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LA SOUVERAINETE DE LASSEMBLEE GENERALE

DES ACTIONNAIRES DANS LA SOCIETE


ANONYME
Ahmed OMRANE
Doyen de la Facult de Droit
de Sfax
Le droit commercial et le droit constitutionnel sont a priori deux
disciplines juridiques que tout spare et que rien ne rapproche. Le droit
commercial1 est un droit mercantile fond sur la spculation2. Le droit
constitutionnel, en revanche, est le droit qui rgit le gouvernement de
lEtat dpositaire de lintrt gnral. Et pourtant, les analogies sont
frappantes entre les deux disciplines juridiques. Partant dune
constatation, devenue par la suite vidente, et selon laquelle pour que
lon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des
choses, le pouvoir arrte le pouvoir , Montesquieu distinguait trois
pouvoirs autonomes, dont les fonctions sont nettement diffrencies et
qui se contrebalancent et cooprent au gouvernement des Etats, savoir
le lgislatif qui vote la loi, lexcutif qui veille lexcution des lois,
dispose pour ce faire de ladministration et peut dicter des mesures
1

Le droit commercial est classiquement dfini comme lensemble des rgles de droit
priv applicables aux commerants et aux actes de commerce. Cette dfinition fait
apparatre demble lune des ambiguts de la matire, tenant la coexistence de
deux conceptions. Dans la conception subjective, le droit commercial est le droit
des commerants : il sagit dun droit professionnel et dont lapplication est
dclenche par la qualit des personnes en cause. Dans la conception objective, le
droit commercial est le droit des actes de commerce, c'est--dire des oprations
commerciales : son application est conditionne non pas par la profession de
lintress mais par la nature de lacte ou, plus largement, par la runion de
certaines circonstances objectivement dfinies. Dune manire gnrale, on peut
dfinir le droit commercial comme tant une branche spciale du droit priv qui
rgit lactivit commerciale, c'est--dire le monde des changes conomiques.
Considre par certains auteurs comme constituant le fondement mme de la
commercialit (Lyon-Caen et Rnaud, Trait de droit commercial, Tome premier,
n 103), la spculation est lopration qui consiste profiter des fluctuations du
march pour raliser un bnfice. Larticle 2 du code de commerce en cite comme
exemples lachat, la vente ou la location de biens quels quils soient, les oprations
de change, les opration de banque et les oprations de bourse.

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caractre rglementaire, et le judiciaire charg de ladministration de la


justice. Or, si ce modle, qui a t repris par toutes les constitutions des
Etats qui se veulent dmocratiques, visait dans lesprit de Montesquieu,
les institutions publiques, il semble avoir influenc le droit des socits et
principalement lorganisation du pouvoir dans la socit ou ce quil est
convenu dappeler le gouvernement dentreprise. Cest ainsi que la
socit anonyme sest progressivement oriente vers un mode qui
ressemble un Etat notamment au niveau de son organisation.
Lexcutif est reprsent par le directoire ou le conseil dadministration
et le prsident directeur gnral3, le juridictionnel est compos des
commissaires aux comptes institus dans le but de suppler la dfaillance
des actionnaires qui ne sintressent que de loin la marche de la socit
sil nexiste pas dans la socit anonyme un pouvoir juridictionnel
comme la envisag Montesquieu pour lEtat, il existe une institution
quasi-juridictionnelle qui est le commissaire aux comptes, et qui rappelle
la Cour des Comptes charge de contrler la rgularit de la dpense
publique et de la commission consultative dentreprise4 qui pourrait faire
3

Le code des socits commerciales renferme le choix entre trois formules


dorganisation des pouvoirs de direction pour les socits anonymes. Une formule
classique avec un conseil dadministration et un prsident directeur gnral, ou bien
un conseil dadministration et la possibilit de dissociation des fonctions de
prsident du conseil dadministration et celles de directeur gnral. Enfin, la
dernire innovation du lgislateur tunisien avec la formule de direction dualiste
avec un directoire et un conseil de surveillance.
Larticle 157 du code du travail dispose qu il est institu dans chaque entreprise
rgie par les dispositions du prsent code et employant au moins quarante
travailleurs permanents, une structure consultative dnomme commission
consultative dentreprise .
Larticle 158 du code du travail ajoute que la commission consultative
dentreprise est compose dune faon paritaire de reprsentants de la direction de
lentreprise dont le chef dentreprise et de reprsentants des travailleurs lus par
ces derniers. La commission est prside par le chef dentreprise ou, en cas
dempchement, son reprsentant dment mandat .
Larticle 160 du code du travail prcise que la commission consultative
dentreprise est consulte sur les questions suivantes :
a- lorganisation du travail dans lentreprise en vue damliorer la production et
la productivit ;
b- les questions se rapportant aux uvres sociales existantes dans lentreprise au
profit des travailleurs et de leurs familles,
c- la promotion et le reclassement professionnel,
d- lapprentissage et la formation professionnelle,

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figure de conseil conomique et social. Le lgislatif est reprsent par les


assembles gnrales des actionnaires5 qui contrlent laction des
organes de gestion. Chaque organe a ses fonctions propres et influe sur
les dcisions des autres.
En droit constitutionnel, cette branche juridique dont lobjet est
ltude des rgles rgissant lorganisation et lexercice du pouvoir 6, le
concept de souverainet fait lobjet dusages multiples. La souverainet
constitue llment caractristique de lEtat. Le vocable souverain peut
dsigner soit le chef de lEtat soit le peuple, et on parle aussi de la
souverainet de la loi ou de la souverainet du parlement7. Or, traitant la
question relative la situation dans laquelle les pouvoirs ou les organes
de la socit se trouvent placs les uns par rapport aux autres, la doctrine
commercialiste na pas hsit parler de la souverainet de lassemble
gnrale des actionnaires8 qui apparat, au vu de la loi, comme lme
e5

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la discipline et dans ce cas la commission srige en conseil de discipline et


applique la procdure fixe par les textes lgislatifs, rglementaires ou
conventionnels rgissant lentreprise .
Il existe plusieurs sortes dassembles. En plus des assembles constitutives qui
votent les statuts et nomment les premiers organes de la socit, la loi distingue
trois catgories dassembles :
1- Les assembles gnrales extraordinaires ont comptence pour modifier les
statuts.
2- Les assembles gnrales ordinaires, assembles de droit commun, prennent
toutes les dcisions qui excdent la gestion courante de la socit sans pour
autant impliquer une modification des statuts (approuver les comptes de
lexercice, statuer sur la rpartition des bnfices, nommer les administrateurs
et les commissaires aux comptes).
3- Les assembles spciales : Ce sont des assembles extraordinaires runissant
les titulaires dactions dune catgorie dtermine.
Nji BACCOUCHE, Droit constitutionnel, souverainet et suprmatie, Etudes
juridiques, Revue publie par la Facult de Droit de Sfax, N 11, 2004, p. 7,
spcialement n 5.
Nji BACCOUCHE, Droit constitutionnel, souverainet et suprmatie, Etudes
juridiques, Revue publie par la Facult de Droit de Sfax, N 11, 2004, p. 7.
Au plan smantique, le mot souverainet na pas subi de mutation majeure depuis
son apparition vers la fin du treizime sicle. En tant que concept juridique, la
souverainet a reu plusieurs acceptions. La dfinition la plus classique est celle de
Jean Bodin pour lequel la souverainet est la puissance absolue et perptuelle
dune Rpublique (Jean Bodin, Les six livres de la Rpublique, Livre premier,
Chapitre VIII, De la souverainet). Maurice Hauriou estime quil existe une

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de la personne morale 9. La souverainet de lassemble gnrale est


dabord une souverainet puissance apparaissant travers limportance
de ses attributions. En effet, si, comme laffirme Paillusseau, la
souverainet consiste dans laptitude dtenir la plnitude des
comptences , cest lassemble gnrale des actionnaires qui dtient les
pouvoirs les plus importants dans la socit. Elle dtient ainsi la
puissance lgislative. Au mme titre que lEtat qui reste soumis au
respect de la lgislation et notamment aux dispositions constitutionnelles,
la socit anonyme est galement soumise la mme obligation. Tous les
actes accomplis par les organes de la socit doivent tre conformes aux
statuts. Or, ces statuts doivent tre approuvs par lassemble gnrale
constitutive10, et peuvent tre modifis par lassemble gnrale
extraordinaire. A ce titre, celle-ci peut augmenter le capital social11 ou le

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souverainet de gouvernement, une souverainet de sujtion (qui sera celle de la


nation) et une souverainet de la chose publique (Hauriou (M), La souverainet
nationale, Recueil de lgislation de Toulouse, 1912, p. 96). Carr de Malberg a
identifi trois acceptions de la souverainet. Dans son sens originaire, le mot
souverainet dsigne le caractre suprme de la puissance publique. Dans une
seconde acception, il dsigne lensemble des pouvoirs compris dans la puissance de
lEtat. Enfin, il sert concrtiser la position quoccupe dans lEtat le titulaire
suprme de la puissance tatique et, ici, la souverainet est identifie avec la
puissance de lorgane (R. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de
lEtat, tome premier, p. 69 et s. La notion franaise de souverainet. Paris, Sirey,
1920, Rimp. C.N.R.S. 1962 spcialement p. 79). Michel Troper a affin la
troisime de ces acceptions et la analyse, elle-mme, en trois moments : la
qualit de lorgane qui na pas de suprieur parce quil exerce la puissance la plus
leve, cest--dire la puissance lgislative ou quil participe cet exercice ; la
qualit de lorgane qui est au dessus de tous les autres, la qualit de ltre au nom
duquel lorgane qui na pas de suprieur exerce sa puissance . On en dduit que
si lon carte les dfinitions spcifiques au souverain, au titulaire de la
souverainet, pour ne retenir que celles relatives la souverainet elle-mme, on
peut constater quil yen a deux. La souverainet dsigne soit la qualit du pouvoir,
en dautres termes la suprmatie, soit le pouvoir lui-mme, c'est--dire la puissance.
Thaller, note au D.P. 1883 -1- p. 108.
Article 172 du code des socits commerciales.
Articles 293 alina premier et 388 du code des socits commerciales. Remarquons
que si la socit est soumise une procdure de redressement judiciaire, larticle 39
de la loi n 95-34 du 17 avril 1995 relative au redressement des entreprises en
difficults conomiques, tel que modifi par la loi n 99-63 du 15 juillet 1999,
dispose que ladministrateur judiciaire labore le plan de redressement qui
comporte les moyens mettre en uvre pour le dveloppement de lentreprise y
compris, au besoin, le rchelonnement de ses dettes, le taux de rduction du

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rduire12, changer la forme de la socit13, dcider, au cours de


lexistence de la socit, du choix du mode dadministration fond sur le
directoire et le conseil de surveillance ou sa suppression14, dissoudre la
socit avant larrive du terme15 ou lorsque les comptes ont rvl que
les fonds propres de la socit sont devenus infrieurs la moiti de son
capital en raison des pertes16, dcider la scission des actions en certificats
dinvestissement17 et en certificat de droit de vote18, dcider que les
titulaires dactions dividende prioritaire sans droit de vote auront un
droit prfrentiel souscrire ou recevoir des actions dividende
prioritaire sans droit de vote qui seront mises dans la mme
proportion19, dcider la cration dactions dividende prioritaire sans
droit de vote20, ou autoriser lmission dobligations convertibles en
actions21.
Lassemble gnrale choisit aussi les principaux organes
sociaux. Partant du fait que le choix des personnes est lune des
principales manifestations de la souverainet, le lgislateur reconnat
lassemble gnrale des actionnaires le pouvoir de choisir les principaux
organes sociaux. Celle-ci dsigne ainsi les commissaires aux comptes22,
et peut les rvoquer avant lexpiration de la dure de leur mandat sil est
tabli quils ont commis une faute grave dans lexercice de leurs
fonctions23. Elle dsigne et rvoque aussi les membres du conseil
dadministration. Les premiers administrateurs sont nomms par

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principal de ces dettes ou des intrts y affrents. Il peut proposer le changement de


la forme juridique de lentreprise ou laugmentation de son capital .
Articles 307 et 388 du code des socits commerciales.
Article 434 du code des socits commerciales.
Article 224 alina 3 du code des socits commerciales.
Article 387 alina 2 du code des socits commerciales.
Article 388 du code des socits commerciales.
Le certificat dinvestissement reprsente les droits pcuniaires attachs laction. Il
est dit privilgi lorsquun dividende prioritaire lui est attach.
Le certificat de droit de vote reprsente les autres droits attachs laction.
Article 375 du code des socits commerciales.
Article 366 alina 3 du code des socits commerciales.
Article 347 du code des socits commerciales.
Article 340 du code des socits commerciales.
Article 260 alina premier du code des socits commerciales.
Article 260 alina 2 du code des socits commerciales.

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lassemble gnrale constitutive24. En cours de vie sociale, les


administrateurs sont nomms par lassemble gnrale ordinaire25.
Lassemble gnrale dsigne enfin les membres du conseil de
surveillance dans les socits anonymes directoire26.
Le lgislateur reconnat enfin lassemble gnrale des
comptences financires qui touchent lessentiel des activits sociales.
Lassemble gnrale ordinaire se prononce sur les comptes annuels
tablis par les organes de gestion. Elle peut, soit les dsapprouver, soit les
approuver. Lapprobation est habituelle lorsque les commissaires aux
comptes ont certifi la rgularit et la sincrit des tats financiers27. Elle
est gnralement suivie dun quitus donn aux dirigeants pour leur
gestion. Cette dcharge nempche cependant pas lexercice ultrieur
dune action en responsabilit28. Lassemble gnrale ordinaire affecte
aussi les rsultats. Lorsquil ya des bnfices, elle procde leur
affectation en dcidant leur mise en rserves libres, condition que sa
dcision ne soit pas entache dun abus de majorit29, soit leur

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Article 172 du code des socits commerciales.


Article 190 du code des socits commerciales.
Aux termes de larticle 239 alina premier du code des socits commerciales, les
membres du conseil de surveillance sont nomms par lassemble gnrale
constitutive ou par lassemble gnrale ordinaire pour une dure dtermine par
les statuts et qui ne peut excder trois ans . Ce mme article ajoute dans son alina
2 qu en cas de fusion ou de scission, leur nomination peut tre faite par
lassemble gnrale extraordinaire pour la priode sus- indique .
Article 275 du code des socits commerciales.
Cest ce que prvoyant expressment larticle 80 alina 3 du code de commerce
daprs lequel aucune dcision de lassemble gnrale ne peut avoir pour effet
dteindre une action en responsabilit contre les administrateurs pour fautes
commises dans laccomplissement de leurs fonctions . Et si le code des socits
commerciales ne contient pas une disposition analogue pour la socit anonyme, il
consacre la mme rgle pour la socit responsabilit limite, en dclarant nulle
de nullit absolue, toute dcision de lassemble gnrale ayant pour effet
dinterdire lexercice de laction en responsabilit contre le grant pour faute
commise dans lexercice de son mandat28. La solution se justifie parfaitement dans
la mesure o les assembles dactionnaires sont souvent contrles par les
administrateurs qui disposent en fait de la majorit, sinon parce quils possdent
rellement le contrle de la socit, du moins parce que, laide des pouvoirs en
blanc, ils disposent de la majorit des voix.
Article 290 du code des socits commerciales.

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distribution aux actionnaires sous forme de dividendes30. Lorsque les


comptes annuels font apparatre des pertes, lassemble peut, ou bien les
laisser subsister dans un compte de report nouveau, ou bien les imputer
sur les comptes de rserves, y compris la rserve lgale. Cependant,
lorsque les pertes entament srieusement les fonds propres de la socit,
le lgislateur obligent les actionnaires den tirer les consquences.
Larticle 388 du code des socits commerciales, applicable aux socits
anonymes lexception de celles faisant lobjet de rglement amiable ou
judiciaire, dispose que si les comptes ont rvl que les fonds propres
de la socit sont devenus en de de la moiti de son capital en raison
des pertes, le conseil dadministration ou le directoire doit dans les
quatre mois de lapprobation des comptes, provoquer la runion de
lassemble gnrale extraordinaire leffet de statuer sur la question de
savoir sil ya lieu de prononcer la dissolution de la socit. Lassemble
gnrale extraordinaire qui na pas prononc la dissolution de la socit
dans lanne qui suit la constatation des pertes, est tenue de rduire le
capital dun montant gal au moins celui des pertes ou procder
laugmentation du capital pour un montant gal au moins celui de ses
pertes. Si lassemble gnrale extraordinaire ne sest pas runie dans le
dlai prcit, toute personne intresse peut demander la dissolution
judiciaire de la socit 31.
La souverainet de lassemble gnrale des actionnaires est aussi
et surtout une souverainet suprmatie. Reprsentant le capital social,
lassemble gnrale des actionnaires a t dote dune primaut sur les
autres organes sociaux, savoir les commissaires aux comptes et
notamment les administrateurs. En effet, bien que lorgane de gestion,
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Le schma de principe est que le dividende, comme son nom lindique, est le
rsultat de la division du bnfice distribu par la part de chaque action dans le
capital de la socit. Laction est ainsi rmunre au prorata de ce quelle
reprsente dans le capital social. Cependant, lapplication de ce calcul thorique est
affecte par certaines limitations. Cest ainsi que les actions de jouissance reoivent
en gnral un dividende moins lev que celui donn aux actions ordinaires. Celleci ont souvent un double coupon : lun dit dintrt, lautre de dividende. De mme,
les actions de prfrence peuvent, suivant les conditions de lmission, recevoir un
dividende avant les autres ou un dividende suprieur.
La mme rgle est consacre dans les articles 27 du code des socits commerciales
relatif aux causes de dissolution des socits et 142 du mme code relatif la
socit responsabilit limite.

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directoire et conseil dadministration dans la socit anonyme, sous


linfluence conjugue des tendances absolutistes et de labsentisme des
actionnaires, exerce souvent une prminence de fait sur lassemble
gnrale32, il nest pas juridiquement possible de lui donner une
prminence de droit33. Cette primaut, qui peut tre considre comme
32

33

Dans les petites socits anonymes, la majorit du capital social est souvent
dtenue par un actionnaire ou un groupe dactionnaires qui exerce aussi les
fonctions dadministration et de direction. Dans ces conditions, aucune discussion
srieuse nest possible au sein de lassemble gnrale : les rsolutions, prpares
par les dirigeants, y sont votes telles quelles. Parfois mme, bien que cette
pratique soit illgale, lassemble ne se runit pas ; les actionnaires se contentent de
signer une feuille de prsence et les dirigeants rdigent un procs verbal comme si
lassemble avait dlibr. Dans les grandes socits anonymes, la situation est un
peu diffrente. Thoriquement, les dirigeants ne dtiennent que rarement assez
dactions pour avoir la majorit absolue. Mais ils ont toujours plus dactions que les
autres, et de ce fait, peuvent imposer leur point de vue. Les petits actionnaires,
nombreux, disperss et mal informs, ont limpression quils ne peuvent exercer
aucune influence. Ils se dsintressent donc de la vie sociale et, dans la meilleure
des hypothses, ils se bornent renvoyer aux dirigeants une procuration de vote
renforant ainsi la majorit dtenue par ceux-ci. Les assembles se droulent, sinon
devant des salles vides, au moins devant des salles qui ne sont pas reprsentatives
des forces vives de la socit.
C. Jauffret Spinosi, Les assembles gnrales dactionnaires dans les socits
anonymes : ralit ou fiction (tude comparative). Mlanges Rodire, Paris, 1982,
p. 125 ; L. Mazeaud, La souverainet de fait dans les socits par actions en droit
franais, Travaux de lassociation Henri Capitant, Tome XV, p. 330 ; A. Tunc,
Leffacement des organes lgaux de la socit anonyme, D. 1952, Chr. 73.
Dans un arrt de la Cour dappel de Lyon en date du 12 mai 1952 (J.C.P. 1953,
7344, note BASTIAN), on peut lire qu Il importe peu que sous linfluence des
tendances absolutistes de certains conseils dadministration, favorises par
lapathie ou labsentisme des actionnaires, cette primaut de lassemble gnrale
soit devenue le plus souvent en fait une fiction. Cest la loi et non les pratiques
abusives que les tribunaux ont le droit de faire respecter . V. galement, Trib.
Civ. De Lille, 14 dcembre 1955, D. 1956, p. 670, note GORE. Cest dailleurs
dans ce cadre que sinscrit lannulation par la jurisprudence des techniques notamment les clauses statutaires- oprant un renversement de la structure
dirigeante de la socit anonyme en permettant notamment au conseil
dadministration de modeler la majorit sa guise et de contrler lassemble
gnrale au lieu dtre contrl par elle. Cest le cas notamment des techniques
tendant assurer lirrvocabilit des administrateurs et des clauses statutaires
soumettant lautorisation du conseil dadministration toutes les cessions dactions
mme entre actionnaires. C.A. Paris, 24 novembre 1954, J.C.P. 1955, 8448, note
BASTIAN.

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une illustration du systme capitaliste traditionnel, se manifeste travers


le fait que les dlibrations de lassemble gnrale simposent, non
seulement aux actionnaires minoritaires, mais aussi au conseil
dadministration qui doit les excuter34. Cette primaut de lassemble
gnrale sur les autres organes sociaux se manifeste aussi et surtout
travers la reddition des comptes. Aux termes de larticle 1136 du code
des obligations et des contrats, tout mandataire doit rendre compte au
mandant de sa gestion, lui prsenter le compte dtaill de ses dpenses et
de ses recouvrements, avec toutes les justifications que comporte lusage
ou la nature de laffaire, et lui faire raison de tout ce quil a reu par
suite ou loccasion du mandat . Or, comme les administrateurs et les
commissaires aux comptes agissent pour le compte de la socit, ils
doivent rendre compte de leur gestion lassemble gnrale des
actionnaires. Cette reddition des comptes, qui peut tre tantt gnrale,
tantt spciale, a deux aspects : un aspect chiffr, ou les comptes
proprement dits, savoir les tats financiers35 et un aspect explicatif, ou
le compte rendu, savoir les rapports du conseil dadministration et des
commissaires aux comptes36.
34
35

36

C. Cass. Fr. Ch. Com. 14 mars 1950, J.C.P. 1950, 2, 5694 note BASTIAN.
Larticle 201 du code des socits commerciales dispose dans son alina premier
qu la clture de chaque exercice, le conseil dadministration tablit, sous sa
responsabilit, les tats financiers de la socit conformment la loi relative au
systme comptable des entreprises . Sils sont sincres et exacts, ces tats
financiers ont une importance particulire. Dabord, ils indiquent ltat de lactif et
du passif35 de la socit. Ensuite, les tats financiers permettent, par comparaison
avec les comptes antrieurs, de suivre la marche de lexploitation et de se rendre
compte des profits raliss ou des pertes enregistres. Enfin, les tats financiers
permettent aux cranciers dapprcier la solvabilit de la socit.
Laspect chiffr de la reddition des comptes est complt par un aspect explicatif.
Cest ainsi que larticle 85 du code de commerce disposait dans son alina premier
qu la clture de chaque exercice, le conseil dadministration doit, conjointement
aux documents comptables, prsenter lassemble gnrale un rapport annuel
dtaill sur la gestion de la socit. Le rapport annuel dtaill doit tre
communiqu au commissaire aux comptes 36. De leur ct, les commissaires aux
comptes, chargs par lassemble gnrale des actionnaires dune mission
permanente de contrle sur la situation comptable et financire de la socit,
tablissent un rapport dans lequel ils rendent compte lassemble gnrale du
mandat quelle leur a confi et doivent signaler les irrgularits quils auraient
releves. Ils font, en outre, un rapport spcial sur les oprations prvues larticle
78 du prsent code 36. Ces rgles ont t consacres et consolides par le code des
socits commerciales. Cest ainsi que conjointement aux documents comptables,

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En droit constitutionnel, les auteurs constatent que la


souverainet, qui a rsist lpreuve du temps, subit aujourdhui le
choc de la confrontation entre le droit interne et le droit
supranational 37 entranant ainsi un partage des pouvoirs entre lEtat et
des instances supranationales. Le mme phnomne damenuisement de
la souverainet caractrise aussi les assembles gnrales des
actionnaires. En effet, si au vu de la loi lassemble gnrale apparat
comme lorgane social souverain, la pratique tmoigne que cette
prminence est plus thorique que relle. Par un phnomne classique
dans toutes les dmocraties consistant en un passage de la dmocratie la
technocratie, le pouvoir effectif et rel est pass de lassemble gnrale
aux organes dadministration et de direction entranant un divorce
complet entre la loi et la ralit et faisant de la souverainet de
lassemble gnrale une fiction renforant les pouvoirs des dirigeants
sociaux. Ainsi, au fil des annes, lassemble gnrale en tant que forum

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le conseil dadministration doit prsenter lassemble gnrale un rapport


annuel dtaill sur la gestion de la socit. Le rapport annuel dtaill doit tre
communiqu au commissaire aux comptes 36. De son ct, larticle 269 du code
des socits commerciales dispose que les commissaires aux comptes sont tenus
de prsenter leur rapport dans le mois qui suit la communication qui leur est faite
des tats financiers de la socit. Si les membres du conseil dadministration ou du
directoire ont jug opportun de modifier les comptes annuels de la socit, en
tenant compte des observations du ou des commissaires aux comptes, ces derniers
devront rectifier leur rapport en fonction des observations sus dsignes. En cas de
pluralit de commissaires aux comptes et de divergence entre leurs avis, ils doivent
rdiger un rapport commun qui indique lopinion de chacun deux. Les
commissaires aux comptes doivent dclarer expressment dans leur rapport quils
ont effectu un contrle dtaill et quils approuvent expressment ou sous rserves
les comptes ou quils les dsapprouvent. Est considr nul et de nul effet le rapport
du commissaire aux comptes qui ne contient pas davis explicite ou qui renferme
des rserves incompltes et imprcises .
Nji BACCOUCHE, Droit constitutionnel, souverainet et suprmatie, Etudes
juridiques, Revue publie par la Facult de Droit de Sfax, N11, 2004, p. 7,
spcialement n 13. Lauteur affirme aussi que le droit constitutionnel
contemporain , dont lobjet principal a t ltude du statut juridique de lEtat
souverain, se trouve confront des dfis multiples lis cette ncessit ressentie
par des Etats de faire partie dune structure supranationale dote dun pouvoir
normatif qui simpose lEtat. De mme, le droit constitutionnel actuel est de plus
en plus domin par le concept dEtat de droit qui suppose la soumission de
lEtat, pourtant souverain, un droit supra tatique devant garantir le respect des
droits fondamentaux .

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dexpression de la volont des actionnaires est devenue en fait un simple


simulacre ou crmonial. Loin de reflter la volont de la collectivit des
actionnaires, lassemble gnrale nexprime le plus souvent que
lopinion dun groupe plus ou moins restreint dactionnaires, ceux qui
exercent en fait le contrle de la socit ou les contrlaires suivant
lexpression de Monsieur CHAMPAUD38. Parfois, elle nest quune
tribune denregistrement dun procs verbal tabli lavance par un
employ de la socit, dans son bureau, conformment aux
recommandations et consignes de la majorit dirigeante39. Tenant compte
de ce phnomne, le lgislateur na pas hsit attnuer les attributions
de lassemble gnrale des actionnaires (PREMIERE PARTIE) et
reconnatre un droit dingrence au profit du juge qui peut sanctionner la
politique de lassemble gnrale par application de la thorie de labus
de majorit (DEUXIEME PARTIE).
38
39

Le pouvoir de concentration de la socit par actions, Sirey, 1962.


A ce phnomne, il ya certainement des raisons de fait. La dispersion
gographique, la simultanit des assembles gnrales, la publicit insuffisante des
convocations, sont autant de facteurs qui expliquent labsentisme des actionnaires
aux assembles gnrales. Notamment dans les socits anonymes de grandes
dimensions, les actionnaires sont mal informs et parfois mme indiffrents la vie
sociale. A cet gard, la collecte des pouvoirs en blanc par lquipe dirigeante,
considre par certains auteurs comme la grande tare de la dmocratie sociale et en
mme temps la condition de survie des assembles, a retenu tout particulirement
lattention de la doctrine. Comme, malgr lindiffrence et la passivit de la
presque totalit des actionnaires, il faut runir les assembles avec le quorum lgal,
une certaine pratique sest dveloppe entranant une transformation profonde de la
physionomie de la socit anonyme. Cette pratique est celle de la collecte des
pouvoirs en blanc. Les socits avaient pris lhabitude denvoyer leurs
actionnaires des procurations sur lesquelles ne figurait pas le nom du mandataire,
ajoutant quelles dsigneraient elles mmes ce mandataire au moment voulu. En
fait cette dsignation sera effectue par le conseil dadministration le plus souvent
au profit de lun de ses membres. Et ainsi, par ce moyen, lorgane dexcution
parvenait exercer un contrle, et mme une vritable mainmise sur lorgane
lgislatif de la socit. Ds lors, de ltat dquilibre entre les pouvoirs, tel quil a
t initialement conu par le lgislateur, on est pass un rgime de confusion, de
concentration des pouvoirs entre les seules mains des administrateurs. Cette
nouvelle situation, caractrise par la concentration des pouvoirs au sein du conseil
dadministration navait pas t sans avantages. Lefficacit de la socit sur le plan
conomique stait renforce. Les conseils dadministrations navaient plus subir
le contrle parfois goste des actionnaires, et ils avaient pu ainsi pratiquer une
politique dautofinancement laquelle les actionnaires auraient pu sopposer.

57

PREMIERE PARTIE :
LASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES : DES
ATTRIBUTIONS DE PLUS EN PLUS LIMITEES :
Le principe de lomnipotence de lassemble gnrale
extraordinaire connat des limites de plus en plus importantes (SECTION
I), et si le lgislateur reconnat lassemble gnrale des actionnaires le
pouvoir de choisir les principaux organes sociaux, il faut bien reconnatre
que cette prrogative est en train de glisser vers dautres organes
(SECTION II).
SECTION I : LES LIMITES DE LOMNIPOTENCE DE
LASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES
Bien que statuant la majorit des deux tiers des actionnaires
prsents ou reprsents40 et non lunanimit, lassemble gnrale
extraordinaire est seule habilite modifier toutes les dispositions des
statuts. Toute clause contraire est nulle 41 . Cette possibilit accorde
la majorit des deux tiers des actionnaires, appele rgle domnipotence
et dont la conscration a t progressive42, tout en constituant une rupture
avec les conceptions contractuelles classiques, sexplique par le caractre
institutionnel de la socit anonyme. En effet, modifier les statuts nest
pas seulement modifier un contrat, mais aussi perfectionner un

40
41
42

Article 291 in fine du code des socits commerciales.


Article 291 du code des socits commerciales.
En droit franais, laffirmation de lomnipotence de la majorit a t progressive.
Au lendemain de la loi de 1867, il tait admis que lunanimit seule pouvait
modifier les statuts. En 1892, la Cour de cassation avait dcid que le consentement
de tous nest requis que pour porter atteinte aux bases essentielles de la socit (C.
Cass. Fr. Ch. Civ. 30 mai 1892 D. 1893 -1- p. 105 note Thaller ; C. Cass. Fr. Ch.
Civ. 9 janvier 1894 D. 1894 -1- p. 313 Conclusions Desjardins et note Lacour). Et
en 1913, le lgislateur avait fix la matire en posant un principe et des exceptions.
Le principe est lomnipotence de lassemble statuant la majorit. Les exceptions
sont linterdiction daugmenter les engagements des actionnaires ou de changer la
nationalit de la socit. Telles sont les modifications statutaires mises hors
datteinte du pouvoir majoritaire.

58

organisme 43. Cette rgle de lomnipotence doit cependant composer


avec deux lments savoir :
Premier lment : La hirarchisation et la sparation des organes de la
socit anonyme : De la conception institutionnelle de la socit
anonyme dcoule le caractre dordre public de la rpartition des
pouvoirs et des comptences dans la socit. Ds lors, si lassemble
gnrale extraordinaire peut modifier les statuts, elle ne peut pas modifier
les dispositions lgales et porter ainsi atteinte lorganisation
hirarchique de la socit anonyme comme par exemple exercer les
attributions qui relvent lgalement de lassemble gnrale ordinaire ou
des autres organes de la socit44, priver les assembles spciales des
pouvoirs que la loi leur confre, ou dcider quune rsolution impliquant
leur ratification sera dfinitive et excutoire sans cette dernire,
supprimer le conseil dadministration ou le priver de ses attributions
lgales. Cest ainsi que la Cour dappel de Sousse, dans son arrt n 2973
du 11 novembre 197245, a refus de faire droit une demande qui voulait
soumettre un acte dadministration rentrant dans la gestion normale de la
socit lapprobation des actionnaires runis en assemble gnrale.
Son refus tait d au fait que lobjet de la demande ne concerne que la
gestion normale et ladministration qui ne rentrent pas dans les dcisions
ncessitant lapprobation et lautorisation des actionnaires .
Commentant cette dcision, Philippe FOUCHARD a soulign que les
pouvoirs de reprsenter la socit sont confrs au prsident directeur
gnral par la loi tout autant et mme plus que par ses mandants .
Deuxime lment : Les droits des actionnaires : Mme en matire de
modification des statuts, lassemble gnrale extraordinaire ne peut pas
tout faire. En effet, ds que le principe majoritaire a t admis, les juristes
se sont efforcs de dcouvrir dans les droits individuels de lassoci ce
que Ripert appelait cette partie intangible laquelle le groupement ne

43
44

45

Thaller, note sous C. Cass. Fr. Ch. Civ. 30 mai 1892 D. 1893 -1- p. 105.
Si larticle 9 du code des socits commerciales fait du sige social une mention
obligatoire des statuts, larticle 230 du mme code, applicable la socit anonyme
directoire et conseil de surveillance, prcise que le dplacement du sige
social ne peut tre dcid que par le conseil de surveillance sous rserve de
ratification de cette dcision par la prochaine assemble gnrale ordinaire .
RTD 1973 p. 226 note P. FOUCHARD.

59

pourra porter atteinte 46. La position du droit tunisien sur la question


na pas t toujours la mme. Sous lempire du code de commerce, et
recherchant un quilibre entre lintrt de la socit tel que le dtermine
la majorit et les intrts personnels des actionnaires, larticle 101 du
code de commerce, aprs avoir formul le principe de lomnipotence de
lassemble gnrale extraordinaire, prcisait que celle-ci ne peut
toutefois pas, augmenter les engagements des actionnaires . Cette limite
au pouvoir de la majorit, qui se fondait sur lorigine contractuelle des
engagements des associs, constituant une survivance des principes du
droit civil (autonomie de la volont et effet relatif des conventions) face
aux conqutes du droit commercial, et qui tait dapplication gnrale
valant pour toute socit et pour toute espce dobligations, pcuniaire ou
personnelle, positive ou ngative47, avait entran les consquences
suivantes :
1-Linterdiction pour lassemble gnrale extraordinaire de
transformer la socit anonyme en socit en nom collectif ou en socit
en commandite simple48, et de procder une augmentation de capital
par majoration ou lvation du montant nominal des actions, dobliger les
actionnaires souscrire une augmentation du capital en numraire, ou
daggraver les conditions statutaires de libration des actions, soit par une
anticipation des chances fixes pour cette libration, soit par une
augmentation des intrts de retard stipuls par les statuts vis--vis des
actionnaires qui ne librent pas leurs actions temps, soit par une
interdiction aux actionnaires de librer leurs actions par voie de
compensation alors que les statuts ninterdisaient pas ce mode de
libration.
46
47

48

G. Ripert, La loi da la majorit dans le droit priv, Mlanges Sugiyama 1940


spcialement p. 358.
Ainsi, en prsence de textes analogues, la Cour de cassation franaise avait jug
que lunanimit tait ncessaire pour introduire dans les statuts une clause imposant
une obligation de non concurrence aux actionnaires qui se retireraient de la socit
(C. Cass. Fr. Ch. Com. 26 mars 1996).
La transformation de la socit anonyme en socit responsabilit limite tait
discute puisque larticle 154 alina 2 du code de commerce obligeait les associs
de la socit responsabilit limite de rpondre solidairement, vis--vis des tiers,
de la valeur attribue aux apports en nature. Or, on pouvait se demander si cette
garantie ventuelle des apports en nature naugmentait pas les engagements des
actionnaires.

60

2-La possibilit pour lassemble gnrale extraordinaire de


diminuer les droits des actionnaires. Si laugmentation des engagements
des actionnaires tait interdite lassemble gnrale extraordinaire,
celle-ci pouvait, en revanche, dcider une simple diminution de leurs
droits. Certes, la distinction entre laugmentation des engagements et la
diminution des droits tait incertaine et difficilement applicable aux cas
despce49. Cependant, la solution ne posait aucun problme. Non
seulement une interprtation stricte de larticle 101 du code de commerce
imposait de consacrer cette distinction, mais aussi et surtout larticle 115
du code de commerce en donnait une illustration propos du droit
prfrentiel de souscription. En effet, si les statuts ne pouvaient, en
principe, le supprimer, cette suppression pouvait nanmoins tre dcide
par lassemble gnrale extraordinaire des actionnaires. Dailleurs, la
distinction entre augmentation des engagements et rduction des droits
tait consacre par la jurisprudence franaise50.
3- La possibilit pour lassemble gnrale extraordinaire
daugmenter les engagements de la socit. En effet, en visant les
engagements des actionnaires et non ceux de la socit, larticle 101 du
code de commerce autorisait lassemble gnrale extraordinaire de
dcider des modifications statutaires qui entranaient une charge
supplmentaire pour la socit. Cela se produisait notamment, chaque
fois quune opration de restructuration saccompagnait dune reprise ou
dune garantie du passif.

49

50

Un exemple type est fourni par larrt de la premire chambre civile de la Cour de
cassation franaise du 22 juin 1982 (D. 1983 p. 87 note GOURALAY). En
lespce, une socit cooprative vinicole avait modifi ses statuts. Ceux-ci
prvoyaient que les associs pouvaient se retirer chaque anne. La rsolution
litigieuse avait dcid que, dsormais, le cooprateur ne pourrait plus quitter la
socit quaprs cinquante ans. La doctrine stait empar de cet exemple pour se
demander sil sagissait dune diminution permise du droit de sortir, ou dune
augmentation interdite de lobligation de rester.
C. Cass. Fr. Ch. Civ. 9 fvrier 1937 D. 1937 -1- p. 73 note Besson, S. 1937 -1p. 129 note ROUSSEAU ; Versailles 29 novembre 1990 D. 1991 p. 134. En
lespce, la mesure prise, savoir la rduction du capital zro, navait pas
augment les engagements des actionnaires, mais avait simplement fait disparatre
leurs droits.

61

Or, si le code des socits commerciales na pas repris, dans son


article 291, cette limite lomnipotence de lassemble gnrale
extraordinaire, il consacre cependant certaines de ses applications. Cest
ainsi que :
1-Tout en affirmant que laugmentation du capital social doit
tre dcide par lassemble gnrale extraordinaire, dans les conditions
prvues par la loi, sauf stipulation contraire des statuts et condition
quil ( ?) ne contredise pas les dispositions lgales impratives 51, le
code des socits commerciales prcise que laugmentation du capital
social par majoration de la valeur nominative ( ?) des actions est dcide
lunanimit des actionnaires, sauf si laugmentation a t ralise par
incorporation des rserves, des bnfices ou des primes dmission 52.
2-Tout en affirmant que toutes les socits lexclusion de la
socit en participation peuvent opter pour une transformation en
choisissant lune des formes prvues au prsent code 53, et que la
dcision de transformation de la socit est prise par lassemble
gnrale extraordinaire conformment aux dispositions du prsent code
et aux dispositions particulires rgissant chaque type de socit 54, le
code des socits commerciales prcise que la socit anonyme ne peut
se transformer quen socit en commandite par actions ou en socit
responsabilit limite 55. Le fondement de cette rgle ne peut tre que
linterdiction implicite certes- daugmenter les engagements des
actionnaires. Dailleurs, larticle 143 du code des socits commerciales
permet dappuyer davantage cette ide puisquil dispose que la
transformation dune socit responsabilit limite en socit en nom
collectif, en commandite simple ou en commandite par actions est
ralise par une dcision de lassemble gnrale extraordinaire, prise
sous peine de nullit lunanimit des associs .
3-Larticle 296 du code des socits commerciales reconnat aux
actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de
51
52
53
54
55

Article 293 alina premier du code des socits commerciales.


Article 293 alina 3 du code des socits commerciales.
Article 433 alina premier du code des socits commerciales.
Article 434 du code des socits commerciales.
Article 433 alina 2 du code des socits commerciales.

62

prfrence la souscription des actions de numraire mises pour raliser


une augmentation de capital, et rpute non avenue toute clause contraire.
Or, larticle 300 du mme code dispose que lassemble gnrale
extraordinaire qui dcide ou autorise une augmentation du capital social
peut supprimer le droit prfrentiel de souscription pour la totalit de
laugmentation du capital ou pour une ou plusieurs parties de cette
augmentation .
SECTION II : LE GLISSEMENT DU CHOIX DES PERSONNES
VERS DAUTRES ORGANES :
Lassemble gnrale est exclue de la nomination de certains
organes. Dans les socits anonymes de type classique, si lassemble
gnrale peut nommer tous les administrateurs, elle ne peut dsigner
directement le prsident du conseil dadministration et le directeur
gnral de la socit qui sont dsigns par le conseil dadministration56.
Dans les socits anonymes directoire, le conseil de surveillance exerce
une influence directe sur la nomination des membres du directoire, et qui
apparat travers les deux rgles suivantes. Dune part, Selon larticle
226 alina premier du code des socits commerciales, les membres du
directoire sont nomms par le conseil de surveillance pour une dure
maximale de six ans renouvelable, sauf stipulation contraire des
statuts.. Il dcoule de cette disposition que le conseil de surveillance
dispose dune comptence exclusive pour nommer les membres du
directoire. Mme lassemble gnrale se voit refuser le pouvoir de
nomination57. Dautre part, larticle 226 alina premier du code des
socits commerciales prcise que le conseil de surveillance confre
lun des membres du directoire la qualit de prsident 58.
56
45

58

Articles 208 et 217 du code des socits commerciales.


Cette comptence apparat premire vue inadquate. En effet, outre le fait quil
nest pas normal que lorgane de contrle dsigne directement les personnes quil
est appel contrler, le conseil de surveillance est investi dune mission de
surveillance, alors que la nomination des membres du directoire est une tche de
gestion. Cependant, cette solution semble se justifier par le fait que, reprsentant les
actionnaires de la socit, et tant charg de sauvegarder leurs intrts, le conseil de
surveillance a une lgitimit sociale dsigner les dirigeants de la socit.
Cette comptence reconnue au conseil de surveillance de dsigner le prsident du
directoire est choquante plus dun titre :

63

Lassemble gnrale partage souvent son pouvoir de


nomination avec dautres organes. Deux hypothses de partage du
pouvoir peuvent tre releves.
Premire hypothse : Les commissaires aux comptes, qui sont
nomms normalement par lassemble gnrale ordinaire59, peuvent
ltre, exceptionnellement, par le prsident du tribunal de premire
instance du lieu du sige de la socit60. Cette nomination judiciaire
intervient gnralement lorsque lassemble gnrale omet de dsigner
un commissaire aux comptes, ou lorsque le commissaire aux comptes
dsign par lassemble gnrale refuse la tche qui lui est confie ou se
trouve dans un cas dempchement. A ces trois cas prvus par larticle
261 du code des socits commerciales, on peut ajouter un quatrime non
prvu par la loi. En effet, lorsquune action en justice tendant rcuser le
ou les commissaires aux comptes dsigns par lassemble gnrale est
intente, le juge qui fait droit cette demande procdera directement la
nomination du ou des commissaires aux comptes qui exerceront leurs
fonctions la place de ceux qui ont t rcuss.
Deuxime hypothse : Si les membres du conseil
dadministration sont normalement nomms par lassemble gnrale, ils

59
60

1- Dans les socits anonymes avec conseil dadministration, larticle 208 alina
premier du code des socits commerciales dispose que le conseil
dadministration lit parmi ses membres un prsident qui a la qualit de
prsident directeur gnral , et on ne voit vraiment pas pourquoi le lgislateur
a priv les membres du directoire de cette comptence qui leur appartient
normalement.
2- La nomination du prsident du directoire par le conseil de surveillance risque
de perturber lhomognit du directoire et menace son efficacit, dans la
mesure o lhomognit est un lment ncessaire pour lefficacit de tout
organe collgial.
3- La nomination du prsident du directoire par le conseil de surveillance met ce
dernier en position de force vis--vis du directoire puisque cest lui qui
construit ce rassemblement de personnes quest lquipe de gestion et choisit
son prsident. Les membres du conseil de surveillance, qui sont gnralement
dimportants actionnaires attachs la direction de la socit, peuvent ainsi
dsigner les personnes qui se prtent le mieux leur politique.
Article 260 du code des socits commerciales.
Article 261 du code des socits commerciales.

64

peuvent ltre exceptionnellement par le conseil dadministration61, voire


par le juge des rfrs. Le droit des socits est certes domin par le
principe de non immixtion du pouvoir judiciaire dans les affaires
sociales. Il nappartient pas au tribunal de substituer un mandataire de
justice aux dirigeants sociaux. Cependant, dans certaines circonstances
exceptionnelles, notamment lorsque le fonctionnement de la socit nest
plus correctement assur, lorsque le bloc majoritaire risque de prendre
des dcisions dangereuses au regard de lintrt social, ou que la survie
de la socit est gravement mise en cause, il devient ncessaire de
protger la fois les minoritaires et la personne morale. Dans ces cas,
lintervention judiciaire devient une ncessit.
Lintervention judiciaire dans ladministration des socits
commerciales est admise en cas de difficults conomiques. Cest ainsi
quen imposant la prsence dun juge conciliateur au cours de la
priode du rglement amiable62, et dun juge commissaire pendant le
rglement judiciaire63, la loi n 95-34 du 17 avril 1995 relative au
redressement des entreprises en difficults conomiques64 permet
lautorit judiciaire dintervenir massivement pour aider les entreprises
surmonter leurs difficults conomiques65.
61

62
63
64
65

En effet, en cas de vacance, par dcs ou dmission dun ou de plusieurs


administrateurs, le conseil dadministration peut, entre deux assembles gnrales,
procder des nominations provisoires pour atteindre le minimum lgal, et
lassemble gnrale la plus proche dans le temps aura statuer sur la ratification
de ces nominations. Cest la pratique de la cooptation consacre par larticle 195 du
code des socits commerciales.
Article 10 de la loi du 17 avril 1995.
Article 22 de la loi du 17 avril 1995.
JORT n 33 du 25 avril 1995, p. 792.
La loi n 97-71 du 11 novembre 1997 relative aux liquidateurs, mandataires de
justice, syndics et administrateurs (JORT n 91 du 14 novembre 1997, p. 2047) a
largi, le domaine dintervention de lautorit judiciaire dans ladministration des
socits. En fait, mis part les liquidateurs judiciaires et les syndics de faillite qui
ninterviennent gnralement qu une priode irrmdiable de la vie sociale,
savoir la liquidation et la faillite de la socit, cette loi a permis aux mandataires de
justice et aux administrateurs provisoires de suppler les organes sociaux dans
ladministration sociale. Larticle 2 de cette loi prcise que les fonctions des
administrateurs provisoires consistent dans ladministration des entreprises dans
le cadre de la lgislation spcifique qui traversent des difficults conomiques ou
qui sont lobjet dun conflit relatif leur gestion. Le tribunal peut leur confier

65

Lintervention judiciaire dans ladministration des socits


commerciales est admise aussi en cas de difficults politiques. En effet,
ds quun danger imminent et rel menace la socit, tout associ peut
demander au juge des rfrs la dsignation dun mandataire de justice
charg de prserver les biens de la socit et de ladministrer en cas de
besoin. Disposant que dans tous les cas durgence, il est statu en
rfr par provision et sans prjudice au principal , larticle 201 du
code de procdure civile et commerciales soumet lintervention du juge
des rfrs deux conditions savoir lurgence et labsence de prjudice
au principal66. Appliques en droit des socits, ces conditions subissent
une dformation certaine. La pntration ou linfiltration du but
conomique par la prise en considration de lintrt de lentreprise dans
le motif juridique, le dplacement du problme du plan juridique
classique sur lequel il se situait en droit commun au plan conomique, a
entran une modification sensible, une adaptation et donc une
dformation des critres juridiques dintervention du juge des rfrs
(PARAGRAPHE I) et mme dans certains cas leur dpassement
(PARAGRAPHE II).
Paragraphe I : la dformation des critres dintervention du
juge des rfrs :
Mme si les deux conditions durgence et labsence de prjudice
au principal ne sont pas compltement ignores, la prise en considration
du motif conomique par le juge travers la notion dintrt de
lentreprise, leur a confr une coloration particulire. La dtermination
de lurgence se ramne la dtermination des hypothses de
fonctionnement anormal de la socit (A), et labsence de prjudice au

66

dautres fonctions . On en dduit que ladministrateur charg de grer la socit


doit pouvoir procder tous les actes ncessaires pour surmonter la crise et
bnficier dune marge importante dinitiative pour excuter ou rsilier les contrats
conclus par la socit, pour grer celle-ci dans les conditions les plus favorables qui
permettent sa survie, et enfin, et si possible, pour concilier entre les diffrents
antagonistes en provoquant par exemple la runion dune assemble gnrale.
Lurgence qui dtermine lintervention du juge des rfrs, constitue le seuil de sa
comptence dattribution. Le prjudice au principal constitue la limite de sa
comptence.

66

principal se ramne empcher le juge des rfrs de heurter les


principes de fonctionnement de la socit en se substituant ses organes
pour trancher des litiges internes (B).
A- le fonctionnement anormal de la socit constitue lurgence :
Lurgence, critre retenu par la loi67 et appliqu par la
jurisprudence68 pour dterminer la comptence du juge des rfrs, est
une notion fonctionnelle ne se dfinissant pas dans labstrait et dont le
contenu varie selon les cas despce69. En gnral, il ya urgence
chaque fois quun pril pressant ou quun retard entranerait un
prjudice irrparable ou que les intrts dune partie seraient en pril ou
quil sagira de prendre les mesures conservatoires ncessaires et que
les dlais des autres juridictions, si abrgs soient-ils, entraneraient une
sorte de dni de justice 70. Dans le cadre particulier du fonctionnement
des socits commerciales, lurgence, qui doit sapprcier non dans la
personne de celui qui agit ft-il un actionnaire majoritaire mais dans
celle de la socit71, sentend dun pril imminent menaant les intrts
rels de la socit 72. Ce pril existe sans aucun doute chaque fois que
les organes sociaux ne sont pas en tat de fonctionner normalement. Le
fonctionnement normal de toute personne morale qui de part sa nature ne
67
68

69

70

71
72

Article 201 du code de procdure civile et commerciale : Dans tous les cas
durgence, il est statu en rfrs .
C.Cass, Arrt civil n 1401 du 3 Mai 1979, BCC, 1979-1-, P. 211, C.Cass, Arrt
civil N 476 du 18 Mars 1978, BCC, 1978-1-, P. 123, C.Cass. Arrt civil N 2044
du 15 Avril 1978, BCC, 1978-1-, P. 185, C.Cass. Arrt civil N 867 du 22 Avril
1978, BCC, 1978-1-, P. 212, C.Cass. Arrt civil N 815 du 29 Avril 1978, BCC,
1978-1-, P. 231, C.Cass. Arrt civil N 816 du 6 Juin 1978, BCC, 1978-1-, P. 289.
Dans ces conditions, la question de savoir sil ya ou non urgence devient une
question relevant de lapprciation souveraine des juges du fond.
C.Cass. Arrt civil n 816 du 6 Juin 1978, BCC, 1979-1-, P. 289 ; C.Cass, Arrt
civil n 8182 du 3 Novembre 1982 ; Mohamed Njib Rekik : Lurgence en rfr,
Mmoire pour le D.E.S de droit priv. Facult de droit de Tunis, 1975-1976.
Daniel Bastian : Note au JCP 1948-4116.
Cest le cas lorsquun bailleur demande lexpulsion momentane de son locataire
afin de procder des rparations ncessites par ltat de son local qui menace
ruine et dont une partie est dj tombe.
C.Cass. Arrt civil N 10608 du 19 Janvier 1960, RJL 1960, P. 461.
C.A. Aix 14 Novembre 1957, JCP 1957-10304.
D. Bastian : Note au J.C.P. 1948-4116.

67

peut agir delle-mme73, suppose, en effet lexistence dune structure


compose gnralement dun organe de dlibration, dun organe de
gestion et dun organe de contrle ou de surveillance. Toute dfectuosit
constate au niveau de lun de ces organes paralyse la socit,
compromet mme son existence et justifie lintervention du juge des
rfrs. Cette dfectuosit peut couvrir deux hypothses. La premire
hypothse concerne linexistence des organes sociaux. Lexemple type
cet gard est celui du conseil dadministration de la socit anonyme, soit
que celui-ci dmissionne en bloc, soit que les pouvoirs des
administrateurs sont expirs, soit enfin lorsque, pour une raison
quelconque, la dlibration de lassemble gnrale ayant nomm les
administrateurs a t annule74. La deuxime hypothse concerne
limpossibilit de dlibrer valablement dans laquelle les organes sociaux
peuvent se trouver. Pour quune socit fonctionne normalement, il ne
suffit pas que ses organes existent, il faut encore quils excutent les
tches qui leur incombent ou du moins quils aient la possibilit de les
excuter. Or, il se peut que tout en existant, les organes sociaux ne soient
pas mme de dlibrer valablement, soit pour des considrations
internes telles que leur composition incomplte ou les difficults
irrductibles surgissant entre leurs membres, soit pour des considrations
extrieures, lorsque, par exemple le conseil dadministration dune
socit anonyme, par inertie et par crainte dtre rvoqu, refuse de
convoquer lassemble gnrale des actionnaires ou de mettre lordre
du jour de celle-ci la rvocation de certains administrateurs75. Ainsi, dans
laffaire Hill-Diar, le prsident du tribunal de premire instance de
Sousse a accept la dsignation dun squestre judiciaire charg
dadministrer momentanment les affaires sociales du moment que le
litige opposant les associs peut rellement nuire aux intrt de la
socit76. Mais pour viter que le pouvoir du juge ne dgnre en une
immixtion flagrante dans les affaires sociales, la Cour de cassation a
prcis que la crise existant entre les organes sociaux doit engendrer
73
74

75
76

Article 5 du code des obligations et des contrats.


La nullit de la dcision de lassemble gnrale a, en effet, pour consquence,
dannuler la nomination du conseil dadministration ; Par ailleurs, la dmission de
lancien conseil le met dans limpossibilit dassurer la marche des affaires
sociales.
CA Sousse arrt n 12799 du 25 octobre 1987.
C. Cass. Arrt n 51214 du 18 janvier 1996, RTD 1996, p. 315.

68

une paralysie effective de ces organes 77, et quune simple menace de


crise incertaine ne doit pas tre retenue du moment que les organes
sociaux fonctionnent normalement.
B- Labsence de prejudice au principal devient le respect des
principes regissant le fonctionnement de la societe :
Si la doctrine et la jurisprudence sont loin dtre daccord sur le
sens et la porte de la condition dabsence de prjudice au principal, les
processualistes modernes tendent y voir une expression du principe de
dpendance et de subordination du juge des rfrs par rapport au juge du
principal, et une consquence du caractre provisoire des dcisions de
rfrs. Cest ainsi que le juge des rfrs qui ne doit ni trancher la
problme au fond, ni prendre une mesure qui aurait pour effet dteindre
les droits des parties, ni mme fonder sa dcision sur des motifs tirs du
fond du droit, doit constater doffice son incomptence sil nest pas
possible de faire droit la demande sans que lapprciation des intrts
respectifs des parties nimplique ou ne suppose un pr jugement du
principal78. De mme, la dcision du juge des rfrs ne lie pas le juge
qui statuera ultrieurement sur le fond79.
Or, si les dcisions jurisprudentielles rendues propos des
socits commerciales ont parfois appliqu la condition dabsence de
prjudice au principal dans son sens classique, originel, qui est
dinterdire au juge des rfrs dempiter sur le domaine rserv au juge
du fond, elles nont pas hsit la dformer. En effet, subissant
linfluence des principes gouvernant le fonctionnement des socits, la
rgle de labsence de prjudice au principal est souvent analyse comme
une interdiction faite au juge des rfrs de se substituer aux organes
sociaux. Cest ainsi quune action intente par le grant dune socit
responsabilit limite et tendant lannulation de sa rvocation, a t
rejete comme portant prjudice au principal au motif quayant t
rvoqu, ce grant ne peut pas prtendre rester la tte de la socit80.
78
79
80

R. Perrot : Note la RTD 1975, P. 205 et s. et la RTD 1976, P. 149 et s.


C.Cass..Arrt civil n 1999 du 18 Octobre 1979. BCC 1979-II- P. 65.
Trib.1re Instance Mahdia (Rf) Jugement N 1903 du 7 Mai 1981, RJL 1984-1P. 135.

69

Plus gnralement, cette nouvelle conception de labsence de prjudice


au principal est de nature interdire au juge des rfrs de juger de
lopportunit81 des actions fin sociale82 exerces devant lui par les
associs et tendant gnralement la dsignation dun mandataire de
justice charg de convoquer une assemble gnrale, et cela pour deux
raisons au moins. Dune part, la structure de la socit repose sur
lquilibre entre deux pouvoirs concurrents, le pouvoir reconnu aux
dirigeants, et le pouvoir reconnu aux associs agissant individuellement.
Et tout dveloppement du pouvoir du dirigeant se traduit par un
renforcement des actions fins sociales mises la disposition des
associs. Dans ce contexte, contrler lopportunit des actions fin
sociales revient, pour le juge des rfrs, remettre en cause lquilibre
voulu par le lgislateur83. Dautre part, la loi de la majorit qui prside au
fonctionnement de certaines socits permet la seule majorit et non
au juge dapprcier si la demande dun associ est ou non opportune
pour la socit84.
Paragraphe II : le dpassement des critres dintervention du
juge des rfrs :
Si une partie de la jurisprudence, anime par la volont de limiter
au strict ncessaire lintervention du juge des rfrs dans le
fonctionnement des socits, contrle les conditions durgence et
dabsence de prjudice au principal85, celles-ci sont gnralement
ngliges, dpasses, refoules. Non seulement lurgence a t reconnue
81

82

83
84
84
85

Le juge des rfrs peut contrler la finalit de laction en vrifiant que la demande
ne tend pas la satisfaction de fins propres du demandeur, distinctes de lintrt
social ou trangres lui, mais tend plutt aux fins que le lgislateur a prvu,
savoir le contrle des organes sociaux.
La loi et la jurisprudence accordent aux associs le droit dagir en justice pour des
questions concernant le fonctionnement de la socit, soit poar pallier son
fonctionnement dfectueux ou irrgulier, soit pour leur permettre dintervenir dans
la vie sociale par lexercice dun droit de contrle.
D. Schmidt : Note au D. 1972.
D. Schmidt : Note au D. 1972.
Trib.1re Instance de Tunis. Jugement des rfrs N 9499 du 18 Avril 1962,
RJL 1965, P. 167.
Trib.1re Instance de Tunis. Jugement des rfrs N 9499 du 18 Avril 1962,
RJL 1965, P. 167.

70

mme lorsque les organes sociaux fonctionnent normalement (A) mais


aussi labsence de prjudice au principal a t souvent confondue avec la
condition durgence (B).
A- Il ya urgence mme si les organes sociaux
normalement :

fonctionnent

Sentendant dun pril imminent menaant les intrts rels de


la socit 86, lurgence, qui peut exister lorsque les organes sociaux ne
fonctionnent pas normalement, ne doit pas exister lorsque ces organes
sont on tat de fonctionner normalement. Et pourtant, mme dans ce cas,
le juge des rfrs simmisce dans les affaires de la socit, notamment
lorsque le fonctionnement de la socit, sans tre paralys, est truqu.
Limmixtion du juge des rfrs peut ainsi constituer une technique de
protection de la socit personne morale contre les agissements de ses
associs tendant son dmantlement. Tel est le cas dun associ dune
socit responsabilit limite qui, voulant se dbarrasser de ses
coassocis, a runi une assemble gnrale, dcid la dissolution de la
socit, et sest dsign comme liquidateur de celle-ci, ce qui lui a permis
de disposer des biens sociaux comme de ses biens propres87. Tel est
galement le cas lorsque le Prsident Directeur Gnral dune socit
anonyme sest rserv exclusivement la gestion de la socit aprs avoir
renvoy ses actionnaires de leur travail dans la socit et cess de payer
leur salaire, provoquant une situation de grave msintelligence entre les
actionnaires tout en refusant de convoquer une assemble gnrale88.
Limmixtion du juge des rfrs peut galement constituer une
technique de prvention de labus de majorit. Il arrive que des associs
majoritaires disposant du droit dadministrer ou de diriger la socit,
essaient den faire linstrument plus ou moins serviable de leurs intrts
personnels, et partant, agissent dans un sens contraire lesprit de
socit. Les tribunaux voient dans ce cas un abus de majorit et le
sanctionnent par divers moyens. Les associs lss peuvent, dabord, agir
en responsabilit contre les dirigeants. Mais, quil sagisse de laction
86
87
88

D. Bastian : Note au JCP 1948-4116.


C.Cass..Arrt civil n 5008 du 10 Dcembre 1981. B.C.C.1981-IV- P. 226.
C.Cass..Arrt civil n 8182 du 3 Novembre 1982. Indit.

71

individuelle ou de laction sociale exerce ut singuli, leurs consquences


sont souvent dcevantes puisque naboutissant pas la rparation
intgrale du prjudice subi89. Les associs lss peuvent, ensuite,
demander lannulation de la dcision abusive. Cest la sanction classique
et normale de labus de majorit. Mais elle nest pas elle aussi
approprie. En effet, outre le fait que lannulation sanalyse comme une
substitution du juge lorgane social comptent pour dcider de la
conduite suivre dans les affaires sociales, elle ne procure aux
actionnaires demandeurs quune satisfaction de principe puisque ne
sauvegardant pas lavenir et neffaant pas entirement les consquences
dj produites par labus90. Cest pourquoi les tribunaux, tenant compte
du fait que ces abus sont souvent commis par les organes
dadministration, ont trouv dans ladministration judiciaire un moyen
dy remdier efficacement. Lorsque ces organes violent le pacte social,
soit en prenant des dcisions contraires lintrt social ou favorables
la majorit et dfavorables la minorit, soit en refusant de rgler les
comptes entre les associs91, le juge des rfrs les dessaisit
temporairement de leurs fonctions en leur substituant un administrateur
nomm par lui.
B- Labsence de prjudice au principal est ramene a la
condition durgence :
Analyse comme une interdiction faite au juge des rfrs de se
substituer aux organes lgaux, la condition dabsence de prjudice au
principal entrane, a priori, une extension de lobligation du juge, et ds
lors, une restriction des pouvoirs du juge des rfrs en matire de
socits commerciales par rapport au droit commun, dans la mesure o,
mme si elle ne risque pas dempiter sur le domaine rserv au juge du
fond, la dcision du juge des rfrs peut porter atteinte aux pouvoirs
reconnus par la loi et les statuts aux diffrents organes de la socit
anonyme. Il ne faut cependant pas exagrer la dmonstration, les
tribunaux dcidant quil ya ou non prjudice au principal selon que
latteinte aux principes de fonctionnement normal de la socit leur parat
89
90
91

Guyon : Note au JCP 1970-16219.


Guyon : Note au JCP 1970-16219.
C.Cass. Arrt civil n 4302 du 2 Novembre 1981. BCC 1981-IV- P. 46.

72

ou non justifie par la situation de celle-ci. Ainsi entendu, le prjudice au


principal est bien prs de se confondre avec le dfaut durgence. Il
apparat en dfinitive que la condition essentielle de lintervention du
juge des rfrs dans ladministration de la socit anonyme est
lurgence, lobligation de ne pas prjudicier au principal apparaissant
comme une limite assez vague aux pouvoirs du juge des rfrs.
Lexemple le plus significatif cet gard est celui de la substitution
judiciaire dun administrateur provisoire aux organes de gestion de la
socit. Outre le fait que le principe mme de cette nomination porte
atteinte au droit des actionnaires de choisir librement les organes qui
peuvent administrer la socit, elle peut aussi apparatre anormale
compte tenu des pouvoirs dont le juge des rfrs investit
ladministrateur provisoire.
Limmixtion du juge des rfrs reste normale lorsque les
fonctions dont il investit ladministrateur provisoire sont de courte dure
et limites quant leur tendue. Cest le cas lorsque le juge des rfrs se
contente de nommer un administrateur ad hoc, soit pour faire respecter
un droit quelconque dun associ (veiller la communication de
documents, tablir un procs verbal de lassemble gnrale ou vrifier la
liste de prsence), soit pour assister et contrler des administrateurs dont
la gestion na pas toujours t exempte de reproches et qui, dans une
socit en liquidation ont la tche de prsenter un concordat92, soit pour
contrler un conseil dadministration auquel rien en fait ntait reproch,
mais dont les pouvoirs taient expirs et quaucune assemble gnrale
navait pu renouveler93.
Le problme devient plus dlicat lorsque le juge des rfrs
procde la nomination dun administrateur provisoire charg de
convoquer une assemble gnrale et, au besoin, de la prsider.
Apparemment, cette dcision ne prjudicie pas au principal puisque
lintervention du juge des rfrs est limite et a seulement pour but de
chercher replacer la socit sous le pouvoir de ses actionnaires. Il en est
notamment ainsi lorsquil ny a pas dorgane dadministration ou lorsque

92
93

CA Paris 7 Mai 1937, JCP 1937-292.


Cass.Fran. 29 Juin 1925, DH 1925, P. 593.

73

le conseil dadministration est paralys. Mais lorsque les organes


dadministration existent encore, et quil est simplement reproch aux
administrateurs un manquement leurs obligations, il ya prjudice au
principal puisque la dcision du juge des rfrs dessaisit le conseil
dadministration de son pouvoir lgal de runir lassemble gnrale,
bien quil ait t jug, dans un domaine diffrent il est vrai, que la mise
de la socit sous squestre judiciaire tranger aux parties pour la
prservation des droits de ceux-ci ne portant prjudice aucune de ces
parties, ne constitue pas une atteinte au principal94.
La situation devient plus grave encore lorsque le juge des rfrs
confre ladministrateur provisoire tous pouvoirs pour rsoudre la
difficult qui avait motiv sa dsignation. Du fait que le juge des rfrs
ne peut trancher une difficult srieuse, ladministrateur judiciaire ne
peut, en principe, tre charg que de lexpdition des affaires courantes
sans engager lavenir de la socit. Il a t ainsi jug quautoriser un
administrateur provisoire engager des dpenses importantes mme
ncessaires (en lespce, renouveler entirement le matriel de
lentreprise), serait dpossder les associs de leur droit de dcision et
donc prjuger au fond95. Et pourtant, certaines dcisions estiment logique
de confier ladministrateur provisoire tous pouvoirs pour rsoudre la
crise qui avait motiv sa dsignation et assurer la gestion courante, en
attendant le retour une situation normale. Certaines dcisions ont mme
confi ladministrateur provisoire la mission de grer activement et
passivement la socit96.

94
95
96

C.Cass. Arrt civil n 5008 du 10 Dcembre 1981, BCC 1981-IV-226.


Trib.Com. Seine 23 Mars 1949, JCP 1949-4980.
CA Rouen 25 Septembre 1969, JCP 1970-16219.

74

DEUXIEME PARTIE :
LA SANCTION DE LA POLITIQUE DE LASSEMBLEE
GENERALE : LABUS DE MAJORITE :
Comme il est devenu impossible de runir le consentement
unanime des membres dune socit en raison de la multiplication de leur
nombre notamment dans les socits de capitaux, la loi de la majorit
sest substitue progressivement lunanimit comme mode de
rgulation de la vie sociale. Reposant sur une prsomption selon laquelle
la majorit est prsume exprimer la volont sociale, le mcanisme
majoritaire permet dviter les situations de blocage dues labstention
ou au refus de certains actionnaires. La volont de la majorit simpose
dsormais aux rcalcitrants qui nauront dautres alternatives que de
sincliner. Le vote des assembles nest cependant pas tout fait
souverain et les tribunaux se rservent le droit de contrler sinon la
conformit de la dcision lintrt social, du moins labsence dintrt
personnel vident ou dintention de nuire. Il est vrai que limmixtion du
juge dans la vie des socits oppose depuis longtemps la doctrine
commercialiste. Sagissant des conflits entre actionnaires, certains
auteurs estiment que lefficacit de la loi de la majorit ne doit pas tre
sape par des actions continues des minoritaires cherchant dans
lenceinte judiciaire le moyen de compenser une infriorit politique 97.
Dautres estiment que mme rare, lventuelle intervention du juge
demeure un trs utile garde-fou contre ce que Tocquville baptisait la
tyrannie de la majorit, ou Jean-Jacques Daigre, le risque de drive
fonctionnaliste qui menace toute socit : Les politiquement majoritaires
doivent savoir quils peuvent avoir juridiquement tort 98. En fait, sil ya
un principe qui fait lunanimit, cest bien celui selon lequel le droit
cesse l o labus commence . Cest ainsi que sest exprim
PLANIOL99 pour dmontrer les limites lexercice dun droit. Et cest
justement pour viter de tels abus que le droit des socits permet
lautorit judiciaire de rgler les crises qui affectent la personne morale
en rtablissant un quilibre social menac suite un abus de minorit, un
97
98
99

Caussain et Viandier, J.C.P. 1991, ed. E., 61, n 5.


Jacques Mestre, Rev. Jur. Com., novembre 1991, p. 114.
Cit par CARTERON, Labus de droit et le dtournement de pouvoirs dans les
assembles gnrales des socits anonymes, Rev. Socits, 1964, p. 181.

75

abus dgalit ou mme un abus de majorit100. Mme dcides par une


majorit des associs, les dcisions sociales ne sont pas labri dune
ventuelle annulation judiciaire si elles sont abusives101. Cette censure
judiciaire peut se fonder sur le fait que si la loi de la majorit permet aux
actionnaires majoritaires de dfinir la politique de la socit et dimposer
leurs dcisions aux actionnaires minoritaires, laspect institutionnel de la
socit anonyme entrane une consquence importante savoir la nature
fonctionnelle des pouvoirs de la majorit. Lexpression signifie que
lactionnaire majoritaire occupe dans la socit un poste analogue celui
du fonctionnaire dans le secteur public, c'est--dire quil ne reprsente, ni
ses propres actions, ni mme un groupe, mais la socit toute entire et,
par consquent, les pouvoirs des actionnaires majoritaires sont limits par
la poursuite des buts sociaux, et la majorit excde ses pouvoirs
lorsquelle prend des dcisions non conformes lintrt social et qui
doivent tre censures judiciairement.
Daprs larticle 103 du code des obligations et des contrats, il
ny a pas lieu responsabilit civile lorsquune personne, sans intention
de nuire, a fait ce quelle avait le droit de faire. Cependant lorsque
lexercice de ce droit est de nature causer un dommage notable
autrui, et que ce dommage peut tre vit ou supprim, sans inconvnient
grave pour layant droit, il ya lieu responsabilit civile si on na pas
fait ce quil fallait pour le prvenir ou pour le faire cesser . Cette
thorie civiliste de labus de droit, qui permet au juge de redresser les
situations qui risquent dtre dnatures est-elle transposable la socit
anonyme, en dautres termes, les actionnaires majoritaires engagent-ils
leur responsabilit lorsquils prennent une dcision prjudiciable, soit la
100

Il sagit pour le juge, appel rsoudre une crise que la socit traverse, soit du fait
dun conflit entre ses associs, soit du fait de la carence ou de la paralysie de ses
organes, dassurer le fonctionnement normal et mme la survie des entreprises qui,
par leur capacit de production, et par le nombre de salaris quelles emploient,
sont devenues lagent essentiel du progrs conomique et social, et par suite,
lobjectif central et la proccupation majeure des pouvoirs publics ( Mme si elle
est prive par lorigine de ses capitaux, lentreprise devient publique par sa finalit
conomique et sociale (Paul DURAND, Les fonctions publiques de lentreprise
prive, Droit social, 1945, p. 246).
101
Article 290 du code des socits commerciales ; C. Cass. Arrt n 19416, du 14 juin
1986, RTD, 1990, p. 289, note Mohamed LARBI HACHEM ; CA Monastir, arrt
n 3065 du 28 juin 1990, RTD, 1990, p. 392, note Mohamed LARBI HACHEM

76

socit toute entire, soit seulement aux actionnaires minoritaires ? A


priori, rien ne sy oppose, dautant plus que la thorie de labus de droit
est applique dans toutes les institutions juridiques. Toutefois, la
transposition ne doit pas se faire sans une modification de son contenu102.
En droit civil, le critre de labus est lanormalit dans lexercice dun
droit, en ce sens quabuse de son droit celui qui lexerce avec intention
de nuire ou dans des conditions entranant un prjudice notable autrui.
Ce critre danormalit est difficilement applicable en droit des socits
en raison des diffrences qui sparent le droit du pouvoir. Alors que le
droit est confr en vue de la satisfaction dintrts particuliers, le
pouvoir est donn la majorit pour satisfaire lintrt de la collectivit
des associs. Dans ces conditions, le juge appel sanctionner les
agissements abusifs de la majorit doit tre guid par un souci de
conciliation entre le respect des prrogatives de la majorit en matire de
dtermination des grandes orientations de la politique de la socit, dune
part, et la protection des actionnaires minoritaires et de lintrt suprieur
de lentreprise, dautre part. Effectivement, Selon une jurisprudence
franaise constante, labus de majorit est constitu lorsque la
dlibration sociale a t prise contrairement lintrt gnral de la
socit et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit
au dtriment des membres de la minorit 103. Il ya abus de majorit si

102

103

Andrien PEYTEL et Georges HEYMAN, De labus de droit dans les socits


commerciales, Gaz. Pal. 1951, 1, Doctrine, p. 50 ; Georges HEYMAN, La notion
dabus de droit et la censure judiciaire de la gestion des socits commerciales,
Gaz. Pal. 1965, 1, Doctrine p. 15 ; Georges HEYMAN, La sanction de labus de
droit aprs la rforme du droit des socits, Gaz. Pal. 1971, 1, Doctrine p. 76 ;
Nolle LESOURD, Lannulation pour abus de droit des dlibrations dassembles
gnrales,
Cass. Com. 18 avril 1961, JCP, 1961, II, 12164, note D.B., D. 1961, p. 661 ; Gaz.
Pal. 1961, 2, 15 ; Cass. Com. 16 octobre 1963, RTDCom 1966, p. 115 ; Cass. Com.
11 octobre 1967, RTDCom. 1968, p. 94. Cass. Com. 21 janvier 1970, RTDCom.
1970, p. 738 ; Cass. Com. 29 mai 1972, JCP, 1973, II, 17337, note Y. Guyon ; CA
Paris, 17 novembre 1972, RTDCom ; 1972, p. 431 ; CA Paris 7 novembre 1972,
RTDCom. 1972, p. 917 ; Cass. Com. 22 janvier 1991, Rev. Socits, 1991, Somm.
Jur. P. 345 ; CA Paris, 24 janvier 1992, Dr. Socits, 1992, n 138, obs. H. Le
Nabasque ; Andrien Peytel et Georges Heymann, De labus de droit dans les
socits commerciales, Gaz. Pal. 1951-1- Doctrine p. 50 ; Georges Heymann, La
notion dabus de droit et la censure judiciaire de la gestion des socits
commerciales, Gaz. Pal. 1965, 1, Doctrine, p. 15 ; Georges Heymann, La sanction

77

les majoritaires ont la volont de voter une dlibration sociale dans leur
seul intrt, quelle est prise contrairement lintrt gnral de la
socit et quelle cause un prjudice aux minoritaires. Cest ce que
consacre larticle 290 du code des socits commerciales daprs lequel
les actionnaires dtenant au moins vingt pour cent du capital social
pourront demander lannulation des dcisions prises contrairement aux
statuts ou portant atteinte aux intrts de la socit, et prises dans
lintrt dun ou de quelques actionnaires ou au profit dun tiers 104. A
travers ce texte, le lgislateur prcise la notion dabus de majorit
(SECTION I) et sa sanction (SECTION II).
SECTION I : LA NOTION DABUS DE MAJORITE :
Larticle 290 du code des socits commerciales sanctionne par la
nullit certaines dcisions sociales soit en raison de leur violation des
statuts, soit en raison de leur contrarit avec lintrt social
(PARAGRAPHE I) et la rupture dgalit quelles engendrent entre les
majoritaires et les minoritaires (PARAGRAPHE II).

104

de labus de droit aprs la rforme du droit des socits, Gaz. Pal. 1971, 1,
Doctrine, p. 76.
La conscration par le code des socits commerciales des tendances
jurisprudentielles franaises connat cependant certaines limites. Cest ainsi que ce
code ignore compltement la thorie de la faute personnelle dtachable des
fonctions de direction. Lorsque la socit est en mesure de supporter
financirement les consquences des fautes de ses dirigeants, la Cour de cassation
franaise les protge comme le Conseil dEtat protge les fonctionnaires, en
admettant que le dirigeant nest responsable lgard des tiers quen cas de faute
dtachable de ses fonctions (G. AUZERO, Lapplication de la notion de faute
personnelle dtachable des fonctions en droit priv, D. 1998, p. 502 ; V. WESTEROUISSE, Critique dune notion imprcise : la faute du dirigeant de socit
dtachable des fonctions, D. 1999, p. 782). Les juges ont ainsi transpos en droit
des socits les solutions admises en droit administratif selon lesquelles lagent ne
rpond que de sa faute personnelle dtachable de ses fonctions et non de la simple
faute de service. Autrement dit, en cas de dommage caus par le fait fautif dun
dirigeant, le tiers doit en principe se retourner contre la personne morale
reprsente, la responsabilit du reprsentant ntant quexceptionnelle et
subordonne la preuve dune faute dtachable de ses fonctions et qui lui soit
imputable personnellement. Il est vrai que cette transposition, et la quasiirresponsabilit laquelle elle conduit, nest pas justifie dans la mesure o la
gestion des personnes morales de droit priv nest pas soumise aux contraintes du
service public et que, contrairement lEtat, une socit nest pas toujours solvable.

78

Paragraphe I : la non conformit de la dcision majoritaire a


lintrt social :
Si les minoritaires doivent accepter de se conformer aux dcisions
majoritaires, il ne faut pas oublier que le pouvoir de dcision qui
appartient la majorit lui est confr non dans son intrt personnel,
mais dans celui de la socit. Est ds lors abusive toute dcision non
conforme lintrt gnral de la socit. Tout en constituant lun des
lments fondamentaux de lorganisation du pouvoir dans la socit 105,
lintrt social, au mme titre que la bonne foi en matire
contractuelle, lintrt de lenfant106 , lintrt des poux107 et lintrt
105
106

107

J. PAILLUSSEAU, Les groupes de socits : analyse du droit positif franais et


perspectives de rforme, RTD Com 1972, p. 174.
Lintrt de lenfant domine le droit de la garde. Pour rglementer la garde, le code
du statut personnel sest dans un premier temps inspir essentiellement du droit
musulman. En effet, les caractristiques essentielles de la hadhana du droit
musulman se retrouvaient dans le code du statut personnel. La garde revient en
principe la mre ainsi qu sa parentle fminine. Le pre ne la retrouve que
lorsque lenfant atteint un certain ge. Avec la rforme du 3 juin 1966, le lgislateur
a rompu avec cette tendance. Dsormais, la garde ne saccorde quen fonction de
lintrt de lenfant. La notion de lintrt de lenfant nest plus un correctif, elle est
devenue le critre dattribution de la garde. Selon larticle 67 du code du statut
personnel relatif la garde, tel que modifi par la loi n 93-74 du 12 juillet 1993,
en cas de dissolution du mariage par dcs, la garde est confie au survivant des
pre et mre. Si le mariage est dissout du vivant des poux, la garde est confie soit
lun deux, soit une tierce personne. Le juge en dcide en prenant en
considration lintrt de lenfant. Au cas o la garde de lenfant est confie la
mre, cette dernire jouit des prrogatives de la tutelle en ce qui concerne les
voyages de lenfant, ses tudes et la gestion de ses comptes financiers. Le juge peut
confier les attributions de tutelle la mre qui a la garde de lenfant, si le tuteur se
trouve empch den assurer lexercice, fait preuve de comportement abusif dans
sa mission, nglige de remplir convenablement les obligations dcoulant de sa
charge, ou sabsente de son domicile et devient sans domicile connu, ou pour toute
cause portant prjudice lintrt de lenfant .
Selon larticle 5 du code du statut personnel, les deux futurs poux ne doivent pas
se trouver dans lun des cas dempchements prvus par la loi. En outre, avant
vingt ans rvolus et la femme avant dix-sept ans rvolus ne peuvent contracter
mariage. Au-dessous de cet ge, le mariage ne peut tre contract quen vertu
dune autorisation spciale du juge qui ne laccordera que pour des motifs graves
et dans lintrt bien compris des deux futurs poux . Cette disposition est une
application de larticle 2 de la Convention de New York du 10 dcembre 1962 qui
dispose que ne pourront contracter lgalement mariage, les personnes qui

79

de la famille108 dans le domaine du statut personnel, lintrt de


lentreprise en droit du travail109, est une notion cadre, un concept
standard qui peut difficilement tre apprhend dans une dfinition
globale. En matire de droit pnal des affaires et notamment du dlit
dabus des biens et du crdit de la socit110, lintrt social se distingue
la fois de lobjet social111 et de lintrt des associs112 et repose sur les

108
109

110

111

112

nauront pas atteint cet ge moins dune dispense dge accorde par lautorit
comptente pour des motifs graves et dans lintrt des futurs poux .
R. Thry, Lintrt de la famille, JCP 1972, I, 2495.
Le droit du travail utilise le concept de lintrt de lentreprise comme fondement
justifiant le pouvoir de lemployeur lgard du salari et en mme temps comme
un critre encadrant le pouvoir et le contrlant. Cest ainsi que la jurisprudence a
reconnu lemployeur le droit dapporter des modifications non substantielles au
contrat de travail sans affecter ses lments essentiels, en fonction de lintrt de
lentreprise.
G. Couturier, Lintrt de lentreprise, in mlanges J. Savatier, 1992, p. 143 ; B.
Grelon, Qui peut juger de lintrt de lentreprise ?, Dr. Ouvrier, 1988, p. 128.
.
.1996-1995
La lecture des articles 51, 146, 158 et 223 du code des socits commerciales
permet de dgager trois lments constitutifs du dlit dabus des biens et du crdit
de la socit savoir lusage des biens et du crdit de la socit, latteinte lintrt
social et llment intentionnel compos dun dol gnral, la mauvaise foi, et dun
dol spcial, lintrt personnel des dirigeants sociaux.
0Lintrt social se distingue ainsi de lobjet social dans la mesure o un acte de
gestion peut tre conforme lobjet social tout en contrariant lintrt de la socit.
Cest ainsi notamment quun prt consenti un taux dintrt normal ou mme
lev peut constituer un acte contraire lintrt social sil est manifeste que les
sommes ayant reu cette affectation auraient d tre utilises dautres fins
nettement plus conformes aux intrts sociaux et quelles auraient pu procurer la
socit des avantages suprieurs.
Deux thses ont t avances pour justifier la distinction entre lintrt social et
celui des associs.
1- La thse de la socit institution ou de la socit personne morale : Selon
cette thse, lintrt social se distingue de lintrt des associs pour exprimer
lintrt de la personne morale. Cest ainsi que les biens sociaux tant la
proprit de la socit qui a la personnalit morale et non ceux de ses associs,
lassentiment, mme unanime, de lassemble gnrale na aucune influence
sur la culpabilit du dirigeant et le dirigeant dune socit unipersonnelle
responsabilit limite peut tre condamn pour abus de biens sociaux. La
socit a un intrt distinct et autonome par rapport ses associs, mme en
prsence dun associ unique.

80

critres dabsence de contrepartie113 ou du risque social114. En matire


dabus de majorit, lintrt social est apprci par rapport lobjet de la
socit. Lapprciation de lintrt gnral de la socit par rapport son
objet entrane deux consquences.
Premire consquence : Lobjet social tant, abstraitement, la
prestation attendue par chaque associ de sa participation la socit,
c'est--dire le partage ou la distribution des bnfices raliss par la
socit, toute dcision non conforme cet objet peut tre considre
comme abusive. Ainsi, laffectation des bnfices la rserve, mme si
elle dplait aux minoritaires, nest pas abusive du moment quelle permet
un autofinancement utile pour la socit une poque o lappel aux
capitaux extrieurs est coteux ou alatoire115. Cependant, le fait
daffecter systmatiquement la rserve extraordinaire les bnfices de

113

114

115

2- La thse de la socit entreprise : Une doctrine moderne, dpassant le vieux


dbat sur la nature contractuelle ou institutionnelle de la socit, et adoptant
une nouvelle approche de la socit consistant rechercher non plus sa nature
mais plutt ses finalits112, soutient que lintrt social nest rien dautre que
lintrt de lentreprise112. Cette doctrine reproche prcisment la thse
institutionnelle dignorer lentreprise pour la confondre avec la socit,
laquelle nest quune technique dorganisation de lentreprise. Dans cette
optique, lintrt social ne se limiterait pas celui des associs, mais
engloberait galement celui des salaris, des cranciers, des fournisseurs, des
clients, et mme de lEtat.
Le but de la socit tant la recherche des bnfices, est contraire lintrt de la
socit tout usage de ses biens ou de son crdit qui ne lui procure aucun avantage.
Cest le cas de laval accord dans une transaction commerciale laquelle la socit
na pas particip, ou du cautionnement donn sans commission. Cependant, il nest
pas exig que cet avantage soit immdiat. En effet, la pratique des affaires montre
souvent quun engagement dsintress de la socit est parfois ncessaire car il
pourra faciliter ses affaires dans le futur. Il suffit que cet acte ne constitue pas un
obstacle lobtention davantages plus importants.
Selon la formule souvent employe par la chambre criminelle de la Cour de
cassation franaise, pour quun acte soit contraire lintrt social, il suffit quil
fasse courir lactif social un risque auquel il ne devait pas tre expos.
C. Cass. Fr. Ch. Req. 16 novembre 1943, Gaz. Pal. 1944, 1, p. 14 ; CA Paris 13
juillet 1948, Gaz. Pal. 1948, 2, p. 35, Conclusions. ; C. Cass. Fr. Ch. Com. 20
janvier 1958, Gaz. Pal. 1958, 1, p. 266 ; C. Cass. Fr. Ch. Com. 18 avril 1961, D.
1961, p. 661.

81

plusieurs exercices au lieu den distribuer une partie, constitue de la part


de la majorit un abus si aucun motif ne justifie cette mesure116.
Deuxime consquence : Lobjet social est concrtement
lactivit effectivement exerce par la socit, et lintrt social, intrt
propre de la personne morale, distinct de laddition des intrts de chacun
des membres du groupement, se rsume dans le dveloppement des
affaires sociales, dans la meilleure politique pour la socit. On en dduit
que nest pas abusive toute dcision tendant une meilleure ralisation
des buts sociaux. Cest notamment le cas de laugmentation du capital
social au moyen de la conversion des parts de fondateurs en actions,
mme si le taux dchange est favorable aux porteurs de parts, dans la
mesure o laugmentation du capital contribue laugmentation du crdit
de la socit, et que la suppression des parts de fondateurs permet
dviter une source de conflits entre deux groupes dont les intrts sont
diffrents et dont lantagonisme peut gner la bonne marche et le
dveloppement de lentreprise117. En revanche, est abusive toute dcision
qui ne tend pas une meilleure ralisation des buts sociaux, notamment
celle entranant une perte substantielle de lactif social sans contrepartie
pour la socit, soit que les associs majoritaires dcident des
investissements injustifis financs par des emprunts excessifs118, ou la
thsaurisation des bnfices durant plusieurs annes en priode
dinflation sur des comptes non productifs dintrts119. Cela peut se
produire aussi lorsque les majoritaires dcident de transfrer lactif social
une autre socit sans obligation ni compensation vritable120. Cela
peut se produire enfin dans des oprations qui ont pour effet la prise en
charge par une socit du passif de sa filiale lorsque cette prise en charge
nest fonde ni sur des raisons de droit, ni sur des considrations
dopportunit, le but de lopration simplement de couvrir la

116
117
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119
120

C. Cass. Fr. Ch. Com. 22 avril 1976, Rev. Socits, 1976, p. 479.
CA Paris, 7 novembre 1972, RTD Com. 1972, p. 917.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 16 octobre 1963, Rev. Socits 1964, p. 37; D. 1964, p.
431 ; JCP, 1964, 13459.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 22 avril 1976, Rev. Socits 1976, p. 479.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 29 mai 1972, JCP. 1973, 17337, note; RTD Com. 1972, p.
930. C. Cass. Fr. Ch. Com. 8 janvier 1973, Bull. IV, n 13, p. 10; CA Douai, 23
fvrier 1971, RTD Com. 1972, p. 928.

82

responsabilit du grant de la filiale qui est en mme temps le prsident


directeur gnral de la socit mre121.
Paragraphe II : la rupture dgalit entre les actionnaires :
Pour chapper toute critique, les dcisions sociales doivent
respecter, non seulement lintrt social, mais aussi lgalit entre les
actionnaires. La solution est logique. La majorit est naturellement
entrane, par le seul poids de sa participation, considrer plutt son
intrt que celui de tous. Or, lgalit entre les actionnaires, principe
fondamental du droit des socits, est hors de porte du pouvoir
majoritaire et simpose tous les associs. Ds lors, est abusive comme
dnotant un comportement antisocial, toute dcision provoquant un
avantage personnel alors mme quelle ne serait pas contraire lintrt
social. Il reste prciser la signification de la rupture dgalit (A) et les
conditions quelle doit runir pour donner lieu abus (B).
A- La signification de la rupture dgalit entre les
actionnaires :
La rupture dgalit entre les actionnaires suppose la ralisation
de deux lments. Dune part, un prjudice subi par la seule minorit. Ce
prjudice, qui renvoie la notion dintrt pour agir, peut consister soit
en la privation dun avantage rserv aux seuls majoritaires, soit en un
dsavantage subi par les seuls minoritaires, soit en la charge dune perte
que les majoritaires peuvent compenser ailleurs, notamment au sein
dune autre socit. Dautre part, un avantage personnel au profit des
majoritaires. Cet avantage peut tre recherch par la majorit au sein
mme de la socit. Dans ce cas, le groupe majoritaire savantagera soit
en modifiant le rgime de la catgorie dactions122, soit en imposant un
traitement diffrenci des actionnaires123, soit en dcidant que le rachat
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122
123

C. Cass. Fr. Ch. Com. 29 mai 1972, JCP 1973, 17337, note; RTD Com. 1972, p.
930.
La majorit dcidera la cration dactions privilgies ou dactions vote double,
ou rservera ses reprsentants la souscription de laugmentation du capital.
La majorit poursuivra une politique davilissement des actions, gnralement en
vue de leur rachat un bon prix ou de leur dispersion sur le march, ou bien
dcidera une rpartition avantageuse des bnfices.

83

des actions la suite de leur premption seffectuera un prix fix


forfaitairement pour raliser la prminence dun certain groupe124. Cet
avantage peut tre recherch lextrieur de la socit. Dans cette
hypothse, le groupe majoritaire provoquera une lsion des intrts de
tous les actionnaires dans la socit, y compris les siens propres, mais
cette lsion devra profiter une socit concurrente dans laquelle le
groupe majoritaire est galement intress.
B- Les conditions de la rupture dgalit entre les
actionnaires :
Pour caractriser labus, la rupture dgalit entre les actionnaires
doit rpondre deux conditions.
Premire condition : Elle doit tre prouve par la minorit. Rien
ne permet en effet de prsumer la mauvaise foi du groupe dirigeant. Bien
au contraire, la communaut dintrt entre les associs qui est de
lessence du pacte social, donne un fondement solide cette prsomption
que la majorit, dont la politique a t conteste ou critique, gouverne
au profit de tous125. Or, ce fardeau de la preuve est trs lourd pour deux
raisons au moins. La premire raison tient la difficile dtermination du
prjudice subi par la minorit. Pour prouver la rupture dgalit entre les
actionnaires il faut tablir que le groupe majoritaire sest avantag alors
que la minorit sest trouve lse. Or, sil est possible de dterminer
lavantage retir par le groupe majoritaire, il est plus difficile dapprcier
le prjudice subi par la minorit, non point pour des raisons comptables,
mais parce quon ne sait pas quel moment lapprcier126. La deuxime
raison tient linsuffisance des informations dont dispose normalement
la minorit. La preuve de labus suppose laccs lensemble de la
documentation sociale et la parfaite connaissance des affaires de la
socit. Or, le droit de contrle dont dispose la minorit sur la gestion
sociale est insuffisant pour sanctionner labus. En effet, matresse du
procs verbal de lassemble gnrale et juge des secrets des affaires, la
124
125
126

C. Cas.Fr. Ch. Req. 16 novembre 1943, Gaz. Pal. 1944, 1, p. 14.


C. Cass. Fr. Ch. Com. 9novembre 1966, Bull. III, n 425; RTD Com. 1967, p. 526.
Accuse de stre avantage, la majorit peut se dfendre en prtextant que la
rupture dgalit nest que temporaire et se compensera dans lavenir.

84

majorit se garde souvent de faire tat de ses avantages et ne donne pas


la minorit les renseignements ncessaires au soutien de son action.
Deuxime condition : La rupture dgalit doit tre
intentionnelle. Certaines dcisions jurisprudentielles, se fondant sur le
fait que les recherches dintention deviennent impossibles lorsquil sagit
dune collectivit dans laquelle certains membres peuvent avoir manqu
de cette intention qui animait les autres, ne retiennent pas lintention
coupable comme constituant un lment caractristique de labus de
majorit127. Cependant, considrer labus de majorit comme une simple
rupture dgalit entre les actionnaires sans exiger une intention
frauduleuse, une volont de savantager personnellement, emporte deux
consquences non consacres par le droit positif savoir riger les
tribunaux en censeurs de la politique gnrale, conomique ou financire
de la socit, et garantir la minorit contre les consquences qui peuvent
lui tre dfavorables dune dcision prise de bonne foi en assemble
gnrale, contre le risque dune gestion maladroite. Pour viter ces
consquences, la jurisprudence dominante penche pour lexigence dune
intention coupable128. Mais en quoi peut consister cet lment
intentionnel de labus de majorit ? Il est certain que la volont de nuire
la minorit rpond cet lment intentionnel129. Cependant, ce critre de
lintention savre trs restrictif dans la mesure o la volont de porter
prjudice parat bien inhabituelle au sein de rassemblement de capitaux.
Il faut ds lors considrer que lintention coupable peut rsider
simplement dans la conscience de savantager personnellement130.

127
128
129

130

Trib. Com. Paris, 29 juin 1981, Rev. Socits 1982, p. 791 ; C. Cass. Fr. Ch. Com.
18 mai 1982, Rev. Socits 1982, p. 804.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 7 juillet 1980, Bull. IV, n 287, p. 234; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 25 fvrier 1974, Rev. Socits, 1975, p. 121.
C. Cass. Fr. Ch. Com. 18 avril 1961, Gaz. Pal. 1961, 1, p. 15 ; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 6 fvrier 1957, JCP, 1957, 10325, note. Cette dcision annule une
dlibration dune assemble gnrale aux termes de laquelle le groupe majoritaire
avait lu un conseil dadministration et adopt diverses mesures en se laissant
guider par son intrt personnel lexclusion de lintrt social, et dans le dessein
de nuire au groupe minoritaire.
Hmard, Terr et Mabilat, Socits commerciales, tome 2, n 388 ; C. Cass. Fr. Ch.
Com. 16 octobre 1963, JCP, 1964, 13459, note; CA, Grenoble, 6 mai 1964, Gaz.
Pal. 1964, 2, p. 208.

85

SECTION II : SANCTION DE LABUS DE MAJORITE :


Procdant dun comportement anti-social, labus de majorit doit
tre sanctionn. Mais quel titre ? La majorit, abusant de son pouvoir,
engage-t-elle sa responsabilit civile, ou bien faut-il considrer que sa
rsolution nest pas valablement forme ? A travers larticle 290 du code
des socits commerciales, le lgislateur sanctionne labus de majorit
par la nullit de la dcision sociale, mme sil a limit cette action un
ou plusieurs actionnaires dtenant au moins vingt pour cent du capital
social. Cette position lgislative npuise cependant pas le dbat, et la
dtermination de la sanction de labus de majorit dpendra, en grande
partie, du fondement qui doit lui tre assign.
Chercher un fondement la sanction de labus de majorit revient
faire entrer cet abus dans une catgorie juridique dtermine. A cet
gard, plusieurs fondements contractuels ont t soutenus. Sagissant de
sanctionner un avantage personnel aux majoritaires sans contrepartie
pour leurs coassocis, labus de majorit a t parfois analys comme un
vice de formation de la volont sociale. Ce serait le pendant des vices du
consentement. De mme, le recours la thorie de la cause semble
possible : Lavantage personnel est sans cause lorsquil ne correspond
aucune activit au profit de la collectivit. Cependant, la thorie de la
cause se rvle dun maniement dangereux, non seulement parce quelle
conduit sinterroger sur lopportunit de la politique majoritaire, mais
aussi parce quil ya une incorrection certaine rechercher dans la
contrepartie aux minoritaires la cause de lavantage des dirigeants, les
intrts des uns et des autres ne sont pas en opposition ou en
interdpendance, mais en communaut dans la socit. Labus de
majorit peut enfin tre analys comme une application de la notion de
loyaut dans les affaires131.
Les fondements avancs, qui analysent des dlibrations lies
laspect institutionnel de la socit par des mcanismes contractuels, ne
sont cependant pas convaincants. Cest la raison pour laquelle, tenant
compte de laspect institutionnel de ces dlibrations, et plus
particulirement de laspect fonctionnel des pouvoirs de la majorit,
131

Article 243 du code des obligations et des contrats.

86

labus de majorit a t parfois analys comme un dtournement de


pouvoir. Ces deux notions, abus de majorit et dtournement de pouvoir,
expriment, en effet, que le titulaire du pouvoir ne peut lexercer dans son
intrt propre, ou plus gnralement dans un but autre que celui en vue
duquel il lui est confi. Ainsi, la majorit ne peut user de son pouvoir
pour savantager personnellement, alors que ce pouvoir lui appartient
pour satisfaire lintrt de la collectivit. Ce rapprochement ne rend
cependant pas compte de loriginalit du pouvoir majoritaire. Alors que
lautorit administrative dispose dun pouvoir en vue de satisfaire
lintrt des autres, la majorit dispose de son pouvoir pour satisfaire non
seulement les intrts des autres associs, mais aussi les siens propres. Le
groupe dirigeant est le premier et principal intress des rsultats de sa
gestion, ce qui, lvidence, ne peut tre dit de lautorit publique. On
peut, en tout cas, analyser labus de majorit comme tant un
dtournement des mcanismes socitaires.
Le fondement tant ainsi prcis, il convient didentifier les
diffrentes sanctions de labus de majorit. A cet gard, si labus de
majorit consiste dans la prise dune dcision contraire lintrt gnral
de la socit, on peut appliquer la sanction de labus de biens sociaux,
mme si cette sanction ne concerne pas les actionnaires mais uniquement
les membres du conseil dadministration. Aux termes de larticle 223 du
code des socits commerciales sont punis dune peine
demprisonnement dun an au moins et de cinq ans au plus et dune
amende de deux mille dix mille dinars ou de lune de ces deux peines
seulement les membres du conseil dadministration qui, de mauvaise
foi, ont fait des biens ou du crdit de la socit un usage quils savaient
contraire lintrt de celle-ci dans un dessein personnel ou pour
favoriser une autre socit dans laquelle ils taient intresss
directement ou indirectement . En revanche, si labus de majorit se
prsente comme une rupture de lgalit entre les actionnaires se
traduisant par un prjudice subi par la minorit et par une msintelligence
fondamentale entre les associs caractrise par la conscience de
savantager personnellement, les sanctions doivent tre amnages de
telle sorte quelles liquident la msintelligence entre les associs et
rtablissent lgalit entre eux. A cet gard, rsultant dune rupture
dgalit entre les actionnaires, le prjudice subi par les minoritaires peut
tre rpar soit en nature, soit par quivalent. La rparation en nature

87

consiste dans lannulation de la dlibration abusive ayant provoqu la


rupture dgalit. Labus de majorit est sanctionn par labsence deffet
obligatoire de la rsolution majoritaire. Cette annulation, qui est la
sanction de droit commun, se prsente comme la sanction la plus
naturelle et la mieux adapte. Oprant rtroactivement, elle supprime la
cause mme du prjudice, rtablit les associs dans leur situation
antrieure et clarifie leurs rapports. Cependant, cette annulation nest pas
exclusive. Dune part, elle nest pas toujours possible. La mise nant
dune rsolution ne doit pas porter prjudice aux tiers qui ont t dans
limpossibilit dapprcier, avant dentrer en relation avec la socit, la
lgitimit des motifs animant les actionnaires majoritaires. Dautre part,
tant donn la gravit de cette sanction, le juge doit conserver lentire
libert dadopter tout autre mode de rparation qui, au vu de lespce, lui
apparatrait plus convenable. Notamment, il peut adopter le systme de la
rparation par quivalent. La rparation par quivalent consiste en
lallocation de dommages et intrts valus de telle faon que les
victimes de labus se retrouvent exactement galit avec leurs
coassocis. Dans labstrait, il faudrait que les majoritaires restituent
intgralement lavantage quils se sont octroys et que ce montant soit
alors redistribu entre tous les actionnaires. Pratiquement, les tribunaux
prononceront une condamnation au paiement dun montant reprsentant
une compensation des comptes rciproques entre majoritaires et
minoritaires.
Sfax le 9 octobre 2005

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