UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTUD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Y SOCIALES

REFLEXIONES SOBRE
POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

LUIS RODOLFO RAMREZ GARCA

INTRODUCCIN
Este pequeo libro est escrito para los estudiantes de derecho que inician sus estudios en las ciencias penales,
y para todas aquellas personas que desean explorar conocimientos bsicos sobre la poltica criminal y la
criminologa. Los conocedores de las ciencias penales no encontrarn nada nuevo, son cosas dichas por
autores clsicos y algunos modernos, que he podido conocer estos aos, as que no creo que les llame la
atencin, sin embargo, est disponible para su crtica, cualquiera que sea, puesto para el debate, que tanta falta
nos hace en estos tiempos de incertidumbre sobre los destinos de nuestra incipiente democracia, cuyo destino
est todava en un pequeo grupo social que vive, por cierto muy bien, rodeada de privilegios, mientras las
grandes mayoras continan sumergidas en la pobreza y extrema pobreza, con pocas posibilidades de
participacin en las decisiones trascendentales.
Esta escrito para los estudiantes de derecho, porque ellos son el futuro del funcionamiento de la justicia en
este pas. Estas reflexiones tiene dos intenciones, la primera, recuperar el sentido crtico de los estudiantes
hacia nuestras instituciones jurdico penales en nuestra facultad de leyes; y la segunda, proponer una visin
integral del sistema penal, a partir del anlisis poltico criminal y de la criminologa, lo cual implica romper
esquemas fragmentarios entre derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario.
Las reflexiones que se presentan no son complacientes con los modelos normativos penales, por el contrario,
el tono es de desconfianza hacia el uso de la violencia del poder punitivo puesto en manos de funcionarios
judiciales, del sistema penitenciario y de la polica. Con desconfianza, porque durante los ltimos cincuenta
aos demostraron una indiferencia absoluta hacia la vctima del delito, y una complacencia sin lmites al
poder militar. Por qu tendramos que confiarles nuestros derechos? Las garantas constitucionales y los
tratados de derechos humanos sirvieron de muy poco, cuando algn opositor poltico estuvo en sus manos o
bajo el dominio militar. Los funcionarios judiciales que intentaron hacer algo, que los hubo y muy valientes,
fueron marginados o reprimidos.
Una actitud crtica no significa desconocer y apoyar los avances alcanzados en los ltimos aos en materia de
justicia, como la reforma del sistema penal, las acciones de investigacin criminal y condenas por violacin a
los derechos humanos, reflejan la posibilidad de juzgar a algunos poderosos, pero ello es producto de la
insistencia del movimiento de vctimas, de la voluntad poltica de algunas dirigencias judiciales y la decidida
valenta de algunos jueces. Estos casos demuestran que es posible que el sistema de justicia funcione, pero

tambin nos alerta sobre que investigar, juzgar y condenar a los poderosos en este pas todava sigue siendo
una excepcin y no la regla.
Agradezco a las autoridades de la facultad la oportunidad que me dieron para producir y publicar estas
reflexiones, en especial a su Decano, Avidn Ortz, y al Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Sociales, Csar Conde Rada. Su preocupacin por incorporar la investigacin como parte fundamental en
nuestra facultad es encomiable, y ellos han tomado una decisin histrica, la cual, conforme se involucre a las
nuevas generaciones de estudiantes, se estar cumpliendo una de las misiones ms importantes de esta casa de
estudios: contribuir en la solucin de los problemas que aquejan a nuestro pas.

I.

DERECHO PENAL, POLTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGA

A. El poder Penal

B. Diferentes formas de reflexionar sobre el fenmeno criminal

12

C. El Sistema Penal

14

D. Poltica Criminal

20

E. Derecho Penal, Poltica Criminal y Criminologa

30

II.

PRINCIPALES DOCTRINAS CRIMINOLGICAS

A. Origen de la Criminologa

34

B. Doctrinas Integracionistas

41

C. Doctrinas Pluralistas

50

D. Criminologa Crtica

56

III.

TENDENCIAS ACTUALES DEL SISTEMA PENAL

A. Antecedentes

62

B. Defensa Social y Sistema Penal

69

C. Poltica Criminal y Constitucin

74

D. Doctrina de la Defensa Social y Derecho Penal Guatemalteco

84

IV.

103

BIBLIOGRAFA

I. DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

a. El Poder Penal
Podramos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el castigo por parte de una organizacin
central que con el tiempo conform lo que hoy conocemos como Estado, constituye un
fenmeno recurrente en todas las culturas. Entendemos por "castigo" el acto de infringir
cierta dosis de dolor a una persona determinada como respuesta a un hecho realizado que
afecta la convivencia social o bien por considerar que sus caractersticas personales o
conduccin de vida no es acorde a las que un grupo del poder considera aceptables para la
convivencia humana. La visin del castigo se incorpora como uno de los tantos
instrumentos de control social, responsable de mantener el comportamiento humano dentro
de determinados lmites por la comunidad con organizacin poltica, de conformidad con
los valores sociales aceptados o impuestos por una minora en una etapa histrica
determinada.

Es un fenmeno cultural, pues adquiere ciertas caractersticas que trascienden a la simple

dosis de dolor infringida a la persona: en primer lugar tiene un significado para la
comunidad, pues en principio se supone que el conglomerado social lo reconoce (aunque no
necesariamente lo acepte), como tal; en segundo lugar cumple con un ritual determinado, lo
que implica cumplir con determinadas formas que lo caracterizan como castigo y lo
diferencian de otras respuestas orientadas al control social, que aunque en su sentido
material lleguen al mismo resultado, las forma en que se aplica el dolor le dan un
significado diferente de castigo (por ejemplo la ejecucin extrajudicial o bien las
5

detenciones ilegales); en tercer lugar tiene una finalidad dentro de la sociedad, ya sea como
retribucin al hecho cometido, enviar un mensaje al conglomerado social que se abstenga
de cometer nuevos hecho, orientar el mensaje a la persona, restituir el tejido social,
redefinir conflictos, mantener el orden social; y en cuarto lugar refleja una forma de ejercer
poder, pues implica el sometimiento de quien sufre las consecuencias a la decisin de la
autoridad determinada.

Esta forma de analizar el fenmeno del castigo aparece ms reflejada en el proceso de

consolidacin del poder penal y del derecho penal de corte occidental, que parte de la
cultura griega, romana, germnica, la poca medieval, el proceso de construccin del
Estado Moderno, la Revolucin Francesa, los movimientos independentistas de Amrica, la
Segunda Guerra Mundial y la situacin actual. Sin embargo, las civilizaciones del
Continente Americano precolombinas tambin presentan estas caractersticas: culturas
Maya, Inca y Azteca entre otras.

El castigo, regulado por normas, organizado y puesto en funcionamiento, es ante todo la

forma ms cruda con que se manifiesta el poder de la autoridad ante los habitantes de una
comunidad. Su estudio en una sociedad y poca determinada nos refleja uno de los rasgos
fundamentales para comprender la convivencia social y la relacin entre gobernantes y
gobernados. Sus normas son contingentes, en el sentido que no responden a una idea
natural ni divina, sino a la diversidad de las interacciones sociales, relaciones de poder y los
valores sociales que se preservan en un espacio y tiempo determinado, por tanto responden
a las distintas dinmicas de organizacin social, crecimiento demogrfico, transformaciones
polticas, concepciones religiosas, cohesin social y relaciones entre distintos espacios de
organizacin poltica para su aplicacin.
6

La organizacin poltica para la imposicin de castigos, tanto en el devenir histrico como

en la actualidad es diversa y rica en manifestaciones culturales, por ejemplo, en algunas
regiones de Guatemala se presenta a tres niveles: en lo local, el derecho indgena asume el
carcter de integrador y no especializado, pues articula la cosmovisin, la cultura y la
espiritualidad de determinadas etnias; a nivel nacional, el sistema de administracin de
justicia penal, conformado por un conjunto de leyes y organismos especializados con
funciones determinadas y regulados por normas escritas (Cdigo Penal, Procesal Penal,
Organismo Judicial, Polica Nacional Civil, Ministerio Pblico y Ministerio de
Gobernacin entre otros); y a nivel internacional, la tendencia a la creacin de instancias
para los delitos de lesa humanidad, como la Corte Penal Internacional, creado por el
Estatuto de Roma, con el fin de aplicar una pena a aquellas personas sealadas de cometer
hechos extremadamente graves, como tortura, ejecucin extrajudicial, desaparicin forzada
y genocidio, considerados por los signatarios este tratado, como intolerables en el mundo
La relacin entre estos tres escenarios de aplicacin del castigo, implica el rompimiento
tradicional del monopolio del poder punitivo por parte de una autoridad central.

La valoracin cultural del castigo, constituye el acercamiento idneo para el anlisis del
fenmeno del crimen. ste constituye en la actualidad, la reflexin sobre las condiciones
para la imposicin del castigo, las formas que adopta el poder para imponerlo y sobre el
castigo en su contenido, intensidad y duracin. De esta manera, crimen y castigo
constituyen los elementos fundamentales para el anlisis del poder penal.

El proceso histrico del ejercicio del poder penal pone de manifiesto que el fenmeno del
crimen ha tenido dos formas de realizarse: como conductas prohibidas y como estados
7

peligrosos. En el primer sentido las conductas prohibidas varan en el tiempo y al lugar, en

algunas situaciones hasta en forma contradictoria. Es decir, no todo lo que est prohibido en
la actualidad lo fue siempre y tampoco lo es en todos los lugares. Las connotaciones son
diversas, el tema religioso, por ejemplo, parece influir en los primeros momentos, de ah las
definiciones de pecado en la tradicin judo cristiana como el no robar, no matar, no
levantar falso testimonio, etc. O en el Corn donde se toman algunas prohibiciones del
declogo pero se le asignan consecuencias ms graves, como el pronunciar el nombre de
Al en forma injuriosa.

Junto a los criterios religiosos aparecen otros de carcter poltico y social, por ejemplo en el
criterio del aborto, el cual, a pesar de la influencia religiosa del Cristianismo en Europa, ha
dejado de ser una conducta prohibida por el Derecho Penal bajo ciertas circunstancias. En
otros momentos de la historio, como en el rgimen fascista de Mussolini, en donde el
aborto era considerado como un atentado contra la poltica demogrfica del Estado, o la
situacin del adulterio en el rgimen nazi en Alemania que eran vistos como delitos contra
la pureza de la raza alemana.1 En otras situaciones aparece el criterio de la defensa contra
el orden poltico instituido, de esta manera se instauran los delitos en contra del Estado,
llegando su intensidad hasta justificar la aplicacin de la pena de muerte en estos casos2.

En la actualidad, por ejemplo, la utilizacin indiscriminada de los recursos del planeta,

poniendo en peligro su propia existencia, ha provocado la necesidad de penalizar aquellos
actos que atentan contra el medio ambiente, as tambin el desarrollo de la concepcin de
los derechos humanos durante el siglo XX y despus de las catstrofes provocadas por las

Binder Alberto, Poltica Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrtica, Ediciones del Instituto, Instituto
de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, pag. 12ss
8

dos guerras mundiales, se han implementado una serie de delitos que trascienden al orden
nacional y se ubican en la proteccin de la humanidad: genocidio, ejecucin extrajudicial,
desaparicin forzada y la tortura. En el mismo sentido se podran ubicar aquellos hechos en
contra de la economa que trascienden al fenmeno local y alertan sobre la necesidad de
proteccin econmica en perodos de la globalizacin, tales como la corrupcin
transnacional, fraudes internacionales y la proteccin contra el lavado de divisas.

No menos importante sobre las formas de manifestarse el fenmeno criminal lo constituyen

los estados peligrosos, en donde no existe o se disfraza una accin concreta para definir el
fenmeno criminal. El ejemplo histrico que resalta es el concepto de "brujo" o "bruja",
criminalizacin surgida en la Edad Media con el fin de justificar la persecucin de personas
que por tener status diferente o por no aceptar los cnones de convivencia social se les
consideraba peligrosas.

Ya a finales del Siglo XIX, con la idea de la defensa social, resurgen tambin estos
criterios, influenciados por el positivismo criminolgico: el concepto de "vago" por
ejemplo, fue utilizado como justificacin del trabajo forzado para la construccin de
carreteras y en las fincas para fortalecer la consolidacin del caf como principal producto
de exportacin.

El origen de los estados peligrosos reside en la idea del desviado, connotacin tambin
utilizada para la persecucin poltica donde ingresaron comunistas, anarquistas, subversivos
y sediciosos entre otros. En la actualidad estos conceptos no estn alejados de la percepcin

Baccara justifica la pena de muerte nicamente cuando la existencia de un ciudadano ponga en peligro la
existencia de la nacin. Beccaria Cesare, De los Delitos y de las Penas, Editorial Temis, Colombia, 1987, . 35
9

de la persecucin penal, por ejemplo el tema de mareros o bien el de inmigrantes o los

llamados ilegales.

La connotacin del estado peligroso dentro del derecho penal y procesal adquiere en la
actualidad las formas de reincidente y delincuente habitual entre otras. De hecho, sus
consecuencias trascienden al castigo propiamente impuesto en la sentencia, por ejemplo la
utilizacin de antecedentes penales y policiales como requisito para obtener trabajo, implica
en realidad la estigmatizacin de las personas considerndolas peligrosas por conduccin
de vida, e incluso ampliado el tema del lmite del castigo, pues la persona, luego de estar
privada de libertad por varios aos debido a una sentencia condenatoria, corre el riesgo de
no conseguir trabajo debido a que tiene antecedentes penales. En definitiva, en el estado
peligroso se penaliza a las personas por lo que son (o se piensa que son), antes por lo que
hacen.

La respuesta al fenmeno criminal tambin ha sido relativa en

la historia. Es ms, la

crcel, tal como la conocemos en la actualidad, no tiene ms de doscientos aos de

antigedad. Su utilizacin, previo a convertirse en sancin, lo fue de espera para la
aplicacin de castigos corporales. Los mecanismos de dolor utilizados por el poder punitivo
han sido de muy variada expresin. En su sentido material se caracteriz por la elaboracin
sofisticada de mecanismos para producir sufrimientos, en especial lo referido a la pena de
muerte: ahogamiento, asfixia, lapidacin, la rueda, el desmembramiento, muerte por
hambre, la quema en vivo, la cadera, la parrilla, empalamiento, etc.

Otro tipo de respuestas, distintas a la pena de muerte, se orientan de diversas maneras a

causar dolor o vergenza, desde las infamantes (pasear a la persona dentro del pueblo),
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hasta las mutilaciones, marcas en el cuerpo, confiscacin de bienes o bien el destierro. La

prisin encuentra sus orgenes como espacio de espera para la aplicacin de la pena
respectiva (de ah la prisin preventiva). Como pena aparece consolidada hasta finales del
siglo XVIII, variando su utilizacin como espacio de confinamiento para la reflexin hasta
encontrar finalidades teraputicas a finales del Siglo XIX y durante el Siglo XX.

Con el proceso de conquista y colonizacin tambin

traslad Espaa a Amrica su

administracin de justicia, y con ella tambin su crcel, as lo afirma Severo Martnez

respecto a al encierro punitivo en Guatemala colonial: haba, pues, la crcel incidental y
tumultuosa, con sus sustos y afrentas; tambin la crcel convertida en trampa, que poda en
poco tiempo arruinar personas y familias; y finalmente la crcel olvidada, lejana,
interminable, mortal3

Respecto a la respuesta organizada por el Estado al fenmeno criminal, las afirmaciones de

Luigi Ferrajoli resultan elocuentes: la historia de las penas es sin duda ms horrenda e
infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos; y agrega, se puede decir
que no ha habido afliccin, desde los sufrimientos ms refinados hasta las violencias ms
brutales, que no se haya experimentado como pena en el curso de la historia.4 El cambio de
paradigma del control social punitivo aportado por el iluminismo: privilegiar al individuo,
su libertad y dignidad, contrario a la tradicin del Antiguo Rgimen, en el cual prevaleci
el poder y la organizacin del Estado, signific en definitiva el inicio para la
transformacin de las respuestas al fenmeno criminal y tambin en su definicin. El
aporte del iluminismo, ms directamente con Beccara con su obra De los Delitos y de las

3
4

Martnez Pelaez, Severo. MOTINES DE INDIOS. Ediciones En Marcha, Guatemala, 1991, pag. 164 . 167
Ferrajoli Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trota, Madrid, Espaa, 1995, pag. 386
11

Penas, se inicia un proceso de humanizacin de las respuestas al fenmeno criminal, que en

principio finaliz con las penas infamantes y crueles, de las cuales slo subsiste,
lamentablemente, la pena de muerte. La tendencia es la afectacin mnima y la bsqueda de
alternativas frente a la pena de prisin la que en principio se constituy en el centro de
gravedad del poder punitivo.

Tanto la definicin del fenmeno criminal como las respuestas a este fenmeno (crimen y
castigo), han tenido diferente criterio durante la historia en sentido sincrnico (entre unas
sociedades y otras), como en sentido diacrnico (entre unos momentos y otros en la misma
sociedad). Al ser un fenmeno del poder, demuestra su carcter poltico y por tanto tambin
su relatividad y contingencia5.

B. Diferentes formas de reflexionar sobre el fenmeno criminal

Un caso nos puede apoyar en esta ilustracin: El seor Fernando Rodrguez, despus de
discutir con su vecino Rolando Gonzlez sobre el problema que causa su perro al defecar
en el jardn de su casa, y al ver la indiferencia con que responde ante el reclamo, decide en
un momento de clera dar muerten al seor Gonzlez con su arma de fuego, acto que
concluye despus de la discusin. Como consecuencia es detenido por la polica, juzgado y
condenado a quince aos de privacin de libertad.

Este lamentable conflicto y su resolucin social es posible ser abordado desde diferentes
puntos de vista. Para la antropologa ser importante analizar la connotacin cultural en que
los protagonistas resolvieron su conflicto y los valores sociales implcitos en el mismo y su
resolucin; por su parte, la psicologa le interesar los procesos producidos en la mente de

12

ambos que expliquen su actitud frente al hecho; para la historia, los distintos antecedentes
del conflicto que permitan explicar su hilo conductor e interpretar su desenlace; la
sociologa por su parte podra preocuparse de la afectacin en las familias respectivas y la
repercusin de sus miembros en sus relaciones posteriores; y por su parte el sistema de
justicia le interesar determinar si el hecho constituye un delito, identificar al responsable
del mismo, la responsabilidad penal correspondiente y el cumplimiento de la misma.

As podran aparecer muchas preocupaciones que motivarn el abordaje de este mismo

suceso en mltiples facetas, lo que explica de alguna manera la visin de que este hecho,
como objeto de conocimiento, resulta impenetrable para la mente humana conocer todas
sus dimensiones. En otras palabras, podremos tener el punto de vista para abordarlo (desde
el sujeto que as lo desea), pero la vista del punto parece imposible (el objeto en s). Esta es
la primera impresin del concepto de fenmeno dentro de la filosofa, que nos explica la
imposibilidad de penetrar el s de las cosas, donde el fenmeno constituye una de las
mltiples manifestaciones del objeto y demuestra al mismo tiempo la imposibilidad de
penetrar el s de las cosas.

De esta manera, resulta fundamental que el sujeto, que pretende conocer, asuma una
intencin en su acto de conocimiento, dependiendo de esta intencin as podr apreciar
algunos elementos esenciales, ocultando otros, para interpretar el fenmeno. De esta
intencin depende el instrumental terico para explicarlo, las valoraciones que haga, la
naturaleza de las conclusiones a que llegue, y por lo tanto en mucho las acciones que
podran derivarse. En el caso descrito, podremos construir una reflexin terica desde

Binder Alberto, Obcit, pag. 13

13

distintos puntos de vista a partir de que lo abordemos como fenmeno antropolgico,

psicolgico, criminal o sociolgico.

Como experiencia tambin se deja de lado el drama humano: la situacin de las familias
con la prdida por un lado del ser querido y por el otro el encierro durante quince aos que
en definitiva quedar marcado para el resto de sus vidas, por la estigmatizacin social que
implica tanto para la persona privada de libertad como para la familia; la situacin
socioeconmica de las familias tambin se ver afectada, en el aspecto social su relacin es
muy probable que ya no sea la misma y en el aspecto econmico se enfrentarn a mayores
dificultades para mantener su nivel de vida, esta situacin pone en duda el principio
personal de las penas, pues sus efectos irradian a quienes no tuvieron nada que ver en el
conflicto; y como paradoja de este drama, el perro es probable que contine defecando en el
jardn del vecino, lo que nos hace reflexionar sobre lo limitado del poder penal para
resolver conflictos.

C. El Sistema Penal
El abordaje del

fenmeno criminal dentro del mbito de la justicia, aun cuando ya

limitado, tambin es diverso. Por esta razn se hace referencia al sistema penal como el
conjunto normativo e institucional responsable de organizar la respuesta del fenmeno
criminal. La idea de sistema es idnea para un abordaje inicial, pues constituye un
instrumental terico que facilita la visin de conjunto sin perder de vista la especificidad
del tema abordado. En el aspecto normativo, el sistema penal incorpora la definicin de las
conductas prohibidas y sus consecuencias, penas y medidas de seguridad (subsistema
penal); los mecanismos que se accionan para determinar si un hecho constituye un delito o
falta descrito en el Cdigo Penal y el grado de responsabilidad de los autores o partcipes de
14

ese hecho (subsistema procesal penal); y las normas que regulan el cumplimiento de las
penas (subsistema penitenciario). Cada uno de estas normativas constituye subsistemas que
por principio deben guardar una coherencia entre s. El punto de partida es la Constitucin,
que como base del sistema normativo, le da integridad a la legislacin ordinaria.

Por ejemplo, el principio de humanidad de las penas, que desarrolla la Constitucin en su

artculo 19, tiene aplicacin en todo el ordenamiento jurdico penal: en el derecho penal
sustantivo cuando se define la pena, su duracin deber considerar que sta no sobrepase,
adems del criterio de proporcionalidad por el bien jurdico protegido, lmites en los cuales
ya vulnera el trato como ser humano; en lo procesal este principio constituye uno de los
puntos de referencia para que el juez de ejecucin penal verifique las condiciones en que se
est cumpliendo la privacin de libertad, sea esta preventiva o por condena; y en lo
penitenciario este principio inspira todo su accionar, desde el diseo de una crcel hasta la
imposicin de sanciones a los privados de libertad.

Otro ejemplo lo constituye el principio de inocencia, como status jurdico de la persona

hasta que una sentencia declare lo contrario (Artculo 14 Constitucin). Incide en lo penal
sustantivo cuando se establecen los requisitos necesarios para determinar cuando una
persona es culpable de un hecho delictivo: que la persona haya realizado una accin; que la
misma se subsuma en un tipo penal determinado; que no se haya realizado amparada bajo
una causa de justificacin; y que no exista una condicin de exculpacin. En lo procesal
significa que nicamente en un juicio puede declararse la culpabilidad y por lo tanto su
trato dentro del proceso deber ser como inocente, su consecuencia directa es lo relativo a
las medidas de coercin aplicadas sobre el imputado: excepcionalidad, proporcionalidad y
necesidad de la prisin preventiva. En lo penitenciario, implica que la privacin de libertad
15

se deber desarrollar en lugares y regmenes distintos que los de condena, pues la finalidad
de la prisin preventiva y la condena son completamente diferentes: en la primera se
pretende garantizar el resultado del proceso manteniendo en resguardo al imputado,
mientras que en la segunda se persigue proporcionar las condiciones adecuadas para
resocializacin y reeducacin de conformidad con el Artculo 19 de la Constitucin.

Por esta razn las garantas penales y procesales contenidas en la Constitucin constituyen
la base sobre la cual podemos construir un sistema normativo coherente. De ah la crtica
acertada a los subsistemas cuando alguno se inspira en principios diferentes a los
establecidos en la Constitucin, pues rompe la coherencia y da paso a las arbitrariedades.
Por ejemplo, la construccin de crceles de mxima seguridad sin tomar en cuenta el
principio de humanidad, traera como consecuencia que la privacin de libertad bajo este
rgimen imposibilite la realizacin de todo el sistema penal. La coherencia intrasistemtica
de la normativa nos lleva a considerar las repercusiones que tiene la definicin de una
norma, sea esta sustantiva, procesal o penitenciaria, en todo el ordenamiento jurdico penal
por estar todos los subsistemas normativos interdependientes. Bajo esta consideracin, el
proceso de construccin normativa implica la estricta legalidad, es decir la verificacin de
que la norma no contradiga ninguna de las garantas penales y procesales reconocidas en el
ordenamiento constitucional6. Slo de esta manera puede asegurarse que las normas penales
conformen un sistema legal, dentro del cual debe actuar el funcionario pblico.
No menos importante es la visin del sistema penal como el conjunto de instituciones
responsables de poner en accin el poder penal. A pesar de que se reconoce el monopolio
del poder punitivo del Estado, este poder se fragmenta de conformidad con la funcin que
debe realizarse dentro del proceso penal: juzgar (Organismo Judicial), ejercer la accin

16

penal (Ministerio Pblico), defensa (Defensa Pblica Penal), persecucin delictiva (Polica)
y custodia de privados de libertad (Sistema Penitenciario). La fragmentacin del poder
punitivo se realiza con el fin de no subordinar ninguna funcin esencial frente a otra, de tal
manera que se mantenga el equilibrio de fuerzas internas y al mismo tiempo el sistema
penal cumpla su finalidad externa prevista (disminuir los niveles de conflictividad y
violencia social).

Si por ejemplo se definiera un organismo donde se concentraran todas las funciones del
sistema penal o algunas, dependera del inters de su direccin el nfasis en alguna u otra
funcin con detrimento de otras esenciales, variando con el tiempo ese inters y generando
inseguridad jurdica para los ciudadanos por el incumplimiento de alguna funcin.

Detrs de la divisin funcional, existe tambin una razn poltica, la historia nos ha
enseado que la concentracin de poder produce arbitrariedad. Pensemos en el rgimen
monrquico donde la concentraron de las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales
forjaron regmenes despticos, como muestra la frase famosa del Rey Luis XIV de Francia:
El Estado soy yo. De esta manera, el sistema de justicia parta de la decisin del rey
quien la delegaba a los jueces en forma jerrquica, con un efecto devolutivo (apelacin)
en los diferentes estamentos predefinidos hasta llegar nuevamente al rey quien resolva en
forma definitiva. Fue la crtica a este rgimen durante el Siglo XVIII que dio paso a la
propuesta de una Repblica en donde el poder soberano reside en el pueblo quien lo delega
a las autoridades en forma temporal (eleccin de la direccin del poder), divisin de
poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), y el ejercicio del poder limitado por un conjunto
de derechos reconocidos a los ciudadanos (Estado de Derecho).
6

Ampliamente en Ferrajoli, op.cit. pag. 94

17

La fragmentacin del poder punitivo tambin adquiere una justificacin a partir de la

contradiccin prevaleciente entre eficiencia y garantas. En la actualidad se acepta que el
sistema de justicia debe ser efectivo en la sancin de actos delictivos, es ms, en gran
medida su descrdito se debe precisamente la ineficacia de su intervencin. Sin embargo,
tambin se acepta que la eficacia no puede realizarse a cualquier costo pues podra perder la
utilidad de catalizador de la violencia y la conflictividad social, por tal motivo, las garantas
penales y procesales constituyen el lmite para evitar el desborde de violencia arbitraria.

Esta contradiccin entre eficacia y garantas tambin se refleja en la asignacin de

funciones dentro del sistema penal, en principio todas las instituciones del sistema estn
comprometidas con la eficacia y garantas, pero en algunas sobresale ms un aspecto que
otro. Instituciones como la polica y el sistema penitenciario estn ms ligadas a la
eficiencia, ya que la funcin de persecucin delictiva, en el caso de la polica, guarda en
forma intrnseca coaccin en gran medida; y en el caso de la custodia de los privados de
libertad, asignada al sistema penitenciario, requiere en principio una coaccin frente a la
persona.

La funcin de juzgar por su parte, est esencialmente ligada a las garantas, pues requiere
que la adjudicacin de la consecuencia jurdica del delito, la pena, se realice dentro del
respeto al debido proceso, por lo que deber verificar el respeto de los derechos de las
partes dentro del proceso. De tanta importancia es esta funcin que incluso su organizacin
est ligada a un poder especfico dentro del Estado, el Organismo Judicial, esto con el
objetivo de garantizar tambin un derecho de las personas: el ser juzgado por un juez
independiente e imparcial. Es un juez, con estas caractersticas, quien ejerce todo el poder
18

jurisdiccional del Estado en el caso concreto, por tal razn se exige una organizacin
horizontal y mecanismos que garanticen tanto la independencia interna (dentro del
organismo judicial), como externa (frente a otros poderes gubernamentales o fcticos).

Al igual que la funcin de juzgar, la defensa tambin est ligada a las garantas slo que
con algunas caractersticas especficas. Cuando la Constitucin reconoce que la defensa de
la persona y sus derechos es inviolable (art. 12), asume un compromiso en dos niveles: el
primero se refiere a la igualdad de oportunidades que deben tener las personas dentro del
proceso para hacer valer sus pretensiones (igualdad de armas); y el segundo nivel de
proveer de una defensa tcnica efectiva para aquellas personas que no tienen posibilidad de
costearse un abogado. As surge la defensa pblica penal, como el organismo responsable
de asistir a las personas de escasos recursos, que en su mayora conforman la clientela del
sistema penal. En este sentido, la funcin de defensa est orientada a verificar el debido
proceso para una de las partes especficas dentro del proceso, reduciendo de esta manera los
niveles de arbitrariedad en la distribucin del poder penal del Estado.

La funcin del ejercicio de la accin penal, asignada al Ministerio Pblico, est ligada tanto
a la eficacia como al de garantas. En su funcin de eficacia es el responsable de la
definicin de poltica criminal orientada a la persecucin delictiva, en otras palabras, tiene
en sus manos el poder de seleccin de cules casos requieren mayor atencin por parte del
sistema penal y dentro de este esquema dirige las actividades de investigacin de los
cuerpos de seguridad; en su funcin de garanta, controla la legalidad de las actuaciones
policiales, la defensa de los derechos de las vctimas y tiene presencia en el sistema judicial
como sujeto procesal en los casos que afectan los intereses pblicos. Su poder en el
ejercicio de la accin penal, principio acusatorio, permite al mismo tiempo garantizar la
19

imparcialidad del juez en las decisiones jurisdiccionales, pues al atribuirle la carga de la

prueba, el juez adquiere una funcin pasiva en la persecucin delictiva, convirtindose en
realidad en un juez de garantas.

Insisto en el principio de que todos los organismos del sistema penal estn ligados tanto a la
eficiencia como a las garantas, pues por ejemplo, el juez cuando verifica que todas los
requisitos previstos por la ley se presentan para la aplicacin de la prisin preventiva o una
sentencia condenatoria, est permitiendo que el sistema sea eficiente al ordenar la privacin
de libertad; de la misma manera tambin en que la polica tiene la obligacin legal de que
en la detencin por flagrancia o por orden de juez, mantener los lmites del uso de la
coaccin dentro de los lmites de la proporcionalidad y dignidad de la persona.

La

tendencia indica simplemente que dentro del sistema penal existen autocontroles que
permiten el cumplimiento de su finalidad externa. De esta manera, el juez est en la
obligacin de verificar si la detencin por la polica se realiza con el respeto a las garantas
previstas, o bien si dentro del sistema penitenciario se respetan las condiciones de una vida
digna, de esta manera, la funcin jurisdiccional sirve como un contrapeso a la arbitrariedad
del sistema penal en su conjunto.

D. Poltica Criminal
Hasta el momento hemos desarrollado una visin del control social punitivo a travs de tres
conceptos bsicos: castigo, fenmeno criminal y sistema penal. Sin embargo esta visin
quedara incompleta sin un intento terico de unificarlos como fenmeno del poder, porque
antes que todo es importante reconocer que las normas de carcter punitivo, su proceso de
creacin, la organizacin de las instituciones del sistema penal y las prcticas cotidianas de
las organizaciones que lo hacen manifiesto son aplicacin directa del ejercicio del poder del
20

Estado, la ms delicada, pues constituye en el nico espacio donde adquiere legitimidad la

autoridad para ejercer coaccin sobre una persona determinada. Como bien lo afirma
Ferrajoli: La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en
efecto una segunda violencia que se aade al delito y que est programada y puesta en acto
por una colectividad organizada contra un individuo7. Como ejercicio del poder es parte
de la poltica del Estado como muchas otras: poltica econmica, poltica educativa, poltica
de salud, poltica cultural, poltica ecolgica, etc. Y dentro de estas tambin la poltica
criminal.

Cada poltica tiene una finalidad determinada de bienestar dentro de la sociedad, esto
debido en principio por la naturaleza del Estado moderno. De conformidad con la
Constitucin el Estado se organiza para de proteger a la persona, la familia y el fin supremo
de realizar el bien comn (art. 1 CN). De esta manera, la intervencin del Estado, a travs
de sus polticas, deben pensarse en sentido de una utilidad en funcin de la persona, as, la
poltica econmica gira alrededor de proveer los bienes y servicios para la satisfaccin de
las necesidades bsicas de una vida digna; la poltica educativa de la transmisin de
conocimientos en forma sistemtica de una generacin a otra; la poltica de salud de la
prevencin y reaccin de las enfermedades; la poltica ecolgica para garantizar un medio
ambiente sano, de tal manera que las actividades producto de la tecnologa no se realice en
menoscabo de la naturaleza. La pregunta obligada es : qu provee la poltica criminal, o en
su caso ms concreto, el sistema penal? La bsqueda de esta respuesta no es tan fcil como
en las otras polticas estatales, en primer lugar si se intenta buscarla a partir de sus
consecuencias, violencia, pues la pena o privacin de libertad son, en sentido material
violencia, encontramos una profunda contradiccin entre la finalidad del Estado ( proteger
7

Ferrajoli Luigi, Op cit, pag. 21

21

a la persona) y al mismo tiempo aplicar una violencia organizada hacia la persona sujeta a
un proceso penal, porque esto es precisamente la pena, violencia, pues implica en la
mayora de los casos someter a la persona a una coaccin, privacin de libertad o bien
privarle de la vida en el caso de la pena de muerte.

Qu utilidad se encuentra en esta contradiccin? Resolver esta interrogante es el tema

central de la poltica criminal. En principio la poltica criminal es el conjunto de mtodos
por medio de los cuales el cuerpo social organiza la respuesta al fenmeno criminal.8 En
este sentido es toma de decisiones, lo que implica diferentes momentos en su
manifestacin: desde la definicin de lo que es fenmeno criminal, la organizacin
institucional para responder a ese fenmeno y los mtodos concretos a ser utilizados por
estas instituciones. En otras palabras, por medio de la poltica criminal se define el sistema
penal en los dos niveles en que se expres (normativo e institucional), es decir, orienta al
sistema penal desde su definicin y ajustes hasta su puesta en accin en las coyunturas
histricas determinadas.

La poltica criminal comprender, entre otras, las siguientes: la discusin parlamentaria de

las normas del sistema penal; la organizacin de las instituciones que lo conforman, los
recursos asignados para el cumplimiento de sus funciones; y los mtodos concretos a
utilizar, por ejemplo las decisiones policiales orientadas a la seguridad ciudadana, las
polticas de los rganos como el Ministerio Pblico en la persecucin delictiva o bien la
organizacin carcelaria.

Delmas-Marty, citado por Binder Alberto, opcit. Pag. 16

22

Aun cuando en la definicin que utilizamos incluye que es el cuerpo social quien responde
al fenmeno criminal, debemos recordar que uno de los principios del contrato social,
plasmado en la Constitucin, es el renunciar a parte de nuestra libertad de accin con el fin
de que el Estado asuma la responsabilidad de intervenir en determinados conflictos. As lo
reconoce la Constitucin en su artculo 2: es obligacin del Estado garantizar a los
habitantes la vida, la seguridad y la justicia. De esta manera, en principio es poltica estatal
en movimiento, la que en algunas circunstancias, reconocidas en la ley, es posible la
participacin de otras organizaciones sociales. Esto se manifiesta por ejemplo en la
autorizacin para la intervencin de policas privadas, y tambin en el reconocimiento de
que autoridades locales, como el caso del derecho indgena, intervengan parcialmente en la
solucin de conflictos, desplazando al Estado. En otros casos, como el linchamiento, no es
poltica criminal sino que constituye en s mismo un fenmeno criminal, aun cuando sea
una respuesta de un grupo social a la conflictividad y violencia social.

Como toda poltica estatal tambin constituye parte de las polticas pblicas, es decir que en
su proceso de definicin y configuracin se pone de manifiesto la lucha poltica de los
distintos grupos sociales. Pensemos en la definicin de las normas penales en el espacio
parlamentario, donde estn representados los partidos polticos que pujan por imponer sus
principios ideolgicos en la definicin de las normas. Junto a stos, tambin estn los
grupos sociales, quienes representan intereses determinados para incidir en la toma de
decisiones que les afecte (empresarios, grupos de seguridad ciudadana, organizaciones de
derechos humanos, organizaciones de investigacin, sindicados, organizaciones de mujeres,
indgenas, ecologistas, etc.). De esta manera, la definicin de la poltica criminal constituye,
cada vez con mayor fuerza, un espacio de lucha poltica de los distintos grupos sociales. La
participacin social conforma uno de los factores fundamentales de democratizacin y
23

legitimacin del poder poltico, de la cual la poltica criminal no escapa. La definicin

democrtica de la poltica criminal tiene sus lmites, pues an con la anuencia de los
partidos polticos representados en el Congreso y los grupos sociales, existe el Estado de
Derecho como lmite en su definicin y puesta en marcha, por ese motivo se cre la Corte
de Constitucionalidad, como institucin responsable de interpretar las normas en su sentido
constitucional, lo que implica que por mayor respaldo en la creacin de una ley si sta
contiene vicios constitucionales no podra constituirse como tal.

De esta manera, la poltica criminal es dinmica, pues pone en movimiento el sistema penal
adaptndolo a las necesidades de su intervencin en situaciones histricas determinadas. En
esta dinmica permanente la poltica criminal es responsable de la organizacin del
conflicto, el poder, la violencia y el Estado.9 Del conflicto, pues esto es precisamente lo
que se encuentra detrs de cada delito, un conflicto definido en trminos categricos, es
decir sin especificar sus protagonistas: pensemos por ejemplo en el homicidio, definido
como el dar muerte a otra persona, detrs de este concepto pueden existir innumerables
conflictos concretos; del poder, pues precisamente la organizacin del sistema penal
constituye, tanto en su aspecto normativo e institucional, cmo el poder se orienta para
enfrentar el conflicto determinado; la violencia tambin constituye un elemento esencial
dentro de la poltica criminal, debido a que, como hemos indicado en otros apartados, la
respuesta al fenmeno criminal guarda intrnsecamente cierta intensidad de violencia, es
decir que frente a la violencia generada por el delito (conflicto determinado), se responde
con otra violencia (la pena, detencin, prisin preventiva, etc); y el Estado, pues no se trata
de cualquier poder, entendido en sentido amplio como la imposicin de la voluntad de unos

Ibid, pag. 8
24

sobre otros, sino del poder que ejerce el Estado a travs de sus instituciones creadas para el
efecto (polica, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios).

La organizacin de estos escenarios, donde se desarrolla la poltica criminal, plantea la

necesidad de la existencia de modelos de poltica criminal. Los modelos son tericos, es
decir, tendencias hacia lo cual se aspira que las acciones en la realidad incidan de tal
manera que sta tenga una semejanza con el modelo planteado. Las discrepancias entre
modelo y realidad es una constante, es ms, la realidad refleja la coexistencia de diferentes
modelos de poltica criminal donde predomina en un momento histrico un modelo
determinado subordinando a los otros.

Todo modelo de poltica criminal se realiza en base a tres conceptos bsicos: libertad,
autoridad e igualdad. Depende del predominio de cada uno de estos conceptos y la
subordinacin de los otros conforma cada modelo de poltica criminal. As, cuando
predomina el concepto de libertad, estaremos frente a un modelo liberal de poltica
criminal; en el caso del concepto de autoridad, construiremos un modelo autoritario de
poltica criminal; y por ltimo cuando predomina el concepto de igualdad se desarrolla un
modelo igualitario de poltica criminal.

En el modelo liberal de poltica criminal, los lmites del ejercicio del poder se delinean
claramente, de tal manera que exista la menor afectacin de la libertad de la persona
tendiente al mayor beneficio social. Es dentro de este modelo donde surge por primera vez
el carcter subsidiario del sistema penal, es decir, que el poder punitivo del Estado debe
constituir el ltimo recurso de intervencin frente a la violencia y conflictividad social. Es
tambin importante resaltar que en este modelo sobresale el sistema de garantas, es decir,
25

el conjunto de derechos humanos que imponen los lmites de legitimidad donde opera el
sistema penal (legalidad, necesidad de intervencin, afectacin a bienes jurdicos,
culpabilidad, juicio previo, inocencia y derecho a defensa entre otros). Su aplicacin ms
directa consolida la existencia del derecho penal mnimo.

El modelo autoritario, por el contrario, al subordinar la libertad y la igualdad a la autoridad,

los lmites de la intervencin del Estado se vuelven difusos o intrascendentes. De esta
manera el desborde de violencia provocado por la intervencin punitiva del Estado no
representa utilidad social, por el contrario, se sobreponen los intereses hegemnicos de los
grupos polticos y econmicos frente al respeto de los derechos individuales. Por lo general,
entre derechos reconocidos por los ordenamientos constitucionales, y las normas ordinarias
existen incompatibilidades que hacen imposible su aplicacin en las prcticas judiciales.
Sobresalen en este modelo los criterios policiales o militares como preponderantes para el
control social de la poblacin. Sus diferentes modalidades reflejan la existencia de un
derecho penal mximo.

El modelo igualitario, a diferencia de los anteriores, reconoce que el sistema penal no

necesariamente distribuye en forma equitativa su intervencin dentro de la sociedad. Parte
de que en las prcticas judiciales se realiza un proceso de selectividad en donde las
personas ms vulnerables, social, poltica y econmicamente, constituyen la clientela
fundamental que conforma las crceles. De esta manera, hace nfasis en el hecho de que,
respetando las garantas propuestas por el modelo liberal, invierta la selectividad del
sistema ms a los conflictos de mayor gravedad, y que al mismo tiempo el sistema de
justicia no constituya un factor que potencie las desigualdades sociales, polticas y
econmicas que por diferentes circunstancias presenta la sociedad. En otras palabras,
26

pretende que la igualdad plasmada en la Constitucin tenga aplicacin real en la

manifestacin del poder punitivo del Estado.

Dentro de este esquema, al mismo tiempo que desarrolla un derecho penal mnimo, busca la
distribucin del poder punitivo en forma equitativa dentro de la sociedad, de tal manera de
evitar que el sistema penal refuerce las desigualdades de la estructura econmica y social.

Cada modelo de poltica criminal descrito ha sido recurrente en la historia poltica de cada
pas y de la humanidad, su concrecin constituye la reflexin terica de la sistematizacin
de ese proceso histrico. Por ejemplo, la construccin del modelo liberal de poltica
criminal surge con mayor intensidad con las ideas del iluminismo (finales del siglo XVIII),
donde el concepto de libertad de la persona adquiere un significado preponderante dentro
del ejercicio del poder punitivo, surgi como respuesta al modelo del Antiguo Rgimen,
donde el concepto de autoridad prevaleca sobre la libertad y la igualdad.

El modelo igualitario de poltica criminal, nace precisamente con el reconocimiento de que,

a pesar de prevalecer en las constituciones de corte occidental la idea de igualdad de las
personas, en la prctica la distribucin del poder punitivo no refleja esta realidad, debido a
la selectividad como opera el sistema penal, por lo tanto, es indispensable realizar ajustes
que permitan la distribucin equitativa dentro de la sociedad de la coaccin penal. Este
modelo renace con mayor intensidad despus con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos a mediados del Siglo XX, en donde la persona surge en el campo jurdico como
el ente central (con mayor amplitud que el de ciudadano creado a finales del Siglo XVIII y
reafirmado en la consolidacin del rgimen republicano durante el Siglo XIX), a partir de

27

este momento se inicia con mayor intensidad el trato diferenciado de personas ms

vulnerables como los nios, las mujeres, los indgenas y los privados de libertad entre otros.

Un anlisis histrico nos puede proporcionar elementos que nos permite identificar los
momentos de nacimiento y concrecin poltica de cada modelo, sin embargo, es importante
resaltar que ese hilo conductor no siempre es sostenible. As, podemos observar cmo el
modelo liberal de poltica criminal se consolida polticamente con el movimiento de la
Revolucin Francesa y Norteamericana, reflejando su influencia en Amrica Latina con los
movimientos independentistas de la primera mitad del Siglo XIX, sin embargo, ya a partir
de finales del ese siglo aparecen reacciones en contra de este modelo de la mano de la
ideologa de la defensa social, que consolida un modelo autoritario de poltica criminal que
tiene sus manifestaciones ms concretas con el nazismo y fascismo, y dieron como
resultado en su proceso de expansin la Segunda Guerra Mundial.

Otra manifestacin de lo intermitente de los modelos de poltica criminal lo constituye el

hecho de que a pesar de la internacionalizacin de los derechos humanos a partir de su
declaracin universal y la creacin de entes internacionales y regionales, como Naciones
Unidas y la Organizacin de Estados Americanos, con el fin de mantener criterios de
proteccin de esos derechos hacia la persona, las luchas ideolgicas internacionales
desarrolladas con el fin de mantener el control poltico internacional, conjugadas con los
procesos polticos internos, dieron como resultado modelos autoritarios de poltica criminal,
tales como las doctrinas de la Seguridad Nacional y el Stalinismo. La primera consolid
todo el movimiento autoritario reflejado en los gobiernos militaristas de Amrica Latina
durante la segunda mitad del Siglo XX; y la segunda sirvi de fundamento en el bloque
Sovitico, como estrategia de defensa al llamado socialismo real.
28

La apreciacin histrica de los modelos de poltica criminal refleja que, a pesar de la

evolucin cultural en la reflexin sobre el fenmeno criminal, existe siempre la tentacin
por parte del poder de asumir posiciones autoritarias como respuesta emergente a las
coyunturas de ingobernabilidad, recurriendo a la respuesta penal como recurso inmediato
con tal de mantener los privilegios polticos, sociales y econmicos. De ah la necesidad de
comprender en primer lugar que la reaccin punitiva, en especial la pena, constituye en
principio el ejercicio de una coaccin orientada por la autoridad con fines de control social;
y en segundo lugar la necesidad de plantear lmites a su intervencin por parte del Estado
como elemento infranqueable de proteccin a la persona. Esta manera de hacer efectivo el
poder punitivo, a travs de la violencia y privilegiando el control del Estado sobre la
personas, produce como resultado el desplazamiento del verdadero origen del delito, el
conflicto, y a uno de sus protagonistas, la vctima.

De esta manera, es necesario asumir en principio un criterio utilitarista del instrumento ms

violento con que cuenta el Estado para el control social: el sistema penal. En este sentido, al
igual que las polticas econmicas, educativas y de salud del Estado proveen satisfactores
para el desarrollo de la persona y el bienestar comn, la poltica criminal debe proporcionar
como utilidad la reduccin de la violencia y la conflictividad social, es decir, el mayor
beneficio social con el menor coste de violencia. En otras palabras, al constituir el sistema
penal el ltimo mecanismo de intervencin frente a la violencia y la conflictividad social,
ste deber constituir un catalizador o economa de violencia. El significado directo es que
si el sistema penal no interviene frente a un conflicto grave, la inflacin de violencia sera
mayor al existir la posibilidad de desencadenar la venganza privada o pblica. Como
resultado de lo anterior, el sistema penal tambin constituye un instrumento de proteccin
29

de la persona en dos sentidos: el referido a evitar violencias extrapenales, as como tambin

de proteccin, a travs de las garantas penales y procesales, para evitar la arbitrariedad por
parte del Estado en el uso del instrumento punitivo
E. Derecho Penal, Poltica Criminal y Criminologa
El fenmeno criminal y sus respuestas punitivas, han sido objeto de atencin por parte de
distintas disciplinas tericas. Su estudio puede referirse al contenido interno de las normas
penales o bien a la relacin entre stas y los dems fenmenos sociales. Como sistema
normativo, el derecho penal se encarga del estudio interno de las normas, a travs de la
dogmtica jurdico-penal, que incluye la teora de la ley penal, teora de la pena y la teora
del delito, del proceso penal y ejecucin de la penal, con el objeto de proveer soluciones
racionales a los casos concretos y construir modelos normativos coherentes. Bajo esta
perspectiva podemos hacer una separacin entre derecho penal y ley penal, en el sentido
que la ley penal conforma al conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen, como hecho, a la pena (y medidas de seguridad), como legtima
consecuencia10. Este conjunto de normas, en sentido amplio, est conformado por las leyes
penales sustantivas, que contienen la descripcin de los delitos y las penas
correspondientes, las normas procesales, que describen el procedimiento para la realizacin
de las penas, y las leyes penitenciarias, las cuales orientan la ejecucin de las penas
privativas de libertad.
En sentido estricto, cabe entonces plantear una definicin operativa de derecho penal, como
la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a
los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para

10

Von Liszt, citado por Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho Penal, 5ta edicin, Editorial Reppertol, Sl,
Barcelona, Espaa, 1998, pag. 8
30

impulsar el progreso del estado constitucional de derecho11. La funcin del derecho penal,
ser esencialmente de reductora y de contencin del poder punitivo y no realizadora de este
poder.

Le corresponde a la criminologa el estudio de la relacin entre el derecho penal (en sentido

amplio indicado) y los dems fenmenos sociales,..

En su versin original, cuando

pretende constituirse como ciencia de la mano del positivismo a finales del Siglo XIX, se
ocup de buscar las causas del delito como fenmeno emprico, entendido ste desde una
dimensin individual, para lo cual se auxili de la antropologa, la biologa y la sicologa
criminal.. A partir de esta perspectiva la criminologa pretenda estudiar el delito como
realidad natural, en forma independiente de las normas penales. Esta posicin ha sido
rechazada por la criminologa crtica, para quien las normas penales son producto de
determinadas condiciones sociales relacionadas al fenmeno del poder de definicin de lo
que es delito, y de puesta en prctica de esa definicin de delito por parte de la burocracia
del sistema penal. Dentro de esta perspectiva, la criminologa constituye el estudio del
sistema penal como instrumento de control social, en la cual el derecho penal, la
construccin de las normas penales, conjuntamente con las instituciones formales como la
polica, la administracin de justicia, las crceles y otras instancias informales, conforman,
junto a las vctimas y el autor del delito, su objeto de estudio. En este sentido, el delito
constituye para la criminologa, el resultado de un proceso de discusin poltica, y su
realizacin, el resultado de un proceso de criminalizacin y victimizacin.

11

Zaffaroni Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General, Segunda Edicin, Buenos Aires, Argentina, Editar,
2002 pag. 5
31

Junto al saber jurdico-penal y la criminologa, dentro de las ciencias penales, se encuentra

tambin la poltica criminal, que como se explic anteriormente constituye el sector de las
polticas pblicas que guarda relacin al conjunto de criterios y decisiones con para dar
respuesta al fenmeno criminal. Como criterio y marco terico para la toma de decisiones,
responde a un conjunto de valores e intereses sociales determinados que se plasman en las
normas penales y orientaciones del sistema penal. En este sentido, la poltica criminal, al
mismo tiempo que sirve para interpretar la orientacin de un modelo normativo penal y de
sus instituciones, tiene la utilidad prctica de proveer marcos tericos para su definicin
en momentos histricos determinados. Por tal razn, la poltica criminal no intenta
responder al fenmeno criminal per se, o sea partiendo exclusivamente de la realidad, sino
que pretende la realizacin de los valores e intereses de actores sociales en coyunturas
determinadas con el objetivo de realizar el poder punitivo.

Frente al fenmeno del crimen y del castigo tenemos entonces tres disciplinas que
conforman las ciencias penales, cada una con un objetivos , intencionalidad y marcos
tericos diferenciados, pero girando siempre alrededor del poder punitivo, ya sea
conteniendo o diluyendo su ejercicio, como el derecho penal; orientando su realizacin, a
travs de la creacin y puesta en marcha de normas e instituciones penales; o bien
produciendo conocimiento para describir, explicar su origen, crecimiento, funcionamiento,
consecuencias y prospectivas, como la criminologa.

La interdependencia y diferenciacin en los planos de discusin resulta de utilidad para

evitar confusiones que facilitan contradicciones entre valores y prcticas del sistema penal.
La relacin est entonces entre valores, normas y realidad. Los valores aceptados
(plasmados en los derechos humanos), se materializan en las normas jurdico-penales, que
32

tienen una prctica determinada. El estudio del funcionamiento del sistema penal,
desarrollado por la criminologa, nos permite deducir los cambios normativos necesarios,
las polticas de persecucin penal, las polticas de prevencin del delito y las estrategias que
las materialicen ( a travs del sistema penal), que mantienen el desarrollo de los valores e
intereses de actores sociales en coyunturas determinadas (poltica criminal).

33

II.

PRINCIPALES DOCTRINAS CRIMINOLGICAS

A. Origen de la criminologa
Los fundamentos filosficos de finales del Siglo XVIII y primera mitad del Siglo XIX:
libertad, igualdad y confraternidad, que sirvieron de base para la reconstruccin poltica de
la nueva organizacin social, se conformaron como paradigmas para el inicio del
desmontaje del antiguo rgimen monrquico, donde el centralismo burocrtico, la falta de
certeza jurdica y la brutalidad en el ejercicio del poder constituyeron los signos ms
sobresalientes de la forma de administrar justicia.

La idea de que "como comportamiento, el delito surga de la libre voluntad del individuo,
no de causas patolgicas, y por ello, desde el punto de vista de la libertad y de la
responsabilidad moral de las propias acciones, el delincuente no era diferente, segn la
escuela clsica, del individuo normal"12 constituy la base de la construccin de todo el
sistema de justicia penal de finales del Siglo XVIII y gran parte del Siglo XIX. De esta
manera, el derecho penal y la pena eran considerados como instrumentos legales para
defender a la sociedad del crimen, creando frente a este un disuasivo, una contramotivacin y no tenan la finalidad principal modificar al sujeto delincuente.

Como respuesta diferente a la propuesta del antiguo rgimen, tambin se construyeron a

partir de la crtica a este rgimen, partiendo de principios diferentes: humanidad de las
penas, legalidad y de utilidad social. Las bases de la Escuela Clsica se encuentran en la
filosofa liberal de finales del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, de los cuales sus

12

Alessandro Baratta, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, Mxico, 1986,
pag. 23
34

principales exponentes resaltan Jeremy Bentham en Inglaterra, Ansem Von Feuerbach en

Alemania y Cesare Beccara en Italia.

El aporte para el desarrollo del pensamiento penal de estos clsicos, que recobra nuevo
impulso en esta poca con la obra de Luigi Ferrajoli Derecho y Razn, lo constituye el
sentar las bases filosficas

del derecho penal moderno, es decir, pasar de una

fundamentacin del castigo

a una concepcin jurdica de los conceptos de delito,

responsabilidad penal y pena. En otras palabras, elaborar el andamiaje terico axiolgico

del derecho penal que fundamente las decisiones jurdicas de estos conceptos, de tal manera
que abordar la legitimidad del poder punitivo, limitando la arbitrariedad en la produccin
legislativa punitiva sujetndola a los lmites establecidos en los principios constitucionales.
Su influencia ha sido tan fuerte que prcticamente las constituciones de corte liberal
absorbieron estos principios cuya inercia llega hasta nuestros das e inspira los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, constituyendo sus principios en axiomas
universales.

La escuela clsica italiana encuentra sus fundamentos en Beccara, Filangieri y Romagnosi.

La obra fundamental del primero, De los Delitos y de las Penas, expresin de un
movimiento de pensamiento en el que confluye toda la filosofa poltica del Iluminismo
europeo, clsico para el nuevo pensamiento penal, contiene la formulacin programtica de
los presupuestos de una teora jurdica del delito, del proceso penal y de la pena, basadas en
el principio utilitarista de la mxima felicidad, en el contrato social y en la divisin de
poderes.

35

Para Beccara, la justicia humana encuentra su base en la utilidad comn que emerge de la
necesidad de tener unidos los intereses particulares superando el estado de naturaleza,
situacin en la cual los seres humanos se enfrentan unos a otros para hacer vales sus
intereses, propiciando su autodestruccin, de ah la necesidad de un contrato social del cual
emerja la autoridad del Estado y las leyes donde quedan plasmados los acuerdos; su
funcin, que se deriva de la necesidad de defender la coexistencia de los intereses
individualizados en el Estado civil, constituye el lmite lgico de todo legtimo sacrificio de
la libertad individual. Por esta razn el Iluminismo centra su atencin en la persona y no en
la autoridad, ya que en definitiva sta no tiene una existencia por s misma, sino que su
existencia est en funcin de la persona.

La libertad como base del comportamiento humano, la cual por necesidad se cede parte de
ella, la mnima posible para inducir a los dems a defender el inters pblico. La suma de
estas porciones forma el derecho de castigar; todo lo dems es abuso y no justicia, es hecho,
y no ya derecho. Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depsito de la
salud pblica son injustas por naturaleza. De este principio se deriva la medida de la pena,
que constituye entonces el mnimo sacrificio necesario de la libertad individual. Siendo la
libertad un valor fundamental para la realizacin de los planes de vida, se constituye en el
valor de cambio, expresado en tiempo, para los criterios de proporcionalidad de la pena por
los delitos cometidos segn el grado de afectacin.

Adems del contrato social y la necesidad de limitar la libertad, la divisin de poderes

constituye otro principio fundamental, por medio del cual lo jurisdiccional se independiza
del poder central y se liga al juez nicamente a la ley, desterrando la justicia de gabinete
propia del sistema inquisitivo, y con ella a la tortura como mecanismo para obtener la
36

verdad. Estos principios no quedaran completos sino se agregara la objetivacin del dao
para asegurar que nicamente cuando exista lesividad a un bien jurdico, se podr justificar
la existencia de un delito. As por ejemplo, sera contrario al sistema de garantas crear un
tipo penal si el mismo no afecta un bien jurdico establecido en la Constitucin. De esta
manera, se pudo desterrar de la ley del Siglo XVIII, la persecucin penal contra los
disidentes religiosos, lo cual fue muy comn en la Edad Media.
El programa liberal de justicia penal pretende la mayor felicidad para todos con el menor
costo social, para lo cual construye un conjunto de garantas para el ciudadano, que
fundamentan el Estado de Derecho, con el fin de limitar la potestad punitiva del Estado.
Este es el origen de las garantas penales y procesales insertas en las constituciones de
origen occidental, con el fin de salvaguardar los derechos sustantivos del ciudadano ante
posibles ataques arbitrarios por parte del Estado.

Como sistema del derecho penal, su aporte radica en que el delito viene a ser considerado
como un ente jurdico, abstrado del contexto

que lo liga a toda personalidad del

delincuente, su historia y su caracterstica biolgica y psicolgica; as como tambin

abstrado a la totalidad social en la que inserta su existencia. En otras palabras, el delito
tiene su propio significado jurdico autnomo, con existencia propia a travs de la
manifestacin de la libre voluntad del sujeto13. La nica relacin ontolgica entre el delito y
su autor es la manifestacin de que es su hecho y no de otro, en donde se manifiesta la
orientacin de su voluntad para realizarlo.

La construccin del modelo liberal, basado en la libertad e igualdad, en la realidad empez

a tener tropiezos: el desarrollo industrial provoc la concentracin de poblacin en las

37

ciudades y con ello sus problemas. A pesar de existir un crecimiento econmico que
implica concentracin de riqueza, tambin al mismo tiempo se presenta una mayor
concentracin de pobreza. Cmo explicar la razn de un estado que pregonaba en sus
leyes la libertad e igualdad de los ciudadanos y al mismo tiempo explicar la profunda
desigualdad social existente? Esta es la base de la crisis para explicar las necesidades de
control social existente en el caso de Europa. Al mismo tiempo, en Amrica, con los
procesos de emancipacin poltica, se present la disyuntiva de integracin de grupos
sociales y culturalmente diferenciados, los indgenas y los pertenecientes a la cultura
africana. Poda el modelo liberal implantado explicar estas diferencias? En realidad
existieron diferentes categoras de ciudadanos. El ciudadano de primera clase, en trminos
de portador de derechos civiles y polticos, lo fue para el modelo liberal, el hombre blanco,
propietario, alfabeto y ligado a la tradicin criolla, esto es, una minora, quienes tomaban
las decisiones sobre la conduccin poltica y econmica de las recientes repblicas; el
ciudadano de segunda categora, compuesto por las mujeres, las mujeres y los indgenas,
quienes estaban lejos de influir en la toma de decisiones trascendentales del pas.

Paralelamente al desarrollo de las ideas polticas del modelo liberal, exista un proceso de
desarrollo de las ciencias exactas sin precedentes, la libertad de pensamiento estimul el
deseo de buscar explicaciones a fenmenos de la naturaleza y de la sociedad que con
anterioridad, salvo raras excepciones, estaban concentrados en los dogmas religiosos. La
necesidad de construir un mtodo cientfico que nos permitiera determinar la causa de los
fenmenos constituy uno de los mayores retos de los cientficos de la poca. Darwin con
su teora de la evolucin de las especies puso en duda el dogma religioso de la creacin
espontnea. La bsqueda de la explicacin de los fenmenos y los descubrimientos
13

Baratta Alessandro, opcit. Pag. 31

38

signific una tarea sin igual en la historia anterior. Surge la antropologa como una
necesidad de determinar el desarrollo de las distintas sociedades, e incluso la explicacin
del por qu unas sociedades estn ms desarrolladas que otras, y se asume una visin
etnocntrica respecto al concepto de civilizacin. La creencia de que la ciudad
representativa de la civilizacin avanzada por excelencia fue Pars, y por lo tanto, su
imitacin se convirti en smbolo del progreso, por ejemplo, en Guatemala, la
construccin de la Torre del Reformador, signific una copia, disminuida por cierto, de la
Terre Eifel de Pars.
En el mbito propiamente cientfico, la explicacin de los fenmenos, cualesquiera que
sean, no est en las concepciones tericas emanadas del deseo de la trascendencia, estn en
la realidad y es necesario determinar cules son los mecanismos internos de esa realidad
que permitan determinar las causas de los fenmenos, sean estos de las ciencias exactas o
sociales. De esta manera se construye el positivismo como visin filosfica fundada por
Augusto Comte, cuyo paradigma consiste en negar a admitir otra realidad que no sean los
hechos y a investigar otra cosa que no sean las relaciones entre los hechos, adversa
cualquier posicin metafsica y a cualquier conocimiento a priori; por tanto, se atiene a lo
dado y no salir jams de lo dado. De esta cuenta, se instala la necesidad de buscar en la
realidad las relaciones entre causa y efecto, lo cual implica que para toda investigacin,
incluidas las ciencias naturales o sociales, era menester, identificar y explicar la causa que
produce los fenmenos. Sus caractersticas: hostilidad a toda construccin y deduccin;
hostilidad a la sistematizacin; reduccin de la filosofa a los resultados de la ciencia, y
finalmente, naturalismo.14

14

Jos Ferrat Mora, Diccionario de Filosofa Abreviado, Editorial Suramericana, octubre 1993, pag. 289.
39

El fenmeno criminal no escap al deseo de buscar las causas de su existencia, para lo cual
la propuesta de la Escuela Clsica, como hecho ontolgicamente independiente, ya no es
suficiente, es necesario utilizar el mtodo cientfico propuesto por el positivismo para
encontrar sus causas. A pesar de que el delito contina siendo un ente jurdico dentro del
paradigma positivista, con la diferencia de que no se debe aislar la accin del individuo de
su totalidad natural y social. Bajo estas circunstancias, el libre albedro es abandonado
como principio de explicacin del fenmeno del delito, pues al incorporar la totalidad
natural y social, es necesario buscar en stas sus causas, que incluye la totalidad biolgica y
psicolgica y de la realidad social en que el individuo se inserta.

De esta manera el fenmeno criminal ya no constituye un hecho exclusivo del mundo

jurdico, sern las ciencias exactas y sociales quienes en adelante, a travs de la
criminologa, se harn cargo de buscar en la realidad natural y social las causas del delito.
"En su origen, pues, la criminologa tiene como funcin especfica, cognoscitiva y prctica,
individualizar las causas de esta diversidad, los factores que determinan el comportamiento
criminal, para combatirlos con una serie de medidas que tienden, sobre todo, a modificar al
delincuente. La concepcin positivista de la ciencia como estudio de causas ha apadrinado a
la criminologa".15

Este desplazamiento del anlisis del fenmeno criminal tuvo su primera manifestacin en la
propuesta de la Escuela Positiva Italiana de Lombroso, Garfalo y Ferri. El primero, en su
obra El Hombre Delincuente (1876), para quien el delito es un fenmeno natural, necesario
como el nacimiento, la muerte, la concepcin, determinado por causas biolgicas de
naturaleza sobre todo hereditaria, donde sobresale la visin antropolgica sobre los factores

40

psicolgicos y sociales; este enfoque se ampli con la propuesta de Garfalo, quien

introdujo el nombre de criminologa en su libro que lleva este nombre (1905), agregando
los factores psicolgicos; y por ltimo Ferri, en su libro Sociologa Criminal (1900),
introduce los factores sociolgicos. Para Ferri, entre los factores que determinan al delito
estn los factores antropolgicos, fsicos y sociales.

El delito fue reconducido por la escuela positiva a una concepcin determinista de la

realidad biolgica y social, en la que el hombre resulta inserto, y de la cual, en fin de
cuentas, es expresin de su comportamiento. El sistema penal se sustenta no tanto sobre el
delito y sobre la clasificacin de las acciones delictuosas, consideradas abstractamente, sino
sobre el autor del delito, y sobre la clasificacin tipolgica de los autores.16

B. Doctrinas Integracionistas
Como hemos explicado, en lo relativo a la Escuela Clsica y Escuela Positiva, la diversidad
de discursos sobre lo que es criminologa ha provocado la duda sobre si es o no una ciencia.
Se prefiere en realidad hablar del saber criminolgico, pues en realidad no tiene un objeto
definido (a partir de que se extiende al fenmeno de la conducta desviada), no procede en
base a la aceptacin de paradigmas comunes, y menos an tiene el mismo mtodo.
Pensemos por ejemplo, el abordaje que hara la Escuela Clsica y la Escuela Positiva sobre
el fenmeno del delito y del delincuente, en ambas, el camino de investigacin sera
completamente distinto. Mientras la Escuela Clsica realizara un anlisis deductivo sobre
la ley penal y cmo una persona en concreto realiz un hecho delictivo considerando la

15
16

Baratta Alessandro, opcit. Pag. 22

Ibid, pag. 32
41

libertad de su autor, la Escuela Positiva intentara identificar las causas psicolgicas y/o
biolgicas que motivaron su comportamiento.

Incluso, dentro de la propia Escuela Positiva, aun considerando el mtodo cientfico, las
categoras de anlisis seran distintas segn la ciencia apolicada. Se trata en definitiva, de
hacer coincidir una serie de ciencias y por lo tanto de conocimientos diversos (psicologa,
sociologa, antropologa, medicina, etc), cuyo propsito es dar respuestas a las conductas
desviadas de determinadas normas, en especial las jurdico-penales. En definitiva se
pretende homogenizar una serie de discursos decantados por el orden social, de tal manera
de plasmarlos ideolgicamente en decisiones poltico-criminales.

La preocupacin por el orden social nos lleva a reconstruir las distintas teoras
criminolgicas, dependiendo de las distintas concepciones sobre las relaciones entre el
individuo y la autoridad. Esto es as pues, la interpretacin que se asuma, por un lado la
desobediencia del individuo al orden de la autoridad, es decir a la ley, diferir la
consideracin del violador de la norma (delincuente o desviado), y por el otro lado tambin
ser diversa la reaccin de la autoridad en relacin al violador de la norma (poltica
criminal). En otras palabras, entre ideologa y modelo social existe una relacin que explica
en definitiva la relacin entre autoridad e individuo. La criminologa est pues al servicio
de la defensa del modelo social imperante. Para este efecto se han propuesto tres modelos
de sociedad sobre los cuales se han ubicado las teoras criminolgicas ms importantes que
pretenden sustentarlas en el aspecto de control social punitivo: consensual, pluralista y
conflictiva.

42

El modelo consensual presenta a la sociedad como una estructura relativamente estable y

bien integrada. La mayora se ha puesto de acuerdo respecto a determinados valores
generales. La ley, que refleja el consenso, adquiere determinadas caractersticas:
a) La ley refleja la voluntad colectiva: El acuerdo plasmado en la ley por la mayora,
introduce lo que est bien y mal. Su manifestacin general est plasmada en forma
escrita;
b) La ley es igual para todos. La ley no representa intereses de grupo alguno, por lo que en
principio representa la voluntad colectiva;
c) Quien viola la ley penal representa una minora. Si la mayora se ha puesto de acuerdo
sobre lo bueno y malo, sobre lo justo e injusto, el pequeo grupo que viola la ley penal
deber tener un elemento en comn que lo diferencia de la mayora que la respeta.

1. Paradigma Etiolgico en la Interpretacin Positivista de la Criminalidad.

El positivismo, como qued explicado en el apartado anterior, constituye el intento
cientfico de buscar interpretaciones cientficas a los fenmenos que anteriormente
nicamente se les asignaba una interpretacin sobrenatural, esto es, el irrespeto a la ley
divina y al pecado expresados en ley penal. Ubica los fenmenos en la relacin causaefecto, que constituyen las leyes que gobiernan la realidad natural como la social. La tarea
del criminlogo consiste en descubrir las causas que determinan el comportamiento
delictivo (sean estas antropolgicas, sociales, hereditarias).

Si todo est relacionado entre causa y efecto, es posible afirmar que el ser humano est
condicionado por naturaleza a actuar de determinada manera y la constante de su actuar
constituyen las leyes que gobiernan su comportamiento, por lo que el libre albedro, base de
la escuela clsica, queda desplazado como elemento central para interpretar la conducta
43

humana. Se asume tambin que los individuos que tienen similares experiencias tendern
tambin a comportamientos similares. De esta manera, la taxonoma de comportamientos
en determinados individuos, permite detectar las leyes (naturales o sociales) que gobiernan
su accionar, esto facilita construir las leyes generales que permitirn prever bajo qu
condiciones se realizar el comportamiento delictivo.

El mtodo cientfico constituye la herramienta idnea para detectar las leyes que
determinan el comportamiento delictivo. La caracterstica fundamental del mtodo consiste
en independizar al cientfico de cualquier sesgo subjetivo, de tal manera de valerse
nicamente de los hechos que le presenta la realidad, sobre todo a nuestros sentidos: todo lo
que puede ser medido, tocado, sentido; en otras palabras, lo que positivamente puede
determinarse por los estudios cientficos que nos lleve a una explicacin objetiva, estable y
permanente.

La importancia para investigacin no recae sobre la norma y tampoco en lo que significa el

tipo de orden que se quiera construir. Esto no significa devaluarlos, sino por el contrario,
sern consecuencia directa de los resultados de la investigacin sobre la realidad,
simplemente reflejarn esta realidad. As las cosas, el objeto de estudio constituir la
persona criminal, y dentro de esto los factores crimingenos individuales, ligados a la
biografa personal como causas biolgicas, psicolgicas y sociales que llevan al sujeto a
delinquir. De esta manera, el orden legal ser aceptado acrticamente y por lo tanto las
preguntas: el para qu existe el orden normativo y a quin sirven constituyen preguntas no
cientficas.

44

Aun cuando el criminlogo positivista pretenda abstenerse de "opinar" respecto al modelo

de orden social que reflejen las normas, en su prctica de investigacin resulta lo contrario,
esto por la razn que al proponerse determinar las causas etiolgicas de la delincuencia
(diagnosis), tambin se propone mecanismos de tratamiento para eliminar o disminuir esas
causas, lo que implica a la vez de definir el "tratamiento" individualizado, significa
introducir al delincuente a un orden normativo y social que deba aceptar, aun cuando sean
diferentes incluso para el criminlogo. Pensemos por ejemplo en el aborto, prohibicin
penal no existente en todos los pases de igual forma e incluso diferente en cada tiempo,
para el criminlogo es indiferente saber el por qu y para qu existe esta prohibicin, lo
asume como una definicin jurdica y por lo tanto como base para determinar la conducta
desviada. Su investigacin en el presente caso, se realizar sobre los factores crimingenos
que motivaron al delincuente la realizacin del hecho, por lo tanto su tratamiento se
orientar a disminuir estos factores, introduciendo valores sociales no necesariamente
aceptados ni por el delincuente ni probablemente por el criminlogo. En caso de que en un
momento histrico determinado esa conducta deja de constituir un crimen en la misma
sociedad, dejar por tanto de ser objeto de estudio para el criminlogo positivista.

La crtica central a la criminologa positivista es su identificacin entre violador de la

norma penal y criminal detenido. Al igual que para el mdico el hospital significa el lugar
idneo para el estudio de las enfermedades y de ah las conclusiones necesarias para su
tratamiento y prevencin, para el criminlogo positivista la crcel se convierte en el lugar
idneo para el estudio de las causas de la delincuencia y por lo tanto tambin su tratamiento
y acciones de prevencin. Las consecuencias de este hecho son diversas para la definicin
de la poltica criminal: a) asume a la poblacin carcelaria como la minora social
inadaptada, sobre la cual recae la carga de la definicin de lo que es el criminal, obviando
45

que existen muchas personas que por diversas situaciones no fueron captadas por el sistema
de justicia, ya sea por el poder poltico que tiene o bien por no haber sido descubiertos; b)
este mecanismo de seleccin, no apreciado por el criminlogo, lo hizo cometer el error de
que sus estudios partieran de una minora seleccionada por las distintas agencias del
sistema de justicia, en especial la polica, por lo que sus generalizaciones sobre el
comportamiento delictivo tuvieran como base el supuesto errneo de que slo estos
cometen delitos; c) como conclusin de lo anterior, los procesos de prevencin propuestos
por la criminologa positivista, partieran sobre la base predefinidos por los mecanismos de
seleccin, lo que permiti la estigmatizacin de poblacin externa a los centros que
reuniera las caractersticas de la poblacin encarcelada.

Por ejemplo, en el caso del estudio de los delitos patrimoniales, el criminlogo positivista
partira del perfil de las personas captadas por el sistema policial acusadas o condenadas
por los delitos de hurto, robo, estafa, etc. De donde determinar su baja escolaridad,
procedencia de reas marginales, edades predominantes, aspectos antropolgicos,
psicolgicos, situacin familiar y socioeconmica entre otros. Sus anlisis sobre estos
aspectos le llevarn a proponer apoyos sociales, familiares, psicolgicos, acciones de
integracin cultural, propuestas normativas en base a los perfiles como mecanismos de
peligrosidad social. Aun cuando algunos aspectos sean vlidos como mecanismos de
intervencin, en especial aquellos de apoyo socioeconmico, el criminlogo positivista
dejar de lado el estudio de algunos fenmenos de la criminalidad patrimonial,
simplemente porque resultan irrelevantes en la seleccin policial, por ejemplo los actos
cometidos por los bancos en sus negociaciones, las estafas cometidas por empresas
financieras, etc.

46

2. Las Teoras de la Anomia y de las Subculturas Criminales

Esta teora rompe con el esquema propuesto por la criminologa positivista, en el sentido de
buscar una interpretacin patolgica sobre las causas que provocan

el fenmeno del

crimen, sin embargo, contina con la bsqueda etiolgica de la conducta desviada, pues
considera que el actuar delictivo es consecuencia del determinismo humano. Otra diferencia
fundamental respecto al positivismo consiste en considerar la conducta delictiva como
normal dentro de la sociedad, sta llega a considerarse negativa cuando pone en peligro la
existencia de la organizacin social, que llega cuando superados ciertos niveles de
comportamiento delictivo hace imposible que un sistema normativo logre mantener el
funcionamiento del sistema social, situacin de anomia (sin normas). Mientras esto no
ocurra, el comportamiento desviado debe ser considerado como factor necesario y til para
el desarrollo sociocultural de la sociedad.17

La explicacin que propone esta teora respecto al comportamiento desviado, radica en

esencia al considerar el fenmeno criminal como una contradiccin entre estructura social
y cultura. Se afirma, como supuesto dentro de este esquema explicativo, que la cultura
(considerada en un momento histrico determinado), propone determinados valores
socialmente aceptados y jararquizados, que constituyen las metas sociales generalmente
aceptadas. Por ejemplo, el xito econmico y el bienestar social, constituyen metas que
propone el modelo occidental de sociedad, a los cuales, se supone, todos los individuos
aspiran.

De la misma manera en que se propone las metas y valores sociales, la cultura propone los
mecanismos legtimos para alcanzar estos valores y metas. Por ejemplo: el trabajo y el

47

estudio constituyen los mecanismos socialmente aceptados legalmente para llegar a las
metas propuestas. De esta manera, la conducta desviada constituye el llegar a las metas
propuestas sin asumir el camino trazado por las normas sociales impuestas: en otras
palabras, si quieres enriquecerte, ser aceptado por la sociedad y valorado tu xito
econmico se deber de hacer por los mecanismos legtimamente propuestos, el delito,
constituye el atajo para alcanzar dichas metas.

La disfuncin social se produce cuando algunos individuos estn estructuralmente

excluidos para alcanzar las metas propuestas por la cultura, por lo que se encuentran
determinados para delinquir, pues la presin social para alcanzar las metas es de tal
magnitud, que los induce al delito. "La estructura social y econmica de cada sociedad
determinada no ofrece a todos, en igual grado, las mismas posibilidades de acceder a las
modalidades y a los medios legtimos para alcanzar las metas ltimas".18

Por ejemplo, un joven que vive en el rea marginal, analfabeto o instruccin limitada,
cuyos padres inmigraron del interior de la Repblica de origen indgena y rural, est
objetivamente marginado para alcanzar las metas socialmente aceptadas por los caminos
legtimos. Para l, el condicionamiento de alcanzar el xito econmico y aceptacin social
ser ms fcil por el camino delictivo. De esta manera, la desproporcin entre fines
culturales y medios para alcanzarlos para determinados individuos, constituye el origen y la
causa del comportamiento desviado. La contradiccin, entonces, entre fines y medios
constituye el origen del delito.

17
18

Pavarinni, Massimo, Teoras del Control Social, editorial Siglo XXI, Mxico, pag. 109
Ibid, pag. 109
48

Al asumir esta teora que los valores y metas socialmente aceptados constituyen el factor
para considerar el comportamiento desviado, provoc un desplazamiento de la concepcin
de que el delito tiene causas patolgicas individuales, e incorpor el supuesto de que
TODOS los seres humanos se motivan por los mismos valores y por las mismas metas.
Bajo este supuesto todos los seres humanos son iguales en cuanto a sus valores y metas, y
por lo tanto, constituye la base para afirmar el origen consensual de esta teora. El
fenmeno delictivo constituye entonces una reaccin normal frente a la adversidad
estructural en la que est inmerso el individuo.

De la misma manera, constituye la base para la explicacin de la existencia de subculturas

criminales, las cuales se estructuran a partir de la marginacin de grupos sociales
estructuralmente desplazados, conformada por individuos que los une su propia
marginacin, y a partir de la cual construyen sus propias metas y medios que dentro de
ellos son socialmente aceptados. As se explica la existencia de pandillas juveniles
delictivas, para las cuales el delinquir son conductas aceptadas e incluso necesarias tanto
para alcanzar las metas propuestas por la cultura dominante como para ser aceptados dentro
del esquema subcultural. Son subculturas, pues la fuerza de sus valores no alcanzan la
fuerza poltica para constituirse en contraculturas, como el significado tnico en nuestro
medio.

La objecin que se hace a esta teora se encuentra en asumir los valores culturales
dominantes sin ninguna crtica, pues se considera que entre estructura social y metas
culturales existe una separacin, cuando en realidad son interdependientes, es ms, las
metas sociales son la expresin de determinada estructura social y determinados valores. El
hecho de que se proponga el xito econmico como meta condiciona la estratificacin y
49

estructura social. Su contradiccin fundamental es que se asume que dentro de determinada

estructura social lo cultural dominante parte de determinado grupo social, sin considerar
que la estructura social puede estar conformada por grupos culturalmente diferentes, donde
no necesariamente los mismos valores tengan la misma jerarqua, por ejemplo, para la
sociedad occidental la competitividad constituye el factor que posibilita el desarrollo
personal, donde se asume que la igualdad ante la ley (formal), ya de por s constituye el
elemento de base para la superacin personal, y el xito radica en el esfuerzo personal, por
lo tanto, los valores son inmutables: de lavador de carros a ministro de gobierno; mientras
en realidad, otros grupos culturales, por ejemplo el factor tnico, el valor solidaridad y
servicio comunitario sea ms fuerte que la competitividad, y por lo tanto proporcione ms
prestigio social, tal como pasa con el servicio en las cofradas religiosas o bien el asumir la
funcin de alcalde auxiliar.

Por esta razn a esta teora se le denomina de alcance medio, pues no logra explicar ?Por
qu la delincuencia cambia en el tiempo y en el espacio tanto desde el punto de vista
cuantitativo como cualitativo?; ?Por qu la ilegalidad de los poderosos no es criminalizada
en la misma manera en que lo son los vulnerables econmica, poltica y socialmente?; ?Por
qu existen sujetos que incluso partiendo de posiciones de desventaja no delinquen? En
ltima instancia, es til nicamente para explicar la criminalidad contra la propiedad, y en
limitado espacio, por parte de las clases subalternas en reas de gran concentracin
marginal urbana.

C. Doctrinas Pluralistas:
En el modelo de sociedad consensual, la ley representa el inters de la mayora, por lo
tanto, una minora, inadaptada y por lo tanto marginal, constituye el grupo social que
50

delinque. Para el modelo social pluralista, por el contrario, existen muchos grupos sociales
con intereses diversos y a veces en conflicto. La ley constituye por lo tanto el mecanismo
de resolucin pacfica de conflictos, donde confluyen los distintos grupos para entrar en
acuerdos plasmados en ley. Sus principios generales son19:
a) La sociedad est compuesta de diversos grupos sociales. Se reconoce por tanto, que la
estructura social est compuesta de grupos raciales, culturales, econmicos, etc. Que
hacen a las personas distintas entre s.
b) Existe entre los grupos de la estructura social definiciones distintas, y a veces en
conflicto, de lo que es justo e injusto.
c) Existe un acuerdo colectivo y un consenso general sobre las reglas que sirven para
resolver la conflictividad. Este acuerdo se expresa en el sistema legal como mecanismo
pacfico para expresar los contrastes de la estructura social.
d) El sistema legal no es un valor, es un conjunto de reglas neutrales. Por lo tanto no
expresa ningn inters en conflicto, simplemente expresa que las personas encontrarn
en el sistema legal el escenario adecuado para resolver sus controversias sin daar el
inters de la colectividad.
e) La ley se legitimar porque realiza ella misma el inters superior de dar una solucin
pacfica a los conflictos.

1. Teora de la Asociacin Diferencial y de la Criminalidad de Cuellos Blancos.

Con la teora de la asociacin diferencial se produce una ruptura radical con la posicin
consensual que parcialmente plante la teora de las subculturas. Para la asociacin
diferencial, se asume como una realidad la existencia de diferentes grupos que tienen sus
propios valores, antagnicos muchas veces entre s, que hace suponer que la sociedad vive
19

Ibid, pag. 119

51

en permanente conflicto, y que los mismos nos son causados por defecto cultural de
algunas minoras, sino por la colisin entre diversos sistemas normativos.

Una sociedad que ya no es orgnica, sino que se encuentra pulverizada por diferentes
organizaciones sociales diferenciadas, cada una con su propia jerarqua de valores y en
potencial conflicto con otros grupos sociales. Para ella, la comunicacin social constituye el
mecanismo por el cual se transmiten los valores y normas de cada grupo. De esta manera, el
comportamiento delictivo surge cuando, dentro del grupo social, las definiciones favorables
a la ley prevalecen sobre las desfavorables.

En este sentido, el delinquir depende de con qu frecuencia, duracin, prioridad, e

intensidad la persona ha estado en contacto con organizaciones sociales que expresan
valores conformes o no a los expresados por las leyes. De este hecho se desprende que para
la asociacin diferencial, las conductas desviadas constituyen un proceso de aprendizaje
normal, a travs de la transmisin social, de la cultura criminal, que incluye tanto las
tcnicas como los motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes. El proceso de
criminalizacin surge con mayor intensidad dentro de los grupos organizados por
relaciones interpersonales muy estrechas (la crcel, los grupos marginales de pandillas,
mafias, etc). De esta manera, no se nace delincuente, sino que se aprende dependiendo de la
comunicacin con grupos culturalmente ligados al crimen.

Esta teora hace nfasis en el momento organizativo del grupo que expresa con mayor
intensidad su relacin con el crimen que en la persona en s. Constituye un instrumental
terico idneo para interpretar el fenmeno del crimen organizado, pero no para la
interpretacin de la criminalidad individual.
52

Con base a esta teora fue posible la primera explicacin de la criminalidad de cuellos
blancos, expresin que se refiere a la criminalidad cometida por grupos sociales de poder
econmico. Por primera vez la investigacin criminolgica se orienta hacia sectores que
anteriormente fueron marginados para su estudio. Esta teora surge en el momento histrico
en que nacen las mafias responsables de la delincuencia del contrabando de licor, juegos
ilcitos y delitos econmicos en Estados Unidos. De esta manera, pone en evidencia que la
norma penal es neutral respecto a los intereses de grupo, simplemente explica los consensos
sociales de la colectividad. Al mismo tiempo, pone en evidencia que el proceso de
acumulacin de riqueza est disciplinado jurdicamente, de esta manera, detrs de las
grandes organizaciones empresariales estar inmerso los mecanismos legtimos de
acumulacin de riqueza.

2. El Paradigma Interaccionista del Encasillamiento

Para esta teora, la criminalidad, como cualquier acto desviado, no tiene nada de objetivo y
natural, sino que ms bien es una definicin que est implcita en el juicio que se a algunos
comportamientos. De esta manera, el criminal ser aquel que es definido como tal y por lo
tanto no es diferente al no criminal, desapareciendo as el concepto de anormal propuesto
por el positivismo.

El inters de esta teora reside en la interaccin que surge entre quien tiene el poder de
definir como criminal a una persona determinada y quien sufre esta definicin
(encasillamiento como criminal). De esta manera invierte el objeto de estudio propuesto por
el positivismo: de la fenomenologa delictiva al proceso de criminalizacin. En otras

53

palabras, del fenmeno criminal como realidad ontolgica a los mecanismos sociales que
definen un comportamiento o un sujeto como criminal.20

Uno de los aportes importantes de esta teora es el haber puesto de manifiesto el carcter
relativo del fenmeno criminal, evidencia por tanto el criterio plural de la estructura social,
no slo en el aspecto en que se define el comportamiento delictivo, sino tambin en el
proceso histrico. De esta manera, lo que es delito en una etapa histrica puede no serlo en
otra para la misma sociedad.

En relacin a la persona tambin tiene un significado respecto a lo que ellas piensan de s

mismas, en el sentido que ellas tambin, de alguna manera, incorporan dentro de s lo que
la gente define de ellas (interaccin entre el que define y quien recibe la definicin). Lo
importante para la interpretacin del fenmeno criminal reside en que si una persona es
etiquetada como delincuente, y tratado como tal, incorporar dentro de s tal
comportamiento, de tal manera, que el proceso de criminalizacin se origina a partir de que
las agencias del sistema procedan a definirlo como tal, y de que adems la misma sociedad
refuerce ese rol. Este proceso de aceptacin, el "desviado secundario", constituye aquel
que se conforma con el retrato objetivo que la sociedad tiene de l, de tal manera de
aumentar la presin hacia el delito a tal intensidad, que el sujeto resulta satisfaciendo las
expectativas propuestas por la sociedad. Por ejemplo en el joven marginal, que al no
encontrar aceptacin en grupos sociales que refuerzan, a travs de la solidaridad, el
comportamiento delictivo, sus actos delictivos los realizan satisfaciendo las expectativas
que la sociedad tiene de ellos.

20

Ibid, pag. 127

54

El proceso de socializacin tambin cumple una funcin importante dentro de esta teora, la
cual se concibe como el proceso de introduccin de un individuo en la realidad objetiva de
un grupo. Esta se presenta en dos etapas: la socializacin primaria, en la que el individuo
aprende la realidad objetiva de la sociedad en que vive, procurndose eventualmente una
sensibilidad por medio de las definiciones consensuales y los lmites "morales" de esa
sociedad; y la socializacin secundaria, que resulta de la induccin de los grupos que
existen en el interior de la sociedad hacia las realidades propias del individuo. La
socializacin ser exitosa cuando prevalece la armona entre el "si mismo" del individuo y
los distintos smbolos de sus congneres, o sea, el equilibrio entre la realidad subjetiva y la
objetiva. En otras palabras, el proceso de socializacin se presenta en dos planos: el
sociolgico externo y los mecanismos psicolgicos internos que son interpretados y
producen cambios individuales. Para el analista del labelling, alguien constituye un fracaso
de socializacin nicamente en el sentido que haya sido socializado en la realidad
equivocada, definida como tal por otro grupo, que tiene el poder de definicin. Estas
definiciones pueden, a su turno, hacerlo peor de acuerdo con los estndares del grupo, pues
la persona internaliza las etiquetas puestas por el grupo con poder de definicin.21

Junto al proceso de socializacin, el concepto de poder de definicin constituye otro campo

de anlisis de esta teora. Se entiendo por poder a la aptitud que poseen ciertas personas
para realizar su propia voluntad frente a la de otros, esta disposicin puede asumir forma de
autoridad (fuerza legtima), la de manipulacin (fuerza desconocida para los receptores) o
la de coercin (fuerza ilegtima).22 Para esta teora, el poder est vinculado con la reaccin

21
22

Bergalli, Roberto, Crtica a la Criminologa, Editorial Temis, Colombia, 1982, pags. 206 y 208
Ibid, pag. 209
55

social a la desviacin y a los desviados, o sea quin tiene el poder de decir que determinada
accin y su actor son o no desviados.

Existen dos procesos de poder de definicin de la conducta desviada y del desviado, la

primera se presenta en el momento en que se define un hecho como criminal, el poder de
legislar. En este proceso confluyen determinadas fuerzas polticas donde manifiestan su
poder de definicin, por ejemplo, en la definicin sobre las conductas relacionadas con el
consumo de drogas, se podrn de manifiesto los intereses de poder regional y mundial, los
grupos internos presionarn de conformidad con una concepcin de "su moralidad" en
relacin al consumo de drogas; este momento es conocido como proceso de criminalizacin
primaria. El segundo momento de manifestacin del poder, proceso de criminalizacin
secundaria, se presenta en las agencias del sistema de justicia penal cuando se pone en
prctica la poltica criminal definida en la legislacin (polica, ministerio pblico, sistema
penitenciario, judicatura). En este momento, son estas agencias las que manifiestan su
poder de definicin al seleccionar de la realidad qu conductas y personas ingresarn al
sistema de justicia penal. En la prctica, aun cuando se proponga en la legislacin las
funciones de cada organismo de tal manera de confluir en un sistema integrado como
modelo, cada agencia construye su propia poltica de seleccin en donde se pone de
manifiesto la cultura organizacional de cada subsistema. El giro de esta teora reside en el
estudio de las estructuras de poder que determinan los procesos de criminalizacin primaria
y secundaria.

D. Criminologa Crtica:
Con el modelo de interpretacin interaccionista se consigue un avance sustancial de la
criminologa, pues logra profundizar en aspectos que hasta el momento no exista
56

preocupacin. Sin embargo, constituye un enfoque de alcance medio, pues logra explicar
con precisin respecto al fenmeno criminal el qu sucede y del cmo sucede, pero sin
explicar el por qu sucede. Identifica la importancia del poder de definicin que tienen
determinados sectores en relacin con la conducta desviada y del desviado, por eso su
estudio lo orienta hacia la estructura de poder en una determinada sociedad, pero no
profundiza respecto al por qu existe esa estructura de poder, que implica el anlisis
histrico del proceso de su conformacin.

Para lograr complementar el anlisis de la teora del labelling approach, es indispensable

partir del criterio de un modelo social en el cual el modelo consensual resulta insuficiente,
pues se reconoce en principio que la sociedad vive en permanente conflicto y que ste
constituye uno de los elementos que producen el cambio. La ley dentro de este modelo
social, ya no es el producto del consenso entre los diferentes grupos, por lo tanto se le
despoja su carcter neutral, y constituye un instrumento por medio del cual determinados
grupos sociales logran imponer sus propios intereses sobre los de los dems. Por esta razn
el fenmeno criminal (desviacin y desviado), se define en relacin con el conflicto de
intereses del grupo que detenta del poder.

Los conceptos bsicos de que parte el modelo conflictivo social son los siguientes:23
a) la sociedad est compuesta por diversos grupos;
b) existen diferentes definiciones de lo justo y de lo injusto, del bien y del mal. Estas
definiciones reflejan diversos intereses, y estos intereses estn a su vez en continuo
conflicto.

23

Pavarinni Massimo, opcit. Pag.

57

c) Los conflictos entre los grupos sociales ponen cada vez en juego el poder poltico. El
conflicto representa siempre un desequilibrio de poder poltico entre quien lucha por
mantenerlo y quien lucha por conquistarlo.
d) El inters principal de quien tiene el poder de producir la ley es el de mantener este
poder. La ley sirve para la conservacin del poder poltico en manos de quien lo posee,
excluyendo a los otros de las posibilidades de conquistarlo.

Aun cuando el conflicto es parte fundamental tanto en la sociedad pluralista como en la

conflictiva, para ambas el abordaje es distinto. En el primer caso, las reglas constituyen un
mecanismo neutral por el cual los distintos grupos acuerdan la solucin de los conflictos, en
la sociedad conflictiva, ste sirve para que un grupo imponga su decisin frente a los otros
grupos, de tal manera que la ley penal constituye un factor esencial en la lucha por el poder.

Con las teoras conflictuales de la sociedad tiene lugar dentro de la reflexin del fenmeno
criminal, un proceso de transicin de la criminologa liberal a la criminologa crtica. Esta
adquiere sus fundamentos en procesos no homogneos de pensamiento, con el intento de
construir una interpretacin econmica-poltica de la desviacin, de los comportamientos
socialmente negativos y de la criminalizacin.

El planteamiento es crtico en el sentido que hace una revisin desde su interior, superando
los planteamientos de la criminologa liberal, sin abandonarla, pero asumiendo como
hiptesis los planteamientos de la teora marxista de la sociedad, poniendo en evidencia su
relacin funcional o disfuncional con las estructuras sociales, con el desarrollo de las
relaciones de produccin y de distribucin, haciendo una interpretacin histrica del

58

comportamiento desviado. De esta manera, la criminalidad constituye un reflejo (entre

otros), de la estructura econmico-social determinada.

Para la criminologa crtica, la criminalidad es un status asignado a determinados

individuos a partir de una doble seleccin: la seleccin de bienes considerados en las
figuras sociales; y en segundo lugar, la seleccin de individuos estigmatizados entre todos
los individuos que comenten infracciones a normas penalmente seleccionadas. La
criminalidad es la distribucin desigual del poder coactivo del Estado, de conformidad con
la jerarqua de intereses fijada en el sistema socioeconmico.

El enfoque sociolgico avanzado de la criminalidad desplaz el enfoque positivista, que

como se recordar parta de que el fenmeno criminal estaba pre-constituido a la reaccin
social y por tanto al derecho penal, o sea como dato ontolgico. El aporte puede sintetizarse
en dos aspectos: en primer lugar el desplazamiento del enfoque terico del autor a las
condiciones objetivos, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los
fenmenos de la desviacin, en otras palabras, romper el mito de que es dentro de la
persona donde hay que buscar las causas de la criminalidad, ya que estas se encuentran
dentro del funcionamiento de la sociedad; el segundo aporte lo constituye el trascender en
la interpretacin del fenmeno criminal en los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviacin y de criminalidad. A
partir de estos aportes, la criminologa crtica elabora su propuesta tomando como base su
crtica al derecho penal, donde se pone de manifiesto, a travs de los procesos de seleccin
descritos, la desigualdad social. La crtica se dirige al mito del derecho penal como reflejo
de la igualdad social.

59

En este sentido, la criminologa crtica enfrenta la igualdad formal, exaltada en el derecho

liberal, a la igualdad material, aquella que se presenta en las dinmicas sociales,
demostrando que el poder punitivo es la expresin del control social de los definidos como
desviados a partir de sus condiciones socioeconmicas y por tanto, es ante todo un derecho
desigual por excelencia. Su crtica se centra en demostrar que24:

a) el derecho penal no defiende todos y slo los bienes esenciales en los cuales estn
interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes
esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;
b) la ley penal no es igual para todos, los estatus de criminalidad se distribuyen de modo
desigual entre los individuos;
c) el grado efectivo de tutela y la distribucin del estatus de criminal es independiente del
la dao social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido
de que stas no constituyen las variables principales de la reaccin criminalizadora y de
su intensidad.

El estudio de la realidad social es fundamental para la criminologa crtica, ya sea que esta
se presente en diferentes planos: en el proceso de criminalizacin primaria, la desigualdad
se manifiesta en el sentido de que el derecho penal selecciona bienes jurdicos que interesan
fundamentalmente a los grupos de poder, por ejemplo, en nuestro caso el delito de
usurpacin tendiente a la proteccin de la propiedad privada en especial la produccin
agrcola, donde se pone de manifiesto uno de los problemas neurlgicos sociales; en
segundo lugar, en el proceso de criminalizacin secundaria, la que realizan las agencias del
sistema, en especial la polica y el ministerio pblico, los sectores seleccionados lo
24

Baratta Alessandro, Op.cit. pag. 168

60

constituyen en su mayora aquellos ms vulnerables poltica, social y econmicamente, y

no necesariamente aquellos hechos que causan mayor dao a los bienes jurdicos
garantizados por la Constitucin (vida, integridad fsica, medio ambiente, econmicos y
libertad entre otros). La crcel constituye entonces, el espacio de control de los sectores
subalternos por excelencia, donde las contradicciones sociales en su conjunto se reproducen
en forma ms cruda de la dinmica social.

El estudio de la criminologa crtica no pasa simplemente por la descripcin de las

desigualdades sociales que se presentan en el espacio del control social punitivo, por el
contrario, profundiza para determinar la lgica del funcionamiento desigual del sistema
penal, combinando su anlisis a partir de las desigualdades sociales que produce el sistema
social y econmico en una etapa histrica determinada, determinando a la vez el proceso
histrico de la conformacin del sistema punitivo. En sentido inverso, tambin pone en
evidencia la lgica de la conformacin del sistema penal para privilegiar intereses de los
sectores hegemnicos y los mecanismos de funcionamiento que inmunizan la inclusin de
estos sectores al sistema de justicia.

61

III.

TENDENCIAS ACTUALES DEL SISTEMA PENAL

Hasta el momento se desarroll una exposicin sobre la problemtica que presenta la

punicin desde su concepcin cultural, pasando por el enfoque poltico criminal y sus
distintas relaciones con la criminologa y el derecho penal. Despus se hizo una exposicin
de las corrientes criminolgicas ms importantes. En este apartado analizaremos cmo se
interrelacionan estos aspectos en un planteamiento normativo concreto: la legislacin penal
en su parte general. De esta manera tendremos un ejemplo claro sobre la importancia que
tiene la criminologa en la configuracin de la poltica criminal plasmada en las normas que
sirven de fundamento en las prcticas desarrolladas por el sistema penal.

A. Antecedentes
Las discrepancias existentes entre el proyecto constitucional de poltica criminal y el que se
plasma en las normas penales especficas constituye un fenmeno recurrente en nuestra
historia. Las razones son diversas pero en definitiva pone en evidencia la imposibilidad
permanente de construir una Repblica, entendida como un sistema de gobierno
representativo, esto es de todos los sectores sociales, y con la divisin de poderes, que
constituyen sus caractersticas ms sobresalientes. De la misma manera se refleja tambin
la imposibilidad de construccin de un Estado de Derecho, entendido como la barrera
infranqueable del poder para la prevencin y persecucin delictiva, construido a partir de
garantas penales y procesales que en su conjunto conforman un sistema de estricta
legalidad. El nico esfuerzo integrado que aparece es el desarrollado por la administracin
de Mariano Glvez en 1836, el cual plante la reforma integral, con la incorporacin de los
Cdigos de Livingston. La poltica liberal de esta poca, intent la creacin de un sistema
democrtico y el establecimiento del Estado de Derecho. Tanto en la Constitucin como en
62

la legislacin ordinaria, se reconocieron derechos individuales que en materia procesal

tuvieron su mxima expresin en los juicios orales y pblicos, as como, la inclusin del
sistema de jurados para garantizar la participacin ciudadana en la administracin de
justicia, de la misma manera en materia penal se implement un nuevo cdigo penal y de
ejecucin de la pena de prisin.

El proceso de transformacin de la justicia fue rechazado por los diferentes sectores de

poder, retornando al sistema inquisitivo heredado de la colonia. Las principales razn que
se expuso para ello fueron: que el pueblo no estaba preparado para la incorporacin de
instituciones tan avanzadas como el juicio oral, pblico y por jurados. As lo manifiesta la
resolucin de la legislatura de 1838 que derog los cdigos de Livingston: que aunque el
que se observaba anteriormente por la prctica y leyes espaolas tiene vicios notables, y no
es acaso conforme a nuestras instituciones fundamentales y sistemas de gobierno, es el
nico conocido en el Estado y a que estn acostumbrados sus habitantes, por lo que de su
ejecucin puede solamente esperarse la tranquilizacin de los pueblos, llenar en cuanto
cabe por ahora sus votos y exigencias y evitar por ms tiempo la impunidad, fuente de los
delitos y crecientes desmoralizacin de los pueblos, mientras pueda plantearse un sistema
ms adecuado y uniforme.25 Esta resolucin marc la historia del proceso de reforma, con
el retorno al sistema colonial. Otras razones, no menos importantes, del motivo por el cual
fueron rechazadas las reformas residen en que a pesar de promulgar el rgimen liberal el
principio de igualdad, en la prctica social adquiri caractersticas diferentes, manteniendo
la separacin entre indgenas y rgimen criollo, por lo que careci de base social para
sostener una transformacin profunda del rgimen colonial: liberales o conservadores,

25

Vela, David. Vida Pasin y Muerte de los Cdigos de Livingston, en Justicia Penal y Sociedad, No. 0, pag.
65
63

tenan por igual una visin jerrquica de la sociedad, donde indgenas y mestizos pobres
formaban los estratos inferiores, mientras que la lite blanca tena la funcin dirigente.
Considerado como algo natural, este pensamiento de una superioridad tnica y social tena
que

imposibilitar

de

antemano

la

implantacin

de

modelos

democrticos

igualitarios...Cuando el movimiento popular plante sus propias reivindicaciones, el pueblo

se convirti automticamente para la lite un una peligrosa masa de seres brbaros y
primitivos....La visin jerrquica de la sociedad era parte de una mentalidad parasitaria de
lucro, caracterstica de un grupo dominante acostumbrado de tiempos coloniales a medrar
de las instituciones del Estado para imponer y defender intereses particulares26.

Los procesos polticos acaecidos a partir de la experiencia de Glvez constituyen un

ejemplo claro de cmo se lleg a la construccin de un Estado excluyente: el perodo de
Rafael Carrera signific el retorno de un poder conservador que con el movimiento liberal
de 1871 no fue modificado en sus estructuras fundamentales, es ms, durante el Gobierno
de Barrios se reorient el sistema econmico a productos de agroexportacin, en especial el
caf, que constituy el eje de modernizacin del aparato gubernamental. La expropiacin
de tierras comunales y la instauracin del trabajo forzado conformaron los ejes sobre los
cuales se disearon los procesos de acumulacin originaria. Este esfuerzo continu durante
el resto del Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, donde la represin poltica
a travs de gobiernos de mano dura donde sobresalen las dictaduras de los 20 aos de
Estrada Cabrera y la de los 14 aos de Jorge Ubico hasta 1944, constituyen una constante
para sostener los modelos econmicos y la estructura social excluyentes de las mayoras. Si
bien es cierto que durante el perodo revolucionario de 1944 a 1954 se lograron avances

26

Pinto Soria Julio Csar, Ciudadana, Justicia y Conflicto tnico en Guatemala (1821-1838). Revista Pena y
Estado, ao 4 nmero 4, Editorial del Puerto, 2000, pag. 57
64

concretos en el proceso de democratizacin y la instauracin de Estado de Derecho, en

especial lo relacionado a los derechos sociales, no se logr que el sistema de justicia
acompaara los cambios sociales.

Factores de ndole interno, como el profundo conservadurismo de los sectores pudientes

econmicos, incapaces de asimilar los cambios hacia un capitalismo moderno a travs de la
Reforma Agraria y su intolerancia hacia la existencia de la diversidad ideolgica; aunado al
factor externo de los procesos de globalizacin de la lucha ideolgica de la postguerra
basada en la dicotoma entre capitalismo hegemnico y el realismo socialista autoritario
constituyeron las bases para que en 1954 se diera un reacomodo poltico que pusieron fin a
los avances de la Revolucin de Octubre y se instaurara un rgimen autoritario que como
programa de control social consolid la doctrina de la seguridad nacional. Bajo el smbolo
del anticomunismo, toda manifestacin de oposicin fue reprimida y constituy un factor
desencadenante para el inicio de un conflicto armado interno, que despus de ms de 36
aos dej profundas heridas en la poblacin: doscientos mil muertos, cuarenta mil
desaparecidos, ms de medio milln de desplazados y la instauracin de un rgimen militar
corrupto que penetr todas las esferas sociales27.

El sistema de control social punitivo no fue ajeno a esta prctica del poder, por el contrario,
constituy uno de sus principales aliados. Por un lado, se conformaron sistemas jurdicos
penales que garantizaron la persecucin poltica y por otro consolid un sistema de justicia
inmune a los abusos de poder, principalmente al garantizar la impunidad de los hechos
cometidos en contra de la poblacin. El actual Cdigo Penal, que entr en vigencia en
1973, junto con el Cdigo Procesal Penal (de corte inquisitivo), y especiales como la Ley

65

de la Defensa de las instituciones Democrticas y la Ley de Orden Pblico entre otras

contrarias al rgimen constitucional, conformaron el sistema jurdico sobre las cuales se
desarrollaron las prcticas judiciales.

La normativa constitucional, aun cuando contena los principios de una democracia liberal,
no pudo mantener su influencia en la construccin normativa, pues los sucesivos cambios
gubernamentales basados en golpes de Estado (1954, 1965 y 1982), nicamente sirvieron
para reafirmar posiciones militaristas para el control social, relegando el discurso
constitucional en letra muerta sin posibilidad prctica social. Es ms la creacin de los
Tribunales de Fuero Especial en 1982 (por medio del cual se encarcel a cientos de
personas y se ejecutaron 16 penas de muerte), constituyen la expresin de identidad entre el
proyecto militar y la administracin de justicia penal.

El proceso incipiente de democratizacin iniciado en 1985 con la entrada en vigencia de la

actual constitucin, inici un proceso de alternatividad en el poder de gobiernos civiles, e
incluso incorpor instituciones novedosas que han contribuido a la consolidacin de la
democracia formal (Tribunal Supremo Electoral, Corte de Constitucionalidad y Procurador
de los Derechos Humanos). Este proceso de cambio fue acompaado por las negociaciones
de paz entre la guerrilla y el gobierno, que dieron por finalizado el conflicto armado interno
en 1996, a partir del cual se inicia un nuevo perodo histrico: la consolidacin de la paz.

Uno de los temas fundamentales de la agenda en esta nueva etapa histrica lo constituye la
administracin de justicia penal. A partir de las constantes crticas al Estado de Guatemala
por la situacin de la justicia (tanto externas como internas) se inicia un proceso de reforma
27

Con mayor amplitud Informe de la Comisin de Esclarecimiento Histrico

66

judicial que como punto de partida se encuentra en la entrada en vigencia de un Cdigo

Procesal Penal, el cual pone fin (por lo menos en el modelo) al sistema inquisitivo que por
cientos de aos molde las prcticas judiciales y la cultura jurdica en general. Nuevas
instituciones surgieron alrededor de esta novedosa normativa: Ministerio Pblico como ente
acusador y la Defensa Pblica Penal para garantizar el derecho a un debido proceso de
parte de las personas sin recursos para pagar un abogado. El modelo normativo, tal como
sucedi en tiempos de Glvez en 1836, tambin fue integral, se propuso un anteproyecto de
Cdigo Penal y del sistema penitenciario que lamentablemente no se consolidaron como
leyes vigentes, salvo este ltimo que fue promulgado en el ao 2006.

Como todo proceso de transicin poltica tiene avances y retrocesos. Una de las
caractersticas fundamentales de la justicia durante el conflicto armado fue su carcter
pasivo y dependiente del poder militar. No por esto dej de ser un factor determinante en la
estrategia contrainsurgente, por el contrario, su carcter pasivo constituy su funcin
esencial para garantizar la impunidad de los graves hechos cometidos. Por esta razn se
explica la existencia de dos sistemas penales coexistentes y con funciones determinadas:
por un lado el sistema penal manifiesto, conformado por las leyes penales y las
instituciones judiciales, cuya funcin fundamental fue la del control social de la
delincuencia de poco impacto y la garanta de la impunidad de los aparatos civiles y
militares responsables de la represin poltica; y por el otro el sistema penal oculto,
conformado por estas fuerzas de seguridad, en donde se incorpor a sectores de la
poblacin a travs de los comisionados militares y las patrullas de autodefensa civil, por
medio de las cuales se ejerci la violencia institucionalizada a travs del genocidio,
desaparicin forzada, ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento de poblaciones y la

67

tortura, como acciones directas para el control social necesario para mantener las
estructuras de poder prevalecientes.

Uno de los elementos esenciales del proceso de paz es la construccin de institucionalidad

adecuada para consolidar la democracia y el Estado de Derecho. Incluso, uno de los
acuerdos fundamentales: Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una
Sociedad Democrtica, compromete al Estado a fortalecer la administracin de justicia y la
reestructuracin de las fuerzas de seguridad. De esta cuenta, a partir de 1996 se inicia un
proceso de fortalecimiento institucional de la justicia y de las fuerzas de seguridad sin
precedentes histricos.

En forma paralela a este proceso, la demanda social para que el sistema de administracin
de justicia responda a los requerimientos de los distintos sectores crece en forma acelerada.
La insatisfaccin ha llegado a extremos que diversos sectores, incluso la opinin pblica,
respaldan planteamientos de endurecimiento del sistema penal. La respuesta deficiente del
sistema de justicia constituye uno de los factores que ha desencadenado fenmenos de
anomia como los linchamientos. Esta situacin explica que el vaco de poder dejado por las
fuerzas militares no ha sido completado por el sistema de justicia, en otras palabras, el
debilitamiento del sistema penal oculto no signific necesariamente el fortalecimiento del
sistema penal formal. Esta situacin constituye un factor que apoya las tesis que abogan por
el retorno de mecanismos autoritarios de control social, slo que ahora a travs de los
mecanismos formales: ampliacin de la pena de muerte y su aplicacin, ampliacin de la
pena de prisin a 50 aos, uso desmedido de la prisin preventiva y creacin de crceles de
mxima seguridad que atentan contra la dignidad humana.

68

Como ejemplo podemos referirnos a la aplicacin de la pena de muerte, durante el conflicto

armado interno (1962-1996) sta se aplic en forma espordica (durante las dcadas del 60
y 70 en dos casos, Toty la nia que fue violada y muerta, y el caso de Etelvina, una joven
mujer que muri en similares circunstancias). Caso especial merecen los Tribunales de
Fuero Especial, donde se ejecutaron a 16 personas, pero stos se crearon para responder a la
dinmica contrainsurgente. Sin embargo, a partir de 1996 se ha incrementado el uso de la
pena de muerte, no slo en el aspecto normativo (contrario a la tendencia mundial), sino
incluso en su ejecucin efectiva.

Todo esto indica que los nuevos escenarios donde se

presenta la reforma judicial, en especial el tema de la seguridad ciudadana, constituyen

factores que inciden en la construccin de modelos autoritarios del sistema penal.

B. Defensa Social y Sistema Penal.

Como sealamos en el apartado sobre la criminologa positivista, sta aport la idea central
de que quienes delinquen lo hacen como una minora que se opone a los consensos sobre
valores e intereses colectivos. De esta manera, esta minora constituyen los desviados,
atrapados por un determino (social, biolgico, gentico o psicolgico), que representan un
mal para la sociedad. La criminalidad tendr un origen patolgico, que pone de manifiesto
que los consensos y valores sociales son el bien, mientras los desviados constituyen un
mal para la colectividad. Bajo estas circunstancias, la poltica criminal frente al delito, se
configurar en base a criterios cientficos en dos sentidos: para la poltica de reaccin (a los
delitos cometidos) con instrumentos teraputicos o de inoquizacin que permitan apartar a
estas personas de la sociedad y como poltica de prevencin (de los delitos) en la deteccin
de los desviados para anticiparse, a travs de medidas predelictuales para evitar que
delincan.

69

La idea de el libre albedro, como base en la escuela clsica, desaparece y por lo tanto el
determinismo bio-psicosocial constituir la base cientfica para explicar el fenmeno
delictivo. El desviado, al constituir un mal para la sociedad, identificado en base a criterios
del mtodo cientfico, ser el objeto de estudio y no el delito. De esta manera surge la
peligrosidad social como el sntoma de las personas desviadas. Determinar el grado de
peligrosidad social en el delincuente constituye la base para determinar el tratamiento
teraputico y su duracin. De esta manera, las respuestas al fenmeno criminal (pena y
medidas de seguridad), tendrn la finalidad de prevencin especial, es decir, someter a
tratamiento a la persona durante el tiempo que sea necesario para eliminar o disminuir los
riesgos de que en el futuro pueda cometer delitos. Para los que no es posible su
recuperacin se implementarn mecanismos de eliminacin o bien de inoquizacin
permanente.

El programa de poltica criminal de Marburgo elaborado por Franz von Listz en 1882 para
responder en defensa de la sociedad frente al fenmeno del delito, constituye la
construccin de un modelo de poder punitivo (penas y medidas de seguridad), adecuado
para responder a los diferentes tipos de desviacin: adaptables, inadaptables u ocasionales,
para los cuales se propone distintas respuestas respectivamente: resocializacin,
neutralizacin e intimidacin. Esta propuesta refleja el proyecto autoritario de un
liberalismo conservador que identifica abiertamente al orden social a defender penalmente
con las estructuras de clase existentes. Para Von Listz los peligrosos constituyen: los
mendigos y vagabundos, individuos de ambos sexos dedicados a la prostitucin y
alcoholizados, fulleros y sujetos de vida equvoca, degenerados fsica y espiritualmente,

70

todos ellos concurren para formar el ejrcito de los enemigos capitales del orden social,
ejrcito cuyo estado mayor est formado precisamente por los delincuentes habituales28.

Al considerar que los delincuentes estn determinados por distintos factores al delinquir,
esto significa que en base a criterios cientficos, el fenmeno criminal es natural y por lo
tanto las respuestas son naturales. Esto implica asumir una actitud acrtica de los procesos
de criminalizacin pues el delito simplemente es un reflejo de lo que naturalmente es
desviado. Por esta razn, la ideologa de la defensa social no se pregunta por qu una
conducta es considerada crimen y otras no, simplemente lo asume como un sntoma del
grado de peligrosidad social de la persona. Como afirma Pavarinni: por eso es
comprensible por qu la ciencia criminolgica positivista tom prestado el lenguaje de la
ciencia mdica, por qu el criminal fue considerado como enfermo, el mtodo
criminolgico como diagnstico, la actividad de control social como esencialmente
teraputica. 29

Las consecuencias prcticas de la ideologa de la defensa social positivista lo constituye la

construccin ms elaborada de sistemas penales esencialmente autoritarios. En principio ya
no interesa tanto el grado de afectacin a los bienes jurdicos sino por el contrario, la
persecucin delictiva est orientada hacia la persona, donde el grado de desviacin,
definido por los sectores hegemnicos, servirn de base para intensificar la persecucin
delictiva: mayor desviacin implica mayor peligrosidad social y por tanto mayor represin.

28
29

Ferrajoli Luigi, opcit. Pag. 268

Pavarinni Massimo, opcit. Pag. 52
71

Para la definicin de la poltica criminal preventiva, basada en estados peligrosos, se

instituyen mecanismos basados en las caractersticas culturales, sociales, econmicas,
biolgicas y psicolgicas de las personas. Se pone de manifiesto una taxonoma social, en
la que se pretendi la integracin a una sola cultura y a la incorporacin por tanto a
determinados valores sociales. Por ejemplo en Amrica Latina se inicia una estrategia de
inmigracin europea con el fin de generar procesos de aculturacin local incorporando
mecanismos de mejoramiento racial, tal el caso de Argentina a principios de siglo. En el
caso de Guatemala el proceso de integracin cultural tuvo tanto acciones formales,
proponer mecanismos acelerados de ladinizacin del indgena a travs de la educacin y la
religin; como tambin mecanismos violentos, el trabajo forzado en fincas y construccin
de carreteras y la incorporacin del indgena al servicio militar.

Las consecuencias autoritarias de la ideologa de la defensa social no se quedan nicamente

en estas lamentables apreciaciones que debilitaron el esfuerzo liberador del iluminismo, su
influencia lleg a tales extremos, que constituy la base de persecucin poltica en Europa
durante la Segunda Guerra Mundial, fundamentalmente con el nazismo y el fascismo.

Tampoco podemos ser ingenuos de pensar que al desaparecer estas formas de autoritarismo
la idea de la defensa social ha desaparecido, por el contrario, encontr nuevos argumentos
en los sistemas polticos basados en la exclusin social. Peligroso social ser para la
defensa social, todo aquel que por sus caractersticas personales, ideolgicas y culturales se
oponga al sistema social hegemnico. Este argumento acompa tanto a los modelos
militares de Amrica Latina como a los del socialismo real en la Europa comunista para
justificar la represin.

72

El modelo de la defensa social, como argumento hegemnico, sirvi tanto al sistema penal
manifiesto, como al sistema penal oculto. En el primero justific la persecucin por
vagancia, el trabajo forzado, los sistemas policiales de vigilancia permanente; en el
segundo, con mayor violencia, sirvi de argumento para la desaparicin y persecucin de
miles de personas consideradas peligrosas para el rgimen poltico, llegando a la
elaboracin de mtodos sofisticados de exterminio social, llevados a la prctica por la
doctrina de la defensa social en Amrica Latina por gobiernos militares durante la guerra
fra, luego de la Segunda Guerra Mundial hasta la cada del Muro de Berlin en 1989.

La ideologa de la defensa social no ha desaparecido, est presente y lamentablemente

encuentra en la crisis actual de seguridad ciudadana argumentos para la formulacin de
polticas criminales autoritarias, que con demagogia defiende un sistema poltico clientelar.
Si la formulacin de la poltica criminal basada en la seguridad nacional fortaleci un
sistema penal oculto que deslegitim el ejercicio del poder militarizando el aparato
gubernamental, judicial y social, con la seguridad ciudadana asistimos a procesos similares
con el endurecimiento del sistema penal manifiesto a travs del fortalecimiento del sistema
policial. El peligroso social ya no es el comunista, anarquista o cualquier otra ideologa que
se oponga al poder, ahora lo constituyen otros atributos personales: los jvenes forzados a
organizarse por la exclusin social en maras, los drogadictos, las mujeres prostituidas, los
manifestantes por defensa del medio ambiente y la tierra, los que practican determinadas
religiones, los de determinada nacionalidad, los inmigrantes (llamados ilegales) etc. En
otras palabras la marginacin econmica y social constituye la base para designar a alguien
como peligroso social. La inmigracin por ejemplo, que durante mucho tiempo signific la
justificacin para la colonizacin en una poca y el atraer fuerza de trabajo en el proceso
industrial, constituye en la actualidad un significado peligroso, cuando en realidad, tal
73

como pas en la antigedad, al no encontrar oportunidades de desarrollo en su comunidad,

la persona lo busca en otros lugares, por esta razn, la globalizacin, que permite la libre
circulacin de capitales y mercancas, criminaliza la libre circulacin de personas.

C. Poltica Criminal y Constitucin

La Constitucin, al mismo tiempo que instaura los principios sobre los cuales debe
organizarse el Estado, contiene los lmites para la definicin de una poltica criminal.
Lmites que parten del reconocimiento de derechos sustantivos individuales (vida, libertad,
igualdad, integridad fsica, intimidad entre otros), los cuales no pueden ser afectados por la
autoridad en forma arbitraria. Para el efecto, se han definido otro tipo de derechos,
llamados garantas penales y procesales, que constituyen la barrera infranqueable para el
uso racional de la coaccin estatal.

Mientras los derechos sustantivos los ejercemos permanentemente, los derechos de garanta
se conforman como el escudo protector frente a posibles ataques injustificados por parte de
la autoridad a los primeros. Esto tiene una funcin esencial, pues por un lado delegamos a
la autoridad estatal garantizar la convivencia pacfica a travs de su intervencin en la
conflictividad y violencia social; por otro lado exigimos que esa intervencin se desarrolle
dentro de determinados lmites. De esta manera, se genera una contradiccin intrnseca en
la intervencin coactiva del Estado: eficiencia y garantas. En otras palabras, la creacin del
Estado Moderno est en funcin del desarrollo de la persona y por lo tanto su funcin social
de prevenir los delitos no puede desarrollarse a cualquier costo. De lo contrario, su
intervencin carecera de utilidad social: disminuir la violencia y conflictividad social.

74

Estas razones constituyen la base sobre las cuales se define el sistema de garantas, las que
conforman el conjunto de presupuestos bsicos infranqueables para la imposicin de la
pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder arbitrario del sistema de justicia penal.
La derivacin prctica del sistema de garantas se realiza principalmente en dos sentidos:
por un lado orienta la produccin legislativa, pues propone los lmites bajo los cuales el
poder poltico puede definir las prohibiciones penales y las condiciones operacionales para
imponer las sanciones en los casos concretos; por otro lado constituye un programa que
tiende a dar racionalidad a la conformacin de la poltica criminal, disminuyendo los
riesgos de consolidar modelos autoritarios que histricamente se han manifestado en todas
las sociedades.

El modelo garantista es reciente, considerando los perodos histricos, se remonta al

modelo planteado por el iluminismo no hace ms de doscientos aos, que tuvo su presencia
en el escenario poltico durante la Revolucin Francesa y se incorpor como estrategia en la
construccin de las nuevas repblicas en Amrica Latina. Lamentablemente el programa
constitucional, tal como se expuso en el apartado inicial, no se ha desarrollado plenamente
en la normativa ordinaria y mucho menos en las prcticas judiciales, sin embargo,
constituyen un ideal permanente que se manifiesta con mayor necesidad en los momentos
de transicin democrtica. El programa garantista de poltica criminal ha trascendido las
esferas nacionales al constituirse en un programa universal, que ha provocado serios
cambios en el mbito internacional. Por esta razn la mayora de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos lo incorporan como estrategias
universales, Declaracin Universal de Derecho Humanos, o regionales, Convencin
Americana de Derecho Humanos, para garantizar los derechos de las personas. Como

75

producto de la cultura universal es perfectible, pero al menos se han diseado los

siguientes:

1. Principio de Legalidad:
La definicin de una prohibicin penal tiene como finalidad evitar que esas acciones se
realicen, pues se les considera daosas para la convivencia social, pero al mismo tiempo
constituye una limitacin a nuestras posibilidades de actuar. Limitacin que cumple
tambin con la finalidad de generar expectativa por parte de todos de que nuestra conducta
no afectar bienes jurdicos reconocidos en la ley. El reconocimiento de que la libertad de
accin constituye un bien jurdico fundamental para el desarrollo de la persona, lleva a la
conclusin, bajo principios liberales, de que la intervencin del Estado en forma coactiva
deber ser la mnima necesaria para garantizar la paz social y el desarrollo de la persona.

Este principio se encuentra plasmado en la Constitucin en el artculo 5, relacionado con la

libertad de accin: Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohbe. Aunado al
reconocimiento del principio de la libertad, se agrega el de legalidad en materia penal en el
artculo 17: No son punibles las acciones u omisiones que no estn calificas como delito o
falta y penadas por ley anterior a su perpetracin. Varias consecuencias generales se
deducen del principio constitucional: en primer lugar la irretroactividad de la ley penal, en
el sentido de que, salvo que favorezca al reo, las prohibiciones inician su efecto a partir de
su entrada en vigencia; en segundo lugar la prohibicin de analoga, o sea la prohibicin de
creacin de normas penales por parte de los jueces; y en tercer lugar que el principio de
legalidad no slo se extiende a la descripcin de la conducta prohibida sino que tambin a
la pena.

76

En cuanto a la descripcin de las conductas prohibidas, el principio de legalidad exige que

stas sean objeto de comprobacin fctica (falso o verdadero), de tal manera que los jueces
no puedan ampliar su interpretacin en base a criterios morales, por ejemplo: actos
obscenos, honestidad, conductas malvadas entre otras.

Este principio, conocido en la

doctrina como lex stricta, permite que las pruebas presentadas por el ente acusador sean
claras y precisas, lo que favorece la refutacin por parte del que ejerce la defensa.

El principio de legalidad exige adems que la prohibicin sea producto de una ley,
entendida sta como producto de un procedimiento formal ante el rgano encargado de
produccin legislativa.

2. El Principio de Mnima Intervencin:

El Estado no tiene una existencia por s mismo y que por lo tanto, se organiza para cumplir
determinadas finalidades. En los distintos procesos de transformacin histrica el cambio
de las finalidades del Estado ha estado presente. A partir de la propuesta de la Revolucin
Francesa, el Estado se organiz con el objetivo de garantizar la libertad y la igualdad de los
ciudadanos, transformando as su organizacin del antiguo rgimen monrquico basado en
el centralismo y el abuso de poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial se ha
desarrollado una profundizacin de la participacin del Estado en el desarrollo social. En la
actualidad las libertades ya no se refieren con exclusividad a los ciudadanos sino que se
habla de personas, por lo tanto se desarrollan diferenciaciones con tal de disminuir las
desigualdades que produce la estructura social, de esta manera son personas los nios, las
mujeres, los indgenas, etc. con tal que el sistema de libertades tenga mayores posibilidades
de materializarse en forma concreta.

En el mismo sentido, se profundiza en el

reconocimiento de otro tipo de derechos, econmicos, sociales, culturales y de intereses

77

difusos, con el fin de que el Estado en su intervencin disminuya las desigualdades sociales
de los sectores ms vulnerables.

En el campo de la poltica criminal, sta se inserta dentro del conjunto de polticas pblicas
(poltica de salud, poltica educativa, poltica econmica, poltica cultural), de tal manera de
garantizar una intervencin global. As lo recoge la Constitucin en su artculo 1 y 2: el
Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin
del bien comn. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes la vida, la libertad, la
justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. En tal sentido, la poltica
criminal se presenta dentro del Estado Moderno dentro de un principio utilitario, es decir,
que su intervencin aporte en la sociedad la disminucin de la violencia y conflictividad
social.

Para el logro de esta finalidad del sistema penal, es necesario partir de un hecho concreto:
la intervencin que desarrolla el Estado a travs del sistema penal lleva implcito una cuota
de violencia, la cual se agrega a la violencia ocasionada originariamente por el hecho
criminal. De esta manera, con el principio de utilidad se parte del reconocimiento de la
profunda contradiccin existente: respuesta violenta frente a un hecho violento. La
expectativa entonces radica en que la intervencin estatal constituya economa de violencia,
es decir, que de no producirse la intervencin coactiva del sistema penal la espiral de
violencia se acrecentara, poniendo en peligro la convivencia social. En estos trminos, la
doble finalidad del sistema penal radica en la prevencin de los delitos y en la proteccin de
la persona criminalizada para evitar que otros sistemas violentos sociales intervengas
(venganza privada o pblica como los linchamientos). De esta cuenta, la poltica criminal
constituye la extrema ratio, es decir, permitir la intervencin de otros mecanismos menos
78

violentos se ocupen del conflicto y en forma subsidiaria la intervencin punitiva, tal como
se plante el iluminismo: mximo bienestar social con el menor costo social. Debern
preferirse entonces en primer lugar mecanismos desprovistos de carcter de sancin, como
polticas sociales adecuadas; en segundo lugar recurrir a las sanciones no penales, de
naturaleza civil, administrativas y otras jurdicas; y en tercer lugar, slo cuando han
fracasado los otros mecanismos se legitima la intervencin punitiva del Estado.30

3. Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos

Adems de la exigencia del principio de legalidad y extrema ratio de la intervencin
punitiva, dentro del esquema de un Estado Social y Democrtico de Derecho, se exige que
esta intervencin se desarrolle para la exclusiva proteccin de bienes jurdicos reconocidos
en el ordenamiento legal. De esta manera, no toda intervencin punitiva se legitima, aun
cuando sea subsidiaria, sino aquella que se orienten a la proteccin de bienes reconocidos
por la sociedad en la Constitucin como vitales para la vida social. Estos se circunscriben a
los derechos humanos tanto individuales como colectivos. De esta manera, la intervencin
punitiva pretende alejarse de la proteccin de mandatos puramente formales, valores
morales e intereses no fundamentales.

Los distintos bienes jurdicos reconocidos son protegidos por todo el ordenamiento legal,
sin embargo, el derecho penal interviene en parte en la proteccin de estos bienes. Por
ejemplo, el derecho a la salud est garantizado en el derecho administrativo y en el
ambiental entre otros, pero el poder punitivo intervendr cuando las condiciones histricas
requieren que la coaccin podr aportar en la prevencin y reaccin para garantizar a las
personas el derecho a la salud. De esta manera, la construccin de una poltica criminal en
30

Mir Puig, Santiago, Op Cit. , pag. 90 ss

79

un Estado Social y Democrtico de Derecho implica procesos de criminalizacin de

conductas que lesionan intereses colectivos esenciales para el desarrollo integral de la
persona. En situacin contraria, tambin deben darse procesos de descriminalizacin de
aquellas conductas que no se orienten a la proteccin de bienes jurdicos o bien este bien
pueda ser protegido eficazmente por otras polticas pblicas.

4. Principio de Culpabilidad
El reconocimiento de la dignidad humana como derecho que orienta la intervencin del
Estado en los distintos mbitos, adquiere significados preponderantes cuando se refiere a la
intervencin punitiva, pues en ella se manifiesta con mayor dureza la coaccin estatal.

La primera consecuencia del principio de culpabilidad es que las penas son personales, con
el propsito de impedir castigar a una persona por hechos ajenos o bien la responsabilidad
penal colectiva. A pesar de este principio, se discute en el derecho penal moderno la
responsabilidad de las personas jurdicas cuando afectan bienes jurdicos colectivos como
la economa, patrimonio, corrupcin o intereses difusos.

La segunda consecuencia de principio de culpabilidad en sentido amplio, se refiere a la

responsabilidad por el hecho, conocido como derecho penal de acto. Este principio es
fundamental para evitar castigar a la personas por su forma de ser o conduccin de vida,
construido por los regmenes autoritarios basados en la defensa social.

Junto al principio de legalidad, que exige la construccin de tipos relacionados con

acciones, la responsabilidad por el hecho evita que el derecho penal se oriente a sanciones
por formas de ser, que conformara un derecho penal de autor, donde en lugar de castigar el
80

homicidio, el hurto o la estafa, el derecho penal deba castigar al homicida, al ladrn o al

estafador.

La tercera consecuencia se refiere a evitar la responsabilidad objetiva o de resultado, es

decir, que los hechos atribuibles a las personas sern nicamente a ttulo de dolo o culpa,
esto implica actos queridos por el autor (dolo) o bien cometidos por imprudencia (culpa).
Vestigios autoritarios de responsabilidad objetiva todava se encuentran en los
ordenamientos jurdicos, en especial lo que se denomina como versari in re illicita, que se
refiere a atribuir responsabilidad penal por hechos que en su origen son ilcitos pero que
estn fuera del control del autor (art. 22 CP caso fortuito), y los llamados delitos calificados
por el resultado, o sea la agravacin de la pena si un resultado se presenta en el hecho, tal el
caso en nuestro ordenamiento jurdico de incrementar la pena en el caso de la violacin si
resultare la muerte de la vctima (art. 175 CP).

La cuarta consecuencia del principio de culpabilidad se refiere al principio de imputacin

personal que pretende no aplicar la pena para aquellas personas que por sus condiciones
psquicas o estar en proceso de desarrollo, la norma penal no cumple la funcin de motivar
al autor. Tal el caso de los inimputables por la enfermedad mental y la minora de edad. En
este ltimo caso, no se excluye la responsabilidad en forma absoluta, sino la posibilidad de
aplicar medidas socioeducativas para los mayores de 13 y menores de 17 aos.

5. Principio de Humanidad de las Penas

Este principio es el que con mayor claridad se presenta la diferencia entre el derecho del
antiguo rgimen y el producido a raz de la Revolucin Francesa. La historia del derecho
penal evidencia un proceso de disminucin de la violencia ejercida por el poder punitivo. El
81

respeto a la dignidad humana constituye el eje del nuevo derecho penal, el cual se inici
con la desaparicin de las penas corporales y la eliminacin de las personas como la pena
de muerte, la cual lamentablemente subsiste en algunos pases como el nuestro. Se extendi
con la disminucin de la pena de prisin hasta llegar a construir un derecho penal de
alternativas. La idea bsica radica en que el derecho penal constituye de hecho la privacin
de derechos reconocidos, sin embargo esta privacin no puede llegar a tal extremo que
menoscabe la dignidad humana o presente caractersticas que impidan el ejercicio de este
derecho en el futuro. De esta cuenta prevalece en el derecho penal moderno la imposicin
de penas de prisin de larga duracin o permanentes y al mismo tiempo implica que la
privacin de libertad se desarrolle en condiciones humanas, tal como lo expresa el artculo
19 de la Constitucin.

6. Garantas Procesales
El sistema de garantas no se reduce a las de carcter sustantivo como las descritas, por el
contrario, se extiende a la elaboracin de otro conjunto de garantas que expresan la forma
en que ha de establecerse la responsabilidad penal y la ejecucin de la misma. Este
conjunto de garantas, llamadas procesales, son fundamentales, pues su materializacin
tambin reflejan el grado de respeto al Estado de Derecho de los pases. La primera se
refiere a la necesidad de que previo a la imposicin de una pena o medida de seguridad es
imprescindible la existencia de un juicio, en el cual se deber probar la culpabilidad del
autor. Un juicio que rena, como todas las actuaciones estatales, el de ser pblico y por lo
tanto deber ser oral, ante un juez imparcial e independiente, por lo que se exige que la
acusacin corra a cargo de una instancia independiente, responsable de presentar la prueba
de cargo. De la misma manera, la prueba de cargo deber estar sometida a refutacin, es
decir, que el procesado tenga la oportunidad de controlar la prueba, producir aquella que le
82

favorezca y valorarla, o sea la oportunidad de defenderse. De esta manera, las garantas de

juicio previo, inocencia y defensa constituyen las caractersticas sobre las cuales descansa
la construccin de un proceso penal apegado a un Estado de Derecho. Aunado a esto, el
proceso penal no termina con la sentencia sino que extiende sus consecuencias a la
ejecucin de la pena, de tal manera que el condenado tenga la posibilidad tambin de
defenderse frente a los abusos que puedan cometerse durante la privacin de libertad.

Tanto las garantas penales como las procesales conforman el principio de legalidad amplio
que legitima al Estado su potestad coactiva. No se puede hablar entonces que se tenga un
sistema de legalidad a partir de que en determinado modelo de sistema penal subsistan
algunas y falten otras, un Estado de Derecho exige la existencia de todas las garantas. De
esta manera, se puede hablar de grados de legalidad y de garantismo en la medida en que se
respeten todas las garantas. La ausencia de unas u otras conforman derechos penales
autoritarios.

83

D. Doctrina de la Defensa Social y Derecho Penal Guatemalteco.

El modelo del sistema de garantas que exige la Constitucin claramente es contrario a los
principios expresados por la doctrina de la defensa social, que construye un derecho penal
de autor. De la misma manera, el modelo constitucional prohbe la existencia de una
responsabilidad objetiva o sea basada nicamente en el resultado. Los procesos legislativos
y las prcticas judiciales no en todos los sentidos tienden a realizar los principios
constitucionales descritos, tanto la responsabilidad objetiva como la existencia de un
derecho penal de autor est presente en las normas ordinarias y en las prcticas judiciales.
A continuacin se har una descripcin de las instituciones jurdicas contenidas en la parte
general del Cdigo Penal y Procesal Penal que rien con el modelo constitucional y que
tienen su origen en la defensa social, inspirada en la criminologa positivista.

1. Peligrosidad Social
Para la ideologa de la defensa social el concepto de peligrosidad social es fundamental,
pues es precisamente a su alrededor donde construye su poltica criminal tanto de
prevencin como de reaccin. Congruente a este criterio el ordenamiento penal incluye un
catlogo de caractersticas que permitan definir a una persona como peligroso social (art. 87
CP): a) la declaracin de inimputabilidad; b) la interrupcin de la pena por enfermedad
penal; c) la declaracin de delincuente habitual; d) la tentativa imposible, prevista en el
artculo 15 CP; e) la vagancia habitual; f) la embriaguez habitual; g) la toxicomana del
sujeto; h) la mala conducta observada durante el cumplimiento de la pena; e i) la
explotacin o el ejercicio de la prostitucin.

84

Lo que se persigue con la definicin de este catlogo es permitir un pronstico de que la

persona, en base a sus caractersticas, podra en un futuro cometer un delito. En primer
lugar nos encontramos con una contradiccin entre peligrosidad criminal y peligrosidad
social. La peligrosidad criminal hace referencia a una probabilidad razonable, en base a la
comisin de un hecho criminal, de que la persona podr cometer hechos delictivos en el
futuro; mientras que la peligrosidad social constituye un concepto que trasciende a lo
criminal e incorpora por tanto pronsticos de comportamientos criminales como conductas
sociales inaceptables.

La pregunta en cuestin es el lmite, dentro del Estado de Derecho que propugna la

Constitucin, de disear estrategias de intervencin del sistema penal en base a pronsticos
de comportamiento delictivo. Recordemos que entre los principios constitucionales
justificantes del sistema penal se encuentran el de legalidad (art. 17) y mnima intervencin
(art. 1, 2). El primero hace referencia a un derecho penal de acto, es decir que nicamente
las acciones u omisiones, previamente definidas como delitos, justifican una consecuencia
penal, por lo tanto las caractersticas de la persona no deben ser objeto de valoracin
punitiva; y el principio de intervencin mnima se refiere a que antes de definir la
intervencin punitiva debern tomarse en cuenta otros mecanismos sociales menos
gravosos que el penal, de tal manera de que ste constituya el ltimo recurso Estatal para la
solucin de conflictos y disminucin de la violencia.

Las consecuencias para definir la intervencin punitiva en el pronstico delictivo, con base
a los criterios constitucionales expuestos, es limitada. En principio resulta difcil
pronosticar la conducta delictiva, pues en realidad todas las personas estaramos de una u
otra forma incluidos en la probabilidad de cometer hechos de esta naturaleza, por esta
85

razn, el derecho penal hace referencia a la reaccin penal, lo que significa organizar
respuestas en base a los hecho cometidos, pues constituye la nica certeza que legitima la
utilizacin del instrumento ms violento del Estado para el control social, como lo es el
sistema penal.

Por esta razn, la intervencin penal en base a la peligrosidad criminal deber ser eliminada
como consecuencia directa de que la accin y el grado de afectacin a un bien jurdico,
conforman un lmite para la intervencin punitiva. Si el poder punitivo quiere ser
democrtico y coherente con los principios constitucionales, deber respaldar sus
decisiones en un sentido motivador para aquellas personas que padecen enfermedades
mentales y por tal condicin la realidad social se les presenta de una manera confusa. Esto
implica ser creativos en los tratamientos psiquitricos y psicolgicos, pero nunca de
minusvala atacndolos de peligrosos sociales. . De esta cuenta, la inimputabilidad se debe
interpretar como una garanta antes que como una condicin que menoscabe la dignidad de
las personas.

En el caso de los menores de edad la inimputabilidad implica tambin una garanta y jams
ser observada como un criterio de peligrosidad social. Para ellos, la intervencin punitiva
est limitada por su condicin de que se encuentran en una condicin de completar el
proceso de socializacin (educacin, familia, medio social) y por lo tanto estructuralmente
existen impedimentos que limitan la exigibilidad punitiva en iguales condiciones que al
adulto. Estos impedimentos legales de participacin social se refieren a: no poder disponer
de sus bienes libremente; limitacin de participacin poltica, pues les est vedado el
derecho a elegir y ser electos a puestos pblicos; su limitacin al campo laboral sin
autorizacin de sus padres; y la limitacin a disponer libremente sobre su estado civil entre
86

otros. De esta cuenta, estos impedimentos en la participacin social implican ya una

desigualdad que debe ser compensada en el campo del control social punitivo. Este es el
criterio expuesto por la Constitucin en su artculo 20 sobre la inimputabilidad de los
menores, recogido tambin por la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley de
Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia (LPINA, Decreto 27-2003). En estos
trminos, la inimputabilidad de los menores no significa irresponsabilidad y menos
peligrosidad criminal o social, sino por el contrario, verificar, en base a sus condiciones
sociales y personales, respuestas a la reaccin penal diferente a las penas previstas para los
hechos delictivos que cometan.

En lo que se refiere a la inimputabilidad por cometer el hecho en condiciones de

enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto o trastorno mental transitorio, el criterio
de pronstico para la comisin de delitos se deber interpretar en forma restringida. En
estas circunstancias estamos frente a personas en que claramente tenan obstculos para que
en la situacin concreta pudieran motivarse por la norma penal. La nica exclusin que
contempla el Cdigo Penal en el artculo 23 se refiere a que el autor, en la situacin de
trastorno mental transitorio, ste haya sido buscado deliberadamente para cometer el hecho,
lo que implicara un tratamiento judicial en condiciones de normalidad.

En los otros casos, la peligrosidad criminal implica que como condicin previa el autor
haya cometido un hecho delictivo, de tal manera que en principio incluir a una persona
dentro de esta categora, sin esta condicin previa, significara la criminalizacin directa
por la condicin personal. Slo la existencia de un ilcito penal (tpico y antijurdico),
87

podra justificar someter a la persona a un diagnstico para determinar si rene las

condiciones de inimputabilidad descritas. En caso afirmativo procede la prognosis, que
consiste en la evaluacin de su personalidad en base a criterios cientficos, de que la
persona, con un grado razonable de certeza, podra cometer hechos delictivos. En base al
diagnstico y la prognosis delictiva podra determinarse la necesidad de apoyarle en un
tratamiento teraputico, el cual servir de base para la determinacin de la medida de
seguridad.

La interrupcin de la ejecucin de la pena por enfermedad mental para ser declarado como
peligroso social resulta inaceptable, dentro del principio de responsabilidad por el hecho
que propugna la Constitucin, pues su tratamiento, de conformidad con el Cdigo Penal,
adquiere consecuencias de no computar el tiempo de la enfermedad dentro de la pena
asignada en la sentencia. De esta manera se estara castigando a la persona dos veces por el
mismo hecho.

No menos contradictorio al Estado de Derecho resulta el declarar peligrosos sociales a los

que se dedican a la vagancia, prostitucin y la embriaguez habitual o toxicomana, pues se
castiga de preferencia las opciones de vida en la cual el derecho penal no debe interferir.
Bajo estos trminos, se asume de hecho que estas personas, por la conducta de vida
asumida, no pueden motivarse por el derecho y por lo tanto la comisin de un delito o falta
los hace acreedores de un pronstico delincuencial. Al decir que el derecho penal no debe
intervenir en estas circunstancias, no significa que el Estado no intervenga, por el contrario,
significa que no es a travs de la coaccin como se debe responder sino que a travs de
polticas pblicas de asistencia, pero que no impliquen en ningn momento afectacin a la
dignidad o privacin de libertad.
88

En el mismo sentido se inscriben la peligrosidad social definida por la declaracin de

delincuencia habitual y tentativa imposible. En la primera se asume que la persona no
puede motivarse por el derecho, situacin imposible de determinar en casos concretos, y
por lo tanto resulta inaplicable una medida de seguridad; y la segunda el declarar peligroso
social a una persona que ni siquiera ha puesto en peligro un bien jurdico, lo que implica
castigar acciones no idneas para la realizacin de tipos penales.

2. El Sistema de Penas
Las penas previstas por el ordenamiento penal se diferencian en principales y accesorias.
Las primeras debern estar claramente establecidas en los tipos penales y se reducen a
cuatro: pena de muerte, de prisin, arresto y multa. Cada una se orienta a la privacin de
derechos reconocidos por la Constitucin: vida, libertad y patrimonio respectivamente.
Mientras las segundas, accesorias, se aplican como complemento segn la naturaleza del
delito. La pena de muerte es contraria al principio de que el Estado tiene el deber de
garantizar la vida de todos los habitantes, aun cuando est expresamente contenida en el
ordenamiento constitucional con limitaciones (art. 18), no es posible concebir un Estado
cuya existencia adquiere fundamento en garantizar la vida a TODOS los habitantes (art. 1,
2 y 3 CR) y al mismo tiempo se proponga la eliminacin de algunos en base a la defensa
social, como el grado de peligrosidad social, o bien por responsabilidad objetiva. Aunado a
lo anterior constituye una pena cruel e inhumana, resabio del derecho penal autoritario del
antiguo rgimen depuesto por las ideas del iluminismo. La tendencia moderna es a su
eliminacin, tal como lo expresa Naciones Unidas y la Convencin Americana de Derechos
Humanos que prohbe ampliarla para nuevas figuras delictivas.

89

La pena de prisin, que se constituye como el centro de gravedad del derecho penal por
contemplarla la mayora de los delitos, tambin tiene influencia de la ideologa de la
defensa social. La posibilidad de que su aplicacin se extienda hasta 50 aos constituye un
mecanismo de privar por completo a una persona de la esperanza de vivir en sociedad. La
privacin de libertad constituye de por s una afectacin a la persona, cualesquiera que sean
las condiciones, pero la privacin de libertad por largos perodos causa afectaciones
irreversibles a la persona, lo que implica entonces una pena cruel, inhumana y degradante31.
De la misma manera, las penas largas de prisin contradicen el principio constitucional que
le asigna al sistema penitenciario: tender hacia la resocializacin y reeducacin del
condenado (art. 19 CR), por lo que la prisin prolongada priva a la persona de motivarse a
participar en los programas previstos en los centros penales, cuando existan.

El arresto, que est previsto para las faltas, tambin contiene principios basados en la
defensa social, principalmente cuando establece la posibilidad de que se apliquen medidas
de seguridad cuando revele la persona un grado de peligrosidad social (art. 86 y 480 CP
inciso 5)

La multa constituye la nica pena alternativa a la prisin que existe en el ordenamiento

jurdico penal, previndose que para su determinacin se tomar en cuenta la situacin
socioeconmica del condenado, pudiendo realizar acuerdos de pago por amortizaciones
peridicas. En caso de falta de pago, sta pena se convertir a pena de prisin (lo que le
hace perder su carcter alternativo a la privacin de libertad). Aunado a lo anterior, por la
caracterstica de SER insolvente, automticamente se convierte en privacin de libertad

31

Ramrez Luis (Captulo Ejecucin Pena Privativa de Libertad) y otros, Manual de Derecho Penal
Guatemalteco, Artemis Edinter, 2000, pag. 613
90

(art. 55 CP). De esta manera, esta pena contiene claramente principios que facilitan la
criminalizacin de caractersticas de la persona, propio de la defensa social, que en este
caso se convierte en la criminalizacin de la pobreza. Si se agrega el reconocimiento
constitucional de que no hay prisin por deudas (art. 17), extendiendo el principio de que
hay una obligacin de pago, la conversin de la multa en privacin de libertad resulta
inconstitucional.

3. Determinacin de la Pena
Determinar la pena en el caso concreto constituye un elemento esencial dentro del derecho
penal. El principio de legalidad de los delitos y las penas (art. 17), tiene su origen en el
movimiento poltico de la Revolucin Francesa. Antes de este suceso, los jueces podan no
slo aumentar y disminuir las penas sealadas por la ley, sino incluso imponer otras
distintas. El movimiento liberal quiso terminar con esta tradicin arbitraria imponiendo un
principio de legalidad con el fin de garantizar el derecho de igualdad y la sujecin del juez
a la voluntad popular reflejada en la ley32. El resultado de esta propuesta fue congruente en
relacin al principio de legalidad y seguridad jurdica, pero no as con el principio de
igualdad, pues no permita al juez en el caso concreto definir la pena adecuada,
especialmente con la existencia de los lmites establecidos en los mnimos de la pena fijada
en la ley para algunos delitos de menor impacto, en especial los que afectan al patrimonio.

Fue as como posteriormente se implement la definicin en cada delito de los mximos y

mnimos para cumplir con los principios de legalidad de las penas, pues se defina un rango

91

especfico que serva de lmite en la aplicacin; de proporcionalidad segn la afectacin al

bien jurdico y el de igualdad al momento de determinar la pena en el caso concreto dentro
de rangos, lo que permita al juez ajustar las penas a la gravedad del hecho entre un mnimo
y un mximo previsto. La incorporacin del sistema penitenciario, en principio en el rea
administrativa y en la actualidad con mayor presencia de rganos jurisdiccionales, trajo
como consecuencia tres momentos de determinacin de la pena: individualizacin legal de
la pena; individualizacin judicial; y la individualizacin penitenciaria de la pena.

En la determinacin legal de la pena se supone que la misma ha sido fijada por el rgano
legislativo en cada tipo, que implica un proceso de discusin poltica bajo los lmites
establecidos, en especial el de proporcionalidad en abstracto de conformidad con la
jerarqua de bienes jurdicos que se pretenden proteger y el de humanidad de las penas. La
individualizacin legal de la pena incluye la determinacin de su extensin a aplicar,
partiendo del mximo y mnimo de la pena prevista en el tipo, siguiendo la aplicacin de
las reglas relativas a los hechos consumados cometidos por los autores, las reglas relativas a
la tentativa, la complicidad, concurso de delitos, delitos continuados y las circunstancias
que modifican la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes). Ya en la determinacin
legal de la pena aparecen resabios de la ideologa de la defensa social, pues existen
agravantes que no se refieren directamente al hecho o a las circunstancias bajo las cuales se
cometi sino que especficamente a caractersticas propias del autor: la reincidencia (art. 27
numeral 23 CP) y la habitualidad (art. 27 numeral 24 CP). La primera se refiere el haber
cometido un nuevo delito despus de haber sido condenado anteriormente por otro; y la
habitualidad el cometer un nuevo delito despus de haber sido condenado por dos delitos
anteriores. Estos agravantes son contrarios al principio de responsabilidad por el hecho que
32

Mir Puig, Santiago, opcit. Pag. 745

92

se juzga, retrayendo anteriores condenas con el fin de agravar la pena. En otras palabras se
contradice el principio de que nadie puede ser juzgado por el mismo hecho dos veces (ne
bis in idem).

Slo a partir de la determinacin legal de la pena para el autor, se proceder a su

determinacin judicial, la que presenta dos momentos: la determinacin judicial en sentido
amplio y en sentido estricto33. En la primera, el juez verifica si procede la suspensin
condicional de la pena (art. 72 CP) o el perdn judicial (art. 83 CP), mientras en la segunda
se pretende la determinacin de la pena especfica.

En su determinacin amplia, dependiendo de requisitos reglados, la pena no inicia su

ejecucin y queda, como un beneficio para el condenado, pendiente su ejecucin mientras
no cometa otro delito o se incumpla las medidas impuestas en su sustitucin. Ya en este
momento aparecen resabios de la ideologa de la defensa social, lo que priva la aplicacin
de este beneficio en condiciones de igualdad. En la suspensin condicional de la pena se
establece como uno de sus requisitos que de la naturaleza del delito cometido, sus mviles
y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volver a
delinquir (art. 72 inciso 4); y en el caso del perdn judicial, se contempla como requisito
que de los mviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en ste
peligrosidad social y pueda presumirse que no volver a delinquir.

Para su determinacin en sentido estricto, al condenado se le fija la pena en concreto la que,

salvo circunstancias durante la ejecucin que sern analizadas en el siguiente apartado,
deber cumplir en un centro de condena. Esta ser definida por el tribunal de sentencia

93

entre el mnimo y mximo determinado legalmente. Los criterios para definirla atienden en
unos casos a la gravedad del hecho, como sucede con la mencin a la extensin e
intensidad del dao causado, los antecedentes personales de la vctima y aquellas
circunstancias agravantes y atenuantes que tienen relacin con el injusto. Y en otros casos
se refieren a la culpabilidad del autor, como pasa con los antecedentes personales de este,
el mvil del delito y, la mayor o menor peligrosidad del culpable, as como tambin a
las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al autor34.

Los antecedentes personales del condenado se refieren a elementos psicosociales que han
condicionado la ejecucin del hecho, tales como la extrema pobreza, familia desintegrada,
escasa instruccin, o sea circunstancias de co-culpabilidad social que en todo caso se
orientan a beneficiar al condenado35. Por el contrario, el grado de peligrosidad social,
aparece como elemento para determinar la pena como resabio de la ideologa de la defensa
social. De esta manera, el hecho no es el nico que se le reprocha al autor, sino que
tambin caractersticas del autor que hacen pronosticar, por s mismas, que volver a
delinquir.

4. Beneficios Penitenciarios
El cumplimiento de la pena privativa de libertad es donde se presenta en su mayor
intensidad la finalidad que se persiga con la pena. En el caso del derecho penal
guatemalteco, la Constitucin (art. 19) establece que el sistema penitenciario debe tender a
la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos y cumplir en el tratamiento de los
mismos con las siguientes normas mnimas: a) deben ser tratados como seres humanos; no

33
34

ibid, pag. 753

Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Elezar Lpez y varios autores, opcit. Pag. 661
94

deben ser discriminados por motivo alguno, no podrn infligrseles tratos crueles, torturas
fsicas, morales, psquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado
fsico, acciones denigrantes a su dignidad, o hacerles vctimas de exacciones ilegales, ni
sometidos a experimentos cientficos; b) deben cumplir las penas en los lugares destinados
para el efecto. Los centros penales son de carcter civil y con personal especializados; y c)
tienen derecho a comunicarse, cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor,
asistente religioso o mdico, y en su caso, con el representante diplomtico o consular de su
nacionalidad.

A diferencia de otras finalidades de la pena, retribucin, donde se privilegiar la

proporcionalidad de la pena y la segregacin del condenado para la expiacin de sus actos
delictivos; o bien la prevencin general negativa, donde se buscar por medio del sistema
penitenciario causar temor a la colectividad que se abstenga de cometer delitos, la
Constitucin instaura la finalidad de la prevencin especial positiva, o sea que el sistema
penitenciario deber generar las condiciones adecuadas para evitar la reincidencia delictiva
de la persona en concreto. Esta concepcin es producto del positivismo criminolgico, para
el cual la crcel se convirti en el centro de estudio para determinar las causas de la
delincuencia y al mismo tiempo de tratamiento de los reclusos. La criminologa moderna ha
demostrado que en todo caso la privacin de libertad constituye en s un dao para la
persona.

El planteamiento central de la crtica al tratamiento en privacin de libertad es cmo

ensear a vivir en libertad privando de libertad. Este dilema no ha sido resuelto, e incluso se
ha llegado a la conclusin de que no se puede asegurar la resocializacin del tratamiento
35

Ibid, pag. 662, concepto jurdico desarrollado por Zaffaroni

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penitenciario por la razn de no quedar claro los valores a internalizar por la persona, en
principio por la pluralidad de valores que contienen los diferentes sectores sociales que
conforman la estructura social. Por este motivo, en la actualidad el concepto de
resocializacin se concibe dentro de lmites, como debera interpretarse

nuestra la

Constitucin en su artculo 19, en el que se debe asegurar por lo menos: a) durante la

privacin de libertad se debe reducir al mnimo los efectos desocializadores del encierro; b)
reconocer el status jurdico del privado de libertad como persona con derechos, slo
limitados por la resolucin judicial y lo establecido en las leyes; c) obligacin del sistema
penitenciario de dotar a la persona de los elementos necesarios para un desarrollo personal
adecuado (trabajo, educcin, salud, asistencia social; d) participacin democrtica del
interno en la organizacin de las actividades penitenciarias tendientes a su reintegro a la
sociedad, aquellas que por su naturaleza no afecten la seguridad; e) favorecer los contactos
mnimos con el mundo exterior; y; f) carcter voluntario del tratamiento y garantas para el
condenado que su negacin a participar en dichos tratamientos no impliquen ninguna
consecuencia desfavorable36.

Esta nueva dimensin de la resocializacin incorpora tambin el principio que encierra la

prevencin especial positiva: la necesidad de continuar la privacin de libertad si
determinados requisitos se han cumplido. En nuestro sistema jurdico existen dos
posibilidades: la suspensin condicional de la pena (art. 78-82 CP) y la aplicacin del
rgimen progresivo (prelibertad y redencin de penas) (Ley del Rgimen Penitenciario,
Decreto 33-2006)). Los dos sistemas son propios del positivismo en el sentido de que el
tratamiento durante la privacin de libertad pueda incidir en la incorporacin de

36

Salt, Marcos, Lneas Bsicas para una Reforma Progresiva del Derecho Penitenciario en Latinoamrica, en
prensa, pag. 13
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determinados valores, si esto se ha logrado, la condena es innecesaria. Las repercusiones

dentro del sistema de penas puede ser contraproducente, pues induce al incremento
desmedido de los mximos de la pena y su imposibilidad de implementar cuando, por
ejemplo en nuestro medio, se carece de programas suficientes de trabajo y educacin que
faciliten la aplicacin de Ley del Rgimen Penitenciario.

Entre los requisitos para la no aplicacin de la redencin de penas se encuentra el no haber

sido declarado, por medio de informe del Equipo Multidisciplinario de Tratamiento, como
delincuente de alta peligrosidad social. Este requisito es propio de un derecho penal de
autor, donde se penaliza las caractersticas personales antes que el beneficio sea en base al
hecho que se juzga en ese momento.

5. Medidas de Seguridad.
Junto a las penas privativas de libertad nuestro sistema jurdico, congruente con el sistema
vicarial implementado con la influencia del positivismo criminolgico, incorpor las
medidas de seguridad. A diferencia de las penas, que con la influencia del iluminismo se
caracterizaron por desarrollarse dentro de lmites en base al principio de legalidad, las
medidas de seguridad se implementaron con la exclusiva finalidad de desarrollar hasta sus
ltimas consecuencias la prevencin especial, con dedicacin exclusiva para aplicarse en
caso de detectarse un estado peligroso.

Como es sabido, la prevencin especial pretende, a travs del tratamiento diseado

especficamente para el autor concreto, remover las causas que provocan su
comportamiento desviado. El problema fundamental a determinar para cumplir con la
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finalidad de la prevencin especial es saber cundo se ha logrado remover estas causas. La

consecuencia directa fue romper con el principio de proporcionalidad, lo que implic que
las medidas de seguridad tuvieran una duracin indeterminada, tal como lo contempla
nuestro ordenamiento jurdico penal (art. 85 CP).

La definicin de lo que significa estado peligroso, y por lo tanto la aplicacin de medidas

de seguridad, se extendi tanto a situaciones predelictuales como tambin cuando se ha
cometido un hecho delictivo.

Nuestro sistema jurdico incorpora tanto su aplicacin

postdelictual como predelictual. En este ltimo punto se debe entender as, pues se aplican
incluso en caso de existir una condena absolutoria (art. 86), lo que es contrario a la
responsabilidad por el hecho que sigue la Constitucin (arts. 5, 6 y 17).

Otra manera de imponer las medidas de seguridad en forma predelictual lo constituye la

tentativa imposible (art. 15 y 92 CP). Esta se presenta cuando el autor pretende conseguir el
resultado del delito por medios inadecuados u orienta su accin sobre objetos donde la
consecuencia sera imposible de realizarse; por ejemplo, el autor que pretende causar la
muerte a una persona por actos de brujera. En tal situacin en ningn momento se pone en
riesgo el bien jurdico vida, por lo que sera contrario a la exigencia de deducir
responsabilidad penal al menos en la tentativa, donde se requiere que existan actos
exteriores idneos y en donde por causas ajenas al autor, el resultado no se produce (art.
14CP).

Las de medidas de seguridad tambin se podrn aplicar cuando ya se ha cumplido la pena

(art. 90 CP), siempre y cuando se considere que la persona presenta indicios de peligrosidad
y que dentro de los elementos atenuantes para determinar la pena se encuentre la
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inferioridad psquica descrita en el artculo 26 inciso 1 del Cdigo Penal. Esta aplicacin
tambin constituye una violacin al principio de responsabilidad por el hecho pues extiende
las consecuencias de la privacin de libertad ms all de la impuesta en la sentencia
condenatoria.

6. Prisin Preventiva
El derecho penal en sentido amplio, incluye tanto al derecho penal sustantivo, procesal y
penitenciario, y desde una perspectiva de sus consecuencias, implica tener una visin
integral, a lo que llamamos coherencia intrasistemtica de las normas, esto es que, tal como
expresamos en apartados anteriores, los principios que limitan el ejercicio del poder
punitivo, conformen un sistema de garantas, y como realizadores de una poltica criminal,
se orientan a mantener su funcin social de economa de violencia. En el mismo sentido, es
de reconocer que el derecho procesal penal, adems de cumplir la funcin de definir parte
de la poltica criminal, es al mismo tiempo el que le da vida en los casos concretos al
derecho penal sustantivo. En otras palabras, sera impensable la aplicacin de una pena
determinada sin que previamente no se haya iniciado un proceso penal determinado. De
esta manera, tal como lo contempla la Constitucin en su artculo 12, nadie puede ser
privado de sus derechos, en este caso una pena, sin que previamente se haya desarrollado
un juicio previo.

Consecuencia directa del juicio previo existe el status jurdico de culpabilidad, en el sentido
de que es en un juicio oral y pblico donde debe declararse en la sentencia para que en
forma legtima pueda imponerse la pena. Por tal razn, antes de la declaratoria de
culpabilidad en una sentencia, consecuencia directa del juicio, el status jurdico de la
persona es el de inocencia. As lo reconoce la Constitucin en su artculo 14, que va ms
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all de la presuncin, pues afirma que la persona es inocente mientras no se le haya

declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada.

El considerar a una persona inocente hasta que una sentencia declare la culpabilidad por un
hecho delictivo, no significa simplemente un juego de palabras para justificar un argumento
al momento de redactar la sentencia. En principio significa que la persona sea tratada como
inocente, por lo tanto debe ser molestado en lo mnimo durante el proceso, esto por dos
razones: en primer lugar porque la responsabilidad de probar la culpabilidad corresponde al
que ejerce la accin penal (en nuestro caso al Ministerio Pblico); y en segundo lugar para
que la persona pueda ejercer su derecho de defensa para oponerse a la pretensin acusadora
o bien disminuir sus consecuencias.

Con el fin de garantizar los resultados del proceso, es decir la posibilidad real de aplicar la
pena, se han establecido medidas de coercin procesal dentro de las que se encuentra la
prisin preventiva. Su origen histrico radica en el sistema inquisitivo donde su aplicacin
constituy la regla en los procedimientos penales, a travs de la cual se cometieron
arbitrariedades tales como la tortura y encierro indeterminado. Su existencia fue una de las
principales crticas del iluminismos que desemboc en la construccin del principio de
inocencia, con el fin de limitar su aplicacin a criterios ms objetivos orientados para
asegurar la presencia del imputado en el proceso (como el peligro de fuga), o bien de evitar
que el imputado desarrolle acciones tendientes a limitar la investigacin (obstaculizacin de
la verdad).

El logro terico desarrollado por la Escuela Clsica del Derecho Penal, que fue recogido
por las sucesivas constituciones, no fue aceptado por la Escuela Positiva, quienes a travs
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de la doctrina de la Defensa Social, promovieron el rechazo al principio de presuncin de

inocencia por considerar que ste no tiene cabida para la proteccin de la sociedad, pues el
imputado es ya en el peor de los casos un antisocial, de esta manera, se debern realizar
dictmenes relacionados con su personalidad que justifiquen la aplicacin de la prisin
preventiva.37 La influencia del positivismo criminolgico provoc cambios sustanciales en
la definicin de los procesos penales, donde se rechazaron los criterios objetivos para la
aplicacin de la prisin preventiva orientado sus efectos a criterios relacionados con el
grado de peligrosidad del autor.

La reforma de la justicia, iniciada con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal
Penal en 1994, introdujo modificaciones sustanciales relacionadas con materializar el
principio de inocencia reconocido en la Constitucin en su artculo 14 y los lmites de la
aplicacin de la prisin preventiva del artculo 13 que exige un desarrollo sustancial de la
imputacin: existencia de un hecho delictivo y motivos racionales y suficientes para creer
que la persona ha tenido un grado de participacin en l. Para tal efecto, el nuevo
ordenamiento procesal introdujo criterios objetivos propuestos por la Escuela Clsica del
Derecho Penal, es decir peligro de fuga y obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
(Art. 259 - 263 CPP). Para orientar al juez en su aplicacin se previ que tomara en cuenta
la gravedad del hecho y descripciones sobre los requisitos objetivos que la justifican. Con
el fin limitar en forma racional su aplicacin, se disearon medidas sustitutivas a la prisin
preventiva (art. 264 CPP), siempre y cuando el peligro de fuga o de obstaculizar la
averiguacin de la verdad pueda ser evitado por otra medida menos gravosa. Entre estas
medidas se encuentran: arresto domiciliario; obligacin de someterse a cuidado de una

37

Ampliamente al respecto. Llobet Rodrguez Javier, La Prisin Preventiva, Editorial Mundo Grfico, San
Jos Costa Rica, 1997, pag. 74 ss
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persona o institucin; obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la

autoridad que se designe; prohibicin de salir sin autorizacin del pas o localidad
determinada; prohibicin de concurrir a determinados lugares; prohibicin de comunicarse
con determinadas personas; la prestacin de una caucin econmica; y la simple promesa
del imputado de someterse al procedimiento.

Con esta propuesta se busc hacer realidad el principio de que la persona fuera tratada
como inocente durante el proceso, modificando de raz la tradicin inquisitiva de nuestro
ordenamiento procesal. Sin embargo, la cultura inquisitiva impregnada en las prcticas
judiciales y legislativas, ahora con la influencia de la ideologa de la defensa social,
introdujo prohibiciones a la utilizacin de las medidas sustitutivas, forzando as la
aplicacin de la prisin preventiva con criterios de un derecho penal de autor.38 De esta
manera, se limit la aplicacin de medidas sustitutivas a los reincidentes, delincuentes
habituales; y a los imputados por delitos de homicidio doloso, asesinato, parricidio,
violacin agravada, violacin de menor de doce aos, secuestro, sabotaje, robo agravado y
hurto agravado el cual fue declarado inconstitucional posteriormente. Esta disposicin es
contraria a la exigencia constitucional para limitar la libertad en forma provisional durante
el proceso (art. 13), como lo es el desarrollo de la investigacin de donde se deduzca que se
ha cometido un hecho delictivo; y que existan motivos racionales y suficientes sobre la
participacin del sindicado, criterios propios de un derecho penal de acto. De conformidad
con esta modificacin legislativa, la simple denuncia de uno de los hechos delictivos
descritos o bien que la persona sea reincidente o habitual bastar para que se dicte la prisin
preventiva sin necesidad de los requisitos establecidos en la Constitucin.

38

El artculo 264 del Cdigo Procesal Penal fue modificado por los Decretos 32-96, 30-2001 y 28-2011
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