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Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio. Socio Principal del Estudio Osterling, Profesor Principal de
Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a
su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal
condicin, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ministro de Estado en la cartera de Justicia. Senador y
Presidente del Senado y del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima.
Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho.
Sentencia de la Cmara Nacional Civil argentina, Sala F, caso Gagliano c/ Ferrocarriles Argentinos.
Citado en: CAZEAUX, Pedro. Op. Cit. Pgs. 19-20.
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DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. Pgs. 320 y 321.
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Ibid. Pg. 321.
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Ibidem.
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PEIRANO, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Tercera Edicin. Bogot: Temis, 1981. Pg. 364.
MAZEAUD, Henri y Lon, y TUNC, Andr. Op. Cit. Pgs. 308 y sgs. ; ALTERINI, Atilio et. al. Derecho
de Obligaciones Civiles y Comerciales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. Pg. 260.
De otro lado, mediante Sentencia CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, Alanes Johannessen,
Hctor y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos, LL, 1992-D-524, se estableci que
cuando se reclama indemnizacin por el fallecimiento de un menor de diecisiete aos, nico
hijo, que haba cursado estudios y que contribua al sostenimiento del hogar, se pretende
resarcir la prdida de una chance u oportunidad, que si bien implica un juicio sobre el futuro,
no constituye una mera conjetura, ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la
experiencia de vida indica al juez que suele suceder, brindando ms adelante, probablemente,
a sus progenitores no slo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que
trae aparejada la ancianidad. En: GHERSI, Carlos Alberto. Teora General de la Reparacin
de Daos. Buenos Aires: Astrea, 1997. Pgs. 400-402.
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CAZEAUX, Pedro. Op. Cit. Pgs. 23 y 24.
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MAZEAUD, Henri y Lon, y TUNC, Andr. Op. Cit. Pg. 307.
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Fuente: http:// www.courdecassation.fr. Traduccin libre.
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A efectos de distinguir con mayor claridad el concepto de prdida de la chance en el ejemplo referido,
es preciso mencionar que, en un caso semejante al descrito, Lionel, un menor nacido con Trisoma 21,
interpuso demanda indemnizatoria contra la institucin hospitalaria que en la etapa prenatal omiti
informar a su madre de los resultados de un dosaje de Beta HCG. Este hecho lo habra privado de la
oportunidad de mantener un desarrollo adecuado, acceder a una escuela para nios normales, y a una
formacin educativa al mismo nivel que las dems personas. En el caso descrito, mediante Sentencia N
486 del 28 de noviembre de 2001, la Corte de Casacin francesa consider que el perjuicio causado al
menor no est representado por una prdida de chance, sino que es consecuencia propia de su invalidez
y de los efectos que de ella se derivan, condenndose a la indemnizacin por el dao personal
infringido.
PEIRANO, Jorge. Op. Cit. Pgs. 364 y 365.
CAZEAUX, Pedro. Op. Cit. Pg. 25. Ver tambin sobre este mismo ejemplo: ZANNONI, Eduardo. Op.
Cit. Pgs. 53-55.
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Aunque con argumentos distintos a los nuestros, Cazeaux tambin considera que el caso descrito no
configura un supuesto de prdida de la chance, pues, desde su punto de vista, se trata de un supuesto en
que no se permiti participar a alguien en un sorteo en que habra resultado necesariamente vencedor,
ya que el nmero que normalmente escoga fue premiado. Ello determina que, a diferencia de los
supuestos de prdida de la chance en que el resultado queda en la ignorancia total, en este caso nos
encontramos ante una prdida cierta. En este sentido, el adquirente habitual del billete no habra perdido
una oportunidad, sino que lisa y llanamente haba perdido un beneficio incuestionablemente cierto. Ello
genera la obligacin de la Administracin de la Lotera de indemnizar el perjuicio irrogado. Asimismo,
tratndose de una ganancia de cuya verificacin no caba duda, el autor citado considera que no resulta
lgico rechazar un dao cierto en base a argumentos que no pasan de una mera suposicin. Ver:
CAZEAUX, Pedro. Op. Cit. Pg. 26.
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Cdigo Civil. Artculo VII.- Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente,
aunque no haya sido invocada en la demanda.
Cdigo Procesal Civil. Artculo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede irse
ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los alegados por las partes.
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asemejndolo a una deuda previa que el agresor pudiera haber tenido frente
al agraviado, lo cual sin duda desdice de la finalidad indemnizatoria de la
suma que pudiera asignarse como reparacin.
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Casacin emitida por la Corte de Casacin Francesa el 9 de abril de 2002, expediente N 00-13.314. Ver
tambin: CAZEAUX, Pedro. Op. Cit. Pg. 24 y DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. Pg. 319.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1993. Pg. 176.
ALPA, Guido. Op. Cit. Pg. 234.
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cuenta que aun cuando el fallo hubiese sido a favor, dicha sentencia era
susceptible de ser apelada.
Ahora bien, se ha dejado sentado que lo que se busca resarcir no son las
ganancias que hubiera obtenido el agraviado de no haberse verificado el
evento daoso, pues se trata de un concepto incierto y por dems aleatorio.
Tampoco se pretende indemnizar la probabilidad de obtener dichas
ganancias, como hubiera sucedido si verdaderamente existiese un lucro
cesante que reclamar; por el contrario, lo que se busca reparar es la prdida
de oportunidad que tuvo el agente daoso de mantenerse en una situacin
que seguramente le hubiese otorgado la posibilidad de obtener beneficios. En
este sentido, ser preciso evaluar el valor econmico que hubiese tenido
dicha oportunidad a efectos de asignarle un valor discrecional por concepto
de reparacin del agraviado. La indemnizacin, entonces, nunca podr ser
igual al monto que estaba sometido al alea propio de la chance, sino
conforme a la prdida efectiva de la oportunidad de intervenir en ella, la
misma que deber ser apreciada y juzgada por el rgano jurisdiccional
correspondiente, de acuerdo con las calidades del sujeto frustrado.
En adicin a este criterio, el rgano jurisdiccional deber tener en cuenta el
elemento de factor de atribucin, a efectos de determinar si el dao se
produjo por culpa leve, culpa inexcusable o dolo. Este criterio deber orientar
al rgano jurisdiccional en los casos de responsabilidad contractual, a efectos
de determinar si el agente daoso deber responder por las oportunidades
frustradas que podan preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada,
en los casos de culpa leve, o si el resarcimiento deber extenderse inclusive
a las oportunidades frustradas cuya generacin era imprevisible, para los
casos de dolo o culpa inexclusable31.
De otro lado, como se ha sealado, se deber examinar el supuesto
sumamente complejo, por cierto- de que el perjuicio haya variado desde el
instante en que afect a la vctima, respecto del momento en que se dicta la
sentencia. En estos casos, tratndose de beneficios futuros, el rgano
jurisdiccional deber ponderar la variacin en la gravedad del dao a efectos
de realizar una proyeccin de las probabilidades de que la chance en verdad
se hubiera realizado en el futuro.
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Cdigo Civil. Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.
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Este criterio adquiere una relevancia singular, en tanto que si bien la cuanta
de la prdida de la chance no debe confundirse con los beneficios dejados de
percibir, es indudable que la indemnizacin de la oportunidad de que estos
beneficios se verifiquen deber tener en cuenta el grado de probabilidad de
adquirir las ganancias o de evitar la prdida.
Este temperamento determina que la reparacin de la chance perdida se
encuentre indirectamente influenciada por el lucro cesante dejado de percibir.
De este modo, si bien el lucro cesante no interviene para configurar la
naturaleza jurdica de la chance que es un dao emergente-, s se hace
presente al momento de la determinacin de su valor indemnizatorio como
uno de los criterios que el rgano jurisdiccional deber tener en cuenta al
momento de fijar el monto indemnizatorio correspondiente.
Asimismo, el rgano jurisdiccional deber tener en cuenta la situacin
personal de la vctima al momento del dao y si se produjo un supuesto de
concurrencia de culpa del propio agraviado en la generacin de la prdida de
la chance infringida. De igual modo, deber apreciarse la concurrencia parcial
de un tercero o de caso fortuito o fuerza mayor, o en general de causa no
imputable, en el origen del dao cuya indemnizacin se reclama.
Sin perjuicio de la validez de los criterios anotados, cabe tener en cuenta que
existen daos en que cuando el legislador los estima oportuno, respecto a
algunos supuestos de daos de carcter especial, (...), remite la liquidacin,
por considerarlo preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoracin
equitativa, que puede adaptarse mejor a la naturaleza de tales supuestos. El
legislador sostiene ahora que la justicia mejor, tomada en cuenta la
peculiaridad del supuesto, se ha de efectuar gracias a la funcin prudente del
juez32.
Este es el caso del artculo 1332 del Cdigo Civil, en el cual nuestro
legislador ha previsto un mecanismo para cuantificar el resarcimiento de los
daos de difcil probanza. De acuerdo con dicha norma, si el resarcimiento
del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez
con valoracin equitativa.
Esta norma encuentra su precedente inmediato en el artculo 1226 del
Cdigo Civil italiano de 1942, el cual establece que si el dao no puede ser
probado en su monto preciso, el juez lo liquida mediante una valorizacin
equitativa.
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5. CONCLUSIONES.
A partir de las reflexiones realizadas sobre la prdida de la chance, es
posible extraer las siguientes conclusiones:
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dispuesto por el artculo 1332 del Cdigo Civil. Este monto deber ser
inferior al de los beneficios a que se refera la chance perdida.
Para estos efectos, el rgano jurisdiccional deber tener en cuenta el
carcter aleatorio de la chance, el factor de atribucin del dao, las
posibles variaciones del valor de la chance desde su afectacin hasta
el momento de la expedicin de la sentencia, el grado de probabilidad
de adquirir las ganancias o de evitar la prdida, los supuestos de
concurrencia de culpas, entre otros.
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I:\Prdida chance-artculo.doc
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