaso com a dignidade
da pessoa humana e com a precariedade dos
176

.........
hospitais psiquitricos, s comeou a mudar
com o surgimento do processo conhecido como
a Reforma Psiquitrica, que de acordo com
Benilton Bezerra Jr., foi impulsionada a partir dos
anos 80 pelo Movimento Nacional da Luta
Antimanicomial, e consagrada em 2001 com a
publicao da Lei 10.216. Tal lei, de 6 de abril de
2001, que dispe sobre a proteo e os direitos
das pessoas portadoras de transtornos mentais
e redireciona o modelo assistencial em sade
mental, traz em si artigos que confirmam os
direitos e a proteo das pessoas acometidas de
transtorno mental, assegurados sem qualquer
forma de discriminao quanto raa, cor, sexo,
orientao sexual, religio, opo poltica,
nacionalidade,
idade,
famlia,
recursos
econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de
evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.
O referido diploma traz, ainda, a maneira como
dever ocorrer a internao do doente mental,
quando este tenha praticado injusto, ou seja,
fato tpico e ilcito, quesomente ser realizada
mediante laudo mdico circunstanciado que
caracterize os seus motivos, alm da ocorrncia
do devido processo legal, assegurando ao
agente o direito ampla defesa e ao
contraditrio. Somente aps o devido trmite
processual, poder o juiz condenar o ru e
aplicar a medida de segurana, atravs de uma
sentena denominada absolutria imprpria,
tendo em vista que, nas palavras de Nucci
(2011), o ru no cometeu delito, logo, no
criminoso.
Conforme Benilton Bezerra Jr, a reforma foi
inspirada
na
experincia
da
Psiquiatria
177

.........
Democrtica italiana liderada por Franco
Basaglia, uma vez que voltou-se para trs
objetivos gerais: 1) a retomada da dignidade
humana dos doentes mentais, retirando-os da
invisibilidade e excluso, e reivindicando o
exerccio de sua plena cidadania; 2) a extino
progressiva
dos
manicmios,
com
sua
substituio por uma rede ampliada de outros
recursos assistenciais, reduzindo a necessidade
de internaes; 3) mudar, no imaginrio social, o
olhar sobre a loucura e o pathospsquico em
geral, combatendo o estigma e promovendo a
participao de usurios e familiares na
formulao e controle da assistncia. A Reforma
tem como ponto de partida o questionamento
acercado objeto da psiquiatria e a concluso
sobre a experincia de sofrimento do sujeito na
sua relao com o corpo social.
Com a reforma e com a Lei n. 10.216, os
chamados Manicmios Judicirios, que so
hospitais psiquitricos, em que os loucos
infratores cumprem as medidas de segurana
impostas pela justia, passaram a serem
denominados
Hospitais
de
Custdia
e
Tratamento Psiquitrico (HCTP). Conquanto, o
processo que se iniciou com a Reforma
psiquitrica, necessita de uma reformulao,
uma revitalizao, para se adequar ao sculo
presente, j que os hospitais psiquitricos que
ainda existem, em sua grande maioria, so
adeptos dos tratamentos rudimentares. Alm
disto, constantemente emergem de forma
camuflada, novos hospitais que no se adequam
a realidade ps reforma.

178

.........
4 MEDIDA DE SEGURANA CONCEITO,
DIFERENCIAO
QUANTO

PENA,
ESPCIES,
CABIEMENTO,
LIMITES
DA
APLICABILIDADE
E
PROBLEMTICA
PROVENIENTE DA CONVERSO DA PENA.
Medida
de
Segurana,
de
acordo
Deocleciano Torrieri Guimares (2012), seria
uma pena de natureza preventiva, consistente
em internao em hospital de custdia ou
tratamento ambulatorial, e que tem por
finalidade impedir que o criminoso de alta
periculosidade volte a delinquir. Guilherme de
Souza Nucci (2011) conceitua medida de
segurana como uma forma de sano penal,
com carter preventivo e curativo, visando a
evitar que o autor de um fato havido como
infrao penal, inimputvel ou semi-imputvel,
mostrando periculosidade, torne a cometer
outro injusto e receba tratamento adequado.
Cleber Masson (2013) corrobora com Nucci
(2011) ao dizer que tal instituto a modalidade
penal com finalidade exclusivamente preventiva,
e de carter teraputico, destinada a tratar
inimputveis e semi-imputveis portadores de
periculosidade, com o escopo de evitar a prtica
de futuras infraes penais. Para Luiz Vicente
Cernicchiaro e Francisco de Assis Toledo, no
entanto, em viso minoritria, a medida de
segurana instituto de carter puramente
assistencial ou curativo, no sendo nem mesmo
necessrio que se submeta ao princpio da
legalidade e da anterioridade. Seria medida
pedaggica e teraputica, ainda que restrinja a
liberdade. A prtica, contradizendo todos estes
179

.........
doutrinadores, nos mostra que, a medida de
segurana no possui finalidade preventiva uma
vez que no representa poder intimidatrio
sobre a sociedade, no demonstra a existncia e
eficcia do Direito Penal, no intimida o autor do
delito para que no torne a agir do mesmo
modo, j que muitos dos loucos delinquentes
sequer compreendem a complexidade de seus
atos, e muito menos ressocializa o condenado
para que volte ao convvio social, quando a
medida chegue ao fim, isto se chegar, tendo em
vista possuir prazo indeterminado. O carter
teraputico tambm posto em xeque, j que
mesmo com a reforma psiquitrica, muitos dos
hospitais destinados ao cumprimento da sano
utilizam mtodos questionveis, do ponto de
vista mdico. Outra ressalva, que a simples
aplicao da medida de segurana, de forma
padronizada, ou seja, sem o estudo particular de
cada
caso,
no
resolve
o
problema
comportamental e psquico do doente, que
poderia ter sua internao evitada, com a
sujeio
do
delinquente
ao
tratamento
ambulatorial.
Medida de Segurana no pena, no que
se refere a esta outra forma de sano penal,
conforme Frederico Abraho de Oliveira (1995),
estabelecido uma diferenciao entre estes dois
institutos, sem deixar qualquer sombra de
dvidas. Enquanto a pena tem carter
retributivo-preventivo, determinada, aplica-se
aos imputveis e aos semi-imputveis, e tem a
aplicabilidade fundamentada na culpabilidade; a
medida de segurana de natureza apenas
preventiva, determinada no tempo, logo
180

.........
findam ao cessar a periculosidade, todavia,
podendo
ser
prorrogvel
por
perodo
indeterminado, aplica-se aos inimputveis e aos
semi-imputveis,
e
fundamenta-se
na
periculosidade. Cleber Masson (2013) endossa
tal diferena, ao dar finalidade para as penas
como retributivas (castigo) e preventivas,
possuindo durao determinada, tendo a
culpabilidade como pressuposto, e destinando
aos
imputveis
e
semi-imputveis
sem
periculosidade (que no necessitam de especial
tratamento curativo), enquanto, a medida se
segurana possui finalidade de preveno
especial, durao determinada no mnimo e
indeterminada no mximo, com periculosidade
como pressuposto e destinada aos inimputveis
e semi-imputveis dotados de periculosidade.
O Cdigo Penal, no artigo 96, determina as
duas espcies de Medidas de Segurana, que
seriam internao, que de acordo com Frederico
Abraho de Oliveira (1995), consiste ao
encaminhamento do indivduo a um hospital de
custdia e tratamento psiquitrico, e ocorrendo
a falta de tal estabelecimento, encaminhado a
outro instituto adequado ao cumprimento da
segurana (inciso I, artigo 96, Cdigo Penal); e
tratamento ambulatorial, traduzido pelo mesmo
autor, na determinao de que o indivduo
submeta-se a teraputica, sem internao,
exceto que esta se torne necessria para fins de
recuperao (4, do artigo 97, Cdigo Penal).
Conquanto, o critrio que seguido para decidir
entre tratamento ambulatorial e internao
questionado por juristas, doutrinadores e
especialistas da rea psiquitrica forense. O que
181

.........
gera tal divergncia a padronizao da
aplicao de tal medida punitiva, como j foi
anteriormente afirmado. A padronizao fere o
princpio bsicos da individualizao da pena,
significando que para cada infrator, o Estado-juiz
deve estabelecer sano exata e merecida,
evitando a sano-padro, de acordo com o
artigo 5, XLVI da Constituio Federal.
A legislao permite, ainda, a contratao
de mdico particular, pelo paciente, porm, em
havendo divergncia entre este e o mdico
oficial, decidir o juiz da execuo (artigo 43, da
Lei de Execuo Penal LEP). Quando extinta a
punibilidade, no pode ser imposta medida de
segurana (pargrafo nico do artigo 96, do
Cdigo Penal) tampouco podendo subsistir a que
tenha sido aplicada, de acordo com Frederico
Abraho de Oliveira (1995).
H uma separao em relao ao
cabimento das medidas de segurana e limites
de aplicabilidade da mesma, entre os
inimputveis
e
semi-imputveis.
Aos
inimputveis (artigo 26 do Cdigo Penal) ser
aplicado apenas a medida de segurana,
podendo ser atravs de internao se houver
praticado delito apenado com recluso (artigo
96, inciso I combinado com o artigo 97, ambos
do Cdigo Penal); ou atravs de tratamento
ambulatorial se houver praticado delito punvel
com deteno e se as situaes (fticas e
pessoais) apontarem para a convenincia deste
tratamento e no da internao (artigo 96,
inciso II combinado com o artigo 97, ambos do
Cdigo Penal). Alm disso, o prazo para tais
sanes indeterminado, de acordo com o
182

.........
artigo 97, 1, 1 parte do Cdigo Penal, que
assegura que a internao ou tratamento
ambulatorial, ser por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada,
mediante percia mdica, a cessao de
periculosidade. O prazo mnimo da medida de
segurana no pode ser menor do que uma a
trs anos, isto se destina realizao do
examine de cessao da periculosidade. Quanto
aos semi-imputveis, podero ser submetidos a
pena privativa de liberdade; tratamento
ambulatorial; ou a internao. As condies
pessoais do delinquente, alm de uma percia
mdica determinada pelo juiz togado que
determinaro o que ser aplicado. A pena de
deteno pode ser substituda por tratamento
ambulatorial (sem internao), o tratamento
ambulatorial poder ser substitudo pela
internao, quando necessrio (4 do artigo 97
do Cdigo Penal). O prazo indeterminado
(ligado a cessao de periculosidade; e possui
prazo mnimo, de um a trs anos, para exames
periciais de cessao de periculosidade.
Guilherme de Souza Nucci (2011) levanta
outro ponto relevante, que seria o limite do
cumprimento da medida de segurana advinda
da converso de pena, ou seja, conforme a
redao do artigo 183 da Lei de Execuo Penal,
quando, no curso da execuo da pena
privativa de liberdade, sobrevier doena mental
ou perturbao da sade mental, o juiz, de
ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
da autoridade administrativa, poder determinar
a substituio da pena por medida de
segurana. Quando a doena mental
183

.........
transitria, no h dvida, uma vez que ser
aplicada a norma prevista no artigo 41 do
Cdigo Penal, transferindo o condenado para
hospital, at que o tratamento se complete, e
que
percia
confirme
a
cessao
da
periculosidade. Entretanto, a problemtica se
instaura quando a molstia no passageira e
sim perene. Neste caso, o sentenciado
transferido
permanentemente
para
um
manicmio judicirio, cabendo ao juiz converter
a pena em medida de segurana, e abrindo
margem para questionamentos, no que se refere
ao limite temporal para o cumprimento da nova
sano. O referido autor enuncia quatro
correntes que tratam de tal matria: a primeira
afirma que a medida de segurana tem durao
indefinida, nos termos do disposto no art. 97,
1, do Cdigo Penal; a segunda diz que tem a
mesma durao da pena privativa de liberdade
aplicada, ou seja, um crime como matar algum,
descrito no caput do artigo 121 do Cdigo Penal,
que possui pena de recluso de 6 (seis) a 20
(vinte) anos, em tal teoria, caso aplicado a um
louco infrator, deveria ser respeitado pela
medida de segurana o tempo de recluso; a
terceira sustenta a durao mxima de 30 anos,
limite fixado para pena privativa de liberdade; e
a quarta e ltima expe ter durao do mximo
em abstrato previsto como pena para o delito
que deu origem medida de segurana. O
autor, mesmo questionando o legislador por sua
omisso quanto ao prazo, concorda com o
posicionamento daqueles que defendem a
durao da medida de segurana igual ao da
pena anterior, fazendo um adendo, caso a
periculosidade no cesse, e assim aplicando o
184

.........
transcrito no artigo 97, pargrafo 1, do Cdigo
Penal.
O que o Cdigo Penal traz em si, como j
foi enunciado acima, em relao ao prazo, que
a internao, ou tratamento ambulatorial, ser
por tempo indeterminado, perdurando enquanto
no for averiguada, mediante percia mdica, a
cessao de periculosidade. O prazo mnimo
dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
5
INCONSTITUCIONALIDADE
VERSUS
CONSTITUCIONALIDADE
DA
DURAO
ILIMITADA DA MEDIDA DE SEGURANA
Alguns juristas e profissionais da rea da
sade condenam o instituto medida de
segurana,
porque
o
consideram
inconstitucional, uma vez que o artigo 5, inciso
XLVII, alnea b da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, afirma no haver
pena de carter perptuo, e tambm o Cdigo
Penal, artigo 75, afirma que o tempo de
cumprimento das penas privativas de liberdade
no pode ser superior a 30 (trinta) anos. No
entanto, alguns doutrinadores como Guilherme
de Souza Nucci, e juristas corroboram com a
interpretao ipsis litteris do referido artigo, e
concordam com a aplicao por tempo
indeterminado de tal forma de sano penal.
Os defensores da inconstitucionalidade do
carter perptuo da medida de segurana
afirmam que, tal instituto fere os princpios da
isonomia/igualdade, que atesta que todos so
185

.........
iguais perante a lei, sem qualquer distino de
qualquer natureza, buscando no somente essa
aparente igualdade formal, mas principalmente,
a igualdade material, na medida em que a lei
dever tratar os iguais de forma igual e os
desiguais de forma desigual na medida de sua
desigualdade,
como
fora
observado
por
Aristteles; o da proporcionalidade, que deriva
da justia, probidade, prudncia, equanimidade,
bom senso, negao de excessos, e que serve
de regra de interpretao para todo o
ordenamento jurdico, alm de ferir o princpio
da humanidade das sanes, que obriga a
existncia de sanes penais (penas e medidas
de segurana) de carter humanizador, derivado
do art.5, inciso XLVII da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil.
A situao precria da maioria dos
manicmios
judicirios
tambm influncia
negativamente
na
considerao
da
perpetuidade da medida de segurana, j que a
maioria dos hospitais de custdia e tratamento
psiquitrico no so, de forma alguma,
instituies adequadas aos fins teraputicos e
preventivos a que se destinam. O prprio
Ministrio
Pblico
j
fechou
hospitais
psiquitricos particulares em Sorocaba, Estado
de So Paulo, onde pacientes viviam em
situaes que lembravam o pesadelo de
Barbacena. De acordo, com Paulo Amarante,
professor da Escola Nacional de Sade Pblica
(ENSP) e presidente da Associao Brasileira de
Psiquiatria, o Brasil vive um grave retrocesso no
campo da sade mental, com a internao
compulsria
de
usurios
de
crack
em
186

.........
instituies geridas por igrejas e no fiscalizadas
pelos governos, e a possibilidade de aprovao
do projeto de lei 7663, que recrudesce a poltica
de internao para usurios de outras drogas.
Ainda de acordo com ele, o Brasil est
radicalizando
uma
poltica
que
comprovadamente no deu certo e gerou todas
as j conhecidas atrocidades.
A falta de rigor no cumprimento da
legislao, que diz respeito a uma percia que
obrigatoriamente deve ser realizada no mnimo
de 1 (um) a 3 (trs) anos, um agravante na
manuteno desse quadro de desrespeito com
as regras e dignidade da pessoa humana.
Dentre vrias irregularidades, h relatos de
presos que j poderiam estar soltos, mas
seguem em manicmios judicirios, como o
caso de Nelson Leopoldo Filho, internado h 53
(cinquenta e trs) anos, pela prtica de um
furto, em que arrombou a porta de uma casa
para procurar comida, crime este, que possui
uma pena de recluso de dois a oito anos, e
multa, conforme o Cdigo Penal de 1940, isto se
no for observado que se tratar de furto
famlico, que aquele, de acordo com Victor
Eduardo Rios Gonalves (2014), cometido por
quem se encontrar em estado de extrema
penria e, no tendo outra forma de conseguir
alimento para si ou para seus familiares, subtrai
pequena quantidade de mantimentos ou um
animal (uma galinha, por exemplo) para se
alimentar. Este tipo especfico de furto no
constitui crime em razo da excludente de
ilicitude do estado de necessidade.

187

.........
Todavia,
Nelson
Leopoldo
Filho
foi
destinado a um manicmio judicirio, porque foi
diagnosticado como doente mental. Atualmente,
aos 77 (setenta e sete) anos vive numa
residncia teraputica onde possui amigos e a
chave do porto. Para os estudiosos, o Estado
possui uma dvida com essas vtimas de erros
judicirios, j que por se tratar de fato tpico,
mas jurdico, um homem ficou internado
cinquenta e trs anos, bem alm da maior pena
possvel no ordenamento jurdico brasileiro, que
a de recluso de trinta anos.
Nesse
contexto,
Dbora
Diniz,
coordenadora nacional do censo de 2011, que
estimou a populao manicomial, afirma serem
tais instituies, fbrica de loucos, isto porque
os internos no so devidamente tratados, e
aqueles que no possuem algum tipo de
enfermidade mental, ou a possui em um baixo
grau, mas por obra de um erro judicirio so
condenados a medida de segurana de
internao, devido ao convvio com os outros
doentes
mentais,
alguns
de
maior
periculosidade, e a situao exposta, acabam
por desenvolver algum mal psquico, como
esquizofrenia, ou depresso.
De acordo com Goffman (2001),
caracterstico dos internados que cheguem
instituio com uma cultura aparente derivada
de um mundo da famlia uma forma de vida
e um conjunto de atividades aceitas sem
discusso at o momento de admisso na
instituio. Mas, aps a insero do doente
mental na instituio, criam e matem um tipo
especfico de tenso entre o mundo domstico e
188

.........
o mundo institucional, e usam essa tenso
persistente como uma fora estratgica no
controle dos homens. A medida de segurana,
logo, se desvia do carter preventivo, uma vez
que no educa o alienado a fim de evitar a
reincidncia no delito, e nem possui carter
teraputico, j que o tratamento no passa de
uma simples recluso do doente, tratando-o de
forma equvoca, j que no h possibilidade da
reinsero do mesmo em sociedade, como j foi
criticado anteriormente.
O estudo coordenado por Dbora Diniz
contabilizou cerca de 3989 (trs mil novecentos
e oitenta e nove) pacientes trancados em
manicmios. Desse total 741 (setecentas e
quarenta e uma) pessoas j deveriam estar em
liberdade, ou seja, 1 (um) em 4 (quatro) internos
vtima do sistema. O censo tambm encontrou
18 (dezoito) pessoas esquecidas e abandonadas
em hospitais de custdia a mais de 30 (trinta)
anos. Outro exemplo da incoerncia da medida
de segurana o de Mirtes Fonseca,
diagnosticada com transtorno bipolar, internada
em um manicmio judicirio de Curitiba, que
dever permanecer 1 (um) ano em tratamento
ambulatorial, porque quebrou uma balana dos
Correios. A pena mxima para esse crime de 6
(seis) meses. Logo, Mirtes cumprir o dobro da
pena mxima, que um infrator comum se
submeteria. Psiquiatras afirmam que caso uma
pessoa normal, ou com um transtorno que
poderia ser tratado sem a recluso, como o
caso de Mirtes, que possui transtorno bipolar,
ficar reclusa, indiscriminadamente, pode vir a
desenvolver outros transtornos sociais e at a
189

.........
esquizofrenia. Fora, a alta taxa de tentativa e
consumao de suicdios, nas dependncias dos
hospitais. A coordenadora do censo, tambm
atribui
a
causa
de
outros
transtornos
desenvolvidos
durante
o
tratamento
ambulatorial essa forma de recluso
indiscriminada, ela afirma ter conhecido um
indivduo que havia entrado a primeira vez em
um manicmio judicirio aos dezoito anos por
roubar uma bicicleta, e que hoje possua trinta e
dois anos, ou seja permaneceu quatorze anos
recluso, por ter cometido um furto simples.
H ainda outro agravante, uma vez que
alguns manicmios judicirios misturam loucos
com portadores de outras doenas, como
hansenase e Aids. Assim, pessoas ficam
internadas provisoriamente por mais de 20
(vinte)
anos,
sem
deciso
da
justia,
diagnsticos apropriados, laudos psiquitricos
ou andamentos de processos, como ocorre no
Hospital psiquitrico Valter Alencar, em Teresina,
Estado do Piau. O caso de Gregrio de Barros
corrobora essa situao alarmante, j que este
homem
est
preso
nesse
hospital
provisoriamente desde 1999, no possui
transtorno mental, segundo funcionrios da
instituio. Alm disso, de acordo com Goffman,
o hbito de, em prises e hospitais para doentes
mentais, misturar grupos etrios, tnicos e
raciais, pode fazer com que o internado sinta
que est sendo contaminado por contato com
companheiros indesejveis.
J a outra vertente considera necessria a
durao indefinida. Os argumentos adotados por
tal corrente no deixam de serem plausveis e
190

.........
merecedores de ateno. A periculosidade do
louco infrator pode no retroceder durante o
prazo de 30 anos, que configura o prazo mximo
previsto no artigo 75 do Cdigo Penal. Nessas
circunstncias, profissionais da rea de sade
confirmam que a experincia brasileira, no que
tange sade mental, tem tido seu valor
reconhecido no pas e fora dele. No obstante, o
momento atual preocupante, j que tais
profissionais admitem que o SUS (Sistema nico
de Sade) vive uma crise, e isso contribui
negativamente para a desacelerao no
processo transformador da sade mental. De
acordo com Bezerra, para chegar a padres
internacionalmente aceitos, os gastos per capita
com sade deveriam dobrar.
Os profissionais que possuem melhor
aceitao da instituio da medida de
segurana com o prazo indeterminado, apesar
de no serem completamente a favor desse
meio, acreditam que simplesmente abandonar o
louco infrator ou, atravs de uma ao judicial
obrigar a famlia dos internos a aceita-los de
volta, uma experincia muito mais traumtica
do que a permanncia em um hospital
psiquitrico por um perodo impreciso. O prprio
chefe de segurana do hospital de Barbacena,
que convive com os presos diariamente, e
assim, conhece a realidade de tais instituies,
refora o que traz o artigo 97, 1, do Cdigo
Penal, j que para ele, o interno pode sofrer
maus tratos, agresses fsicas e psicolgicas,
alm de no ser tratado como deveria, em
decorrncia de sua alienao mental, se
obrigado a voltar para sua famlia, e se ficar
191

.........
internado, ter um atendimento clnico, tutela
do Estado, caso seja uma internao pblica,
oferecendo menos riscos para a sociedade e
para si mesmo. Assim, os defensores da
constitucionalidade da medida de segurana,
admitem suas falhas, no que diz respeito
corrupo, aos erros judicirios e a falta de
coerncia
com
a
legislao,
mas
tem
conscincia de que uma alternativa para que o
louco infrator receba a punio adequada e o
devido tratamento.
6 CONCLUSO
O entendimento acerca da loucura evoluiu
durante os anos, graas aos estudos, e
desmistificao da doena mental, que j foi tida
como ddiva, pureza, e tambm vista com
descaso pela sociedade e pela famlia do
alienado. A criao das casas de loucos, ou
colnias como tambm eram chamadas, apesar
de cruis e desumanas no seu incio, foi um
comeo para o tratamento dos portadores de
doenas mentais, e com o passar do tempo, com
a reformulao de tais instituies, passaram a
oferecer um tratamento, apesar de precrios na
maioria dos casos, alm de uma oportunidade
de ressocializao do alienado.
As medidas de segurana e os manicmios
judicirios surgiram como uma tentativa de no
deixar sem punio adequada e sem a tutela
jurdica o louco infrator, j que este no sofre
uma sano penal como o criminoso comum, e
nem pode ser simplesmente trancafiado em
192

.........
prises. O doente mental quando comete um
crime se sujeita a uma medida de segurana,
que ser cumprida em hospitais de custdia ou
tratamento
psiquitrico,
nos
outrora
denominados manicmios judicirios.
O instituto da medida de segurana
muito questionado, uma vez que parece sensato
haver a necessidade de estipular um limite
mximo para o cumprimento de tal sano
penal pelo louco infrator, dado que o tempo
mximo em que uma pessoa pode ficar reclusa,
por cometer algum crime, de 30 (trinta) anos,
conforme
prev
o
ordenamento
jurdico
brasileiro. Conquanto existam casos de loucos
infratores que permaneceram nos manicmios
por mais de 30 anos. A interpretao da lei no
pode ser feita de maneira restritiva, de forma a
reduzir o alcance das palavras, e muito menos
literal/gramatical, apurando o significado exato
das palavras e da linguagem, utilizando
elementos puramente verbais. A anlise deve
ser feita de forma sistmica, pressupondo que o
ordenamento unitrio, o que permite escolher
uma acepo da norma que seja coerente com o
todo.
primordial obstar as contradies com as
normas superiores (Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, artigo 5, XLVII, b) e com
os princpios gerais do direito (Princpio da
proporcionalidade e da humanidade) com as
normas hierarquicamente inferiores (Cdigo
Penal, artigo 97, 1).
A interpretao teleolgica, que busca o
fim a que se destina a norma legal e a
interpretao axiolgica, que busca tornar
193

.........
explcitos os valores a serem concretizados pela
norma, tambm so mtodos mais confiveis
para a apreciao do diploma penal. Nunca
demais repetir: o mtodo literal o mais pobre
de todos os mtodos de interpretao.
A sano penal em questo, s maquia a
realidade turbulenta do modo com o delinquente
alienado tratado. A reforma s criou
eufemismos, e teorias, isto porque na prtica, a
violao aos direitos humanos e dignidade dos
internos
continua,
com
tratamentos
inadequados, e em alguns casos desapiedados.
H descaso com o tempo para a realizao da
percia mdica, e uma perpetuao do tempo de
confinamento dos infratores nos manicmios,
abandonando seres humanos em hospcios,
verdadeiros
cemitrios
de
almas
vivas
desalmadas.
A legislao brasileira que determina a
recluso de pessoas para se sujeitarem a um
tratamento ambulatorial de 1940, dcada em
que o Brasil encontrava-se em meio a uma
exploso populacional, sendo um pas marcado
por grandes desequilbrios regionais, grandes
movimentos de populao entre regies e
enormes desigualdades sociais, aspectos no
diferentes da atual sociedade, sendo tambm
inexistentes, poca, os remdios para
tratamento de doenas psiquitricas.
O Estado precisa mudar sua postura
desumana e desinteressada: no desistir dos
internados, como tambm exigir o cumprimento
do prazo correto da percia, para evitar o crcere
desnecessrio de quem j poderia se reinserir
na sociedade, alm de evitar o desperdcio de
194

.........
dinheiro pblico com internaes compulsrias
prescindveis.
Se a percia comprovar a necessidade da
manuteno do tratamento, mesmo depois de
cumprido o tempo em que geralmente um
infrator comum permaneceria recluso pelo
mesmo crime, se o alienado no oferecer perigo
para si e para a sociedade, no h motivos para
a permanncia de sua internao. Caso no
possua um apoio familiar, cabe ao Governo
oportunizar a assistncia necessria, mas, no o
tratando como infrator e o trancafiando em um
manicmio, e sim proporcionando uma forma de
tratamento digna, em asilos, no como as
antigas madhouses, mas em instituies
voltadas para a ressocializao do louco infrator.
A alta progressiva tambm uma provvel
soluo para aqueles que j poderiam estar
livres, mas pela falta de assistncia familiar e
governamental, permanecem reclusos.
O louco infrator que no tem sua
periculosidade reduzida, de fato no pode
retomar sua vida social, mas deve receber
tratamento adequado e benevolente, alm de
submeter-se s percias tcnicas, pois este o
carter teraputico da medida de segurana. Os
princpios da isonomia e da proporcionalidade
no podem ser simplesmente ignorados, dado
que estes servem como alicerces para a
aplicao
da
norma,
possuindo
razo
fundamental acerca de qualquer matria
jurdica, e tambm, constituindo limites ao
arbtrio dos operadores do direito.
Somente seguindo tais balizas, garantir-se o primado do Estado Democrtico de Direito,
195

.........
herdeiro dos postulados dos direitos humanos,
espinha dorsal de qualquer ordenamento
jurdico do mundo civilizado.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ADOLFO, Lcio. Execuo penal e suas aplicaes, o
preso e seus direitos. Belo Horizonte: Lder, 2003.
ARBEX, Daniela. Holocausto brasileiro. So Paulo:
Gerao Editorial, 2013.
ASSIS, Machado de. O alienista. Rio de Janeiro: Nova
Aguilar 1994.
BRASIL, Constituio (1998). Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado
Federal.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/co
nstituicao.htm>. Acesso em: 09 jan. 2015.
BRASIL. Lei n. 10.216, de 6 de agosto de 2001.
Dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas
portadoras de transtornos mentais e redireciona o
modelo assistencial em sade mental. Dirio Oficial
da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 2001.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l
10216.htm>. Acesso em: 09 jan. 2015.
BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui
a Lei de Execuo Penal. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia, DF, 1984. Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm
>. Acesso em: 09 jan. 2015.
196

.........

COELHO, Elizabete Rodrigues. Dissertao de


Mestrado sobre Suicdio de internos em um hospital
de custdia e tratamento, Porto Alegre, 2006.
CORREIO BRAZILIENSE. A pena perptua no Brasil.
Disponvel
em:
<http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/es
peciais/manicomios-judiciarios/2012/12/17/internamanicomios-judiciarios,339509/a-pena-perpetua-nobrasil.shtml>. Acesso em: 20 jul. 2013.
CORREIO BRAZILIENSE. Manicmios judicirios.
Disponvel
em:
<http://stat.correioweb.com.br/especiais/manicomios
-judiciarios/>. Acessado em: 20 jul. 2013.
VARELLA, Druzio. Crack: internao compulsria.
Disponvel em: <http://drauziovarella.com.br/audiosvideos/internacao-compulsoria/>. Acesso em: 02
ago. 2013.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mni Aurlio;
o dicionrio da lngua portuguesa. 8. ed. Curitiba:
Positivo, 2011.
FOUCAULT, Michel. A histria da loucura. So Paulo:
Perspectiva, 1964.
FOUCAULT, Michel. Books and articles on Foucault.
Disponvel em: <http://www.michel-foucault.com/>.
Acesso em: 12 Nov. 2014.
FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia. 5.
ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.
GUIMARES,
Deocleciano
Torrieri.
Dicionrio
Compacto Jurdico. 16. ed. So Paulo: Rideel, 2012.

197

.........

GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal


esquematizado: parte especial. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2014.
JIMNEZ DE ASA, Lus. Jornadas de derecho penal.
Buenos Aires: Chiesino, 1960.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal
comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal.
7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
OLIVEIRA, Frederico Abraho de. Penas, medidas de
segurana e sursis. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1995
SOLER, Sebastin. Jornadas
Buenos Aires: Chiesino, 1962.

de

derecho

penal.

SPREJER, Pedro. Reportagem Colnia dos horrores,


Jornal O Globo. Rio de Janeiro. 15 jun. 2013.

198

.........
UMA ANLISE DE CASO CONCRETO ACERCA
DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E
CIDADANIA
Joo Alberto Boim Filho12
1 INTRODUO
O presente trabalho visa permitir uma
melhor compreenso do Estado e do seu papel
frente sociedade e, principalmente, frente ao
cidado. Num primeiro momento, atravs de
breve relato de um caso real apurando o valor
de uma vida. Neste sentido, o trabalho pretende
questionar a indenizao que no capaz de
apagar as marcas deixadas a vtima, mas
minimizar as consequncias do ilcito.
Por fim, e no menos importante, seu
propsito o exame do desempenho da funo
jurisdicional, especialmente como instrumento
essencial cidadania, e a demonstrao de que
a demora na prestao jurisdicional cai no
conceito de servio pblico imperfeito.
2 QUANTO VALE UMA VIDA?

12

Especialista em Psicopedagogia e Interdisciplinariedade pela


Universidade de Itana/MG. Mestre em Educao pela Universidade de
Havana-Cuba. Professor na Faculdade de Direito da Universidade de
Itana/MG. Membro da Comisso de Direito Tributrio da OAB/MG.
Advogado.
199

.........
Um homem de 21 anos receber
indenizao no valor de 120 mil reais por ter
sofrido violncia sexual e deformao dos seus
testculos. O fato ocorreu em outubro de 1998
quando a vtima estava com 13 anos, no
municpio de Itana, regio centro-oeste do
Estado de Minas Gerais. Quatro colegas,
tambm menores na ocasio, foram acusados
pelo Ministrio Pblico de terem praticado o
crime. Os agressores e seus pais foram
condenados, solidariamente, ao ressarcimento.
Houve recurso da sentena em primeiro grau,
mas a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
de Minas Gerais confirmou a deciso anterior.
O incidente ocorreu na casa de um colega
do agredido, que foi convidado por outro menor
(16 anos) a assistir a filmes pornogrficos,
acompanhado de mais dois menores, de 14 e 16
anos, respectivamente. No momento em que a
fita era reproduzida no vdeo, um dos menores
se aproximou do garoto e tirou a sua roupa. Ao
se negar ao ato, a vtima foi agarrada e acabou
molestada por outros dois menores. Um deles
ainda segurou e torceu os testculos como
ameaa para que ele no gritasse ou reagisse. A
vtima teve leso nos testculos, que foram
extrados, com perda da capacidade reprodutiva
e necessidade de implantao de prtese.
A ao foi ajuizada em julho de 2000, com
o solicitante requerendo indenizao por danos
morais e estticos. Ele alegou que, com a
mutilao, no poder ter vida sexualmente
ativa ou ser pai de famlia e ainda ter de se
submeter a tratamentos mdicos e psicolgicos.
A vtima tambm alega que ter de usar
200

.........
medicamentos de forma permanente, para no
perder os traos masculinos, pois seu organismo
no produz mais hormnios masculinos.
A sentena foi proferida pela juza da 1
Vara Cvel de Itana em 2006 condenado os
quatro agressores e, pelo fato de serem
menores, tambm seus pais, a indenizarem o
solicitante em 120 mil reais. O recurso foi
impetrado no Tribunal de Justia de Minas
Gerais, que, no entanto, por unanimidade,
confirmou a deciso anterior.
O processo de indenizao vem se
arrastando h mais de 15 anos e, embora o
Tribunal de Justia mineiro tenha concedido uma
indenizao, a vtima, ainda esperar para ser
indenizada pelos danos materiais e morais
sofridos, diante da morosidade da justia.
3 A QUANTIFICAO EM DINHEIRO DOS
VALORES
DO
DANO
MORAL
QUE
ABSOLUTAMENTE NO SO POR ELE
TRADUZVEIS
O dano moral talvez um dos mais
fascinantes temas jurdicos da atualidade.
Conforme leciona a filosofia kantiana: dignidade
tudo aquilo que no tem preo. Doutrina e
jurisprudncia
brasileiras,
durante
vrias
dcadas, negaram amparo indenizao do
dano moral, amparadas no argumento de que
dor no tem preo. Por outro lado, o Cdigo Civil
de 2002 inova em face do Cdigo Civil de 1916,
especialmente com relao previso expressa
201

.........
de dano exclusivamente moral, que era bastante
discutida
(no
na
doutrina,
mas
na
jurisprudncia), acrescentando ao final do
dispositivo: "aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito".
O dano, ainda que exclusivamente moral,
dano susceptvel de reparao, j que o dano,
como um dos elementos objetivos que integram
os atos ilcitos, pode ser moral, exclusivamente.
Pontes de Miranda, em meados do sculo
passado, argumentou no ser justo que nada se
d apenas por no se poder dar o exato.
O dano moral, sustentou Pontes de
Miranda, muito antes de a Constituio da
Repblica de 1988, em seu artigo 5, incisos V e
X, consagrar a tese da indenizabilidade, deve
ser indenizado, ainda que se tenha dificuldades
em apurar os valores de indenizao.
A funo punitiva ou pedaggica do dano
moral, inspirada nos punitive damages do
direito anglo-saxo, objetiva fazer com que o
agressor sinta no bolso os reflexos do seu
comportamento. A indenizao por dano moral
teria
assim
um
efeito
pedaggico,
desestimulando
condutas
semelhantes,
desempenhando uma importante funo na
quantificao dos valores do dano moral.
Na jurisprudncia brasileira, o Superior
Tribunal de Justia teve a oportunidade de
explicitar, em vrias ocasies, sua adeso tese
da funo punitiva dos danos morais que deve
procurar desestimular o ofensor a repetir o ato.
202

.........
(STJ, Resp. 183.508, Rel Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, 4 T., j. 05/02/02, p. DJ
10/06/02).
Recentemente,
o
Supremo
Tribunal
Federal, seguiu o mesmo caminho, ao explicitar
a necessria correlao entre o carter punitivo
da obrigao de indenizar e a natureza
compensatria para a vtima (STF, Rel. Min.
Celso de Mello, Agravo de Instrumento n.
455.846, j. 11/10/04). A ementa do julgado
expressamente consignou: [...] dupla funo da
indenizao civil por dano moral (reparaosano): a) carter punitivo ou inibitrio; e b)
natureza compensatria ou reparatria.
A funo punitiva desempenha importante
funo na quantificao dos valores do dano
moral. Porm, no deixa de ser triste quantificar
em dinheiro valores que absolutamente no so
por ele traduzveis, pois quanto vale a
capacidade reprodutiva do ser humano? Qual o
valor da paternidade? Existe um preo para toda
uma vida privada e restrita?
Passados mais de 25 anos da promulgao
da Constituio, a jurisprudncia brasileira ainda
se v diante do dilema de quantificar violaes
que no comportam quantificaes, embora seja
uma tarefa penosa ao magistrado, haja vista
que ainda no foram definidos os critrios
objetivos para a fixao dos danos morais,
prevalecendo, sempre, o subjetivismo do
magistrado, que, luz do caso concreto, dever
sopesar todas as circunstanciais constantes dos
autos a fim de alcanar um valor justo que sirva
como lio didtica para o ofensor e
compensao justa para a vtima.
203

.........
Carlos Alberto Bittar (1990) afirma que a
fixao dos danos morais:
[...] compete ao juiz, luz das
condies fticas do caso concreto,
exigindo do aplicador da lei, de um
lado, prudncia e equilbrio, mas,
de outro, rigor e firmeza, a fim de
fazer-se justia s partes. Ao
lesado, atribuindo-lhe valor que
permita a recomposio de sua
situao; ao lesante, cominando-lhe
sano que importe em efetiva
reparao pelo mal perpetrado,
desestimulando-o a novas prticas.
(BITTAR, 1990, p. 92).

Atualmente, tem-se procurado verificar,


em cada caso, o grau de culpa do ofensor, os
reflexos que a sua conduta teve na vida do
ofendido, bem como a situao econmica das
partes envolvidas no litgio, tomando-se tais
circunstncias
como
norte
quanto
ao
arbitramento dos danos morais. Embora a
avaliao dos danos morais, para fins
indenizatrios, seja das tarefas mais difceis
impostas aos magistrados, cumpre-lhe atentar,
em cada caso, para as condies da vtima e do
ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na
espcie, bem como os prejuzos de ordem moral
sofridos pela vtima, tendo em conta a
desestimul-lo prtica futura de atos
semelhantes, e a de compensar a vtima pela
humilhao e dor indevidamente impostas,
evitando, sempre, que o ressarcimento se
transforme em fonte de enriquecimento
204

.........
injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de
no retribuir o mal causado pela ofensa.
Assim, deve ser observada a culpa, a
extenso do dano, a condio socioeconmica
das partes, atento ao princpio da razoabilidade,
fixando uma condenao digna e do tamanho da
ofensa feita pelo ru ao autor, para coibir atos
desta natureza que minam a sociedade e
destroem laos de amor no seio da famlia,
causando dor e sofrimento intangveis.
4 A DEMORA EM DECIDIR A AO
CONSTITUI
PRESTAO
JURISDICIONAL
IMPERFEITA
A demora na prestao jurisdicional, com a
satisfao da obrigao, reparando o dano,
novamente mutila a vtima, causando dor e
sofrimento. A indenizao no apagar as
marcas, mas ajuda a minimizar os danos
sofridos. Somente um Poder Judicirio eficaz,
acessvel a todos aqueles que dela necessitam e
em condies de dar imediata e efetiva resposta
s demandas poderia minimizar os efeitos dos
danos causados a vtima. O servio pblico, em
tese, tem de apresentar-se perfeito, sem a
menor falha, para que a coletividade se
beneficie no mais alto grau com seu
funcionamento.
A demora na prestao jurisdicional se
encaixa no conceito de servio pblico
imperfeito. Quer ela seja por indolncia do Juiz,
quer
seja
por
o
Estado
no
prover
205

.........
adequadamente o bom funcionamento da
Justia. Segundo a Emenda Constitucional n. 45
que inseriu no artigo 5 da Constituio de 1988
o seguinte dispositivo: a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. Por
sua vez, o artigo 1 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, dispe que "todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e
direitos [...]". Repete-se, portanto, o que os
esticos j haviam afirmado sculos antes.
A necessidade da razo como elemento
essencial

liberdade
advm
de
uma
argumentao kantiana, qual seja, "vontade
livre e vontade submetida a leis morais so uma
e a mesma coisa", (KANT, 2003, p. 94), contudo,
como moralidade nos serve de lei somente
enquanto somos seres racionais, tem ela que
valer tambm para todos os seres racionais; e
como no pode derivar-se seno da propriedade
da liberdade, tem que ser demonstrada a
liberdade como propriedade da vontade de
todos os seres racionais, e no basta verific-la
por certas supostas experincias da natureza
humana, mas sim temos que demonstr-la como
pertencente atividade de seres racionais em
geral e dotados de uma vontade. (KANT, 2003).
Pode-se afirmar que o Homem, por ter
dignidade, deve ser respeitado, estando acima
de qualquer valorao de cunho pecunirio,
como bem acentuou Kant (2003) ao tratar da
dignidade, que no reino dos fins tudo tem ou um
preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
um preo, pode-se pr em vez dela qualquer
206

.........
outra como equivalente; mas quando uma coisa
est acima de todo o preo, e portanto no
permite equivalente, ento tem ela dignidade.
Alguns direitos individuais, por si s, j
apresentam uma clara e evidente relao com a
dignidade da pessoa humana; por exemplo, o
direito vida e a vedao pena de morte; o
direito integridade fsica e a proibio da
prtica da tortura, no importando qual seja o
objetivo que se procure alcanar com a
realizao dessa prtica vil e desumana, e o
direito liberdade.
Nessa linha de constataes, sempre
atual a lio de Enrique Ricardo Lewandowski
(1984):
"[...] os problemas relativos
institucionalizao
dos
direitos
humanos no se encontram no
plano de sua expresso formal,
posto que, nesse campo, grandes
avanos foram feitos desde o
surgimento
das
primeiras
declaraes a partir do final do
sculo
XVIII.
As
dificuldades
localizam-se precisamente no plano
de sua realizao concreta e no
plano
de
sua
exigibilidade".
(LEWANDOWSKI, 1984, p. 66).

possvel concluir que o Estado, na sua


atual conformao, encontra-se em profundo
dbito para com a sociedade, eis que pelas
deficincias no desempenho de sua funo
jurisdicional,
especialmente
ligadas
aos
207

.........
obstculos de acesso e falta de efetividade da
mesma, e sendo esta uma funo essencial do
Estado, coloca em xeque a plenitude da
cidadania e o cidado, posto no ser
concretizada de modo satisfatrio.
No o caso de ser adotada postura
radical, de extino do Estado, por lhe faltar um
adequado desempenho de uma de suas funes
essenciais, que jurisdio. O argumento de
que na ausncia da tutela estatal estaria o
homem autorizado autotutela , ao menos por
ora, irracional e precipitado, pois tende a
reaproximar o homem do hobbesiano estado
selvagem de guerra generalizada.
possvel acreditar que, mesmo diante da
morosidade da Justia, viveremos num Estado
Democrtico de Direito, onde todas as garantias
do cidado sero respeitadas e consolidadas em
tempo hbil.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil:
teoria e prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1990.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica
dos costumes. So Paulo, Nacional, 1974.
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos
direitos
humanos
na
ordem
interna
e
internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
208

.........

209

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