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precedentes
The decision system of the Supremo Tribunal Federal and the problem of precedents
creation
RESUMO
O objetivo do artigo fazer uma crtica ao sistema de deciso do Supremo Tribunal
Federal, modelo que dificulta a formao de precedentes coerentes. Em primeiro lugar, ser
apresentado como raciocinar a partir de precedentes, quais as vantagens deles e sob quais
condies possvel segui-los. Depois, ser analisado o modelo de votos mltiplos, com as
qualidades e problemas que caracterizam esse modo tradicionalmente adotado nas cortes
brasileiras. Ser feita a anlise da Extradio n. 1085 para demonstrar que os problemas
discutidos j acontecem na jurisprudncia da corte suprema. O voto de cada ministro que
determinou a posio da corte no caso referido ser detalhado para que se verifique a capacidade
de haver futuro uso dos precedentes em casos semelhantes.
Doutorado em Direito Constitucional com bolsa CAPES (2013-), Mestrado Acadmico com bolsa CNPQ (2012),
Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao com Lurea Acadmica em Cincias Jurdicas e Sociais
(2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Professor do Centro Universitrio
Metodista - IPA (2014-) e de ps-graduaes lato sensu. Editor-Executivo da Revista Cadernos do Programa de
Ps-Graduao PPGDir./UFRGS (2012-) e Membro do Corpo Editorial da Revista E-Civitas (2014-). Pesquisador
dos Grupos de Pesquisa CAPES: A Revoluo Federalista e o Iderio Parlamentarista (2014-), Clssicos do Direito
do Estado (2014-) e Direito e Filosofia (2012-). Membro do Conselho de Ps-Graduao do Programa de PsGraduao em Direito da UFRGS (2012-2013 e 2014-). Ex-Membro da Comisso de Ps-Graduao do Programa
de Ps-Graduao em Direito da UFRGS (2013-2014). reas de Pesquisa: Direito Constitucional, Histria do
Direito, Teoria do Estado e Filosofia do Direito. Trabalho submetido em: 30 jul. 2014.
**
Graduando em Cincia Jurdicas e Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS (2012-).
Bolsista de Iniciao Cientfica Voluntrio do grupo Processo Civil e Estado Constitucional (2014-).
ABSTRACT
The objective of the paper is to criticize the decision model of Brazilian Supremo
Tribunal Federal, which difficults the creation of coherent precedents. First, it will be presented
what is reasoning from precedent, the advantages of following them and how it is possible.
Then, we will analyze the model of multiple votes, with the qualities and the problems that
mark this system traditionally utilized in Brazilian courts. The analysis of Extradition number
1085 will be done to demonstrate that the problems discussed already happen in the cases of
the Supreme Court. The vote of each justice that determined the court's decision in the case will
be detailed to verify the capacity of the precedents to be used in cases alike in the future.
INTRODUO
mesma jurisdio, assim como decises da mesma corte de apelao, a que as cortes atribuem
valor de deciso obrigatria (SUMMERS, 1997, p.364).
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem diversas ferramentas a sua disposio para
julgar inconstitucionalidades. Muitas delas, por deciso do constituinte ou construo
jurisprudencial recente, tm caractersticas transcendentes em relao s partes e so
associveis aos precedentes do Common Law (MENDES, 2011, p. 310-322). So decises com
efeitos amplos, obrigando jurisdicionados que no tiveram envolvimento com o caso e tambm
o prprio Estado.
soluo para o caso o que exige que o tomador de deciso analise-o em sua riqueza de
detalhes, especialmente normativos. Tratar algumas decises como j resolvidas permite que
os juzes decidam com mais facilidade, diminuindo o tempo de durao do processo
(MARINONI, 2010, p. 186-187).
Apesar dessas trs grandes qualidades gerais, seguir um precedente no uma tarefa
simples. Em sentido amplo, eles serviro para casos similares ou iguais no futuro. No entanto,
a clareza da definio em um precedente pode ser fundamental para que a capacidade de seguilo seja facilitada. Ter um precedente sobre raas de cachorro em condomnios pode acabar
sendo pouco til quando a conveno do prximo imvel litigante falar apenas em tamanhos
ou pesos. O caso em mos e o caso do precedente no so, e no sero, exatamente iguais
(SCHAUER, 2009, p. 44). Ter a resposta a um caso concreto no o suficiente para saber
determinar os demais problemas trazidos resoluo do poder judicirio. Saber exatamente a
ordem contida em um precedente um fato fundamental para que ele possa ser seguido.
Para analisar se o caso anterior realmente um precedente para o atual, preciso olhar
para a ratio decidendi a razo pela qual a corte decidiu. Precisamos saber no s o que a corte
decidiu, mas por que a corte decidiu de determinada maneira (SCHAUER, 2009, p. 50).
Uma clssica possibilidade de achar a ratio, proposta por Goodhart, seria olhar para os
fatos do caso do precedente como descritos pela corte e tomar os elementos fundamentais desses
fatos, em conjunto com o resultado do caso, como ratio decidendi (SCHAUER, 2009, p. 51).
Porm, analisar somente os fatos da deciso nem sempre ajuda a determinar se o caso similar
ao caso do precedente. Isso acontece, dentre muitos motivos, porque os fatos podem ser
caracterizados em nveis de generalidade diferentes (DUXBURY, 2008, p. 86). Por exemplo,
um caso envolvendo um carro pode ser caracterizado como um caso envolvendo um meio de
transporte ou como um caso envolvendo um produto de consumo. Conhecer o fundamento da
deciso do juiz essencial.
Outro importante modo para determinar a ratio seria se voltar para as palavras usadas
na fundamentao da deciso em seu significado literal, conforme a doutrina de Schauer (2009,
p. 53)1. Se a corte decidiu tomar uma deciso porque "donos de cachorros so responsveis por
ataques", um caso posterior envolvendo um urso no estaria englobado pelo precedente.
1
Sobre significado literal e a possibilidade da linguagem limitar a tomada de deciso, consultar Formalism, nas
pginas 524 a 530; Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law
and in Life, nas paginas 53 a 73 e A Critical Guide to Vehicles in the Park, nas pginas 15 a 20, todas do autor
Frederick Schauer.
deveria ser essa direo (WALDRON, 1999, p. 102). E essa base comum para a ao em
questes de justia no deve ser fundada na possibilidade de criao de um consenso amplo,
mas deve ser forjada respeitando os desacordos (WALDRON, 1999, p. 106). As decises de
uma corte constitucional tm essa caracterstica de direo comum pela sua amplitude. E,
apesarem de serem to poucos membros, no se deve supor que formar um consenso em todos
os casos possvel. Um mtodo de deliberao que respeita esses desacordos o da deciso
majoritria.
Quando um grupo precisa tomar uma deciso, o sistema do voto majoritrio permite que
todos tomem uma escolha poltica comum apesar dos desacordos entre eles (WALDRON, 1999,
p. 158). Tambm, esses sistemas permitem que qualquer pessoa identifique qual a escolha
favorecida pela maioria, ainda que essa escolha parea incorreta para o observador
(WALDRON, 1999, p. 107-108).
A deciso majoritria respeita as diferenas de opinies sobre justia porque no ignora
o ponto de vista de ningum em nome de um consenso imaginrio. Esse respeito concerne
maneira que tratamos as crenas dos demais sobre a justia em circunstncias em que nenhuma
crena autojustificatria. Todo indivduo deve contemplar a possibilidade de sua crena estar
equivocada, e no deve agir ignorando essa possibilidade (WALDRON, 1999, p. 111). Devese entender que h outras mentes trabalhando nas questes que enfrentamos e que as diferenas
nas experincias, em conjunto com a complexidade das questes tratadas, fazem com que
pessoas racionais assumam posies diferentes.
O mtodo de deciso majoritria d um peso positivo ao fato de que um determinado
membro de um grupo sustente uma certa opinio (WALDRON, 1999, p. 113). Sustentar uma
opinio pode se tornar essencial para que toda a sociedade adote uma escolha. Isto , o sistema
de voto majoritrio pode tornar as opinies decisivas (WALDRON, 2013, p. 20). Por exemplo,
em uma votao composta de 9 legisladores, com 4 votos a favor da poltica y e 4 a favor da
poltica x, o ltimo voto que est para ser dado ter importncia na escolha da opinio que
prevalecer. O ponto de vista de cada um pode ser minimamente decisivo (WALDRON, 1999,
p. 114). Esse efeito verdadeiro em grandes grupos, como os estudados por Waldron, mas se
torna ainda mais verdadeiro quando suas consideraes so tomadas sobre cortes judiciais. Isso
garante que todos os membros dela tenham efetivo peso nas deliberaes.
Esse sistema tem outra caracterstica fundamental: a neutralidade. O sistema de
deliberao majoritrio neutro entre as diferentes opinies no favorece nenhuma em
detrimento de outra. Desse modo, justo para os diversos apoiadores de diversas opes
(WALDRON, 2013, p. 20). Participar do grupo minoritrio e no ter a opinio seguida uma
possibilidade constante, mas essa ocorrncia no prejudicar a posio.
O mtodo de deciso majoritria ainda equitativo. D igual peso ao ponto de vista de
cada pessoa no processo pelo qual ser selecionado um desses pontos de vista como o do grupo
(WALDRON, 1999, p. 114). Esse um dos elementos essenciais do sufrgio na poltica, mas
tambm um elemento importante para garantir a igualdade em uma corte de magistrados. Ele
dificulta que se estabeleam hierarquias no grupo, inclusive as informais.
O sistema de deciso majoritria d ao ponto de vista de cada indivduo o maior peso
possvel. Em algumas situaes, como no caso de uma eleio, pode parecer que cada voto tem
um valor baixo. Mas se uma deciso deve ser tomada por muitas pessoas, qualquer tentativa de
conceder um grande peso ao voto de uma nica pessoa s seria possvel reduzindo o valor da
opinio dos outros (WALDRON, 1999, p. 114). No caso das cortes, a igualdade de peso pode
ser sentida claramente e de maneira transparente ao pblico, reforando a legitimidade da
deciso.
Os desacordos esto presente tambm nos tribunais. E, respeitando os desacordos entre
os juzes, justamente o mtodo de deciso majoritria que o Supremo Tribunal Federal utiliza
para tomar suas decises.
Tomemos como exemplo o caso de uma pessoa que quer receber indenizao de uma
empresa por causa de um acidente de carro causado por um erro da montadora. Trs juzes
decidem que o demandante deve ser indenizado porque "montadoras de veculos so
responsveis por acidentes de carros causados por erros de fbrica". Outros trs juzes decidem,
tambm, que o demandante deve ser indenizado porm, a razo das decises que as
"empresas em geral so responsveis por acidentes causados por seus produtos em virtude de
erro de fbrica". E os demais cinco juzes decidem, por diversas razes, que o demandante no
deve ser indenizado. Atravs desse exemplo, pode-se perceber que o sistema majoritrio usado
pelo STF conserva as vantagens do sistema majoritrio citadas anteriormente.
Os argumentos de cada juiz fizeram parte da deciso. Tambm possvel identificar
qual escolha comum foi tomada pela maioria (o demandante deve ser indenizado, ao menos
algumas fbricas devem indenizar por seus erros). Alm disso, caso um dos juzes que votou a
favor de que o demandante fosse indenizado tivesse decidido pelo outro resultado, a deciso
Foram analisados os pontos fortes do sistema de votos mltiplos utilizado pelo Supremo
Tribunal Federal. Porm, esse modelo apresenta pontos fracos. As defesas de Waldron sobre o
mtodo majoritrio so feitas sobre sociedades e seus representantes, que so decises bastante
diferentes das decises judiciais. As decises das Cortes Supremas tm uma necessidade bem
maior de estabilidade, segurana e, em especial, capacidade de serem compreendidas e
respeitadas por todos os agentes pblicos que tm o dever de as utilizar. Decises polticas de
um parlamento precisam ser aplicadas. Decises com fora de precedentes precisam ser
aplicadas e coordenar a produo de novas decises por parte de agentes com pouco tempo e
apoio logstico (magistrados de primeiro grau). Essa coordenao traz necessidades diferentes.
Entre 1801 e 1955, apenas 45 casos com pluralidade de decises haviam ocorrido na
Suprema Corte dos Estados Unidos. Entre 1953 e 2006, em ritmo de aumento progressivo,
foram 195. Especialmente durante a dcada de 1970, no perodo de Warren Burger, houve um
aumento importante no nmero desses casos e eles passaram a receber mais ateno da doutrina
(SPRIGGS II; STRAS, 2011, p. 517). Escrevendo naquele perodo, David e Reynolds
apresentam uma srie de consideraes realizadas pela doutrina norte-americana.
Uma maioria formada por decises com muitos argumentos no , em sentido estrito,
uma deciso da corte em si. Ela representa as vises dos juzes, que no carregam a mesma
autoridade que a corte tem como instituio. O fato de que uma deciso seja apenas apoiada por
um grupo de juzes da corte pode comprometer sua aceitao pblica e entre os profissionais
da rea (DAVIS; REYNOLDS, 1974, p. 61-62). Socialmente, decises com diversos
fundamentos aumentam a possibilidade de discordncia sobre as escolhas feitas. H um menor
grau de definitividade quando decises diferentes, e talvez contraditrias, compe o resultado
final de uma votao. Nos Estados Unidos da Amrica, se afirmou que at mesmo a efetividade
e legitimidade da deciso sobre a sociedade pode ser comprometida por decises que no
apresentem um argumento da corte, e sim, uma composio no coerente de decises. No
Brasil, ningum discutiria a legitimidade das decises atravs de votos individuais. No entanto,
mostrando a importncia do argumento, as decises tomadas por unanimidade dos votos
costumam ter esse aspecto ressaltado como sinal de certeza da corte sobre a deciso.
Alm disso, dentro da prpria corte, uma deciso no unnime ter menos peso como
precedente. Juzes que votaram em uma deciso no unnime tem maior liberdade de mudar
sua posio em outros casos do que se eles tivessem participado de uma deciso "da Corte".
Novos membros que ingressam nela, aps o pronunciamento de uma deciso dividida, esto
mais livres para divergir da deciso sem considerarem as srias consequncias de fazerem o
overruling de um precedente firmemente estabelecido pela unanimidade (DAVIS;
REYNOLDS, 1974, p. 62-66). Assim, a jurisprudncia constitucional no se desenvolve em
um processo ordenado de progresso to firme quando h inmeros fundamentos para cada
caso2.
Terceiro, uma deciso dividida geralmente falha em estabelecer um padro de conduta
definitivo para a prpria corte e para as cortes inferiores, o que gera uma confuso coletiva para
tentar entender o que foi sustentado pela corte no caso (DAVIS; REYNOLDS, 1974, p. 62).
Quando cada um dos ministros do lado vencedor apresenta razes diferentes para as decises,
no se sabe qual ou quais dos votos ser o precedente. Tambm no se sabe qual ser a ratio
que servir como padro de conduta. Quando uma maioria de juzes concorda com uma deciso
mas discorda sobre as razes para se tomar essa deciso, identificar a ratio decidendi do caso
pode ser um exerccio de arbitrariedade (DUXBURY, 2008, p. 73).
A respeito desse terceiro argumento, o Brasil apresenta ainda alguns problemas
peculiares, como a extenso dos votos da corte. Marcelo Neves traz o problema com clareza:
At mesmo um Justice da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica comentou o problema. Afirma Lewis
Powell: "I also mention the frequency of separate writings and splintered opinions. Last term, the Court decided
eighteen cases over ten percent of its entire merits docket without an opinion joined by a majority of the Court.
Although I have written my share of separate opinions, in hindsight I would urge the Court to look carefully at the
effects of this practice on respect for the Court as an institution. Splintered decisions provide insufficient guidance
for lower courts. They may promote disrespect for the Court as a whole and more emphasis on "vote counting."
Failure of the Court to settle on a rationale for a decision invites perpetual attack and reexamina- tion. The
Justices "have an institutional responsibility not only to respect stare decisis, but also to make every reasonable
effort to harmonize [their] views on constitutional questions of broad practical application" (POWELL, 1990, p.
289).
A dificuldade em formar precedentes que sirvam como padro de conduta confivel est
evidente em alguns casos importantes julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Um exemplo
relevante a Extradio n. 1085.
No ano de 2009, foi julgado o pedido de extradio do italiano Cesare Battisti,
formalizado pelo Governo da Itlia. Ele foi condenado, por deciso da Corte de Apelaes de
Milo, pena de priso perptua pela prtica dos homicdios premeditados de Antnio Santoro,
Lino Sabbadin e Andrea Campagna e pelo homicdio de Pierluigi Torregiani. Em 2007, Battisti
havia sido preso por agentes da Polcia Criminal Internacional no Estado do Rio de Janeiro
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 8-10). Battisti solicitou o reconhecimento da
A soma dos votos da Ao Penal 470 tem 8405 pginas. um voto extenso, mas so comuns os votos com
centenas de pginas nos julgados de maior relevo da corte (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2012).
Por fim, afirmou que a adoo dos critrios de preponderncia e de atrocidade nunca prescindiu
da anlise do contexto poltico em que praticados os atos criminosos (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, 2009, p. 469-470).
Cesar Pelluso afirmou que "o sistema adotado por nossa legislao o da
preponderncia do carter poltico ou do comum no crime complexo, pois autoriza a extradio
quando o crime comum conexo constitua fato principal da unidade delituosa. No se conceder
a extradio quando o fato configurar crime poltico; mas esta exceo no impedir a
extradio, quando o crime comum, conexo ao delito poltico, representar o fato principal
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 124-125). "O Ministro acrescentou que a corte
tem adotado o critrio da preponderncia do crime comum quando o fato constitui ilcito
penal comum, conexo ao delito de carter poltico (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009,
p. 126). Para ele, toca corte sopesar, caso a caso, o contexto ftico, histrico, poltico e
social em que tenha sido praticada a conduta delituosa imputada ao extraditando, para da
apurar o fato de carter preponderante no crime complexo (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, 2009, p. 133).
Por fim, o Ministro Pelluso ainda utilizou critrios especficos para a caracterizao dos
crimes polticos originados da obra de Maurice Travers e Manoel Colho Rodrigues
(RODRIGUES, 1930, p. 496). Ponderou que "o perfil poltico do crime complexo s se reputa
predominante quando coexistam trs condies:
a) ter sido o ato cometido com o fim de preparar ou assegurar o xito de um ato poltico
puro, isto , um empreendimento dirigido contra a organizao poltica ou social do Estado;
b) haver uma relao direta entre o fato incriminado e o fim que se imps um partido
para organizar a organizao poltica do Estado. No seria o bastante uma relao mais ou
menos perceptvel;
c) e, no ser a atrocidade do meio empregada de tal ordem, que o carter de Direito
comum se torne predominante, apesar da natureza do fim almejado (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, 2009, p. 153-154).
O Ministro Ricardo Lewandowski caracterizou os crimes como crimes comuns, porque
a sua condenao se deu com base na lei penal comum e no com base na legislao que trata
de ilcitos de natureza poltica. Afirmou que as circunstncias e o modo em que foram levadas
a efeito, mediante premeditao e por mero sentimento de vingana e emulao, levam
concluso de que os crimes so de natureza comum (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009,
p. 257).
A doutrina tambm define crime poltico com um conceito diferente da posio dos
ministros. Segundo Celso de Mello, por exemplo, h dois critrios para determinar o que um
crime poltico. Um o objetivista, que define o crime poltico como aquele perpetrado contra a
ordem poltica estatal o bem jurdico deve ser de natureza poltica. O outro o subjetivista,
que considera crime poltico o que foi cometido com finalidade poltica (2002, p. 988). Os
crimes polticos no abrangeriam crimes antissociais nem os atentados contra a vida de chefes
de Estado. Os crimes antissociais se distinguem dos crimes polticos, pois enquanto os crimes
polticos visam a destruio de determinada forma de governo, os antissociais visam a
destruio de qualquer governo. No se d a extradio de crime poltico conexo, o crime
comum absorvido. S se dar a extradio, pela lei brasileira, quando o crime comum for o
principal e o poltico o acessrio (MELLO, 2002, p. 990-991).
As diferentes caracterizaes de "crime poltico" apresentadas nos votos formaram um
precedente inconsistente. Em um caso posterior, as rationes podem levar a diferentes
resultados. Tomemos como exemplo o caso de um estrangeiro que comete um crime contra a
vida de outra pessoa em um pas com caractersticas ditatoriais e no qual o homicdio crime:
a) seguindo os fundamentos da Ministra Ellen Gracie, no se pode considerar de
natureza poltica os delitos praticados contra a vida ou incolumidade fsica das pessoas,
especialmente um inocente portanto, o crime no poderia ser considerado poltico;
b) levando-se em conta o voto de Gilmar Mendes, j que praticado em uma ditadura, h
a possibilidade do crime ser considerado poltico, mas ele seria descartado se o crime foi
marcado pela crueldade, pelo atentado vida e liberdade, e especialmente se envolveu
atividades terrorista;
c) para Pelluso, s se pode caracterizar o crime como poltico complexo quando o crime
comum no for o principal e existirem trs condies: ato dirigido contra a organizao poltica
e social do Estado, relao direta entre o fato incriminado e o fim que se imps e no ser a
atrocidade empregada de tal ordem que o carter de Direito comum se torne predominante.
Logo, seguindo essa ratio, o crime poderia ser considerado poltico ou no;
CONCLUSO
REFERNCIAS
ALEXANDER, Lawrence. Law and Formalism. University of San Diego School of Law.
Legal Studies Research Paper Series. Research Paper No. 07-18. 2005.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal 470, Pleno do Supremo Tribunal Federal.
Relator Min. Joaquim Barbosa. Braslia: 17 de dezembro de 2012. Disponvel em
<ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acessado em 28 jul. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradio no. 1085, Pleno do Supremo Tribunal
Federal. Relator Min. Cezar Peluso. Extraditando: Cesare Battisti. Braslia, 16 de dezembro de
2009.
Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610034>. Acesso em:
10 jul. 2014.
DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge University Press,
2008.
POWELL, Lewis. Stare Decisis and Judicial Restraint. Washington and Lee Law Review:
281, 1990.
SCHAUER, Frederick. A Critical Guide to Vehicles in the Park. New York University Law
Review, forthcoming, 2008.
______. Formalism. The Yale Law Journal, Vol. 97, No. 4, 1988.
______. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based DecisionMaking in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 1991.
SPRIGGS II, James F.; STRAS, David R. Explaining Plurality Decision. Saint Louis:
Washington University in St. Louis, 2011.
SUMMERS, Robert. Precedent in the United States (New York State). Interpreting Precedents:
a comparative study. London: Dartmouth, 1997.
THURMON, Mark Alan. When the Court Divides: Reconsidering the Precedential Value
of Supreme Court Plurality Decisions. Duke Law Journal: Vol. 42:419, 1992.
WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.
______. Five to Four: Why do Bare Majorities Rule on Courts? New York University
School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. Working Paper No. 12-72.
2013.