Derecho Comercial

1-

CAPITULO
GENERALIDADES
133.

SURGIMIENTO DE LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE

La evolucin del comercio, tanto en su aspecto tecnolgico
como cuantitativo, ha determinado que la persona del
comerciante se haya visto enfrentado a la necesidad de
recurrir al auxilio de otras personas para el mejor desempeo
de su oficio.
Esos colaboradores del comerciante pueden prestar su apoyo
tanto en el seno interno de la empresa, como en forma
externa a la misma.
Lo sealado trae aparejado, igualmente, que la relacin
jurdica que surgir con cada uno de ellos pasar a ser
substancialmente diversa, pues en algunas situaciones tendr
lugar una vinculacin de subordinacin y dependencia con
carcter permanente y, en otros, tal relacin ser de
independencia, aun cuando tambin reconocer un sentido
de continuidad en el tiempo y, por ltimo, son gestadas otras
conexiones, accidentales, pero tambin necesarias para el
comerciante.
En consecuencia, cuando aludamos al concepto de auxiliares
del comerciante, estaremos involucrando solamente
aaquellosque gestan con ste una relacin permanente.

134.

ANTECEDENTES DE DERECHO POSITIVO

El Cdigo de Comercio trata esta materia al hablar del
mandato comercial que, como fue revisado al tratar de los
actos de comercio, es confundido con la comisin, no
obstante que en su artculo 234 reconoce que existen tres

formas de mandato comercial, una de las cuales era la

comisin; la otra, el mandato de los factores y mancebos o
dependientes de comercio y, finalmente, la corredura.
La discriminacin que efecta el artculo 234 nos permite
reconocer, de la misma manera, la distincin doctrinaria entre
auxiliares dependientes e independientes, siendo estos
ltimos los comisionistas, en general y, los primeros, aquellos
que son denominados factores, mancebos o dependientes de
comercio.
421
Gonzalo Baeza Ovalle
_____________________________________________________________________

Lo expuesto no implica que los comisionistas ester"

inhabilitados para tener un vfnculo de subordinaciOn, esto
es, una relaciOn laboral, como tampoco que toda persona
remunerada sobre la base de una comisi6n tenga el carecter
de comisionista en los terminos que a este concepto le
atribuye el articulo 235 del COdigo de Comercio.
Sergio Villar sostiene que para el COdigo de Comercio, el
comisionista no es un trabajador que depende del comitente,
ni mucho menos que este inoorporado a su servicio, sino que
contrata libremente y con cualquiera, quedando encargado de
una o mei operaciones mercantiles determinadas, sin que
esto signifique permanencia o prestaci6n continuada de
servicios. Sin embargo, el hecho de que sea remunerado con
comisi6n generalmente un porcentaje de los negocios en
que interviene, at igual que modemamente se esti la con
otras personas que desempefian funciones muy diversas,
hace necesario anotar la calificaciOn jurfdica de estas
que agrupa en los agentes comisionistas, a los
dependientes que ganan comisiOn y a los viajantes de
comercio.
Ahora bien, a diferencia de Sergio Villar, opinamos que si
resulta posible imaginar un comisionista propiamente tal, esto
es, de aquellos a que se refiere el Cedigo de Comercio, que
tenga edemas un vinculo de subordinaciOn o dependencia,
en otras palabras, una relaciOn laboral o contrato de trabajo.
En efecto, la dificultad quecreever Sergio Villar Ilevandolo a
incompatibilizar la comisiOn mercantil con el contrato de
trabajo la hace radicar en que la primera era por uno o mes
negocios determinados y, bajo su parecer, el Ultimo precisaba
de una permanencia o prestaciOn continuada de servicios. Tal
concepto no es correcto, pues son numerosos los casos de
contratos de trabajo que son realizados por obra o faenas
determinadas y, para aplicarlo a este caso de modo
especifico, a un negocio o un contrato en particular.

No debemos confundir la forma de remuneracion, que puede

ser sobre la base de comisiones, con o sin sueldo fijo, con la
duraciOn o extension del contrato de trabajo, que atiende a
otro elemento que no lo vemos como incompatible con el
elemento anterior, sino que mes bien distinto.
De lo expuesto tampoco cabe deriver que todo contrato de
comisiOn origine un contrato de trabajo, ya que tienen
particularidades diferentes. Lo que afirmamos es que
creemos viable concebir que un contrato de comisiOn puede
dar lugar al surgimiento de un contrato de trabajo sin perder
su naturaleza, siendo tambi~n factible que no lo genere, esto
es, que no ocasione este efecto.
La diferencia entre unoyotro este dada, basicamente, por la
remuneracion, pues en el contrato de comisiOn esta es un
elemento de la naturaleza, puede existir o no, la comisiOn
puede ser gratuita o remunerada, presumiendose que es
remunerada.
422

L
Derecho Comercial
No acontece lo mismo, en el contrato de trabajo, en que la remuneracin
constituye un elemento esencial y, adems irrenunciable, atendiendo a
que el ordenamiento laboral participa de algunos caracteres de derecho
pblico, por el bien social protegido.
En Derecho Civil diramos que no hay contrato de trabajo si el servicio
prestado no es retribuido legalmente. Como en este caso nos encontramos con un derecho irrenunciablede carcter pblico, la sancin no
puede ser la inexistencia o nulidad del contrato, no hay slo valores o
bienes particulares involucrados, por lo cual la ley encuentra otra salida
para esa dificultad que es suplir las deficiencias contractuales, sea
estableciendo un renta mnima, teniendo por no escrita cualquier otra
estipulacin que importe un pago de remuneracin inferior a sa, sea
fijando una periodicidad mxima para el pago de remuneraciones,
etctera.
Adicionalmente a lo relatado, tambin es dable reconocer en el contrato
de trabajo la obligacin de cumplir jornada (aun cuando no est sujeta a
limitacin), lo que no sucede con el contrato de comisin.
Por consecuencia, lo determinante en el contrato de comisin no lo
vemos en el tema de la existencia o inexistencia de un vnculo laboral,
sino que en la extemalidad de la vinculacin y prestacin de servicio,
tomando como referente para ello la estructura de la empresa del
comitente.

Por otra parte, la independencia del comisionista, entendida sta en el

sentido que este ltimo no est restringido por el mandato para realizar
otras actividades en el rubro que no sean incompatibles con aquellas
que constituyen su objeto, pero puede tener subordinacin, desde que
est obligado a cumplir instrucciones del comitente.
En los captulos siguientes abordaremos el estudio de estos auxiliares
tratando, en primer lugar, la comisin, como tradicionalmente es
abordada esta materia; luego agregaremos un captulo sobre el contrato
de agencia, que no est identificado, necesariamente, con el anterior, sin
embargo, da lugar a un auxiliar de comercio para, finalmente, concluir
con los factores y dependientes o mancebos.
423
__Derecho Comercial

CAPITULO H
AGENTES AUXILIARES EXTERNOS
EL CONTRATO DE COMISION MERCANTIL
135.1 ASPECTOS GENERALES

Antes de iniciar el estudio de los conceptos legales pertinentes a este

contrato, conviene recordar las palabras con que el ejecutivo aludiO al
mismo en el mensaje con el cual acompafi6 el proyecto de COdigo de
Comercio al Congreso: "La comisiOn es, sin duda, una de las creaciones
m~s Calles de los tiempos modernos. Ella permite al comerciante realizar
las mas vastas especulaciones con celeridad y economia, sin separarse de
su domicilio mercantil, ni abandonar la direcciOn personal de sus
negociaciones; pone en comunicaciOn a los comerciantes de las diversas
naciones del globo, y estrecha sus relaciones de inter~s con el vfnculo de
los servicios recfprocos; asegura el acierto en las operaciones m~s
riesgosas, aprovechando el conocimiento quetiene el corresponsal de las
costumbres y necesidades de cada localidad; facilita el oportuno empleo del
cr~dito en el extranjero, mediante el envio de mercaderfas que lo garantiza;
y por decirlo todo de una vez, la comisiOn subroga ventajosamente y bajo
todo respecto las dispendiosas factorias que creaba el comercio para
mantener el trafico con los paises lejanos.
"Entre nosotros el comercio de comisi6n ha tornado proporciones verdaderamente colosales, merced a la aboliciOn de las !eyes que lo prohibian at
extranjero; y esta circunstancia hacia sobremanera urgente suplir las
deficiencias de nuestra Ordenanza, dictando las reglas a que debe ajustarse

este contrato en cada una de las diversas formas que toma en la pr~ctica
del comercio. Felizmente los principios del mandato comOn se encuentran
sabiamente expuestos en el COcligo Civil; y supuesta la existencia de tan
preciosos antecedentes, el verdadero trabajo de la redacciOn del Proyecto
ha consistido en la clasificaciOn de las materias que debian entrar en la
composiciOn del Titulo VI, en la ampliaciOn y modificaciOn de esos
principios de acuerdo con las necesidades peculiares del comercio y en la
agregaciOn de ciertas ,reglas relativas a la administraciOn del comisionista
en general, al derecho de retention que se le concede para asegurar el pago
de su salario, anticipaciOn, inter~s y costo, y a la fijaciOn de las obligaciones
especiales que se imponen a los comisionistas para comprar, vender o
realizar en su propio nombre el
transporte de mercaderfas".
425

Gonzalo Baeza
El Cdigo Civil define el mandato en su artculo 2116 diciendo que
"El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera ".

Por su parte, el artculo 233 del mismo Cdigo dispone que:

"El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin
de uno o mas negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin ya darcuenta de su desempeo".

El artculo 235 del Cdigo de Comercio establece que: d'

'El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms
operaciones mercantiles individualmente determinadas".

El artculo 234 del mismo Cdigo hace una clasificacin del mandato comercial
que, no obstante considerar la clasificacin doctrinaria, segn lo observamos en el
punto anterior, no contempla otros mandatos que, igualmente, son comerciales.
En otras palabras, los mandatos comerciales no estn limitados a los que seala
ese artculo, no obstante la forma en que fue redactada esa disposicin, que dara
a entender un grado de taxatividad que no tiene.
Doctrinariamente, el contrato de comisin mercantil ha sido definido por Julio
Olavarra, diciendo "que es una especie de mandato por el cual una persona
encarga una o ms operaciones de comercio individualmente determinadas a otra
persona, que las realiza por cuenta de la primera".
Sobre esta materia Gabriel Palma apunta que nuestro sistema legal atiende, par
calificar de mercantil el mandato, a la naturaleza de la operacin encargada con
respecto al mandante, lo que lleva a veces a soluciones absurdas y seala como
ejemplo el caso de un agricultor que encarga a un comisionista la venta de los
productos de su fundo. En este evento, el mandato deber sercalificado de civil,
pues el negocio tiene ese carcter para el que dio el encargo.
La consecuencia de ello es que sern aplicadas las normas del Derecho Civil y no

las del Derecho Comercial, que quedarn excluidas.

El punto es que el comisionista, normalmente, tiene la calidad de comerciante y la
lgica reclama que ese mandato sea calificado como mercantil para que las reglas
de su profesin sean aplicadas al mandatario,
concluye ese autor.
Si bien es cierto que lo sealado por Gabriel Palma, formalmente, nos parece
como asistido de un buen racionamiento, en virtud de la misma lgica que invoca
debera haber llegado a la conclusin de que la comisin puede dar lugar a un
acto o contrato de doble carcter o mixto.
426
_____________________________________________________Derecho Comercial

En tanto el contrato pudo ser civil para el mandante, en razOn a que la naturaleza
de los negocios encomendados tienen esa calidad, ello no conlleva que el
mandatario sea arrastrado a estar regido por la legislaciOn civil sino bajo las
circunstancias en que un comerciante estaria sometido a esas regulaciones,
cuando celebra un contrato mixto.
Para el comisionista el mandato sera comercial, pues accedera a su giro
comercial, sin importar que para el mandante pueda adoptar el caracter civil.
De consiguiente, siendo bueno el razonamiento, resulta equivocada la conclusion,
desde que en un acto mixto ode doblecaracter, el mandatario comerciante pasare
a estar sometido a las regulaciones comerciales en todo lo que le sea reclamado.
Adicionalmente, si las operaciones sobre que versa la comisi6n son mercantiles
en razOn de su forma, el raciocinio de Gabriel Palma pierde consistencia, desde
que no afectara la calificaciOn de mandato comercial, la actividad del mandante
en tanto ella no tendra ninguna influencia en torno a la calidad de civil o mercantil
de los negocios referidos.
Ahora, su apreciaci6n nos parece aun mas inexacta si consideramos el tenor
literal del articulo 233 del COdigo de Comercio, toda vez que esa norma no exige
que el mandante sea comerciante para que el mandato quede calificado como
comercial. Al contrario, no hace distinciOn de ningtin tipo, solo dice "una
persona", de donde debemos colegir que no importa la actividad o profesiOn que
asta tenga.
El acento para establecer si el mandato es comercial o civil esta puesto Onica y
exclusivamente en el objeto del mandato. De este modo, si originariamente los
negocios encomendados son comerciales, no cambian su caracter por
accesoriedad y, por el contrario, arrastran al mandato a ser comercial, aun
cuando el mandante no sea comerciante.

427

Derecho Comercial

CAPITULO III
ANALISIS DE LA COMISION
136. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA COMISION
Tanto de la descripcin que entrega el Cdigo de Comercio
como de aquella que proporciona Julio Olavarra pueden ser
derivados diferentes elementos que conforman la naturaleza
jurdica de la comisin y ellos son los siguientes:

1. Es un contrato.
2. Tiene por objeto una o ms operaciones mercantiles
individualmente determinadas.

3. Por cuenta de la primera (el principal o comitente).

136.1. CONTRACTUALIDAD DE LA COMISION
Siendo una especie de mandato, conforme lo dice la ley en
los artculos 234 y 233 del Cdigo de Comercio, puede
clasificarse este contrato atendiendo a las particularidades
propias de todo mandato, con las diferencias que su tipo le
imprimen.
De este modo, del contrato de comisin es posible afirmar lo siguiente:

1. Que es un acto jurdico y, como tal, una convencin.

2. Que este contrato es naturalmente bilateral, dado que,
como lo expresa el artculo 239 del Cdigo de
Comercio:
"La comisin es por su naturaleza asalariada".

A esa conclusin se llega considerando, especialmente,

que existen otras obligaciones a partir del mandto, que

n cundo ste no sea remunerado, se va a dar curso a
una reciprocidad obligatria entre las partes propia de los
contratos bilaterales.
Conviene.recordar, entonces, que siendo un elemento de
la natuiraleza, la remuneracin se entiende incluida en el
contrato, aun cuando no
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Gonzalo Freeze Ovalle____________________________________________

se mencione, pero mediante una estipulaciOn especial podra convenirse la
gratuidad.
Segin Arturo Alessandri y Manuel Somarriva (1), el mandato puede ser
unilateral o bilateral. Si es gratuito, tendra el cal-doter de unilateral; si es
remunerado, sere bilateral. En el primer caso, solo resulta obligado el
mandatario; en el segundo, se obligan mandatario y mandante.
Tal reducciOn no la creemos correcta, pues siempre el mandante quedar6
obligado al tenor de lo prevenido por el articulo 2158 del COdigo Civil, de
manera que, no importando si el mandato es o no remunerado, aste tiene la
calidad de bilateral, a lo mas podra ser convenido que tiene la naturaleza
juridica de un contrato sinalagm6- tico imperfecto, pero de ninguna manera
que es unilateral.
Conviene recordar que los contratos sinalagmaticos imperfectos son aquellos
que nacen como unilaterales, pero pueden deriver en bilaterales por
circunstancias eventuales. Asi podemos sostener con propiedad que el
mandato gratuito no trae aparejada obligaciones para el mandante, salvo que
se produzca alguno de los eventos establecidos por el articulo 2158 del
COdigo Civil, entre otros, que le impone obligaciones a esa parte,
independientemente de la remuneration.

3.

Es un contrato principal, desde que no depende de la existencia de otro para

surgir y subsistir, tiene vide autOnoma.

0. Es consensual, en tanto no es exigida formalidad alguna para su

perfeccionamiento, bastando el acuerdo de voluntades, sin embargo, existen
matices en funciOn del negocio que sea objeto de la comisi6n, que es un
punto analizado mas adelante.

1. Es un contrato intuito persona, desde que es determinante en su gestaciOn, la

relaciOn de confianza generada en consideraciOn a las personas que
intervienen en el contrato, particularmente con la persona del comisionista,
que es, aguel en quien el comitente o principal deposita la senalada confianza
para la gestaciOn o realizeciOn del encargo.

136.2. OBJETO DE LA COMISION

Al revisar la definici6n entregada por el articulo 2116 del COdigo Civil, pudimos
destacar que tanto en ese caso como en el articulo 233 del C6digo de Comercio
fue utilizada la expresiOn "negocio" y, tal como es

(1) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO Y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL. Curso de

Derecho Civil. Ed. Nascimento, 1942, Tomo IV, p. 539.

430
Derecho Comercial

advertido por David Stitchkin (2), el legislador emple deliberadamente esa palabra,
pues se vali de ella no slo para esa situacin, sino que tambin lo hizo en otros
artculos del Cdigo Civil, como son el 2119, 2120, 2121. etctera.
El empleo de este trmino "negocio", que de alguna manera puede ser considerado
ajeno al lenguaje jurdico, aun cuando haya sido utilizado desde larga data, obliga a
iniciar el camino necesario para desentraar su sentido ms exacto atribuido al orden
jurdico.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola asigna a la expresin
"negocio" la acepcin de "todo lo que es materia de una ocupacin lucrativa o de
inters".
JI

Lo que seala David Stitchkin para el mandato civil, en el sentido que el legislador se
refiri en el ttulo pertinente a determinados mandatos especiales, cuyo objeto consiste
esencialmente en la ejecucin de actos jurdicos, tambin lo encontramos vlido para
las materias comerciales, desde que el artculo 236 del Cdigo de Comercio seala que
hay cuatro clases de comisionistas y todos ellos aluden a actos jurdicos de distinta
naturaleza.
De all deriva, con razn, que aplicando las reglas de interpretacin de los artculos 20
y 22 del Cdigo Civil, es posible concluir que en nuestro sistema legal la expresin
"negocio" remite tanto al "negocio jurdico" propiamente tal, como al "negocio de ndole
econmica que se materia de una ocupacin lucrativa o de inters".
Segn aparece expresado por el artculo 235 del Cdigo de Comercio, la comisin
debe versar sobre una o mas operaciones mercantiles individualmente determinadas,
concepto en el que deben estar inscritas las expresiones empleadas por el artculo 233
del mismo Cdigo, en el sentido que el mandato comercial tiene por objeto la ejecucin
de uno o ms negocios lcitos de comercio.
No consideramos que sea una interpretacin ajustada al espritu de la ley el asignarle
una particular significacin al cambio de expresin utilizado por el artculo 235 del
Cdigo de Comercio, en relacin con la empleada en el artculo 233 del mismo. Cdigo,
dado que esa modificacin slo podra ser encaminada por la va de sostenerque en la
comisin ha puesto especial nfasis en el aspecto material antes que en el jurdico,
cuestin que resulta desvirtuada tan rpido como en el artculo siguiente, dado que
dicho artculo 235 fija como objeto de las comisiones que indica diversos actos jurdicos

particularmente determinados.

(2) STITCHKIN B., DAVID. Ob. cit., p. 33.

431
Gonzalo Baeza Ovalle_____________________________________________
La singularizaciOn de los negocios resulta esencial en la comisi6n, toda vez que constituye
el referente para establecer el cumplimiento o incumplimiento del cometido materia del
mismo, que estando sujeto a rendiciOn de cuenta precisa de un limite material y
temporal para dimensionar ventures y desventuras relatives al senalado encargo,
que sere la substancia de fondo de la indicada rendici6n.
Dicha cuestiOn no podria ser realizada si el asunto encomendado carece de
especificaciOn que, sin duda, constituye lo que quiso involucrar el legislador en el
concepto comentado, que de por si es amplio, si asumimos que el termino
"negocio" comprende todo lo que este inscrito en el ~mbito de una ocupaciOn
lucrative, segOn expresa el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espanola.
136.3. POR CUENTA DE LA PRIMERA
Teniendo en consideraci6n que la comisiOn tiene por objeto la gesti6n de
operaciones mercantiles, por su naturaleza estas traeren aparejadas diversas
consecuencias econ6micas.
La diferencia que es dable apreciar en esta materia entre el articulo 233 del
COdigo de Comercio y el articulo 2116 del COdigo Civil queda traducida,
sint~ticamente, en que este Ultimo dice que el mandatario toma de su cargo la
gestiOn de los negocios encomendados "por cuenta y riesgo" del mandante,
expresiOn que no utilize el primero.
Tal diferencia es trascendente, desde que en el articulo 272 del COdigo de
Comercio permite renunciar al comisionista que no ha sido provisto de fondos con
suficiencia en relaciOn al encargo y, por su parte, tanto el articulo 233 como el
articulo 279 lo obligan a dar cuenta documentada de su gesti6n, lo que no tendria
sentido si esta fuera de su cargo y justifica, entonces, que sea un elemento que
sea considerado en la definici6n estudiada.

Lo expuesto no debe ser confundido con aquella concepciOn dominante en

Francia, que considera al mandato y a la representaci~n como sinOnimos.
En el mandato y, por ende, en la comisiOn, no queda incluida la representaciOn
del comitente o mandante. La representaciOn no constituye un elemento de la
esencia, siendo razonable que ese aspecto no lo podamos descubrir en la

definiciOn que entrega el articulo 2116 del C6digo Civil, como tampoco en la del
articulo 233 del COdigo de Comercio.
David Stitchkin proporciona, adicionalmente, algunos argumentos que,
complementados con las normas del COdigo de Comercio, dejan en claro
432
Derecho Comercial
que el mandato y la representacin son independientes y, por
consecuencia, que esfundado colegirque esta ltima no es un
elementode la esencia de la primera, a saber:

1. El artculo 1448 del Cdigo Civil establece que:

" "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado l mismo".

Esa disposicin deja en claro, entonces, que la representacin

puede tener una fuente legal o convencional.
s

Siendo el mandato un contrato, esto es, siempre convencional, es

posible concebir la representacin sin el mandato, por lo cual no
son dos cosas indisolubles.

2.

El artculo 254 del Cdigo de Comercio precepta que:

"El comisionista puede obrar en nombre propio o a nombre de sus
comitentes ".

El artculo 2151 de/Cdigo Civil dispone que:

"El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no
obliga respecto de terceros al mandante".

Obviamente losdos casos estn referidosal desempeo del

mandato, de donde deviene su particularidad, pues si el mandatario
o comisionista, en su caso, siempre representaran a su mandante o
comitente, no les sera posible actuar a nombre propio en la
realizacin del encargo y mucho menos sera aceptable que
actuando a nombre propio, no obligaran respecto de terceros al
mandante.

0. Podra ser interpretado que, al sealar la ley que el mandatario o

comisionista pueden actuar a nombre propio, no cabe derivar de
ello que no exista representacin, sino que haya una
representacin oculta.
Tal proposicin es rebatible con el mrito de lo prevenido por el

artculo 257 del Cdigo de Comercio, entre otros, habida conside-

racin a que ste dispone:

"El comitente carece de accin directa contra los terceros con quienes
el comisionista hubiere contratado en su propio nombre; pero podr
compeler a ste a que le ceda las acciones que hubiere adquirido".

Si estuviramos slo frente a una representacin encubierta,

adems del posible fraude que pudiera ser originado en perjuicio de
terceros
433

Gonzalo Baeza Ovalle______________________________________________________

con tal artificio, lo que no hace atendible que el legislador haya

pensado en semejante cosa, el comitente tendria acciOn directa contra
los terceros con los cuales el comisionista hubiere contratado a nombre
propio en el desempeho de la comisiOn.
El mismo autor concluye que la representaci6n constituye un elemento de
la naturaleza, deriv~ndolo de las siguientes consideraciones:

1. Tanto del articulo 2151 del Cdigo Civil como del articulo 254 del
Cdigo de Comercio es bien decir que el mandatario o comisionista
pueden actuar representando al mandante o comitente, de donde
desprende que tiene esa facultad, y por el articulo 2132 del Cdigo
Civil puede ser concluido que ella tiene el carcter de un elemento de
la naturaleza, al decir "el mandato no confiere naturalmente al mandatario mas que el poder de efectuar los actos de administracin..." y
seala un conjunto de gestiones y finaliza expresando que: "Para
todos los actos que salgan de estos , necesita de poder especial".

2. Como esa facultad debe ser considerada como incorporada at mandato

sin necesidad de una estipulaciOn especial, sino porque la ley indica
que ella esta incluida en el contrato del modo que express, es dable
colegir que estamos frente a un elemento de la naturaleza del mismo.

434

Derecho Comercial

CAPITULO IV
FORMACION DEL CONTRATO DE COMISION
137. ACUERDO DE VOLUNTADES EN EL CONTRATO DE COMISION
En el Cdigo Civil, el mandato queda perfeccionado desde que hay acuerdo de
voluntades, segn lo seala el artculo 2124 de ese cuerpo orgnico de leyes, al
establecer:
"El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La
aceptacin puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato... ".

El Cdigo de Comercio no establece normas muy diferentes a las del Cdigo Civil,
como podemos observar en el artculo 245, al decir:
"Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y
concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren ".

En el mbito del mandato podemos encontrar uno de los pocos casos en que el
silencio tiene efectos jurdicos y ello no lo hallamos en el Cdigo de Comercio,
sino que en el artculo 2125 del Cdigo Civil, que es aplicado supletoriamentea las
disposiciones comerciales, porvirtud del artculo 22 del Cdigo de Comercio y que,
al efecto, dispone:
"Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declararlo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda ".

El Cdigo de Comercio hace una reglamentacin bastante ms profusa que el

Cdigo Civil en esta materia, desde que cnsidera que la comisin es una forma
normal de operar en el comercio y los comisionistas hacen
una profesin de su actividad.
435
Gonzalo Baeza Ovalle____________________________________________
Asi, en el articulo 243 del COdigo de Comercio consagra la libertad del
comisionista para aceptaro rechazar el encargo recibido, en los siguientes term'
nos:
"El comisionista puede o no aceptara su arbitrio el encargo que se le hace; pero
rehusandolo quedard obligado bajo responsabilidad de daiios y perjuicios:
12 A dar aviso al comitente de su repulsa en primers oportunidad;
22 Atomar, mien tras no ilegue elaviso alcomiten te, las medidasconservativas que
la naturaleza del negocio requiem, como son las conducentes a impedir la p6rdida
o deterioro de las mercaderias consignadas, la caducidad de un titulo, una
prescripciOn o cualquier otro dello inminente".

Conforme a las disposiciones citadas, los casos que surgen en relaciOn at

silencio es posible ordenarlos de la siguiente manera:

1. Si nos encontramos con una persona que por prof esiOn u oficio est~
encargada de negocios ajenos, su silencio es mirado como aceptaci6n y, por
ende, se entiende perfeccionado el contrato y obligado en los terminos de
este.

2. Si, por el contrario, esa persona que no tiene esa actividad pero es
comerciante, para que pueda serle aplicable el COdigo de Comercio, no cabe
presumir su aceptaciOn a partir del silencio, es decir, no hay contrato, sin
embargo, el legislador 51 le impone determinadas obligaciones y ellas est~n
senaladas especificamente en los ntimeros 1 y 2 del articulo 243 del C6digo
de Comercio.
Sin embargo, el C~digo de Comercio no termina all( de regular la situaciOn
prevista para este segundo caso, pues el artkul0244establece:
"Si despu6s de avisado el comitente de la repulsa no eligiere dentro de un t6rmino
razonable, atendida la distancia, persona que subrogue al comisionista, podni Este
pedir al juzgado de comercio el dep6sito de las mercaderias consignadas y la yenta
de las que considere suficientes para el reembolso de las cantidades que hubiere
anticipado".

Tal precepto haria considerar que, no obstante los tarminos utilizados en el articulo
anterior, en orden a que la persona que no aceptaba el encargo quedaba obligada
a cuidar las cosas materia del mismo solo hasta que Ilegara el aviso del rechazo
at comitente, ello no es asi, por cuanto tal liberacian de responsabilidad queda
sujeta a una nueva circunstancia, "el termino razonable, atendida la distancia"
para que el comitente designe otra persona para que asuma la comisiOn.
El espiritu del legislador expresado a tray& de estas disposiciones es que el

negocio encomendado no quede librado a su suede una vez que el comitente

recibi6 el aviso del rechazo.
436
Derecho Comercial
Ello es razonable desde que estando ubicados en distintos lugares, el comitente
y la persona que rechaza, el primero no tendra posibilidades mteriales, sin el
concurso del segundo, de evitar los perjuicios que podran derivar de la no
aceptacin del encargo.
Sin embargo, tambin es necesario liberar a la persona que rechaz el encargo,
de las obligaciones que le impone el artculo 243.
De este modo, las regulaciones del artculo 243 resultan sobrepasadas y, de
alguna manera, contradichas, por el artculo 244, toda vez que este ltimo obliga
al renuente, sea a pedir al juzgado de comercio:
"el depsito de las mercaderas consignadas y la venta de las que considere
suficientes para el reembolso de las cantidades que hubiere anticipado ", sea a
mantener "las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera...".

Tampoco resulta ser efectivo que esos derechos los pueda ejercer tan pronto el
comitente recibe el aviso del rechazo, sino que el renuente queda obligado a
esperar el 'trmino razonable, atendida la distancia" a que se refiere el artculo
244, ya transcrito.
Finalmente, debe considerarse que no siempre la ley permite a la persona que
recibe el encargo rehusarlo, cuestin muy particular al Cdigo de Comercio. En
efecto, el artculo 242 precepta que:
"La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comit2ente un
perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades
del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista".

Este precepto slo tiene sentido de equidad si la persona a la cual se le hace

llegar el encargo tiene por profesin ser comisionista, dado que ese hecho hace
razonable y fundada la decisin del comitente de solicitar la comisin bajo
condiciones tan extremas, pues justificamente presume que ser aceptada.
Sin embargo, el Cdigo de Comercio no hace ninguna distincin en orden a la
profesin del comisionista, por lo cual este caso deriva en una lnea
interpretativa que puede tornarse incompatible con la debida justicia que debe
conservarse en las relaciones contractuales y, especialmente, en las
extracontractuales, que es el caso que ocupa estas lneas.
138. CAPACIDAD DEL COMISIONISTA
No existiendo una regulacin particular en el Cdigo de Comercio sobre esta
materia, que tiene especial importancia, ser necesario seguir los lineamientos
del Cdigo Civil, siempre que el comisionista no haga de la gestin de negocios
ajenos en forma de comisin su profesin habitual, vale decir, que la comisin

tenga un carcter espordico o accidental.

437
Gonzalo Baeza Ovalle___________________________________________________

En caso contrario estamos en presencia de un comerciante y sobre este ambito

rige todo lo expuesto en materia de la capacidad que es exigida pare asumir esa
calidad.
Esto nos conduce a recordar que el articulo 1445 de ese COcligo establece que
es necesario ser legalmente capaz para obligarse con otro por un acto o
declared& de voluntad.
Asi, para el mandato civil, el mandatario debe ser capaz de contratar o aceptar el
encargo por medio o con la autorizaciOn de su representante legal.
Si el encargo es aceptado por un relativamente incapaz sin esa autorizaciOn,
deben ser aplicadas las sanciones del articulo 1682 del COdigo Civil, esto es, la
nulidad relative que, como tal y, conforme a lo contemplado por los articulos 1693
y 1691 del mismo COdigo, es ratificable, con lo cual es posible sanearla o purgarla
del vicio y, edemas, es prescriptible, en el termino de cuatro anos.

438

Derecho Comercial

CAPITULO V
OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA
139. GENERALIDADES
Para estudiar adecuadamente esta materia, debemos tener en
consideracin que el contrato de comisin difiere del mandato civil en
cuanto a la naturaleza del encargo, por una parte y, principalmente,
porque se trata de asuntos comerciales, esto es, de aquellos que
usualmente son asumidos por personas que hacen del comercio su
profesin habitual, vale decir, que tienen una disposicin personal y
una infraestructura que los habilita para realizar estos encargos en
forma competente y adecuada.
Son esas consideraciones las que, sin duda, el legislador tuvo
presente

son

Para regular este aspecto del contrato en el Cdigo de Comercio, dado que
singularmente amplias, como podremos observar.
139.1. EJECUTAR EL MANDATO CONFERIDO
Estas obligaciones aparecen expresamente tratadas en el artculo
245 del Cdigo de Comercio, en trminos que obliga al comisionista
que acept expresa o tcitamente la comisin a "ejecutarla y
concluirla".
Tal como lo seala el Cdigo Civil, el mandato es un contrato de
confianza. Concretamente el artculo 2116 seala que por este
contrato:

"...una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra...

El confiar significa hacer fe de otro o, ms propiamente, entregar la
fe en otro y, en esa virtud, encomendarle algo que resulta muy
preciado.
En suma, el mandato es un contrato de confianza, siendo este grado
de confianza ligeramente diverso, por la. naturaleza de las
cuestiones involucradas, en el Cdigo Civil que en el Cdigo de
Comercio, desde que este ltimo no contempla esa forma de
redaccin, aun cuando de ello no es legtimo derivar que el mandato
comercial no tenga esa caracterstica de confianza aludida
precedentemente.
De este modo, el llamado que hace el artculo 1546 del Cdigo Civil,
en cuanto a que .los contratos "deben ejecutarse de buena fe",
resulta
439

Considerablemente mas marcado en esta situacin en que una de las partes no

este en el lugar y ha entregado su confianza en Ia otra para la recta ejecucin del
contrato, sin posibilidad de fiscalizacin o control inmediato de la gestin de este.
La comisi6n puede quedar incumplida por el comisionista de diversas formas, sea
porque no realiza el encargo en absoluto, sea porque no lo hace de acuerdo a las
instrucciones impartidas, sea porque lo ejecuta en forma parcial o extempornea.
Ante estas inejecuciones, el artculo 245 del Cdigo de Comercio aclara que
existen "causas legales" que permiten exonerar al comisionista de toda
responsabilidad at efecto, cuestin que trataremos a continuaci6n bajo el punto de
vista de la responsabilidad del comisionista, siguiendo a Olavarra.
139.1.1. RESPONSABILIDAD POR INEJECUCION FRENTE AL MANDANTE

En esta materia debemos distinguir en cuanto a la forma en que este concebida la

comisi6n:
A) MANDATO CON CARACTER IMPERATIVO
El comitente encomend6 al comisionista Ia ejecucin de un negocio,
especificando tanto las condiciones del mismo como los medios para Llevarlo
a cabo.
En el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil podemos encontrar numerosos

preceptos que obligan al comisionista a ceirse rigurosamente a las

instrucciones del comitente, as es dable observarlo en los siguientes articulos
Cdigo de Comercio:
1. Articulo 268:
"El comisionista deber sujetarse estrictamente en el desempeo de la
comisin a las Ordenes o instrucciones que hubiere recibido de su
comitente...".

Sin embargo, como el comitente no este presente en el lugar, Ia ley le

permite apartarse de esas instrucciones en el caso que seala, lo que
tiene fundamento en Ia naturaleza del contrato. Desde que este es de
confianza, resulta que el comitente ha considerado al comisionista
competente para asumir correctamente la ejecucin de Ia operacin
mercantil y, en virtud de esa ponderacin, el legislador tambin crey
oportuno confiar en su buen juicio, que va unido a su habilidad profesional
o personal.

Por consideracin a lo expuesto, el mismo artculo estableci que:

"Pero si creyere que cumplindolas ala letra debe resultar un dao grave a su
comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera
oportunidad'.

No obstante, la presuncin del legislador que le permiti dar vida al inciso segundo
transcrito no llega tan lejos como para contrariar las instrucciones que, por su
claridad y explicitud, no dejan al comisionista.ningn espacio para su decisin, lo que
consider en el inciso final con estas palabras:
"En ningn caso podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente".

2.

Artculo 291:
"El comisionista encargado de comprar deber observar estrictamente las
instrucciones que tenga en cuanto a la especie, calidad, cantidad, precio y dems
circunstancias de las mercaderas que su comitente le pidiere".

Ahora bien, en el caso que no obstante las instrucciones el comisionista las

transgreda en trminos de adquirir mercaderas de una especie y calidad diferente a
la instruida, el artculo 292 libera al comitente de su obligacin de recibirdichas
mercaderas, salvo que el exceso sea en la cantidad, pues en ese evento debe
aceptarlas hasta el monto de lo encargado, el resto quedar en poder del
comisionista sin responsabilidad para el comitente.
Para usar de ese derecho, el Cdigo de Comercio exige al comitente que efecte una

protesta (artculo 293), vale decir, un reclamo por la diferencia que le ocupa. La
oportunidad de ese reclamo o protesta es en el acto de abrir los embalajes que las
contengan.

3.

Artculo 305:
"En cuanto al precio, lugar, poca, modo y dems circunstancias de la venta
encomendada, el comisionista se conformar rigurosamente a sus instrucciones".

Tambin en esta situacin el Cdigo de Comercio contempla de una manera

particular los efectos de la transgresin, de forma tal que en el artculo 294 acude a
una solucin similar a la prevista por el artculo 293, en orden a que si la compra se
ha efectuado a un precio ms alto que los instruidos, el comitente queda liberado de
aceptada, pero est obligado a. recibir, esas mercaderas si el comisionista toma de
su cargo la diferencia.

A pesar de la seriedad de las instrucciones expresas del comitente, esta situacin sufre una
excepcin cuando de seguirse dichas instrucciones se deriva algn dao para este, cuestin
que ya planteaban los artculos 268 y 269 del Cdigo de Comercio. Ahora, en el caso del
comisionista para comprar, el articulo 296 de ese cuerpo orgnico de leyes, le impide hacer
la adquisicin en el precio instruido, si este es mes alto que el de plaza, debiendo pagar
solo este Ultimo y, de no proceder de esa manera, lo hace responsable de la diferencia,
segn se lee en el inciso segundo de ese precepto, como tambin en el articulo 297.
Si el encargo que es materia de la comisin es la venta, no alcanzamos
una solucin muy diferente a la relatada, pues si vende a precios mas
bajos que los instruidos, el comisionista es responsable de la diferencia,
como lo previene expresamente el articulo 306 del Cdigo de Comercio.
El ejemplo lo podemos estirar para el caso que el comisionista haya
recibido instrucciones de vender al contado y a un precio fijo y, sin
embargo, vendiere a plazo y por un precio mas subido, pues en ese
evento este queda responsable frente al comitente de la diferencia, si este
Ultimo le exige el pago en la forma prescrita, ya que en el caso contrario se
presumir una aceptacin de las nuevas condiciones, segn lo seala
literalmente el articulo 309.

Codigo Civil:
1.

Articulo 2131:
"El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo".

2.

Articulo 2134:
"La recta ejecucin del mandato comprende no solo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo.

Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello

y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato".

3. Articulo 2147:
"En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar
su encargo con mayor beneficio menor gravamen que los designados por el
mandante; con WI que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del
mandato. Se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o
en el mandato, le ser imputable la diferencia".

mas

gravamen que los designados

B) MANDATO FACULTATIVO
El concepto de esta forma de mandato es obtenido a contrario sensu de aqul
proporcionado para el mandato imperativo y, en ese sentido, resulta viable sostener
que tiene esa calidad aqul en que es sealado el objeto o finalidad del mismo,
pero el mandante no da instrucciones ni especifica los medios para lograrlo o el
mandatario es instruido para obrar del modo que ms conveniente le parezca.
No obstante lo perentorio de las regulaciones precedentemente transcritas, el
legislador debi asumir la situacin de que las instrucciones que imparte el
comitente lo son para un tiempo y circunstancias determinadas que pueden cambiar
sin previo aviso o que, por la distancia, sean mal ponderadas por el comitente,
siendo el comisionista el nico que puede resolver con un mejor juicio la situacin,
dado que tiene todos los antecedentes en forma oportuna y correcta.
A ello atendi el inciso segundo del artculo 268 del Cdigo de Comercio al decir:
"Pero si creyere que cumplindolas ala letra debe resultar un dao grave a su
comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera
oportunidad".

En el mismo mbito acta el artculo 269 que establece:

"En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deber consultarle y
suspender la ejecucin de su encargo mientras reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrara su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su
prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes
entendidos y diligentes".

As, entonces, en los casos no previstos por el comitente, el legislador distingue

entre aquellas situaciones que pueden ser calificadas de urgentes de aquellas que

no lo son, dado que en las primeras el comisionista debe obrar en forma prudente y
siguiendo los usos, prcticas y procedimientos que normalmente emplean los
comerciantes "entendidos y diligentes".
En el evento que el imprevisto admita la tardanza necesaria para solicitar y recibir
instrucciones del comitente, el comisionista debe seguir esta segunda alterativa.
Este segundo caso est contemplado explcitamente en el inciso segundo del
artculo 269 transcrito en las lneas anteriores, al sealar que el comitente puede
haber. autorizado para obrar a su arbitrio..." al
Comisionista.

Encontrndonos en esta situacin, el comisionista debe actuar del modo

expresado por ese articulo, esto es, debe ejecutar el encargo de la manera en
que le dicte su prudencia y, en todo caso, en cuanto sea mas conforme a los
usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.
Vale decir, el legislador le esta sealando al comisionista que no le esta
permitido asumir los riesgos que l podra asumir en sus propios negocios,
sino que debe observar una forma de actuar prudente y tal prudencia esta
encausada por aquello que hacen normalmente los comerciantes que son
conocidos por su competencia y eficiencia, dos conceptos que remiten a saber
o conocer del negocio y, adems, ponerlo en prctica de modo adecuado.
Esta concepcin es son mas clara en el Cdigo Civil, ya que segn lo
previene el artculo 2133:
"Cuando se da al mandatario Ia facultad de obrar del modo que mas conveniente
le parezca, no por eso se entender autorizado pare alterar la substancia del
mandato, ni pare los actos que exigen poderes o clausulas especiales.
Por la clausula de libre administracin as entender solamente que el mandatario
tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como
autorizados por dicha clausula".

Tales facultades son las que indica el articulo 2132 del Cdigo Civil, que
precepta:
"El mandato no confiere naturalmente al mandatario miss que el poder de
efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los
crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir la prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las
reparaciones de las cases que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fabricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos limites, necesitara de poder especial".

De este modo y de la manera que explicbamos anteriormente, no le es posible

al mandatario actuar arbitrariamente cuando tiene facultades amplias, sino con
el criterio y la prudencia comentados, y tampoco puede hacer aquellas cosas
que precisan de facultades especiales, si astas no le han sido otorgadas en
forma expresa, aun cuando existen fallos de la C. Suprema en orden a que
esas facultades pueden ser implcitas (C. Suprema, 13 julio 1928. G. 1928, 2 2
sem., N2 7, p. 26. Revista de Derecho t. 26, sec. 12, p. 332), pero no es la tesis
predominante.

Por. El contrario, resulta mayoritaria la jurisprudencia en orden a que la

cuestin de establecer la existencia de facultades es un asunto de hecho que
pasa por determinar, previamente, si se trata de un mandato general o
especial, para lo cual habr de estarse a lo prevenido por el artculo 2130 del
Cdigo Civil que dispone:
"Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se
llama especial; si seda para todos los negocios de/mandante, es general; y lo
ser igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas...
".

139.1.2. RESPONSABILIDAD POR INEJECUCION FRENTE A TERCEROS

> Tambin en este caso debemos distinguir, de manera previa al inicio del anlisis de
este asunto, la forma de actuar del mandatario:
A) MANDATARIO QUE OBRA EN NOMBRE PROPIO
Al referimos a la representacin en el mandato, dijimos que al tenor de lo
prevenido por el artculo 254 del Cdigo de Comercio, el comisionista "puede
obrar en nombre propio o a nombre de sus comitentes".
Ahora bien, tanto en el caso que el comisionista obre a nombre propio como
en el evento que calle el nombre de su mandante o comitente, el
comisionista acta por cuenta de ste.
El realizar las gestiones a nombre propio o silenciando el nombre del
comitente, no altera la esencia de la comisin y del mandato comercial, en
general, de actuar por cuenta ajena.
La responsabilidad del comisionista, en esta situacin, es regulada por el
artculo 255 del Cdigo de Comercio, que dispone que:
"El comisionista que obra a su propio nombre se obliga personal y

exclusivamente a favor de las personas que contraten con l, aun cuando el

comitente se halle presente ala celebracin del contrato, se haga conocer como
interesado en el negocio, o sea notorio que ste ha sido ejecutado por su cuenta

Por consecuencia, la relacin que surge entre el comisionista y los terceros es

directa y, el comitente slo tiene derecho a exigir del comisionista "que le
ceda las acciones que hubiere adquirido", segn lo previene el artculo 257
del Cdigo de Comercio.
El tema esta claro que el legislador no permite al comitente, bajo esos
respectos, interferir en la relacin jurdica creada por el comisionista y, en ese
sentido, el artculo 258 del Cdigo de Comercio seala:
"El comitente puede declarar a los terceros que han contratado con el
comisionista que el contrato le pertenece y que toma sobre s su cumplimiento.

La declaracin en tal caso, dejando subsistentes las relaciones establecidas

entre el comisionista y los terceros, constituir al comitente fiador de los
contratos que aquel hubiere celebrado a su propio nombre".

Finalmente, el legislador previo aquel caso en que existiere duda respecto de

si el comisionista actuaba a nombre propio o a nombre de su comitente. En
ese evento opt6 por la solucin que mejor protegiera los intereses de los
terceros, que es la apariencia externa. Ellos contrataron con el comisionista
por lo cual, la aparicin de un tercero (el comitente) que, a posteriori, intenta
ser parte del contrato es un elemento extrao e imposible al otro contratante.
El comisionista debi6 aclarar oportunamente, a riesgo de quedar directamente
obligado, que actuaba por otro.
As lo resuelve el artculo 259 del Cdigo de Comercio, al decir:
"En caso de duda se presume que el comisionista ha contratado a su nombre".

B) SI EL MANDATARIO OBRA EN NOMBRE AJENO

Actuando el comisionista, pblicamente, en nombre de su comitente y,
revelando su nombre, ejerce la facultad de representacin que este Ultimo le
ha concedido y en tal virtud se producen todos los efectos inherentes a ese
instituto jurdico, como es el de radicar todos los efectos del acto o contrato en
el patrimonio del comitente.
De esta manera, el acto o contrato celebrado por el comisionista se entender
para todos los efectos legales que lo ha celebrado el comitente, que es la
ficcin que produce las consecuencias antes anotadas.
De ello derive que en esta situacin el comisionista no contrae obligaciones de
ese acto o contrato, manteniendo las que le corresponden en virtud del
contrato de mandato.
As lo resuelve tambin el C6digo de Comercio, que en su artculo 260

dispone:

"Obrando el comisionista a nombre de su comitente, solo este quedarse

obligado a favor de los terceros que trataren con aquel.
El comisionista, sin embargo, conservare respecto del comitente y terceros los
derechos y obligaciones de mandatario comercial".

C) MANDATARIO QUE EXHORBITA 0 EXTRALIMITA EL MANDATO

La norma del Cdigo de Comercio recin comentada es consistente con la que
en la misma materia encontramos en el Cdigo Civil.

En efecto, el artculo 2160 de ese cuerpo legal establece:

"El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha
contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su
nombre".

El agregado que es posible encontrar en este precepto dice razn

con la actuacin del comisionista ms all de los lmites del
mandato. Aun en ese evento, el mandante queda obligado, si ha
ratificado el acto o contrato celebrado, lo que puede producirse en
forma expresa o tcita, con lo cual asimila la situacin descrita al
que se produce con la agencia oficiosa. Es ms, puede sostenerse
que el mandatario que excede las facultades que le otorga su
mandato se constituye en un agente oficioso del mandante.
La actuacin del comisionista a nombre del comitente, sin
instrucciones o excedindose de los lmites de sta aparece
regulada en el Cdigo de Comercio por el artculo 270 que
establece:
"Slo el comitente puede reclamar la violacin de las rdenes o
instrucciones que hubiere comunicado al comisionista.
Ni el comisionista ni los terceros que hubieren contratado con l,
podrn en ningn caso prevalerse de la Infraccin como de un
medio de nulidad".

Es posible formular un paralelo con el artculo 1683 del Cdigo

Civil, en cuanto adoptan una misma solucin en proteccin de los
intereses de terceros, que es tambin el objeto de preocupacin

que se evidencia en el artculo 270 del Cdigo de Comercio.

En definitiva, trata de evitar que aquellos que intervinieron
materialmente en el contrato y que, por ende, debieron verificar la
calidad de la comparecencia de cada cual, puedan utilizar su
propia negligencia o, lo que es peor, su dolo, en su beneficio y en
perjuicio del comitente.
Tambin es razonable prever, en este caso, un eventual acuerdo
doloso entre comitente y comisionista, que pueda perjudicar al
tercero contratante.
De este modo, la responsabilidad del comisionista frente a terceros
es sintetizada por el artculo 2154 del Cdigo Civil al decir:
"El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,
1 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2 Cuando se ha obligado persona

En definitiva, el comisionista tiene responsabilidad frente a

terceros cuando actan a nombre de su comitente, bajo las
siguientes circunstancias:

1. Que no le haya enterado adecuadamente de sus

facultades, de manera que el tercero celebro el acto o
contrato, inducido a error por el comisionista
El tercero se relacion6 jurdicamente con el comisionista
en la creencia que por su acci6n estaba vinculando y
obligando al comitente, pues as fue declarado.
Si a posteriori resulta que dicha obligacin no surgi por
virtud de que el comisionista no estaba dotado del poder
suficiente para ello, de lo cual no entero competentemente
al tercero, ese comisionista debe responder al tercero de
los perjuicios que haya ocasionado por su negligencia y
responsabilidad, sin perjuicio de aquella que le
corresponde respecto del comitente por razn del contrato
de comisin.

2. Cuando en el acto o contrato celebrado, ademes de

obligar al comitente por actuar a nombre de este, el
comisionista concurre at acto asumiendo di
rectamente una obligacin, sea solidaria o subsidiaria
o de cualquiera otra naturaleza
Julio Olavarra seala que cuando el comisionista obra sin
mandato se producen los mismos efectos que en el caso

de la promesa de hecho ajeno. En nuestra opini6n, esa

proposicin no es exacta en los trminos empleados por
ese autor, desde que la existencia de la comisi6n supone
el mandato. No hay comisi6n sin el encargo realizado en
los trminos del artculo 235 del Cdigo de Comercio. De
consiguiente, no cabe tratar en este mbito las relaciones
jurdicas que son producto de otro tipo de contratacin
que, como bien lo dice Julio Olavarra, puede obedecer a
otra figura jurdica, como seria la promesa del hecho ajeno
como tambin de una agencia oficiosa.
139.2. CUSTODIA Y CONSERVACION
La confianza involucrada en el contrato de comisin no solo
queda manifestada en el encargo de la operacin mercantil
determinada que motive el contrato, sino que tambin puede
estar reflejada en que el comitente entregue al comisionista los
efectos, valores o bienes que el comitente considere necesarios
para la adecuada realizacin del encargo
.
Junto con las cosas remitidas at comisionista, el comitente le
otorga la responsabilidad de conservarlas y custodiarlas
adecuadamente.

Para analizar esta obligacin, entonces, es preciso establecer su poca de inicio

y conclusin como la extensin de la misma.
139.2.1. INICIO Y TERMINO DE LA OBLIGACION
Esta obligacin es iniciada incluso antes de que exista contrato, por lo cual,
tambin es vlido sostener que la fuente principal de la misma no es la
convencin sino la ley, como podemos desprender de los artculos 243 nmero 2
y 244 del Cdigo de Comercio, que ya fue analizado en este estudio, como
tambin del artculo 2125 del Cdigo Civil, que en su inciso segundo dispone:
"Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda".
En suma, la obligacin del comisionista que ha aceptado el encargo como aquel
que es renuente y, por ende, que no asume la calidad de comisionista, es iniciada
tan pronto como recibe las cosas entregadas con motivo de la probable comisin
perfeccionada.

La responsabilidad del comisionista que acepta o rechaza la comisin concluir

en una cualquiera de las siguientes circunstancias:

1.

Cuando el comitente recibe las cosas del comisionista propiamente tal o del
renuente, sin protesta.

0.

Cuando las cosas han sido expedidas al comitente, salvo pacto en contrario.
Artculo 299 del Cdigo de Comercio.

1.

Cuando avisado el comitente del rechazo de la comisin, adopta las medidas

necesarias sea para la custodia y conservacin de las cosas, liberando al
renuente, sea porque dispone su entrega a un establecimiento especializado,
sea porque designa otro comisionista que se hace cargo de ellas o de
cualquier otra manera.

2.

Cuando el renuente deposita las cosas en uso de la autorizacin que el

tribunal le haya otorgado con ese objeto.

139.2.2. EXTENSION DE LA OBLIGACION

Al abordar este acpite el punto a dilucidar es de qu y hasta qu responde el
comisionista, lo que encontramos resuelto por el legislador, en lneas generales,
con la graduacin de la culpa, cuya aplicacin a uno u otro casos depender del
beneficio que obtenga del asunto el que soporta la responsabilidad,. En relacin
con. La persona que tiene derecho a que sea hecha efectiva dicha
responsabilidad.

El -artculo 246 del C6digo de Comercio establece, como concepto general,

que:
"El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos
sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le haya
entregado".
Esta obligacin general no involucra que en la entrega de esos efectos exista una

tradicin o una transferencia de dominio. Si as fuere, el comisionista no seria

responsable de dichos efectos ante el comitente, en tanto seria dueo de los
mismos y, por consecuencia, todo dueo afectara su patrimonio. Su obligacin
no seria especifica en relacin a los efectos, sino general en cuanto al contrato,
de indemnizar el incumplimiento.
Es claro que el legislador no quiso regular esta relacin jurdica de esa manera,
pues no existe el nimo de transferencia de bienes en la comisin.
As lo dijo, por lo dems, en el artculo 298 del C6digo de Comercio, al
referirse a la comisin para comprar, estableciendo que:
"El dominio de las mercaderas compradas y recibidas por el comisionista
pertenece al comitente, sin perjuicio de la obligacin impuesta al primero en el

articulo 246".

Es necesario destacar, entonces, que las cosas pueden ser recibidas por el
comisionista tanto de parte del comitente como de terceros, y esa recepci6n
tener su origen en la propensin de celebrar el contrato de comisin, en el
contrato mismo o como producto de la ejecucin del contrato, entre otras
alternativas.
Lo que conviene dejar establecido es la existencia de muchas vas y
justificaciones jurdicas para que el comisionista acceda a la tenencia de efectos
que le pertenezcan al comitente o que deban entregrsele a este, aun cuando no
sea el duele de los mismos.
No importa, entonces, el origen que tenga la entrega de los efectos al
comisionista. Si dicha entrega responde a la comisin en proyecto o
Celebrada, este queda obligado en los trminos que seala el artculo 2129
del C6digo Civil, que at efecto expresa:
"El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
sera menos estricta la responsabilidad que sobre el recaiga".

Bueno es recordar que las diferentes clases de culpa estn contempladas en el

artculo 44 del Cdigo Civil, y esta norma dispone:
"...Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano... ".

De esta manera, al comisionista le es exigido que acte en el desempeo de su cargo

o en la ejecucin del contrato de comisin con la diligencia o cuidado ordinarios o
medianos, que es aquel que normalmente es observado en relacin con los negocios
propios.
Ahora bien, esta responsabilidad empieza a operar toda vez que se haya ocasionado o
causado un do en las cosas o efectos que motivan estas lneas. En ese momento al
comitente le interesar perseguir la responsabilidad del comisionista.
De haber dao, la culpa es presumida, pues de haber adoptado el comisionista las
medidas ordinarias de cuidado el deterioro no se habra producido. Esta situacin

tambin es tratada de esa manera por el legislador que demuestra especial

preocupacin por morigerar el efecto que tal principio trae aparejado, haciendo
presente, de manera expresa, que tambin en este caso rigen las reglas generales en
materia de exencin de responsabilidad.
Tal cuestin est contemplada en los artculos 248 y249 del Cdigo de Comercio.
Artculo 248:
"El deterioro o prdida de las mercaderas existentes en poder del comisionista no es de
su responsabilidad, si ocurriere por caso fortuito o por vicio inherente a las mismas
mercaderas.
Ocurriendo el deterioro o prdida por culpa del comisionista, deber ste indemnizar
cumplidamente a su comitente de todos los daos y perjuicios que le sobrevengan.
A esta misma responsabilidad quedar sometido el comisionista, cuando el deterioro o
la prdida causada por un caso fortuito o por vicio propio de la cosa fuere consecuencia
de su culpa".
Artculo 249:
"Es de la obligacin del comisionista hacer constar en forma legal el deterioro o prdida
de las mercaderas consignadas y dar aviso a su comitente sin demora alguna.

Conforme con esos artculos es posible ordenar las regulaciones citadas de esta
manera:
Regla General:
El comisionista responde de culpa leve por todo deterioro o avera en los
efectos recibidos por o con ocasin de la comisin.
Excepciones:

1.

2.

Queda exento de responsabilidad de acuerdo a las reglas generales, que

permiten a toda persona no cumplir una obligacin cuando ha mediado caso
fortuito o fuerza mayor, no obstante que la ley solo t rata el primer evento.
Tambin queda liberado de responsabilidad cuando la destruccin
Reclamada ha tenido su origen en un "vicio propio de la cosa", concepto
Que es abordado por el inciso final del artculo 552 del Cdigo de
Comercio diciendo:
"Entindase por wick propio el germen de destrucci6n o deterioro que Eleven
en si las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de
la mei perfecta calidad en su especie".

Contra excepcion

1. Que el caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio se haya producido a

consecuencia de su culpa (inciso final del articulo 248), como por ejemplo, si
el comisionista ha recibido fruta para su venta y la deja a pleno sol, en vez
de guardarla en cmaras frigo rizadas.

0.

Que se trate de especies metlicas. El artculo 2153 del Cdigo Civil

establece:
"Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito.

Excepcin a /a contra excepcin:

Solo existe para la segunda excepcin contemplada en el prrafo anterior y esta
contenida en el mismo artculo 2153 del Cdigo Civil cuando dice:
"...salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos puede
probarse incontestablemente la identidad".

Una norma particularmente prudente establecida por el legislador en esta materia,

con el objeto de evitar que se confundan las especies que detenta el comisionista
con las del comitente es posible encontrarla en el artculo 247 del Cdigo de
Comercio, al disponer:
"En ningn caso podr el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa
autorizacin de su comitente".

139.3. COMUNICACION AL COMITENTE

El principal interesado en la realizacin del encargo es aquel que lo encomienda,
vale decir, el comitente, por lo cual es razonable que el
y Cdigo de Comercio haya puesto particular cuidado en cautelar el perfecto
cumplimiento de esta obligacin del comisionista respecto de su comitente.
Por consecuencia, lo que est implcito en esta obligacin de informar no slo es
el estado de avance en el cumplimiento del encargo, sino que todo aquello que
pueda ser de inters comitente en relacin con ese encargo, sea porque le
resultar ms gravoso, sea porque ser mayor su beneficio, sea porque de
cumplirse de acuerdo a sus instrucciones se pierden ventajas o incrementan
gastos, etctera.

El Cdigo de Comercio, asumiendo la importancia de esta materia para el buen

desempeo de la comisin, consider necesario ser reiterativo en el asunto, de
manera que alude a dicha obligacin en cada oportunidad que se presenta algn
aspecto que considera debe ser comunicado al comitente. As es posible
observarlo en los artculos 243, 263, 267, 268, 269, 273, 302, 311 y 279 NO 1.
En todo caso, la regla general la podemos encontrar en el artculo250del Cdigo
de Comercio que expresa:
"El comisionista debe comunicar oportunamente al interesado todas las noticias
relativas ala negociacin de que estuviere encargado que puedan inducir a su
comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones".
Para evitar confusiones, cabe aclarar que al referirse este artculo a "interesado"
quiso remitir al comitente. Esta aclaracin es necesaria, dado que con esa
expresin, ordinariamente, la ley se refiere a los terceros.
La obligacin de informar al comitente en torno al avance de las operaciones
mercantiles encargadas no slo atae al comisionista durante la vigencia de la
comisin, sino que ella queda prolongada, incluso hasta su culminacin, como se
encarga de decirlo el artculo 279 nmero 1 del Cdigo de Comercio, al sealar
que:
"Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado:
inmediatamente aviso a su comitente...",

10

A dar

A no dudarlo, entonces, estamos frente a una obligacin que

tiene primordial importancia para los intereses, tanto del
comitente como del comisionista.
139.4. RENDICION DE CUENTA
Esta obligacin consiste en la entrega que debe hacer el
comisionista al comitente, de toda la informacin relativa a la
realizacin del encargo, particularmente aquella pertinente al
resultado obtenido. Esa informacin debe ser expuesta de
manera detallada y justificada documentalmente por el
comisionista.
David Stitchkin (1) seala que la obligacin de rendir cuenta es
generada para todo mandatario, cualquiera que sea la
naturaleza del encargo que le es confiado, siendo indiferente
que el negocio encomendado sea civil, mercantil o judicial.
Discrepamos de esa apreciaci6n atendiendo a las siguientes
razones:
a) El mandante puede relevar de la obligacin de rendir cuenta
al mandatario o comisionista.

b) En el mandato solo surge la obligacin de rendir cuenta

cuando efectivamente ha habido cuentas, esto es, en todos
los casos en que la gestin del mandato ha ocasionado
efectos econmicos, sea porque el mandatario tuvo
administracin de bienes, sea porque incurri6 en gastos,
etctera.

c) Interpretar lo contrario de lo propuesto en la tetra anterior, en

otros trminos, que en el evento en que no se ha producido
movimiento de bienes con ocasin de la comisin, el
comisionista igualmente estuviera obligado a rendir de
cuentas, Llegramos a la confusin entre esta obligacin y
aquella de comunicar o informaran mandante comitente,
tratada en el punto precedente, careciendo de sentido tal
reiteracin.
Lo expuesto es tanto tries claro y convincente, en cuanto el
articulo 2155 del Cdigo Civil, que es aquel que,
originariamente, impone la obligacin, hace mencin al
mandatario que ha tenido a su cargo la "administracin", vale
decir, aquel que asumi6 un manejo econornico por obra del mandato.
En ese sentido, dicho artculo establece:
"El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta son documentadas si el
mandante no le hubiere relevado de esta obligacin.

La relevacin de rendir cuentas no exonere al mandatario de los cargos que contra l

justifique el mandante N.

Si resulta efectivo que, dndose los supuestos sealados, esto es, que el comisionista
no est exonerado de esa obligacin por el comitente y que haya administrado bienes,
siempre es obligado a rendir cuentas, no importando si la realizacin de su cometido la
hizo a nombre propio o a nombre del comitente.
En el Cdigo de Comercio dicha obligacin la encontramos en el nmero 2 del artculo
279, que dispone:
"Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado:
...2A poner en manos del mismo, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y
justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente
le hubiere entregado, salvo las cartas misivas..."

Este precepto tambin concuerda con el citado artculo 2155 del Cdigo Civil, en cuanto
es el comisionista que ha tenido a su cargo la "administracin" el que est obligado a la
rendicin de cuentas.
La cuenta que el comisionista est obligado a rendir, segn lo sealan las normas
transcritas, debe ser justificada y, en este ltimo concepto, es preciso entender incluida
la exigencia de acompaar los documentos fundantes de cada una de las partidas que
compongan la rendicin que, al tenor de lo que igualmente exigen esos preceptos, es
preciso que sea perfectamente detallada.
En el caso que el comisionista tenga la calidad de comerciante, la cuenta debe
concordar con su contabilidad, segn lo previene expresamente el artculo 280 del
Cdigo de Comercio, al decir:
"Zas cuentas que rindiere el comisionista debern concordar con los asientos de sus
libros.

Sino estuvieren conformes con ellos, el comisionista ser castigado como reo de hurto con
falsedad.

En la misma pena incurrir el comisionista que altere en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponga gastos o exagere los que hubiere hecho".

Para entender el alcance que tienen los incisos segundo y tercero del artculo transcrito,
no ha de ser olvidado que el artculo 469 del Cdigo Penal contempla expresamente el
tipo delictivo anotado al decir:
"Se impondr respectivamente el mximum de las penas sealadas en el artculo
467:...39A los comisionistas que cometieren defraudacin alteran do en sus cuentas los
precios olas condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho...".

El artculo 281 del Cdigo de Comercio, adicionalmente a la

obligacin de rendir cuenta, sanciona el retardo en la rendicin
diciendo:
"El comisionista abortara a SU comitente intereses corrientes,
aunque no preceda interpelacin si fuere moroso en rendir su
cuenta o remitir el saldo en la forma especificada en el articulo
279".

El caso es que el articulo 279 del Cdigo de Comercio no fija un termino para
evacuar la rendicin de cuentas, sino que se limita a decir que el comisionista
deber hacerla llegar al comitente "a la mayor brevedad posible", que constituye
una expresin de suyo vaga, pero que beneficia la buena ley la informalidad
que, muchas veces, es una impronta en esta forma de relacin jurdica, donde
prima la confianza mutua, desde que el contrato de mandato, por definicin,
tiene el carcter de intuito persona.
La obligacin contemplada en el citado articulo 281 adquiere una

real importancia solamente en los casos en que la rendicin de

cuenta entrega un saldo en favor del comisionista o del
comitente, dado que, en caso contrario, esto es, cuando la
cuenta este balanceada, no existe una base de calculo para
establecer los sealados intereses.
Tampoco tiene aplicacin lo establecido en ese articulo en orden
a que los intereses sern los corrientes "aunque no preceda
interpelacin" (requerimiento), ya que ese efecto esta supeditado
a que exista mora, segn lo manifiesta a continuacin el mismo
precepto: "si fuere moroso", lo que supone un requerimiento o
interpelacin, expreso o tcito, de la manera que seala el
articulo 1551 del C6digo Civil:
"El deudor esta en mora
12Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino

estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se

requiera al deudor para constituirle en mora
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla;
39 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor".

Por esta senda, entonces, el comisionista puede resultar

requerido o interpelado por el comitente para la rendici6n de
cuentas, sea porque estipulo un plazo con ese propsito, sea
porque ese plazo tenga la calidad de natural o implcito, en
ltima instancia, porque el comitente solicita del tribunal que fije
un plazo con la finalidad expuesta.
El procedimiento para exigir la cuenta lo encontramos regulado
en el Titulo XII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.

Adicionalmente a la sancin precedente, el comisionista tambin resulta

castigado por la misma omisin o retardo culpable, esta vez en sus acreencias
contra el comitente, si incurre en mora en la rendicin de cuenta, al tenor de lo
que podemos leer en el artculo 283 del Cdigo de Comercio:
"Siendo moroso en la rendicin de su cuenta, el comisionista no podr cobrar

intereses de sus anticipaciones desde el da en que hubiere incurrido en mora".

139.5. ENTREGAR AL COMITENTE LOS SALDOS A SU FAVOR

Esta obligacin est contemplada en el artculo 279 nmero
Comercio, que seala:

39

del Cdigo de

"Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado: 39 A

reintegrar al comitente el saldo que resulte a favor de l, debiendo valerse para
ello de los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, de
los que fueren de uso general en el comercio".

Los motivos por los cuales pueden existir saldos a favor del comitente con
ocasin de la realizacin de la comisin son muchos y de muy variada ndole.
Baste considerar que el comisionista puede haber ejecutado el encargo con menos
gastos de los presupuestados o en mejores condiciones y, por esa va, contar con
un remanente o, bajo otro punto de vista, tambin es factible imaginar que la
propia comisin haya derivado en cobro de precios, saldos de los mismos o
crditos del comitente y, por ende, de la misma naturaleza de la comisin derivar
o traer aparejada, como consecuencia de la gestin, la existencia de saldos
monetarios en favor del comitente.
Esto no queda limitado slo a los conceptos indicados, en tanto el legislador no
estableci restriccin alguna en cuanto al origen del saldo, bastando que exista el
remanente en cuestin.
Alcanzar esa conclusin, que resulta de la mayor lgica en nuestro parecer, exige
que pasemos por alto la expresin "reintegrar", utilizada por el legislador, que
nos remite a la idea de devolver, reponer, restituir, esto es, algo que el comitente
ha entregado y que el legislador obliga al comisionista a devolver.
.Si tomramos esa palabra en su sentido natural y literal, la disposicin
comentada sufrira una reduccin en su aplicacin de tal envergadura que
arrastrara a los ms infundados absurdos, como pretender que el comisionista
encargado de vender no est obligado a remitir el precio al

Comitente, pues no lo recibi de este sino del comprador y, por ende, no da

lugar a reintegro, rembolso, devolucin o restitucin.
Por tanto, constituye un hecho cleric que la redaccin utilizada por el legislador
en este articulo es definitivamente mala, y la adecuada interpretacin de la
norma nos Lleva a concluir que la obligacin del comisionista es aplicada, no
solo a los saldos a favor del comitente por motivo de los valores provedos por
este o de otro origen, sino a todo dinero o valor que jurdicamente le
corresponda y que este en poder del comisionista y, finalmente, tambin se
extiende a la obligacin de restituir todos los documentos, efectos o ttulos que
haya recibido a propsito de la comisin y que sean de inters del comitente.

La excepcin a esta obligacin son las cartas misivas, pues ellas dan cuenta de
las instrucciones recibidas del comitente para el desernpeo de la comisin y
constituyen una prueba de su buena ejecucin, al igual que aquellas cartas
misivas relativas a terceros con los cuales se ha debido relacionar por motivo de
la comisin, atendiendo a idntica consideracin.
Al igual que en el caso de la rendici6n de cuenta, tambin rige en esta situacin
el articulo 281 del Cdigo de Comercio, en cuanto obliga al comisionista a
abonar a su comitente intereses corrientes, aunque no preceda interpelacin, si
fuere moroso en remitir el saldo en la forma especificada en el articulo 279.
Ya fue analizada la ineficacia y, riles que ello, la inconsecuencia jurdica de la
frase "aunque no preceda interpelacin" contenida en ese articulo, por lo cual
no volveremos sobre ella.
Por Ultimo, es necesario tratar la forma en que el comisionista debe cumplir la
obligacin comentada.
Este asunto tambin es abordado por el articulo 279 del Cdigo de Comercio,
al decir:
"...debiendo valerse para ello de los medios que el mismo comitente hubiere
designado, o en su defecto, de los que fueren de use general en el comercio".

En suma, existiendo instrucciones del comitente sobre la materia, el

comisionista debe ceirse a dichas instrucciones, eso es lo que involucra la
frase "debiendo valerse para ello de los medios que el mismo comitente hubiere
designado".
Ahora, en el caso que no existan tales instrucciones, el comisionista debe
atenerse a las prcticas o usos generales en el comercio. Esta es una de las
situaciones, entre muchas, en que el Cdigo remite a los usos o practicas del
comercio.

La solucin del legislador es prudente, pues siendo el motivo principal del comercio la
finalidad de lucro, es de presumir que los que ejercen esa profesin tomarn el cuidado
adecuado para evitar prdidas o daos en los valores o efectos que deban enviar de un
lugar a otro, por lo cual tambin es de colegir que los medios que ellos utilizan pueden
considerarse los ms seguros y convenientes, de donde se sigue la exigencia impuesta
por el artculo 279 del Cdigo de Comercio, que est basada en un criterio emprico, con
su principal referente en los usos mercantiles.

CAPITULO VI
PROHIBICIONES DEL COMISIONISTA
140. ASPECTOS GENERALES

El legislador tiene en vista la necesidad de proteger al mandante o comitente, en

este caso, dado que se trata de una persona que "confa" asuntos determinados al
comisionista, por no tener posibilidad material o no sede conveniente estar en el
lugar en que ser o debern ser ejecutadas la o las gestiones o intervenir en la o
las operaciones mercantiles determinadas, que constituyen el motivo que
determina el surgimiento de la comisin.
La nica va por la cual el comisionista puede tomar responsablemente a su cargo
la gestin del o de los negocios encomendados, es que le sean dados los medios
materiales y jurdicos adecuados para actuar y representar los intereses del
comitente, no necesariamente la persona de este comitente, aspecto que ya
tuvimos oportunidd de estudiar al tratar del mandato y de la representacin.
Desde el instante en que le son entregadas a otra persona facultades jurdicas y
materiales, en atencin a que aquella que las proporciona, no importando la
razn, est impedida o no desea participar directamente en la realizacin de la o
las operaciones mercantiles que son el motivo del encargo, queda abierta la
posibilidad para el comisionista, esto es, para la persona que es constituida en el
depositario y titular de esas facultades por delegacin u otorgamiento, segn el
caso, de usarlas de manera inconveniente, considerando los intereses del
comitente.
Ese aspecto es materia de una particular preocupacin por parte del legislador
que cautela, inicialmente, que el comisionista no tenga ms facultades que las
ordinarias y exige, para las extraordinarias, vale decir, para aquellas que
conllevan un riesgo jurdico mayor para el comitente, que ste expresamente las
otorgue, dejando constancia escrita de ello.
En otras palabras, el legislador estima conveniente exigirque el comitente, en ese
evento, tome sobre s, explcitamente y a sabiendas, el mayor riesgo que importa
dar esas facultades adicionales.
461
Gonzalo Baeza Ovalle____________________________________________
Asi lo podemos leer, por lo demds, en el artIculo 2132 del C6digo Civil:
"El mandato no confiere naturalmente al mandatario miis que el poder de efectuar

los actos de administracian; como son pager las deudas y cobrar los craditos del
mandante, pertenenciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir
en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas
que administra; y comprar los materiales necesarios pars el cultivo o beneficio de
las tierras, minas, ffibricas, u otros objetos de industria que se le hayan

encomendado.
Para todos los casos que salgan de estos limites, necesitarei de poder especial".

De este modo, el comisionista, at cual tambien le es aplicable esa disposiciOn,

tiene todas las facultades o poderes necesarios para conserver y custodiar las
cosas que son materia de la comisiOn, es decir, este dotado a plenitud de las
facultades conservativas y las del giro ordinario del negocio.
No sucede los mismo con aquellas otras que importan una actuaciOn especial,
que son las aludidas en el inciso segundo, pues pare ello precisard de una
menciOn expresa de parte del comitente en orden a conferirle el poder suficiente
para realizarlas, ya que en caso de no existir tal explicitaciOn, habremos de
entender, por un imperativo legal traducido en la norma transcrita, que no ha sido
habilitado con ese objeto.
Al estudiar la responsabilidad del comisionista por la inejecuciOn de la comisi6n,
transcribimos el articulo 269 del COdigo de Comercio, en el cual fue abordado el
surgimiento de imprevistos y alli qued6 regulada, igualmente, la actitud que debia
adoptar el comisionista ante ese evento inesperado que afectaba el cumplimiento
del encargo.
En ese articulo el legislador contempl6 el caso en que al comisionista le hubiere
sido conferido la facultad de obrar a su arbitrio, pero ni aun en ese supuesto la
norma le entrega una total libertad de actuaciOn, dado que lo somete, en primer
termino, a su prudencia y, luego, encauza esa prudencia en lo que este "rnes
conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y
diligentes", regla que encontramos traducida en lo siguiente: si el comisionista
estO facultado para obrar a su arbitrio, debe actuar conforme a su prudencia y
habremos de entender que asi lo ha hecho, en la medida que su actuaci6n este
ajustada o corresponda con aquella que, en una situaciOn semejante, adoptan los
comerciantes entendidos y diligentes.
Esta norma, que por la reducciOn indicada puede parecer demasiado encauzada
para el comisionista, lo es menos que aquella que este contemplada en el articulo
2133 del C6digo Civil:
"Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que mas conveniente le
parezca, no por eso se entenderti autorizado para alterar Is sustancia del
mandato...".

462
Derecho Comercial
Tal cosa resulta comn para el contrato de comisin y deriva de la esencia de ste, en
tanto tiene por principal obligacin la ejecucin de la o las operaciones mercantiles que
forman su objeto y constituyen el motivo de la expresin de voluntad del comitente.
La mayor rigidez del Cdigo Civil la notamos en la segunda frase yen el inciso
segundo, que es del siguiente tenor:

"...ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales.

Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
clusula".
E

En el Cdigo Civil, entonces, el mandatario que cuenta con una clusula de libre
administracin slo est facultado para los actos del giro ordinario del negocio y
aquellos que la ley entiende expresamente incluidos en esa clusula.
Unos ejemplos de estos casos particulares los encontramos en el artculo 1629 del
Cdigo Civil:
"El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no
tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece
la deuda".

Asimismo, el artculo 1580 del mismo Cdigo establece:

"La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre
administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor".

El legislador tambin cautelar el uso de las facultades materiales fondos, valores,

bienes, etctera, entregados por el comitente para el desempeo de la o las
operaciones mercantiles de modo que aquel que haga el comisionista est de
acuerdo a las instrucciones del comitente y cuidando de los intereses de ste, velando
porque no exista conflicto entre los intereses de este ltimo y los del comisionista.
Por ltimo, hay otro aspecto incluido en las prohibiciones que tiene en miras evitar
que el comisionista realice actuaciones que, posteriormente, hagan difcil la
delimitacin de sus responsabilidades frente al comitente, por la confusin de
intereses, en el mbito jurdico, o de cosas, en el terreno material.
Con las explicaciones precedentes entendemos delimitado, en grandes lneas, el
marco de referencia que ha tenido el legislador para estructurar prohibiciones o
generar normas que, sin constituir prohibiciones absolu463
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

tas, importan una limitaciOn considerable a la gestiOn del comisionista. Enseguida

pasaremos a tratar las prohibiciones que contempla el COdigo de Comercio.
140.1. PROHIBICION DE ALTERAR LA MARCA DE LOS EFECTOS

Este terra fue tocado en la parte final de la introducciOn, y queda en evidencia que
la preocupaciOn del legislador atiende a evitar que sean confundidos los bienes
que el comisionista puede tener a su cuidado, sea porque el opere en el mismo
giro y, por consecuencia, tenga bultos, bienes o elementos de la misma naturaleza

y caracterfstica, sea porque tambi~n atiende como comisionista a otras personas

que, igualmente, operan en el giro y le han entregado efectos con motivo de Ia
comisiOn.
De consiguiente, si el legislador no hubiera tornado esta prevenciOn, es claro que
habria dejado abierta la posibilidad de que las cosas recibidas por el comisionista
a propOsito de la comisi6n pod rfan perder su carecter de especie, en el caso que
la hubieran tenido en virtud de las marcas o senas, para constituirse en generos
de imposible individualizaciOn, de donde podrfa derivarse un perjuicio o una
importante dificultad en la relaciOn con el comitente.
Concretamente, esta prohibici6n la encontramos en el articulo 247 del COdigo de
Comercio, que dice:
"En ningein caso podrit el comisionista alterar Ia mama de los efectos sin expresa
autorizacian de su comitente".

Tal disposiciOn no deja margen a ninguna duda, pues su carecter imperativo

resulta manifiesto: "En ningtin caso podra...", lo que importa que el comisionista ni
siquiera este facultado para obrar en contra de esa regulaciOn, en el evento que
acontezca un imprevisto o bajo cualquier otra circunstancia que, bajo otro
respecto, harfan atendible adoptar medidas contrarias a las habituates y normales.
Para estos efectos cabe aclarar que por marca debemos entender todo signo que
sirva para diferenciar la titularidad del propietario o fabricante, respecto al bulto,
paquete o cosa de que se trate.
140.2. PROHIBICION DE LUCRAR CON LA COMISION

Esta prohibiciOn debemos interpretarla dentro del contexto en el cual este inscrito,
pues no creemos razonable considerar que el comisionista va a actuar en forma
tan generosa en el ambito comercial, que decida renunciar a su derecho para
cobrar por su trabajo o por la inversion de sus bienes.
464

Derecho Comercial
Porde pronto, la remuneracin del comisionistaconstituye un elemento de la naturaleza
del contrato de comisin, lo que importa que el comisionista, a menos que ste diga
expresamenteque la o las operaciones mercantiles que forman el objeto del contrato las
realizar en forma gratuita, tendr
derecho a cobrar la remuneracin convenida o, en su defecto, la usual en plaza.
Sobre este punto encontramos que el artculo 239 del Cdigo de Comercio establece:
"La comisin es por su naturaleza asalariada".

Tal cosa fue reconocida por el legisladoral generar la prohibicin, diciendo en el artculo

278 del Cdigo de Comercio:

"Fuera de su salario el comisionista no puede percibir lucro alguno de la negociacin
que se le hubiere encomendado.
En consecuencia, deber abonara su comitente cualquier provecho directo o indirecto
que obtuviere en el desempeo de su mandato".

Hecho el alcance relativo a la remuneracin, tambin conviene considerar que,

igualmente, sera incongruente exigiral comisionista la realizacin de un trabajo que
aparece como innecesario, en el evento que l tuviera, directamente, la forma de
solucionar el encargo. Con ello queremos referimos al caso en que la operacin
mercantil encomendada involucra tomar dinero a inters y el comisionista tenga
disponibilidad numeraria suficiente para satisfacer total o parcialmente las necesidades
del comitente.
El legislador encontr la frmula para admitir este contrato de mutuo, cautelando que el
comisionista no perjudique al comitente, por ejemplo, mediante intereses leoninos
gestados en medio de una autocontratacin.
Este contrato es uno de los pocos casos en que el precio constituye un referente fcil de
establecer en la plaza correspondiente. No debemos olvidar que la retribucin que el
mutuante tiene derecho a recibir del mutuario en razn del prstamo es, precisamente,
el inters. La tasa de inters, como expresamos, puede ser fcilmente acreditada en el
lugar en que es gestado el contrato de mutuo.
En consecuencia, el legislador pens con razn, en nuestro modo de ver este asunto,
que en esta situacin poda ser obviada la negociacin entre las dos partes con
interesescontrapuestos, como son mutuantey mutuario, si eran aceptados por el primero
las condiciones normales del mercado,
vale decir, el inters designado por el comitente o la tasa correspondiente al inters
corriente.
it.~
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

Siguiendo esa linea, podemos encontramos con que el articulo 2145 del
C6digo Civil establece la siguiente regulaci6n:
"Encargado de tomer dinero prestado, podia !nested el mismo al inter& designado
por el mandante, o a falta de este designackin, al interes corriente...".

Lo que no puede hater el comisionista es obtener un beneficio con el encargo, de

manera que tome parte en la o las operaciones mercantiles encomendadas a tal
extremo, que su intervenciOn sea o amenace ser perjudicial en cualquier forma
para el comitente, encontthndose este impedido de proteger su patrimonio, por
haber confiado la gestiOn de esas operaciones mercantiles, precisamente al
comisionista y, por decirlo asf, haber entregado la integridad de su patrimonio en
las manos de este, en cuanto dice relaciOn con el o los negocios encomendados.
La complicaciOn relatada precedentemente fue solucionada por el legislador en el
contrato de mutuo y para dicho ado juridico, en especial, agregando en el mismo

articulo 2145 citado:

"...pero facultado para colocar diner a inter~s, no podrti tornado prestado para si
sin aprobackin del mandante".

Tal predicamento le mereci6 una atenci6n singular legislador, dado que la

tentaciOn de usar el dinero recibido puede ser relevante para el comisionista, por
lo cual es razonable interpretar que no considerO suficiente prohibirlo, haciendo a
este Ultimo reo del pago de los perjuicios, sino que lo elevO a la categoria de
delito, como podemos constatarlo en el tenor literal del articulo 251 del COdigo
de Comercio, al senalar:
"El comisionista que habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los
distrajere para emplearlos en un negocio propio, abonara al comitente el inter&
legal del dinero desde el dia en que hubieren entrado a su poder dichos fondos, y
deberritambien indemnizarle los perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento
del encargo.
Incurrira ademds en las penal del abuso de confianza, yen caso de quiebra sera
tratado como fallido fraudulento".

El tipo ester considerado dentro del p~rrafo de las defraudaciones en el COdigo

Penal, que es el 8g dentro del Titulo IX, en el Libro II.
Asimismo, la ley Ng 18.175 previO dentro de los casos en que la quiebra pasa a
quedar presumida como fraudulenta (articulo 220), la situation contemplada por el
legislador en el articulo transcrito.
La norma del articulo 251 ester pthcticamente reproducida literalmente en el
articulo 252, pero, en este caso, referida al use como garantia de las
mercaderias recibidas a propOsito de la comisiOn, y de este modo expresa:
466

Derecho Comercial
"Se prohibe al comisionista dar en prenda de sus propias obligaciones las
mercaderas que con cualquier objeto tuviere en consignacin.
Si contraviniendo a esta prohibicin las entregarea su acreedor, el comitente
no podr reivindicarlas sino pagando la deuda garantida hasta la cantidad
concurrente al valor de las mercaderas, salvo si probare que el acreedor, al
recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al comisionista.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda, el comisionista comete un
abuso de confianza, y ser castigado con arreglo al Cdigo Penal".

En la situacin planteada por esta norma ya no nos encontramos simplemente con

un problema entre comitente y comisionista, vale decir, que slo es relevante para

ellos. Los efectos de la contratacin han excedido /la rbita de su vinculacin para
alcanzar a los terceros. Estos terceros involucrados, como lo son el acreedor
prendario, por ejemplo, merecen la atencin del legislador en orden a que sean
protegidos en sus intereses, de esa manera la regulacin legal debi contemplar
una solucin para ese tercero absolutamente ajeno a la relacin generada por la va
de la comisin, teniendo en particular atencin que dicha persona no tiene
posibilidades de indagar con certeza respecto de la propiedad de los bienes
muebles que detenta el comisionista, siendo dable atribuirle a dicho tercero la
posibilidad de que presuma de buena fe que el comisionista detenta el dominio
sobre los bienes que ostenta.
Atendido a lo expuesto, que es una realidad ineludible del comercio y, derivando la
relacin con el tercero de una decisin del comitente, desde
que ste,' libremente, celebr el contrato de comisin con el comisionista

y lo escogi como tal entregndole las mercaderas, el legislador primero se ocup

de liberar al tercero de todo perjuicio y, posteriormente, castig duramente al
comisionista, dejando liberado el derecho del comitente, no slo para perseguir la
responsabilidad penal de ste, sino que especialmente aqulla destinada a obtenerla
indemnizacin de perjuicios, esto es, la civil.

Ahora bien, convieneteneren consideracin que la prohibicin del artculo 278 del
Cdigo de Comercio, que constituye la regla general, no es una
norma particular a este cuerpo orgnico de leyes, dado que el Cdigo Civil tambin
contempla una semejante, en el artculo 2147, al decir:
"En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los
trminos del mandato. Se le prohibe apropiarse lo que exceda a/ beneficio o
minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los
designados en el mandato, le ser imputable la diferencia"..

La aplicacin prctica de esta disposicin tambin la encontramos regulada en el

Cdigo de Comercio, especficamente en 'la comisin para
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vender y pan comprar. Pues si vende el comisionista mss taro que los precios
instruidos, no puede dejar para si la diferencia. El legislador lo obliga a
traspasar al comitente el mayor beneficio obtenido, segtin lo previene el
articulo 306 de ese COdigo.
140.3. PROHIBICION DE REPRESENTAR INTERESES INCOMPATIBLES

El antecedente de esta prohibiciOn lo encontramos en el articulo 271 del

C6digo de Comercio, que dice:
"Se prohibe al comisionista, salvo el caso de autorizacian formal, hater
contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre
que pare celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.

Asi, no podni:
Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderias que tenga pare
venderoqueesM encargado de comprarporcuenta de otro comitente.
Comprar pars si mercaderias de sus comitentes, o adquirir pare ellos
efectos que le pertenezcan".

En el COdigo Civil encontramos disposiciones semejantes en los siguientes

articulos:
2144 "No podia el mandated por si ni por intetpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacien
del mandante".

2145 Ya citado al tratar de la prohibiciOn de lucrar del comisionista. Este

articulo atafie tanto a esa prohibiciOn comp a la presente, dado que es
evidente la contraposiciOn de intereses.

2146 Que tambiOn lo explicamos en la misma ocasiOn que el anterior.

No cabe pensar, en todo caso, que la prohibici6n de incompatibilidad involucra
una inhabilidad en el giro para el comisionista. A lo que est~ aludiendo la ley
es que no concurra esa contraposici6n de intereses en la o las operaciones
encomendadas, sin el conocimiento y autorizaciOn de los respectivos
comitentes. De manera que la comisiOn no impide at comisionista tener
otroscomitentes, vale decir, celebrar otroscontratos de comisiOn, con
operaciones mercantiles semejantes.
Tan cierto es lo anterior que el articulo 315 del C6digo de Comercio
precisamente se pone en esa situaci6n:
"El comisionista que tuviere contra una misma persona diversos creditos
procedentes de operaciones ejecutadasporcuenta de distintos comitentes,
468

Derecho Comercial
o bien por cuenta propia yajena, deber anotaren sus libros yen los recibos que
otorgue, el nombre del interesado por cuya cuenta haga el deudor entregas
parciales".

Este caso presenta un equilibrio delicado entre los intereses de los distintos
comitentes del comisionista y entre ellos y este ltimo, por lo cual el legislador
tambin se ocup de reglamentar la solucin en forma minuciosa, como es
posible apreciarlo en el artculo 316:
"Omitida la anotacin que prescribe el precedenteartculo, la imputacin de los
pagos se har conforme a las reglas siguientes:

1. Si el crdito procediere de una sola operacin ejecutada por cuenta de

distintas personas, las entregas que haga el deudor sern distribuidas por el
comisionista entre los interesados aprorrata de sus respectivos haberes.
2. Silos crditos provinieren de distintas operaciones practicadas con una sola
persona, el pago se imputar al crdito que designe el deudor, con tal que
ninguno de ellos se halle vencido o que lo estn todos a la vez.
3 Si en la poca del pago alguno o algunos de los plazos estuvieren vencidos, y
hubiere otros por vencer, se aplicar precisamente la cantidad que entregare el
deudor a los crditos vencidos, y el exceso, silo hubiere, se distribuir sueldo a
libra entre los crditos no vencidos".

Ahora bien, esta situacin de mltiples comitentes debe ser conocida y, ms

que ello, autorizada por dichos comitentes, como es necesario derivar del
artculo 271 del Cdigo de Comercio.
De todas formas, el Cdigo de Comercio asume que en el evento de ser
autorizado para operar en favor de mltiples comitentes, el comisionista slo
tiene derecho al pago de la mitad de la comisin ordinaria si no se hubiere
estipulado una, a cada uno de los comitentes, conforme lo expresa el artculo
276. Esa norma no se refiere a los comitentes en particular, pero se entiende
que el sentido de la regulacin es no incrementarla remuneracin del
comisionista en forma injustificada, pero tampoco es reducirla de manera
igualmente poco equitativa.
140.4. PROHIBICION DE DELEGAR
Al estudiar los elementos que distinguen el contrato de mandato y que, por
ende, tambin pertenecen al de comisin, consideramos que uno de ellos era
el de ser un contrato intuito personae.
Esa calidad se deriva del carcter de confianza que tiene el mandato, siendo
la apreciacin de la persona del mandatario o comisionista, segn el caso, lo
determinante en su celebracin.
Sin embargo, dado que en materia civil los asuntos sometidos a un mandato,
por regla general, no precisan de una particular habilidad del
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mandatario, a diferencia de lo que acontece en el ambito comercial, en que la

persona del comisionista no es elegida solo por sus condiciones de hombre de
bien, sino que, especialmente, por su habilidad para realizar un buen cometido
en el medio comercial y, por ende, para efectuar el encargo en las mejores
condiciones para el comitente, resulta explicable el diferente trato que le es
otorgado a la delegaciOn en uno y otro ordenamientos.
Dado que la delegaciOn este constituida por la facultad que se le entrega al
mandatario o at comisionista, segOn el caso, de transferir a otro la
responsabilidad de la ejecuci6n del encargo, resulta comprensible que, en

principio, en la comisiOn no sea aceptable que el comisionista delegue el

encargo.
Esta norma previsible se encuentra en el articulo 261 del Cadigo de
Comercio, que dice:
"El comisionista debe desemperiar por si mismo la comisien, y no podr~
delegarla sin previa autorizaciOn explicita o implicita de su comitente".

Por el contrario, el Cadigo Civil considera que la facultad de delegar el

mandato es un elemento de la naturaleza del contrato y, de este modo, puede
leerse en el artkulo 2135, que precepttla:
"El mandatario podrii delegar el encargo si no se le ha prohibido...".

El diferente matiz de un texto y otro derive Iambi& de la calidad de los

intereses comprometidos, asumiendose que en los negocios comerciales
existen expresiones monetarias importantes involucradas y, edemas, por su
naturaleza, se trata de operaciones que conllevan un riesgo considerablemente mayor, por el afan especulativo que es la impronta generalizada de
la actividad comercial, que junto con esperanzar en torno a crecientes
ganancias, tambi6n auguran posibilidades de perdidas,cuantiosas,
normalmente proporcionales a los riesgos implicitos.
140.4.1. DELEGACION AUTORIZADA
En el COdigo de Comercio, segOn lo expresa el articulo 261, la autorizaciOn
para delegar puede ser explicita o implicita y el tratamiento que merece cada
cual es diferente.
1. Autorizacian implicita
Es el artkulo 264 el encargado de especificar cuando una autorizaciOn
es explicita, en los siguientes terminos:
"Se entiende que el comisionista tiene autorizachin implicita pare delegar,
cuando estuviere impedido para obrar por si mismo y hubiere peligro en Is
demora.
470

Derecho Comercial
No habindolo, el comisionista impedido deber dar pronto aviso del impedimento y
esperarlas rdenes de su comitenteTM,

De este modo, cada uno de los incisos de ese artculo contempla una situacin diferente,
siendo la autorizacin implcita para delegar aqulla tratada en el inciso primero, dado

que en el caso del inciso segundo el comisionista no tiene esa facultad y, por el contrario,
est obligado a esperar las rdenes del comitente.
Tambin es posible considerar que en el artculo 262 del Cdigo de Comercio est
comprendida una autorizacin implcita para delegar, si es analizada adecuadamente.
Ese artculo expresa:
"La precedente prohibicin no comprende la ejecucin de aquellos actos subalternos que
segn la costumbre del comercio se confan a los dependientes ".

En consecuencia, es factible que el comisionista pueda delegar parcialmente la ejecucin

del encargo que es materia del contrato de comisin, en aquellos aspectos en que por
costumbre son entregados a factores y dependientes. As, la obligatoriedad en la
ejecucin directa a que se refiere el artculo 261 del Cdigo de Comercio, en mayor
medida, atiendea la responsabilidad jurdica por el cumplimiento del encargo antes que
exigir una participacin del comisionista en el aspecto material de la o las operaciones
mercantiles encomendadas, que constituye el mbito en que frecuentemente es
efectuada la delegacin en los dependientes.
La autorizacin implcita para delegar tampoco est ajena a restricciones como podemos
observar en el artculo 265 del Cdigo de Comercio, que previene:
"El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no habindose
designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y perjuicios que
sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al
verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la forma de la comisin ".

Del anlisis del artculo 265 deriva que el legislador exige que en la delegacin el
comisionista tenga en consideracin el cuidado de los intereses del comitente y ello lo
concreta en lo siguiente:
El comisionista debe delegar en una persona notoriamente capaz y solvente; en caso
contrario, responder al comitente por los daos y perjuicios que ste pueda sufrir.
Debe cautelar en la delegacin que no sea alterada de ningn modo la forma de la
comisin, dado que en el evento que as no lo haga, tambin lo hace responsable
frente al comitente de los daos y perjuicios que le puedan ser ocasionados.
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2. Autorizaci6n explfcita

Bajo estas condiciones el comisionista este sujeto a mayores restricciones,

en tantotiene que seguir las instrucciones del comitente sobre esta
materia, instrucciones que, por la naturaleza del otro caso, no existfan.
Asf, el articulo 263 del COdigo de Comercio lo obliga a delegar en la
persona que hubiere designado el comitente, a menos que, a la epoca en
que es necesario hacer la delegaciOn, esa persona no gozare "del
concepto de probidad y solvencia que tenfa en la Opoca de la
designaciOn".

En esta situation debemos considerar si existe urgencia en la realizaciOn

del negocio, ya que en el evento que no la haya, el comisionista tiene el
tiempo necesario para recabar nuevas instrucciones del comitente y
esperar que este designe otra persona para materializar la delegaciOn.
Eso es, precisamente, lo que encontramos establecido en el inciso
segundo del articulo 263 del COdigo de Comercio.
Por el contrario, si el negocio fuere urgente realizarlo, le son aplicables las
mismas exigencias que en el caso de haber sido autorizado en forma
implicita, ya que recae en el comisionista la elecciOn del delegado, sin
posibilidad de intervenir para el comitente.
Finalmente, el comitente debe ser enterado del cambio de la persona
obligada a cumplir los encargos materia del contrato de comisiOn, razOn
por la cual el articulo 267 del Cddigo de Comercio establece que:
"En todos los casos en que el comisionista delegue su comiskin,debera dar
aviso a su comitente de la delegaciOn y de la persona delegada".

La importancia de este aspecto es indudable desde que los derechos y

obligaciones derivados del contrato de comisiOn tendren un nuevo sujeto
en la persona del delegatario, lo que sin duda interesa at comitente y,
como va dicho, todo lo que interesa al comitente respecto a la ejecuciOn
del contrato de comisiOn le debe ser informado, es materia de la
obligaciOn de comunicacien ya analizada.
140.4.2. EFECTOS DE LA DELEGACION EN LA COMISION

Perfeccionada que sea la delegaciOn, sea en use de una autorizaci6n explfcita

o implicita, cabe que nos preguntemos respecto at destino que tiene el
comisionistadelegante, el delegatarioy el contrato mismo, en otras palabras,
sobre las consecuencias jurfdicas de la delegaci~n, adicionales a las
senaladas en el punto anterior.
472

Derecho Comercial
Dichas consecuencias sern distintas segn la forma en que acte el mandatario o
comisionista, pues si lo hace a nombre propio, dar lugar a un contrato de comisin
nuevo, dejando subsistente el que mantiene con el comitente.
Si, por el contrario, acta a nombre del comitente, estando autorizado implcita o
explcitamente, habr generado un nuevo contrato entre el delegatario y el comitente,
poniendo trmino al contrato de comisin del delegante, o subsistiendo ste en aquello
que no haya sido materia de delegacin. En este ltimo evento, queda perfeccionado
un nuevo contrato respecto a lo delegadoy el contrato del delegante, como va dicho,
queda concluido respecto a la parte delegada.

Y Esta situacin ha sido regulada por el artculo 266 del Cdigo de Comercio y es
sustancialmente diferente a aqulla prevista en el Cdigo Civil para el mandato. Ese
artculo dispone:
"La delegacin ejecutada a nombre del comitente pone trmino a la comisin
respecto del comisionista.
Verificada la delegacin a nombre del comisionista, subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye otra nueva entre el delegante y el delegado".
De modo que, para comprender el sistema creado por el Cdigo de Comercio ha de
hacerse una distincin bastante razonable si se recuerda que por el artculo 254 del
mismo cuerpo orgnico de leyes el comisionista poda obrar a nombre propio o a
nombre de sus comitentes.
Esa distincin la hace el artculo transcrito, al sealar que el comisionista que acta
por su comitente, esto es, representndolo, produce todos los efectos pertinentes a la
representacin, cuales son los de celebrar un nuevo contrato decomisin entre el
comitenteyel comisionistadelegatario.
Por el contrario, si el comisionista delegante no acta representando al comitente,
prefiriendo hacer la delegacin a nombre propio, el legislador no puede atribuir ms
efectos a esa delegacin que aquellos que el mismo delegante quiso atribuirle. El
contrato de comisin original subsiste y se genera un nuevo contrato de comisin, pero
sin participacin del comitente, sino que limitado al comisionista delegante y
comisionista delegatario.

473

______________________________________________________Derecho Comercial

CAPITULO VII
OBLIGACIONES DEL COMITENTE
141. ASPECTOS GENERALES

En este acapite nos ocuparemos del estudio de cada uno de los derechos del
comisionista, parte de los cuales ya fueron esbozados en los pArrafos
precedentes. Estos derechos constituyen la contrapartida de las obligaciones
del comitente, por lo cual la materia puede ser estudiada desde cualesquiera
de esos puntos de vista con igual validez, en definitiva, estaremos hablando de
la misma cosa.
Estas obligaciones del comitente son las mismas que el articulo 2158 del
Cddig0 Civil atribuye al mandante, en los siguientes terminos:
"El mandante es obligado:
1 A pro veer al mandatario de lo necesario para la ejecucidn del mandato.
22A reembolsarle los gastos razonables causados para la ejecuchin del
mandato.
32A pagarle la remuneration estipulada o usual.
42A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
5A indemnizarle de las perdidas, en que haya incurrido sin cu/pa, y por cause
del mandato.
No podr~ el mandante dispensarse de cumplirestas obligaciones, alegando que
el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen exit, o que pudo
desempeiiarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa".

Las obligaciones previstas en el articulo 2158 no son las mas importantes, aun
mas, ninguna de ellas es de la esencia del contrato de mandato, segOn piensa
David Stitchkin. Tal interpretaciOn no resulta enteramente cierta, dado que si
fuere posible excluir del mandato y liberar al mandante de todas esas
obligaciones, rapidamente caeriamos en cuenta que el mandato deg:, de ser
un contrato por cuenta del mandante y ello si altera la
475

Gonzalo Baeza Ovalle

naturaleza de la relacin jurdica. Lo dicho en torno al mandato tambin es
procedente extenderlo al contrato de comisin, desde que es un mandato
especial.
Sin embargo, no hay duda, a nuestro juicio, que una de las obligaciones ms
relevantes y que sin discusin tiene el carcter de esencial para el contrato de
mandato y, como tal, igualmente para el contrato de comisin, es la
contemplada en el artculo 2160 del Cdigo Civil, al decir:
"El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o d

tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre".

El punto que trata el legislador en uno y otro artculos es d iferente, pues en el

artculo 2158 regula las relaciones que surgen entre mandante y mandatario,
por su lado, en el artculo 2160 trata de las relaciones entre el mandante y
terceros como consecuencia del desempeo del mandato, lo que tambin rige
para la comisin.
En los puntos siguientes abordaremos las obligaciones del comitente con el
comisionista y, finalmente, con terceros.
142.1. OBLIGACIONES DEL COMITENTE CON EL COMISIONISTA
142.1.1. PROVISION AL COMISIONISTA
Este aspecto regulado por el artculo 2158 del Cdigo Civil, en su
nmero 1, tambin es contemplado en el Cdigo de Comercio, concretamente el artculo 272, establece sobre la materia lo siguiente:

"Cuando la comisin requiera provisin de fondos, y el comitente no la hubiere

verificado en cantidad suficiente, el comisionista podr renunciar su encargo en
cualquier tiempo o suspender su ejecucin, a no ser que se hubiere obligado a
anticipar las cantidades necesarias al desempeo de la comisin bajo una
forma determinada de reintegro".

De lo expresado por este artculo es posible derivar que en el mbito comercial

puede ser concebido que el comisionista tome de su cargo la provisin de los
fondos necesarios para el desempeo de la o las operaciones mercantiles que
debe realizar conforme a la comisin pactada, pero esa situacin deviene en
algo excepcional dentro de la regla general que deja esos gastos por cuenta
del comitente.
Los gastos que realiza el comisionista para desempear la comisin, en el
evento que prev la segunda parte del artculo 272 del Cdigo de Comercio,
son las anticipaciones a que ste hace alusin en distintos preceptos.
476

__________________________________________________De recho Come rcial

Comercio, son las anticipaciones a que este hace alusiOn en distintos
preceptos.
Sin embargo, la obligaciOn de provision no remite solo a dinero, sino que
tambien pueden ser otras cosas que sean los medios indispensables para
realizar la comisiOn, lo que tambi~n ha de ser entendido que este incorporado
en este acepite, pues todo ello constituye una provision, teniendo presente que
la palabra derive del verb() proveer, que es descrito por el Diccionario de la

Real Academia, en su primera acepciOn como "prevenir y acopiar todas las

cosas necesarias para un fin".
142.1.2. REEMBOLSARLE LOS GASTOS DE LA EJECUCION DEL MANDATO

De seguir el tenor literal del nOmero 2 del articulo 2158 del Cedigo Civil, en el
caso que el mandatario haya incurrido en gastos con ocasiOn del cumplimiento
del mandato y, siempre que estos sean razonables (cuestiOn de hecho que
debe determinar el juez), el mandante o comitente, segUn el caso, es obligado
a su reembolso.
Naturalmente que aqui se presentaria una inconsecuencia de no ser entendida
correctamente la norma, pues si tenemos en cuenta que en el Fulmer) 4 del
mismo articulo el legislador oblige al mandante al pago de intereses corrientes
sobre las anticipaciones, no divisamos razOn alguna por la cual no debemos
seguir la misma regla respecto de estos gastos, cuando sean producto de
dinero del comisionista, pues en ese evento pasan a quedar confundidas las
dos obligaciones.
Conform a lo relatado precedentemente, este ntimero viene a tomer vide
propia solo en el caso que los gastos hayan sido efectuados con fondos
ajenos y sean incluidos como gastostanto esosfondos como los intereses
pagados por ellos, desde que en el evento de ser interpretado lo contrario se
produciria un enriquecimiento sin causa del mandante, en tanto este quedaria
liberado de pagar intereses sobre fondos facilitados para pro-veer los gastos
derivados de la comisi6n que el mandante debi6 haber provisto, sin ninguna
causa que justifique tal liberaciOn, por un lado y, por el otro, quedaria sin una
aplicaciOn efectiva el nUrnero 4 del articulo 2158 del COdigo Civil que, en el
caso de las anticipaciones, precisamente, oblige al comitente al pago de
intereses.
De este modo, deberen ser considerados como razonables, bajo nuestro punto
de vista, tanto el egreso o desembolso en si como los intereses pagados para
proveer el dinero necesario para sufragar el gasto original, siguiendo la pauta
de lo que hacen los comerciantes entendidos y prudentes que, segiln ha sido
visto, es el criterio utilizado por el legislador para calificar la buena actuaci6n
del comisionista cuando no tiene instrucciones expresas del comitente. Si los
fondos han sido proporcionados por el comisionista, debemos remitirnos a las
normas que el COdigo de Comercio y el COdigo Civil dan en materia de
anticipaciones.
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Gonzalo Baeza
142.1.3. PAGAR LA REMUNERACION AL COMISIONISTA
En el sistema legal chileno, el mandato civil se entiende remunerado y el
artculo 2117 del Cdigo Civil, no dispone otra cosa, puesto que en el
inciso primero slo se limita a sealar que:

"El mandato puede ser gratuito o remunerado ".

La gratuidad no es presumida y mucho menos cuando lo acostumbrado en la

plaza correspondiente es remunerardeterminados servicios que son objeto del
mandato.
Podramos sostener que la gratuidad del mandato civil estara producindose
toda vez que no fuere pactada la remuneracin en el contrato, sin embargo, tal
interpretacin tampoco tiene suficiente fundamento, dado que, si las partes no
han estipulado honorarios, debemos seguir la regla que, para ese caso
especfico, ha establecido el artculo2117del Cdigo Civil, en su inciso
segundo:
"La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las
partes, antes o despus del contrato, por la ley, acostumbre, o e/Juez ".

Lo que en Derecho Civil exige una elaboracin hermenutica para concluir

que la remuneracin en el mandato debe ser asumido como un elemento de la
naturaleza, por las caractersticas propias al Derecho Comercial, el legislador
tuvo especial cuidado de resolver el punto expresamente en el artculo 239
del Cdigo de Comercio, expresando:

"La comisin es por su naturaleza asalariada".

El tema est contenido en forma ms concreta an en las siguientes

disposiciones:
Artculo 275:
"El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus
servicios.
Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucin, el comisionista
podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere
desempeado la comisin y, en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms
inmediata.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijar la
suma que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la
operacin, inclusos los gastos':

Artculo 276:
"Ejecutando alguno de los contratos de que habla el artculo 271 con previa
autorizacin de su comitente, slo percibir el comisionista la mitad de la
comisin ordinaria en defecto de pacto expreso".
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______________________________________________________Derecho Comercial

AtticUlo 277:
"Revocada la comiskin antes de evacuar el encargo, el comitente abonara al
comisionista una retribution proportional a la parte en que este hubiere
ejecutado el encargo recibido.
La retributi~n solo podrti cobrarla el comisionista pore! trabajo desempefiado
antes de haber liegado a su conocimiento la revocaci~n".

De todas las normas transcritas es posible sintetizar las siguientes reglas:

1. El comisionista tiene derecho a recibir una remuneraciOn como retribuciOn
a sus servicios.
/

2.

Si no hay pacto, ley o costumbre que permita determinarla, serOn los

tribunales los que la fijardn. La costumbre, en este caso, es la que rija en la
plaza o en la mOs inmediata si alli no existe.

3.

Esa remuneraciOn queda reducida a la mitad, de haber realizado la comisiOn

en las conditions del articulo 271, esto es, comprando para un comitente lo
que otro le ha ordenado vender, comprar para si mercaderias de los
comitentes o vender de las suyas a Ostos, siempre que haya sido autorizado.

4.

Si la comisi6n es revocada, la obligaciOn de pago de los honorarios del

comisionista queda reducida a la parte proporcional de lo realizado.

Cobran particular importancia en este aspecto los derechos que tiene el

comisionista para hacer efectivo su crOdito por las remuneraciones contra el
comitente. El COdigo de Comercio se preocupa de esa materia en los art Iculos
284 a 288 y 300, que se pueden resumir de la siguiente manera:
I. DERECHO DE RETENCION
Este derecho estO considerado en el articulo 284 del Cadigo de Comercio,
que senala:
"El comisionista tiene derecho pare retener las mercaderias consignadas haste
el preferente y efectivo pago de sus anticipaciones, intereses, costos y salario,
concurriendo estas circunstancias:
18Que las mercaderias le hayan sido remitidas de una plaza a otra;
Que hayan aido entregadas teal o virtualmente al comisionista".

Para comprender a cabalidad el sistema seguido por este articulo, es

pertinente tener en mente aguel elaborado por el COdigo Civil, en el articulo
684, en relaciOn con la tradiciOn.
479

Gonzalo Baeza Ovalle

Las reglas fijadas por el artculo 284 del Cdigo de Comercio pueden
explicarse de la siguiente manera:

 Sobre mercaderas. Tiene ese derecho, siempre que le hayan sido remitidas
de una plaza a otra y le hayan sido entregadas real o virtualmente.
El artculo 286 dice que hay:
"Entrega real cuando las mercaderas estn a disposicin del comisionista en
sus almacenes o en ajenos, en los depsitos de aduana o en cualquier otro
lugar pblico o privado.
Hay entrega virtual si antes que las mercaderas se hallen a disposicin del
comisionista, ste pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta
de porte o un conocimiento, nominativos os la orden".

Cuando el legislador se refiere a que el comisionista tenga a su

"disposicin" las mercaderas, est aludiendo a una potestad o calidad
jurdica, no material. Esto, en otras palabras, involucra que el comisionista
alcanzar esa titularidad, toda vez que cuente con los documentos
comerciales necesarios para "disponer" de las mercaderas en los trminos
que le atribuya la comisin.
La entrega virtual, por su lado, exige acreditarla remisin, mediante la
exhibicin de "una carta de porte o un conocimiento, nominativos o a la
orden", desde que el artculo en comento seala que es "con".
Sobre productos (frutos). La retencin quefavoreca al comisionista sobre las
mercaderas, segn lo vimos en el punto anterior, el artculo 287 tambin la
extiende al producto o fruto de las mercaderas consignadas, no importando
la forma en que exista ese producto o fruto al tiempo de la quiebra del
comitente.
Sobre efectos en prenda. Contemplado en el artculo 288, siempre que en
la factura se indique la suma prestada como la especie y naturaleza de los
efectos remitidos.
La ley no distingue en favor de quin es constituida la prenda, por lo cual es
posible interpretar que el comisionista tiene el derecho de retencin tanto
por las prendas constituidas en favor del comitente como las constituidas
por ste en favor de terceros, evento en el cual, siendo de la misma
naturaleza ambas garantas, la prendaria y la retencionaria, el comisionista
y el tercero afectado
deberan concursar en la realizacin de la prenda. Naturalmente que esta
interpretacin no est exenta de problemas, pues el tercero, acreedor
prendario, eventualmente podra verse perjudi480

Derecho Comercial

cado por un hecho voluntario del deudor prendario, mas and de lo previsto

por la ley y constrinendo los alcances o bondades de la garantfa.

II. DERECI-lO DE PRENDA
El artfculo 289 esta previendo el caso en que no exista expediciOn de una
plaza a otra y en ese evento at comisionista le es reconocido un derecho de
prenda sobre las mercaderias que le hubieren entregado real o virtualmente.
Es relevante lo que el artfculo 71 de la Ley N Q 18.175, de Quiebras, establece
en su inciso cuarto quequedatraducido en el reconocimiento a la eficacia del
derecho de retencion en el procedimientoconcursal. En esta norma nos
encontramos en presencia de un crOdito privilegiado de segunda clase, lo que
tambien es tornado en cuenta por los artfculos 2474 y 2475 del COdigo Civil y
546 del COdigo de Procedimiento Civil.
142.1.4. PAGAR LAS ANTICIPACIONES DE DINERO CON INTERESES

En relaciOn a las anticipaciones efectuadas, el comitente es obligado al pago de

intereses y costos, sin que sirva de excusa para eludir su reembolso el
incumplimiento o mal cumplimiento del contrato de comisiOn, segOn lo previene el
inciso primero del artfculo 274:
"Puede el comisionista exigir se le paguen al contado sus anticipaciones, intereses
corrientes y costos, aun cuando no hayaevacuado cumplidamente el negocio
cometido...".

Esta norma es novedosa, pues en nuestro sistema legal existe un principle que se
conoce como "la mora purga la more y que deriva de lo prevenido en el artfculo
1552 del C6digo Civil, at decir:
"En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes este en mora dejando de
cumplir lo patted, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se enema a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

En este caso el COdigo de Comercio este. diciendo que, no obstante que el

comisionista no haya ejecutado a cabalidad el encargo materia del contrato, tal
coca no es fundamento suficiente para que el comitente no cumpla su obligaciOn
de reintegrar las anticipaciones efectuadas por este, con mas los intereses
corrientes y costos.
La Unica condiciOn para que el comisionista pueda impetrar esa facultad es la que
impone, por una p'arte, el inciso segundo del artfculo 274:
"Para user este derecho deberii presenter su cuenta con los documentos que la
justifiquen".
481

Gonzalo Baeza Ovalle

Requisito al cual deber agregarse, por otro lado, el contemplado en el artculo

283 que revisamos al estudiar la obligacin del comisionista de rendir cuentas, al

decir:
"Siendo moroso en la rendicin de su cuenta, el comisionista no podr cobrar
intereses de sus anticipaciones desde el da en que hubiere incurrido en mora".

142.1.5. INDEMNIZAR LAS PERDIDAS

De los conceptos vertidos en tomo al mandato pr el artculo 2116 del Cdigo Civil
y artculo 233 del Cdigo de Comercio, principalmente, qued en claro que era un
elemento esencial de este contrato que el comisionista realizara la o las
operaciones mercantiles por cuenta del comitente, lo que implicaba que los
riesgos del negocio fueran para este ltimo y no para el comisionista.
1

Es precisamente este elemento, vale decir, que el mandato sea porcuenta del
mandante o comitente, el que entrega suficiente fundamento al legislador para
disponer que son de cargo del mandante o comitente tales perjuicios, en tanto
constituyen un derivado natural y posible de la o las operaciones mercantiles
encomendadas y como el riesgo es del comitente, a l le corresponde soportar el
detrimento patrimonial producto de la prdida comercial, en la medida que esos
perjuicios no sean una consecuencia de culpa o dolo del comisionista, lo que
constituye una aplicacin de las reglas generales de derecho en materia de
responsabilidad civil.
Por esta va, la prueba de la culpa o dolo del comisionista como atenuante o
eximente de la responsabilidad del comitente en relacin a esta obligacin le
corresponde, precisamente, a este ltimo, siguiendo la regla de onus probandi que
se encuentra en el artculo 1698 del Cdigo Civil. El que alega la extincin de la
obligacin en la situacin que ocupa este anlisis es el comitente, por lo cual a l
remite la obligacin de probar.

142.2. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA CON TERCEROS

Esta obligacin consiste en que el mandante o el comitente dn cumplimiento a
las obligaciones que, a su vez, el mandatario o comisionista ha contrado en el
ejercicio del mandato o comisin, y es una de las obligaciones ms importantes
del mandato y de la comisin, se encuentra contemplada en el artculo 2160 del
Cdigo Civil de manera explcita y supone que el mandato ha sido cumplido por el
mandatario de acuerdo a las instrucciones y con las dems prevenciones
contractuales y legales.
Existir esta obligacin del comitente toda vez que el comisionista acte a nombre
ajeno, estando facultado para ello.
- 482
_________________________________________________Derecho Comercial
En todos los casos en que exista una exorbitaciOn de facultades, siempre que no
haya ratificaci6n, o una transgresien a obligaciones contractuales o legales en la

recta ejecuciOn del mandato, se dare lugar a la posibilidad de que el mandante se

excuse del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comisionista,
generandose alguna de las situaciones que ya fueron estudiadas anteriormente,
como por ejemplo el no acatar precios de compra, precios de yentas, condiciones,
etcetera.

483

Derecho Comercial

CAPITULO VIII

EXTINCION DE LA COMISION
143. ASPECTOS GENERALES

El Cdigo Civil contempla la conclusin del mandato en el artculo 2163, diciendo:

"El mandato termina:
19 Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
20 Por la expiracin de/trmino o por el evento de la condicin prefijados para la

terminacin del mandato.

30

Por la revocacin del mandante.

4 Por la renuncia del mandatario.

54 Por la muerte del mandante o de/mandatario. 6 Por la

quiebra o insolvencia de/uno o del otro. 7 Por la interdiccin

del uno o del otro.

9Por la cesacin de/as funciones de/mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas' (el nmero 8 fue derogado por el artculo 44 de la ley N9 18.802).
El Cdigo de Comercio no considera una enumeracin equivalente, por lo cual es
preciso remitirnos al artculo transcrito del Cdigo Civil, con las modificaciones que
fueron introducidas para el comercio por el Cdigo del ramo.
La enumeracin contenida en el artculo 2163 del Cdigo Civil no excluye otras
formas determinacin del contrato, de acuerdo a la aplicacin de los principios
generales. Tambin lo ha entendido as la jurisprudencia, como lo demuestra el
fallo de la Excma. Corte Suprema, dictado el 24 de octubre de 1938 (R., t. 36, sec.
1 a) que fij la siguiente doctrina:
"El artculo 2163 del Cdigo Civil no precepta que las causales que enumera sean
las nicas de expiracin del mandato. Esa disposicin
C1:b1

Gonzalo Baeza Ovalle______________________________________________

contempla modos especiales que no excluyen la aplicaciOn de las causales
generales que la ley consigna respecto de la manera de extinguir los contratos,
como por ejemplo, el mutuo consentimiento".
143.1. DESEMPERO DE LAO LAS OPERACIONES MERCANTILES

La realizaci6n de la o las operaciones mercantiles que fueron encomendadas al

comisionista conlleva la conclusion del mandato, pero no arrastra la extinci6n de

todas las obligaciones surgidas con motivo del desemperio del mandato.
En definitiva, al igual que un contrato de trabajo para una faena determinada, el
contrato de mandato concluye cuando se realize) la labor que motive) su
celebraciOn, pero ello no conlleva que el empleador, en ese instante, quede liberado
del pago de las remuneraciones devengadas con motivo de los servicios prestados.
Resulta dificil, entonces, decir que el mandato terminO cuando el contrato continua
produciendo efectos. La verdad es que la implicancia de la terminaciOn en casos
como el de este contrato y, en general, de todos aquellos que no son instantaneos,
sino que son de tracto sucesivo o mas propiamente continuos, es que aquello que
concluye es el impulso que activa, principalmente, los derechos y obligaciones de
las partes.
Terminado que sea el contrato quedaran los efectos, como son los derechos y
obligaciones producidos durante su vigencia, pero no se creardn nuevos derechos y
obligaciones que no hayan tenido su raiz original precisamente en ese perfodo, esto
es, cuando estuvo vigente el contrato, en ningan caso con posterioridad a la
culminaciOn del mismo.
Ahora bien, las obligaciones derivadas de la ejecuciOn del mandato, como la de
rendir cuenta, por un lado y la del pago de la remuneraci6n al comisionista, por
otra, reconocen su origen o raiz durante la vigencia del contratoy, si bien es posible,
con seguridad en el primer caso y, de manera eventual, en el segundo, que se
materialicen o surjan despues de finalizado el contrato o con ocasi6n de su
terminaciOn, esas obligaciones y derechos, como expresamos, se enraizan en la
vigencia del mismo. Por consecuencia, ellos representan efectos del contrato como
fuente de obligaciones y derechos que es y, en tal virtud, se extinguiran por las vias
ordinarias, lo que remite al pago como modo de extinguir las obligaciones.
Los contratos producen todos sus efectos cuando han surgido todos los derechos y
obligaciones esperados por los contratantes del mismo y para los cuales es el medio
idOneo, evento en el cual el contrato est~ agotado, la fuente est& terminada, gener6
todos los efectos esperados a su respecto. Tal cosa es lo que sucede con el
desernpeno del negocio para el cual fue constituida la comisiOn.
486

Derecho Comercial
El mandatario no puede seguir actuando, pues los poderes que le fueron
conferidos estaban indisolublemente atados a la realizacin del negocio
encomendado y, habindolo ejecutado, quedan concluidos todos los poderes, no
pudiendo dicho mandatario aplicarlos a otras finalidades.
Esta forma de conclusin del contrato de mandato es particularmente aplicable a
los mandatos especiales y, con mayor bro, al contrato de comisin.
143.2. POR PLAZO O CONDICION

El mandato concluye toda vez que haya sido fijado un plazo o condicin / cuando,
en el primercaso, llega el hechofuturoycierto del que se ha hecho
depender la duracin del contrato o, en el segundo, cuando acontece el
hecho futuro e incierto que, igualmente, est fijando la extensin de la
vigencia del contrato comentado.
Sobre esta materia conviene sealar que, siendo poco usual que los mandatos
estn sujetos a condicin, la bilateralidad del contrato de comisin determina que
siempre quede restringido por una condicin en razn a lo establecido por el
artculo 1489 del Cdigo Civil, como lo estn todos los contratos bilaterales.
El tema a plantear en relacin a la condicin resolutoria es la fecha en que sta
empieza a operar y, sobre esa materia existe una interesante jurisprudencia que
sienta la siguiente doctrina:
"Si bien la condicin resolutoria verificada extingue ipso facto el contrato
juntamente con las obligaciones quede l se derivany aunque tal extincin obra,
por regla general, retroactivamente, con los caracteres propios de una verdadera
resolucin, otras veces no obra as, pues se convierte en una simple cesacin,
terminacin o disolucin con los caracteres del trmino extintivo o resolutorio, en
forma que el contrato se resuelve slo para el porvenir quedando
irrevocablemente todo lo producido en el pasado, de donde resulta que
verificndose la resolucin cuando el deudor ha cado en mora, ste no queda
libre de pagar lo que haba debido.
Este gnero de condiciones sin efecto retroactivo, sin efecto ex tunc, y que slo
producen efecto ex nunc, desde ahora, para adelante, tienen lugar en las
convenciones de vencimientos sucesivos, o sea, en los contratos de que se
derivan prestaciones continuas o peridicas, como el arrendamiento, la sociedad,
el mandato, la fianza, la anticresis. La condicin resolutoria en estos contratos no
obra ni puede obrar retroactivamente por la propia naturaleza de ellos que no
permiten dejar sin efecto lo que ya ha tenido efecto, respeta lo pasado y tiene
como se hadichotodos los caracteres del trmino resolutorio". (C. Suprema, 3junio
487

Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

1910. R., t. 9, sec. 1g, p. 325, C. Talca, 5 octubre 1922, G. 1922, 22 sem., N2 241,

p. 1048 y C. Suprema, 16 octubre 1923, G., 1923, 2 2 sem., N2 31, p. 192, R., t.
22, sec. 12, P. 547) (1).
De este modo, es posibleconcluir, con buen f undamento, que la condiciOn
resolutoria en el mandato y, particularmente en la comisiOn, solo tiene efectos ex
nunc, es decir, desde que es dictada hacia adelante, pero no puede tener un
efecto retroactivo, de donde resulta razonable concluir que no invade los actos
celebrados por el comisionista antes que operara esa condiciOn.
Ahora, esa derivaciOn que, a simple vista resulta bastante lOgica, no podemos
aplicarla a table rasa, siendo una cuestiOn de hecho que debe quedar a criterio
del juez, para que acote dicho efecto atendiendo a las circunstancias, que no
siempre son las mismas y justifican una regla rigida en esta materia.

Para demostrar lo anterior, basta pensar que el comisionista puede haber

constituido garantia para cautelar la ejecuci6n del encargo. De sostener, sin
restricciones, la conclusion jurisprudencial estando constituida la garantia y no
ejecutado el encargo, seria forzoso deriver que la garantia permanece vigente
respecto de un negocio que nunca va a ser realizado. No nos parece que pueda
haber duda que, por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, es viable Ilegar a la conclusion de quetambiencae la garantia, pero en
este caso, entonces, es claro que hay retroactividad, en tanto la condici6n
resolutoria cumplida determina que sea dejado sin efecto un contrato celebrado
con anterioridad a su declaraciOn.
Este curso de pensamiento solo sera correcto cuando por la resoluciOn del
mandato este ya no pueda ser Ilevado a efecto en absoluto, desde que si solo
estuvieramos enfrentando un cambio del mandatario o comisionista, vale decir, si
es posible hacer otro contrato de mandato para lograr el objeto que no f ue
alcanzado con el primero, tendria muy poco sentido dejar sin efecto las garantias
debidamente constituidas. Es riles, si fueran dejadas sin valor dichas cauciones,
lisa y Ilanamente, atendiendo a la resoluciOn del contrato de mandato o comisiOn,
podria ser ocasionado un perjuicio importante al comitente, como tambi~n, al
tercero. Todo esto refuerza nuestra idea en torno a que es poco posible dar una
regla general sobre la materia, resultando mss prudente como ajustado a la
equidad y al derecho que sea el juez quien, evaluando las circunstancias de
hecho y antecedentes de derecho pertinentes, determine la extension que debe
alcanzar, juridicamente, la resoluciOn del contrato de mandato.

(1) Repellant de Legislation y Jurisprudencia Ceidigo Civil. Art. 1489, nOrnero 40.
488

Derecho Comercial
En consecuencia, siendo correcta, en lneas generales, la tesis jurisprudencial,
ella slo podr ser aplicada dependiendo de las circunstancias de hecho, para
establecer si produce o no efectos retroactivos.
Lo mismo acontece con el plazo. La existencia de un trmino para evacuar el
encargo, las ms de las veces dir razn con que ese encargo slo tiene utilidad
que sea realizado para el comitente, si tal cosa es llevada a cabo dentro del
perodo fijado.
El advenimiento del plazo que pone fin al contrato de comisin, producir efecto
ex tunc o ex nunc?. Tambin tenemos la opinin que debemos estarnos a la
situacin de hecho, para determinar qu actos y contratos celebrados por el
comisionista en el desempeo de su cometido habrn de ser, necesariamente,
afectados por la culminacin del contrato al sobrevenir el plazo prefijado.

En este asunto igualmente es preciso distinguir entre contratos instantneos, de

tracto sucesivo y continuos, pero el anlisis particular de cada una de las
situaciones y otras muchas que pueden surgir, sin duda, exceden el propsito de
este trabajo, lo que no obsta a que todas ellas sean tiles de estudiar por tener
indudables efectos prcticos.
143.3. REVOCACION DEL COMITENTE
Al tenor de lo sealado por el artculo 2164 del Cdigo Civil.
"La revocacin del mandante puede ser expresa o tcita. La tcita es el encargo del
mismo negocio a distinta persona.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato
para los negocios no comprendidos en el segundo".

Para que la revocacin sea efectiva, es precisoque produzca efectos tanto

respecto del mandatario o comisionista como en relacin a los terceros con los
cuales estos ltimos pueden actuar en funcin del mandato revocado.
Atendido a lo anterior, el legislador detect claramente la necesidad de agregar
requisitos de publicidad que permitieran hacer que la revocacin fuera oponible a
dichas personas, lo que solucion, respecto del comisionista o mandatario, a
travs del artculo 2165, con las siguientes palabras:
"El mandante puede revocar el mandato `a su arbitrio, y la revocacin, expresa o
tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tenido conocimiento de
ella; '-sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2173".
489

Gonzalo Baeza Ovalle_____________________________________________

En relaciOn a los terceros y para dar una solucien legal a lo sucedido en el

interregno, esto es, antes que el comisionista o mandatario tuviera conocimiento de
la revocaciOn, el legislador lo regula en el articulo 2173, al decir:
"En general, todas las veces que el mandato expire por una cause ignorada del
mandatario, lo que Ste haya hecho en ejecuckin del mandato sere valid y dare
derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedara asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que
el mandatario sabedor de la cause que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con
terceros de buena fe, pero tendni derecho a que el mandatario le indemnice.
Pero cuando el hecho que ha dado cause a la expiraciOn del mandato hubiere sido
notificado al pablico por periddicos, y en todos los casos en que no pareciere
probable Is ignorancia del torten; podni el juez en su prudencia absolver al

mandante.

En el Cddigo de Comercio la revocaciOn no tiene el mismo trato, lo que

podemos constatar al leer el articulo 241, que dice:

"El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisiOn aceptada, cuando su

ejecuckin interesa al comisionista o a terceros".

Julio Olavarria estima que el texto reproducido es demasiado amplio,

prestandose incluso para que el comisionista y terceros se concierten en perjuicio
del comitente.
Este forma de reaccionar del legislador no es Unica a la comisiOn en el COdigo
de Comercio, sires que tambi~n lo podemos encontrar, con expresiones muy
parecidas, en el COdigo Civil, por ejemplo, con motivo del plazo, como podemos
destacar en el articulo 1497, al preceptuar que:
"El deudor puede renunciar el plaza, a menos que el testador haya dispuesto o las
panes estipulado lo contrario, o que la anticlpacian del pago acarree al acreedor
un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a inter& se observani lo dispuesto en el articulo 2204".

En el anunciado articulo 2204 el C6cligo Civil dispone:

"Podni el mutuario pager torte La suma prestada, win antes del termino estipulado,
salvo que se hayan pactado intereses".

TambiOn pueden citarse como ejemplo de este espiritu de la ley los articulos
1584 y 1585 del Caligo Civil.

En suma, el criteria del legislador es que cada vez que existan intereses
comprometidos de ambas partes, los contratos no pueden ser dejados sin
490
Derecho Comercial
efecto por la decisin unilateral de una de ellas, como acontece con
la revocacin, que constituye claramente una excepcin a lo
prevenido por el artculo 1545 del Cdigo Civil, en cuanto seala:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales".

De esta manera queda demostrado que el derecho a revocar que le

es concedido al mandante no es ms que un privilegio en relacin al
contexto general de la legislacin atinente a los contratos.
La posibilidad de que el comitente pueda ser perjudicado por un
previo concierto detercerosy comisionista para dejarsubsistente la
comisin nos resulta muy difcil de concebir, dado que ellos slo
pueden actuar dentro del mbito de la comisin para afectar al
comitente y ste, al celebrar ese contrato, estuvode acuerdo en que
as fuera, vale decir, hizo su valoracin respecto a los beneficios y
perjuicios que le causaba el cumplimiento del contrato de comisin y
considere conveniente celebrarlo. Por otra parte, siendo la comisin

un contrato por operaciones mercantiles especficas, la posibilidad de

extender la duracin de ste slo es factible hasta la conclusin de
las sealadas operaciones, esto es, no a trmino indefinido.
Todava ms, en concepto de David Stitchkin, la norma del artculo
241 es tan atinada que rige para todo tipo de mandato, no slo para
la comisin. En ese sentido dicho autor expresa: "El Cdigo de
Comercio sienta el
principio en trminos generales al prescribir, en el artculo 241, que

el

comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada

cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. He aqu una norma de derecho comn
que excede los lmites de la legislacin mercantil y rige para todo el
mandato" (2).

Finalmente, en torno a los efectos de la revocacin del mandato, es

importante. considerar la regla del artculo 2166 del Cdigo Civil, que
dice:
"El mandante que revoca tendr derecho para exigir del mandatario la
restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la
ejecucin del mandato, pero de las piezas que puedan servir al
mandatario para justificar sus actos, deber darle copia firmada de
su mano si el mandatario lo exigiere".

Los derechos que son concedidos tanto al mandante como al

mandatario por virtud de este artculo atienden a cautelar sus
respectivos intereses. En cuanto al mandante, le corresponde la
devolucin de los instrumentos

(2) STITCHKIN, DAVID. Ob. cit., p. 406,.

491
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

que entregO al mandatario pare que realizara el encargo, si este no va a

ser ejecutado, es del todo razonable que este Ultimo los restituya. Por su
lado, el mandatario puede considerar prudente, sea para acreditar su
trabajo, sus gastos o cualquier otro aspecto que tienda a cautelar su
patrimonio o responsabilidad, conserver alguno de esos instrumentos,
como tal cosa no es posible sin afectar el derecho del mandante para
recuperar lo que le pertenece, construye la soluci6n que este all
ftranscrita , vale decir, puede pedir copia firmada de mano del mandante.
143.4. RENUNCIA DEL MANDATARIO

Hay diferentes casos, tanto en el C6digo Civil, como en el COdigo de

Comercio, que entregan al mandatario o comisionista, segOn el caso, el
derecho a renunciar.
Esa situaciOn, por ejemplo, la encontramos en el articulo 2159 del
C6digo Civil, al decir:
"El mandanteque no cumple porsu parte aquelloa que es obligado,
autoriza al mandatario pare desistir de su encargo".

Las regulaciones del C6digo de Comercio en esta materia no son muy

diferentes, en tanto Iambi& otorgan at comisionista el derecho a dimitir

ajo determinadas circunstancias preestablecidas, lo que podemos constater en los articulos 272, 273 y 274 de ese cuerpo org~nico de leyes.
Las reglas relatives a la renuncia son muy semejantes a aquellas aplicables a la revocaciOn, en tanto representa el otro purito de vista del
problema, esto es, del derecho equivalente a aqua del cual es titular el
mandante.
Sin embargo, la disposici6n que contempla ese derecho en forma
general en el C6digo Civil, que es el inciso final del artfculo 2124,
deja un buen margen de duda. Ese articulo senala en el inciso referido
que:
"Aceptado el mandato, pods el mandatario retractarse, mientras el
mandante se belle todavia en aptitud de ejecutar el negocio por si mismo,
o de cometerlo a diverse persona. De otra manera se hare responsable en
los terminos del articulo 2167".

De consiguiente, por evitar la renuncia intempestiva, genera una norma

de una redacciOn imperative que otras disposiciones desmienten en su
alcance, como ejemplificeramos precedentemente, cuando la propia ley
le da el derecho a renunciar.
La regla del articulo 2159 del C6digo Civil no es mess que la concreciOn,
aplicada o referida al mandato, de aquella prevista pare todos los
contratos bilaterales en el articulo 1489 de ese COdigo, que permite
resolver el contrato con indemnizaci6n de perjuicios, por la parte
diligente.
492

Derecho Comercial
Sin embargo, como va dicho, en los contratos de tracto sucesivo o continuos, para este
evento, no siempre es posible retrotraer a las partes con los efectos de una resolucin,
por lo cual ms propiamente hablamos de una terminacin.
Esa norma era necesaria y resulta adecuada, en tanto no existe claridad en torno a la
naturaleza jurdica del contrato de mandato, vale decir, si estamos frente a un contrato
unilateral o bilateral, de donde resulta concluir que la aplicacin del artculo 1489 referido
podra ser discutible bajo varios puntos de vista. Adicionalmente, el artculo 2159 que
hemos venimos analizando es consistente con lo prevenido por el artculo 1552 del

mismo Cdigo Civil, que habilita a los contratantes para excusarse del cumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato, si su contraparte, a su vez, est tambin en
mora.
Para entender cabalmente los alcances que el legislador atribuye a la sealada
disposicin, estimamos necesario acudiral artculo mencionado
en ella, esto es, el artculo 2167, que establece:
"La renuncia del mandatario no pondr fina sus obligaciones, sino despus de
transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados.

De otro modo se har responsable de/os perjuicios que la renuncia cause al mandante; a
menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios ".
De esta manera podemos resumirlas reglas dela renuncia de/mandatario en la
legislacin civil en los siguientes trminos:
Puede renunciar libremente, sin expresin de causa, si el mandante est en
condiciones de ejecutar el negocio directamente o cometerlo a otra persona.
Si no se encuentra en la situacin referida en el nmero anterior, puede renunciar
pero cesar su calidad (terminarn sus obligaciones) transcurrido un tiempo
razonable para que el mandante asuma el negocio.

3. Est exento de esa espera si operan en su favor caso fortuito o fuerza

mayor o si se sigue grave perjuicio de sus intereses. En dicho evento,
el mandato termina con la renuncia. El peso de la prueba le corresponde al mandatario. Artculos 1547 y 1698 del Cdigo Civil.

0. Sino est en el caso de excepcin sealado en el nmero precedente y no cumple

con la espera o tiempo de gracia en favor del mandante, responde de los perjuicios
que su renuncia le provoque a este ltimo, en otras palabras, su renuncia pasa a ser
intempestiva.

4. Es posible pactar la irrenunciabilidad del mandato.

493
Gonzalo Baeza Ovalle____________________________________________
En materia comercial existen algunas diferencias que conviene destacar,
pues el legislador, bajo las circunstanciasdescritas por el articulo 2124 del
COdigo Civil impide al comisionista renunciar, segtin lo senala expresamente el articulo 242:
"La renuncia no pone tOrmino a la comisien toda vez que cause al comitente
un perjuicio Irreparable, sea porque no pueda proveer por si mismo a las
necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista".

Esta norma tambien tiene un 6nfasis excesivo en su redactiOn de la primera

frase para resultar diluido en la segunda, donde solo se limita a exigir al
comisionista quecumpla algunos requisitos para que su renuncia pueda ser
eficaz. Tales requisitos son los de adoptar las medidas necesarias para que
el comitente "puede proveer por sf mismo a las necesidades del negocio
cometido" o, en su caso, "dar un sustituto al comisionista".
La dificultad a que hacealusiOn ese articulodebe ser extrema, aun cuando
no absolute, dado que si estuviOramos en este Ultimo evento, podrfa
haberse sostenido que la disposiciOn habrfa sido in necesaria, si tenemos
presente que a lo imposible nadie este obligadoy no consideramosfactible
concebir una situation en que la renuncia del mandatario sitife al mandante
ante una realidad en que evitar el Idaho constituye, precticamente, un hecho
que no le es posible de resistir. Tal proposici6n atenta contra principios
minimos de equidad y ello es lo que este previsto expresamente por el
articulo 242 del COdigo de Comercio, evento en el cual la renuncia no la
estimamos procedente.
Precisamente esta Ultima frase Ileva a concluirque el COdigo de Comercio
tambien interpreta como una forma de renuncia aceptada por el comitente la
delegation con autorizaci6n de este, cuya regulaciOn encontramos en el
articulo 264, en tanto el efecto de esa delegaciOn es senalado en el articulo
266:
"La delegation ejecutada a nombre del comitente pone tarmino a la comisi~n
respecto del comisionista.
Verificada la delegacicin a nombre del comisionista, subsiste la comisiOn con
todos sus efectos legales, y se constituye otra nueva entre el delegante y el
delegado".

Para interpretar adecuadamente esa norma, en armonfa con el articulo 2124

del COdigo Civil, debemos recordar que el articulo 264 del COdigo de
Comercio estipula que hay autorizaciOn implicita para delegar "cuando
estuviere impedido para obrar por si mismo y hubiere peligro en la demora",
esto es, precticamente la misma situation del articulo 2167 del COdigo Civil,
en caso contratio, continua el citado articulo 264, vale decir cuando no hay
peligro en la demora, debe dar el "aviso del impedimenta" y esperar las
Ordenes de su comitente.
494
1'
Derecho Comercial
De todas formas, para que la renuncia produzca efectos, bajo cualquier
circunstancia, ella debe ser puesta en conocimiento del mandante, segn lo
precepta el artculo 264 del Cdigo de Comercio, comentado en el prrafo
anteriory referido a la delegacin, como el inciso final del transcrito artculo 2124 del
Cdigo Civil y no est sujeta a ninguna formalidad, salvo que debe ser expresa.

En relacin a los terceros, conforme a lo prevenido por el artculo 2173 del

Cdigo Civil, la renuncia les es inoponible en tanto no estn enterados de ella,
por lo cual resulta conveniente su anotacin al margen de la matriz de la escritura
pblica, en el mbito civil y su inscripcin y anotacin en el Registro de Comercio,
en el campo comercial. Conviene recordar que al estudiar las obligaciones del
comerciante, una de ellas era inscribir los poderes, por lo cual tambin estn
sujetos al trmite de inscripcin los instrumentos en los cuales quede constancia
de la terminacin o modificacin de esos poderes para hacerlos oponibles a
terceros.
La jurisprudencia ha interpretado, ms all de la obligacin de publicacin que el
Cdigo de Comercio impone a los comerciantes, que habiendo sido publicado el
trmino del mandato en forma competente, esto es, por peridicos de circulacin
nacional, vale decir, que tengan amplia cobertura, el mandante queda liberado de
toda responsabilidad frente a terceros por eventuales actos realizados por el
mandatario con posterioridad al trmino de su mandato.
Consideramos, de todas formas, que sa es la buena doctrina, ya que resulta
muy poco equitativo mantener indefinidamente ligado al mandante a los actosy
contratosque pueda realizar el mandatario, unavez concluido el mandato, si a la
inscripcin y anotacin marginal en el Registro de Comercio y en el Archivo
judicial, respecto de la escritura pblica correspondiente, no es factible otorgarle
efectos et urbi et orbi.
143.5. LA MUERTE DEL COMITENTE O DEL COMISIONISTA

Esta materia resulta perentoria en el Cdigo Civil, dado el tenor del nmero 5 del
artculo 2163 de ese Cdigo, salvo el caso que estemos ante un mandato para
ser llevado a cabo despus de la muerte del mandante, evento en el cual la
muerte de este ltimo no extingue dicho mandato, segn lo previene
expresamente el artculo 2169 del mismo cuerpo legal o que de terminarse el
mandato derivare perjuicio para los herederos del mandante, evento en el que es
obligado el mandatario a finalizar su gestin, al tenor de lo establecido por el
artculo 2168 del Cdigo Civil.
Si, por su lado, la muerte afecta al mandatario, los herederos de ste que sean
hbiles para la administracin de sus bienes deben avisar ese hecho al mandante
y adoptar las medidas que puedan para evitarle perjuicios.
495

Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

La regla de la comisiOn es diferente a la del mandato civil, como aparece del tenor
literal del articulo 240 del Ca/Igo de Comercio:
"La comiskin no se acaba por la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
paean a sus herederos".

La frase final de este articulo es absolutamente innecesaria, pues no es un efecto

de la primera proposici6n, esto es, que la comisiOn no termina por la muerte, sino
de la sucesiOn por causa de muerte, que esta regulada por las reglas generales
contempladas en el C6digo Civil.

Lo que si resulta ser un efecto del primer postulado es que al subsistir la comisiOn
despu~s de la muerte del comitente, los derechos y obligaciones
/ de las cuales debera hacerse cargo la sucesiOn son mayores ode distinta entidad
que si la comisiOn hubiera concluido por la muerte, en tanto el contrato seguird
produciendo efectos.
Por Ultimo, el termino de una persona juridica es asimilable a su muerte, para
estos efectos, pero el mandato concluird al finalizar la liquidaciOn de la misma,
dadoque durante este proceso la persona juridica existe, siendo la culminaciOn de
su existencia el fundamento de la expiraciOn del mandato, lo que no sucede,
como va dicho, hasta que haya sido agotada la sefialada liquidaciOn.
143.6. QUIEBRA 0 INSOLVENCIA DEL COMITENTE 0 DEL COMISION1STA

En tOrminos muy globales y sin pretender definir el concepto, ya que

estudiaremos al tratar en especial de ese terra, la quiebra es la declaraciOn
judicial de que una persona ha cesado en el pago de sus obligaciones y da
principio a la hquidaciOn en un solo procedimiento de los bienes afectos al
concurso, para distribuir las resultas, de acuerdo al orden, preferencia o prelaciOn
legal, entre los acreedores que hagan valer sus creditos, cit~ndobs con ese
propOsito, teniendo consecuencias civiles y, en algunos casos, penales.
El efecto inmediato mas importante de la quiebra es el desasimiento, que esta
contemplado en el extenso articulo 64 de la ley NQ 18.175 (Quiebras).
El desasimiento consiste en que el fallido (persona declarada en quiebra) queda
inhibido de pleno derecho de la administraciOn de todos sus bienes presentes
(tambi~n bs futuros a que se ref iere el articulo 65 de la misma ley), salvo los
inembargables. La administraciOn pasa al sindico.
De este modo, entonces, si el fallido no puede administrar por si mismo sus
bienes, por establecerlo asi la ley, con mayor razOn estara impedido de
administrarlo a trav~s de un tercero, dado que el mandatario no puede tener mas
facultades que las del propio mandante. Eso es lo que se limita a constatar el
COdigo Civil en sus disposiciones sobre esta materia.
496
Derecho Comercial
De lo expuesto colegimos, igualmente, que la culminacin del mandato afectar
solamente a aquello que est incluido en la inhabilidad del fallido, dado que es esa
inhabilidad el motivo real del trmino del mandato, sin perjuicio del derecho del
mandatario para renunciar en el evento que aquella parte de los bienes del fallido que
estn desafectados del concurso no ofrezca garanta suficiente para responder por los
gastos, honorarios y perjuicios que puedan derivar del desempeo del mandato.
Esta ltima situacin tuvimos oportunidad de estudiarla al tratar de la renuncia, siendo
uno de los casos en que sta era posible cuando la continuacin del mandato fuere
perjudicial para los intereses del mandatario, segn lo prevea el inciso segundo del

artculo 2167 del Cdigo Civil.

Ahora, si la persona declarada en quiebra es el mandatario, el fundamento del trmino
del contrato no reconoce su origen en la inhabilidad comentada, sino que en el cambio
de las caractersticas personales del mandatario que el mandante tuvo en vista al
contratary, en definitiva, fueron el motivo de la contratacin, dada la naturaleza jurdica
del vnculo gestado.
Recordando que el mandato es un contrato intuito personae, la calidad de cada una de
las partes constituye un elemento especialmente considerado para la contratacin, y
siendo el mandato, como dijimos, un contrato de confianza, basado en las bondades
administrativas, profesionales o personales del comisionista, es razonable concordar en
que la quiebra del mandatario debe conllevar el trmino del contrato de mandato.
Lo expuesto sigue siendo razonable slo para los mandatos celebrados con anterioridad
a la quiebra, pues los perfeccionados con posterioridad a ella y existiendo conocimiento
del mandante del estado de falencia (quiebra) del mandatario, es forzoso presumir que
ste ha considerado al mandatario como persona hbil para asumir la gestin
encomendada, pese a la quiebra, toda vez que el concurso no genera una incapacidad
para el fallido, sino una inhabilidad especfica, relativa a la administracin de los bienes
afectos al concurso.
La expiracin del mandato, tanto en el caso de quiebra del mandante como del
mandatario, tiene lugar tan pronto como ha sido publicado el auto de quiebra (sentencia
que declara la quiebra) en el Diario Oficial, dado que sa es la forma de notificar dicha
sentencia a quienes no intervinieron en el proceso de peticin de quiebra y por esta va
el legislador logra hacerles oponible esa resolucin.
Por su parte, la insolvencia es el estado de insuficiencia patrimonial de una persona
para cumplir con sus obligaciones. De ese concepto deriva que la insolvencia no genera
un estado de "incapacidad" como usualmente suelen expresar algunos autores y el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Antes bien, estamos , frente a
un fenmeno de insuficiencia econmica, no jurdica.
497
Gonzalo Baeza Ovalle_____________________________________________

Las motivaciones para dar por terminado el mandato son las mismas revisadas para
el caso de quiebra del mandatario, por lo cual solo cabe darlas por reproducidas.
Ahora, como esta es una situaci6n de hecho, para que opere en la vide juridica
precisa de una declaraciOn judicial que asi lo establezca, lo que sera materia del
juicio que sea iniciado para obtener la terminaciOn del contrato, por consecuencia,
el mandato concluira cuandoasf sea dispuesto judicialmente por sentencia
ejecutoriada.
143.7. INTERDICCION DEL COMITENTE 0 DEL COMISIONISTA

La interdicciOn constituye un estado que debe ser declarado por una sentencia
judicial, de la cual deriva la incapacidad de una persona, priv~ndola de la
administraciOn de sus bienes.

Una fundamentaci6n two en vista el legislador para establecer la quiebra del

mandante o comitente como causal de tOrmino del mandato, la inhabilidad, en
esta situaciOn elevada al grado de incapacidad, para ad ministrar, sirvepara
motivar esa conclusiOn respecto de la interdicciOn del mandante o mandatario y,
en el caso de este estudio, del comitente o cornisionista.
El caso es que, segtin estudiamos, tanto el comitente como el comisionista
precisan ser capaces para el contrato, Ia que pierden por la via de la interdic,ci6n.
Cabe preguntarnos, entonces, tdesde cu~ndo habremos de entender que
concluy6 el contrato de comisiOn?
El articulo 447 del C6digo Civil ordena inscribir en el Registro de Prohibiciones e
lnterdicciones que Ileva el Conservador de Bienes Raices competente, los
decretos de interdicciOn provisoria o definitiva y notificar al ptiblico por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de Ia capital de Ia provincia o
de Ia capital de la regi6n, si en aqu011a no lo hubiere.
Cuando el hecho que dio causa a la expiraciOn del mandato hubiere sido
notificado at pUblico por periOdicos, yen todos los casos en que no pareciere
probable la ignorancia del tercero, podr~ el juez en su prudencia absolver al
mandante, previene el inciso final del articulo 2173 del Cedigo Civil.
Por lo anterior, entonces, el contrato de comisiOn concluire de todas formas a
partir de la Ultima publicaciOn de aviso efectuada conforme a lo ordenado por el
articulo 447 del COdigo Civil.
Mn antes de esa fecha podr6 ser alegada la conclusion del contrato, toda vez que
sea posible acreditarque el tercero o la contraparte, segOn el caso, tuvo
conocimiento de la causa de expiraciOn del mismo.
498

Derecho Comercial
143.8. CESACION DE FUNCIONES DEL COMITENTE
La causal de trmino del mandato prevista por el nmero 9 del artculo 2163 del
Cdigo Civil, reducida al contrato de comisin se traduce en la cesacin de
funciones del comitente, cuando el contrato de comisin fue celebrado en ejercicio
de dichas funciones.
Tanto Julio Olavarra como David Stitchkin interpretan que este caso resulta
procedente aplicarlo por igual a los representantes legales de las personas
naturales como de las jurdicas.

En las personas naturales alude a las tutelas, curaduras, administracin

del marido como tambin a la patria potestad y, para el evento de las personas
jurdicas, las nicas personas que pueden atribuirse la calidad de representantes
legales de ellas, esto es, aqullos en que la fuente de su mandato es la ley, son el
Gerente para las sociedades y el Presidente para las Corporaciones y
Fundaciones.

De seguir esa pauta de interpretacin, no distinguimos razn alguna para restringir

el caso, en las personas jurdicas, slo a los representantes legales, tambin
deberamos extenderlo a los convencionales.
La Excma. Corte Suprema ha rechazado la posicin de esos autores respecto de
las personas jurdicas fijando la siguiente doctrina:
"El mandato otorgado por el representante legal de una persona jurdica debe
considerarse como acto ejecutado por sta. En el caso el representante legal no es
el mandante y si cesa en su cargo no es aplicable el nmero 9 del artculo 2163 del
Cdigo Civil, que precepta que el mandato termina por la cesacin de las
funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. En
consecuencia, no hacen una correcta aplicacin de la ley los jueces que estiman
extinguido el mandato conferido en juicio por el presidente de una persona jurdica,
fundndose en que la persona que le otorg haba cesado en su cargo de
presidente (C. Suprema, 20 octubre 1941, R., t. 39, sec. 1a, p. 292).
Estimamos que frente a esta situacin habra que adoptar una ptica diferente a la
abordada por los autores y por la Excma. Corte Suprema.
En nuestro concepto, de asumir una cualquiera de esas interpretaciones, la
consecuencia final, a nuestro modo de ver, podra derivar en que el nmero 9 del
artculo 2163 del Cdigo Civil jams tenga aplicacin.
En la especie, el mandato otorgado por un representante constituye una
delegacin, lo que nos obliga a ser consecuentes con esa situacin jurdica,
debiendo seguir, por fuerza, las reglas establecidas para la delegacin, si tenemos
inters en establecer, jurdicamente, la suerte que le espera a ese mandato.
499
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

De este modo, el mandato concluire por el cese de funciones del mandante o

comitente, toda vez que su delegaciOn no haya tenido como efecto el producir
una nueva relaciOn juridica entre la persona juridica y el mandatario o delegatario,
para continuar en la lima argumentative expuesta.
Ello acontecera, como fue estudiado, toda vez que el representante no este
autorizado por la persona juridica para delegar o, en su caso, conferir mandato, o
'ambler), cuando estendolo, actira a nombre propio y no a nombre del mandante,
dado que constituye una facultad del mandatario ejercer su cometido de una u
otra formas.
Un aspecto particularmente importante que habremos de tomar en consideraci6n para
que lo serialado en el parrafo anterior entregue el resuitado indicado es que la delegaciOn
ex orbitada o a nombre propio sea efectuada teniendo como elemento esencial de la
misma la calidad que detenta el delegante, dado que bajo estos respectos la terminaciOn
de esa calidad sere una condiciOn extintiva para el contrato surgido a partir de la
delegaciOn y operard el ntimero 9 del articulo 2163 del COdigo Civil.
En caso contrario, la relaciOn generada a partir de esa delegaciOn sigue
existiendo, pero solo entre delegante y delegatario, siendole inoponible a la
persona juridica.

Bajo otro punto de vista , si este autorizado pare delegar el mandato y act ria a
nombre del mandante en la delegaciOn, naturalmente que no existe ninguna
razOn juridica para estimar que el mandato generado de esta segunda manera y
que crea un nuevo contrato con la persona juridica, termine por el cese de
funciones del delegante, el que, a~n mes, path a ser tercero respecto de esta
nueva contrataciOn.
Lo que preceptira el raimero 9 del articulo 2163 del COdigo Civil, entonces, es que
para adoptar una exegesis que sea arm6nica con el resto de las disposiciones
legales que rigen la materia, como son aquellas relatives a la delegaciOn, el
contrato de mandato concl uire toda vez que sea conf erido por el representante
de una persona juridica, generando una relaciOn juridica personal de este con el
mandatario y no un nuevo contrato con la persona juridica.
Interpretado de esa manera, el ntimero 9 del articulo 2163 del COdigo Civil tiene
sentido y, adicionalmente, no genera un camino que, eventual mente, pueda ser
usado on perjuicio de terceros. Tambien por esa via adquiere un mejor sentido la
doetrina de la Excma. Corte Suprema que, de otra forma, aparece como
caprichosa y dando una soluciOn pr~ctica, que seguramente estuvo inspirada on
criterios de justicia muy atendibles para el litigio del cual estaba conociendo, pero
sin gran fundamento legal.
En efecto, al senate'. la Excma. Corte Suprema que ha 'surgido una nueva
relaciOn juridica entre la persona juridica y el tercero que recibiO el
/

500

Derecho Comercial
mandato del representante que ces en sus funciones, est arribando a una conclusin,
que si no es debidamente fundada del modo propuesto en las lneas precedentes, debe
ser considerada equivocada por su excesiva amplitud.
Todas las sentencias, con mayor razn las de ese alto tribunal, deben ser fundadas. No
cumple ese requisito aquella que deja constancia del resultado de una argumentacin,
omitiendo consignar esta ltima, en trminos procesales, debemos derivar que adolece
de falta de considerandos, lo que es motivo de casacin, vale decir, est viciada de
nulidad, aun cuando ese recurso no sea procedente contra las sentencias del supremo
tribunal.
La funcin de lostribunales, particularmente de la Excma. Corte Suprema, no est
radicadao constreida slo a resolver litigios, ya que en ese evento podra obviar todos
los considerandos. El carcter de "magistrado" de los jueces remite al origen de la
expresin y este lo encontramos en el concepto de "maestro" y es tal quien ensea,
quien educa. Ese es tambin un papel principalsimo de los magistrados que,
lamentablemente, muchas veces, por el recargo de trabajo, queda preterido.

Por consecuencia, las consideraciones del fallo no slo son exigidas para que las partes
puedan saber el "porqu" de una resolucin y, conforme a ello hacer valer sus derechos
procesales, cuestin que, por cierto, es extraordinariamente importante, sino que
adems, para ensear a quin acude a solicitar justicia, cmo entienden los
"magistrados" que debe ser interpretado y aplicado el derecho, no slo la ley, para dar
soluciones justas y el fundamento de su decisin, para que a su vez pueda ser
comprendido el criterio seguido por ese servicio pblico. Eso es lo que encontramos
ausente en esa sentencia, teniendo presente que nada dijo respecto al por qu habra
sido generada una nueva relacin jurdica.
Expresado con otras palabras, si el fallo queda restringido a sostener, como lo hizo, que
el mandato conferido por el representante de una persona jurdica genera un nuevo
contrato entre esta ltima y quien recibi el mandato, constituye un error, dado que no
todos los mandatos conferidos por esos representantes tienen tal virtud, y para dilucidar
cules producen ese efecto y cules no, habremos de estarnos a las reglas de la
delegacin.

[ a7
_________________________________________________Derecho Comercial

CAPITULO IX
COMISION PARA COMPRAR
144. ASPECTOS GENERALES
El concepto de operaci6n, como un conjunto de actos juridicos concatenados en
funciOn de un fin, no resultO una acepciOn bien manejada por el legislador en la
Opoca en que fue dictado el COdigo de Comercio, pues es una estructuraci6n
actual del tOrmino. De alli que no debe sorprendernos que en el articulo 235 aluda
al objeto de la comisiOn como una o mas operaciones mercantiles individualmente
determinadas y, posteriormente, en el articulo 236, remita a tipos de contratos
especificos en dos de los cuatro casos, lo que no deja de tener un carecter ger16c relativo al contrato en cuestiOn.
Con todo, parece indudable que para Gabriel Ocampo esa expresi6n aludia tanto
a un giro u objeto de un negocio como a actos o contratos singulares, en forma
muy amplia, como resaltamos, igualmente, al analizar los actos de comercio, lo
que obviamente crea una dificultad exeg~tica de envergadura.

El reproche que formulamos a Gabriel Ocampo, basado en la poca precision de su

lenguaje, tambien debemos extenderlo a Julio Olavarria, ahora con bastante
menos excusa que para el anterior, quien, al introducir su estudio sobre el
concepto de la comisiOn para comprar, expresa: "El mandato versa en este caso
sobre una operaciOn determinada; la de comprar efectos por cuenta ajena; esto
es, del comitente", asimilando de Ileno el concepto de operaciOn al de un ado
juridico especifico o, en todo caso actos juridicos particulares que no resultan
unidos por una finalidad u objeto, es decir, no responden a una conexiOn lOgica
entre si, salvo el tener una Puente Unica, constituido por el contrato de comisiOn,
lo que viene a ser explicitado en un elemento circunstancial o accidental, pero no
consubstantial a la figura juridica singular que es lo que determina, en Ultimo
termino que actos y contratos individuales adquieran un ser colectivo, a haves de
una corporeidad (mica en el prisma de la operaciOn, es decir, que ester/
relacionados en funciOn de algo que les es af in en terminos direccionales.
En suma, opinamos que es preciso cOntinuar insistiendo en el concepto adecuado
de operaciOn que alude a dos o mas actos juridicos relaciona503
Gonzalo Baeza

dos o concatenados por una finalidad comn, es decir, que

tienen un sentido direccional de propsito colectivo. Es
necesaria su realizacin en conjunto o en fase, para lograr la
finalidad jurdica perseguida.

145. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA

Todas las obligaciones del comisionista para comprar son
aquellas que explicamos para el comisionista, en general,
adquiriendo particular impor-

tancia, por las caractersticas de la comisin, aqulla relativa al

cumplimiento del encargo, lo que asuma, igualmente, el
acatamiento de las instrucciones er el caso que hubieren sido
impartidas.
Una parte importante de estas obligaciones ya fue estudiada,
oportunidad

en la cual acudimos de manera reiterada a los preceptos que

regulan la
comisin para comprar, para explicar distintas caractersticas del
contrato y de las obligaciones de los contratantes.
De este modo y, en lo que resulta singular para esta especie de
comisin, como los es la ejecucin del mandato, adicionalmente
a las reglas generales explicadas, que distingua el mandato
imperativo del facultativo, pasando por el artculo 268 del Cdigo
de Comercio que impone al comisionista la obligacin de acatar
estrictamente las instrucciones impartidas por el comitente,
arribamos al artculo 291 que regula la gestin del comisionista
para comprar y repite el texto del inciso primero del artculo 268,
adecundolo a la especialidad de la comisin correspondiente,

al agregar "en cuanto a la especie, calidad, cantidad, precio y

dems circunstancias de las mercaderas que su comitente le
pidiere".
Por esta va, el artculo 291 resulta ms restringido que el
artculo 268, pues el comisionista para comprar debe ajustar su
actuacin relativa a las particularidades que indica ese
precepto, a las instrucciones del comitente. A contrario sensu, en
todas aquellas materias que no se refieran a la especie, calidad,
cantidad, precio y dems circunstancias de las mercaderas que
el comitente le pidiere, el comisionista queda librado a las reglas

generales.
Esas normas generales son las derivadas del mandato facultativo. De esta
manera, la comisin para comprar, si est estructurada de la
manera
expresada en el artculo 291, sin modificaciones particulares, es

imperativa en cuanto a las instrucciones relativas a las materias

consignadas por ese artculo y facultativa en el resto.
146. DE LA INFRACCION A INSTRUCCIONES RESPECTO A
ESPECIE Y CALIDAD
El efecto que tiene la infraccin a las instrucciones del comitente, respecto
de la especie ycalidad de las mercaderas, est contemplado en
el artculo

292 y queda reducido a la liberacin de responsabilidad del

comitente,

vale decir, este ltimo no est obligado a recibir las mercaderas

adquiri504
~~~
__________________________________________________Derecho Comercial
das por el comisionista, cuestiOn que no debe ser entendida en forma demasiado
amplia, y bajo ningiln concepto con perjuicio del tercero que vende, a menos que
haya sabido la restricciOn de la comisiOn.
Es preciso recordar, en todo caso, que el Unico que puede reclamar de la
deficiencia de la contrataci6n por virtud de una extralimitaciOn en los poderes
otorgados al comisionista es el comitente y que el primero resufta obligado con el
tercero cuando no le ha hecho saber de modo adecuado la extension de sus
facultades o se obligO personalmente, segOn lo previene el articulo 2154 del
COdigo Civil.
En la situaciOn particular producida por la violaciOn a las instrucciones
especiales a que alude el articulo 291, fue estudiado que ese derecho el
/ comitente puede hacerlo valer, siemprey cuando cumpla con la exigencia de
protesta oportuna y formal.
Esa materia esta reglada por el articulo 293, que establece, en definitiva,

comofecha I finite para hacer ese reclamo o protesta, el momento de abrir los
embalajes que contengan la mercaderia, asumiendo que Sean de aqu~llas
susceptibles de ser embalados. En caso contrario debemos entender que est~
obligado a ejercer el derecho tan pronto como yea la mercaderfa en cuestiOn en
tOrminos que pueda detectar las diferencias que sirven de fundamento a su
decision de rechazo.

147. DE LAS 1NFRACCIONES RELATIVAS AL PRECIO

No obstante lo relatado en el Flamer precedente, era razonable que el legislador
se pusiera en la eventualidad de infracciones que no importaran una alteraciOn
total del objeto de la comisiOn y entregara normas que permitieran zanjar el
problema en forma menos drOstica.
En efecto, el articulo 294 del Cadigo de Comercio establece:
"Compradas las mercaderfas a precios m~s subidos que los serialados en las
instrucciones, el comitente podni aceptarias o dejarlas por cuenta del comisionista.
Conviniendo Ste en percibir solamente el precio seiialado, el comitente sera
obligado a recibir las mercaderias".

En este caso la infrac,ciOn del comisionista a las instrucciones solo radica en el

precio, desde que las adquiriO a un precio mds subido y no respecto a la
cantidad ni a la calidad, en lo cual se atuvo a los tarminos del mandato.
Obviamente que.la Unica dificultad, entonces, estriba en la diferencia de precio,
no siendo equitativo para el comisionista que fuera obligado a quedarse con
todas las mercaderias por la anotada discrepancia y, en tai virtud, ser sometido a
una pdrdida mucho mayor que el dello que le ocasionO at comitente la infracciOn
comentada. 505

Gonzalo Baeza
La alternativa de solucin que finalmente dopt el legislador, entonces, fue
obligar al comitente a recibir las mercaderas compradas al precio instruido,
limitando el castigo para el comisionista slo al diferencial sealado, el que queda
de su cargo, con lo cual tambin logra desafectar de todo perjuicio al comitente,
pues si ste encarg la adquisicin de las mercaderas por el contrato de
comisin, resulta obvio que las necesitaba y de seguir exclusivamente la primera
regla, por la cual el nico derecho que le asista era devolverlas o no recibirlas,
sufra un dao traducido en el incumplimiento del contrato de comisin, dado que
no tendra las mercaderas que requera. Esa situacin lo obligaba a desplazarse
a las reglas generales en materia de derecho y, en particular, a aqullas
establecidas por el artculo 1489 del Cdigo Civil, que habilitan al contratante
diligente para requerir del moroso el cumplimiento o resolucin del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, tambin era posible que el comisionista causara daos al comitente
por su demasiada estrictez en el cumplimiento de las instrucciones impartidas por
este ltimo.

El principio que inspira la comisin, como todo mandato, es que el mandatario

debe ejecutar el encargo en la forma ms conveniente que le sea posible para los
intereses del comitente. As qued expresado en distintos artculos del Cdigo
Civil, que citamos en cada oportunidad y que conviene recordar en esta
oportunidad:
Artculo 2134, que autoriza al mandatario para usar medios equivalentes a los
designados por el mandante, cuando la necesidad lo obligare a ello si por esa va
logra el objeto del mandato que es el propsito principal perseguido.
Artculo 2147, que permita y, no slo eso, impona al mandatario la obligacin de
escoger la va ms conveniente para realizar el encargo del mandante.
Artculo 2149, que obliga al mandatario a abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecucin resultara perniciosa al mandante.
El Cdigo de Comercio acoge, en lo particular, los principios sealados para esta
especie de comisin, al decir en su artfcu/o 296:
"No podr comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que
tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere
sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de la plaza y el precio de la compra".

Por su lado, el artculo 297 de ese Cdigo podra ser interpretado como
una repeticin de la norma anterior, pero no es se el caso, pues de una parte
est generando un precepto de carcter general quetiene por objeto
506_

______________________________________________________Derecho Comercial

aclarar que, haya o no instrucciones del comitente, el comisionista debe evacuar el

encargo en t~rminos que no sean mas onerosos que aquellos que rijan en la plaza
y, de otra, esta disposici6n no dice relaciOn solo con el precio, sino que tambien
remite a todas las condiciones del negocio. Esas condiciones no pueden ser mas
onerosas que las vigentes en plaza, aun cuando las instrucciones del comitente
den pavulo para contratar en otros tOrminos.
El cardcter mas oneroso no solo podemos encontrarlo en el precio, sino que
tambi~n puede ser una consecuencia del interds que sea convenido, de la forma
de entrega, del transporte, por la presentaciOn del producto, en fin, hay diversidad
de aspectos en una negociaciOn que pueden tornarla mas onerosa que aquella
que tuvo en vista el comitente.
148. DOMINIO DE LAS MERCADERIAS COMPRADAS POR EL COMISIONISTA A
NOMBRE PROPIO, EN VIRTUD DE LA COMISION PARA COMPRAR

En el articulo 298 del Cadigo de Comercio establece:

"El dominio de las mercaderias compradas y recibidas por el comisionista

pertenece al comitente, sin perjuicio de la obligation impuesta al primero en el
articulo 246" (obligation de conservation y custodia).

Respecto de este precepto, Julio Olavarria afirma que: "...es tambi~n una
repeticiOn 'rail de algo que no habfa para que decir" y, despu~s de copiar el
articulo finaliza: "jClaro! Si para eso el comisionista compra por cuenta ajena".
Bajo nuestra manera de ver las cosas, consideramos que estamos frente a una
opinion poco reflexiva o apurada de ese autor. Ademas, el tono en que esta
expresada no tiene ningfin fundamento, especialmente cuando la base misma de
ella es una manifiesta equivocaciOn del opinante, dejando en evidencia que no
entendiO el problema que trata de solucionar el legislador.
La aclaraciOn era conveniente, jamas ya que el comisionista puede obrar a
nombre propio o a nombre de su comitente, segOn lo establece el articulo 254, lo
que no dice ninguna relaciOn con el hecho de obrar por cuenta ajena, que elude a
responsabilidades por el negocio y la administraciOn del mandato.
La facultad que entrega la ley al comisionista de obrar a nombre propio o a
nombre del comitente importa la concesiOn del arbitrio de escoger si el acto o
contrato lo hate usando de su facultad de representar al comitente o a titulo
personal, vale decir, sin representaciOn.
En el primer caso, todos los efectos jurfdicos del acto o contrato son radicados en
el patrimonio del comitente como si hubiere celebrado directamente dicho acto o
contrato, pero en el segundo, todos los efectos
507

Gonzalo Baeza Ovalle

jurdicos quedan radicados en el patrimonio del comisionista, puesto que el
comitente no es parte del acto o contrato y la ley no acepta que sea incorporado
en esa calidad al mismo, ya que sera poco equitativo con el otro contratante,
quien manifest su voluntad de contratar con el comisionista y no con un tercero
para el contrato, calidad que, sin lugar a dudas y baj este prisma, tiene el
comitente, como lo sealan expresamente los artculos 257 y 258 del Cdigo de
Comercio.
A mayor abundamiento, ese tercero puede que ni siquiera conozca al comitente
o, loquees peor, que conocindolo, no deseebajo ningn punto de vista contratar
con l, por consideraciones de cualquier naturaleza, sobre las cuales no viene al
caso entrar a especular pero pueden ser de las ms diversas ndoles.
f
Cabe la pregunta que el legislador tambin se plantea: en el caso de la comisin
para comprar, si el comisionista acta a nombre propio dentro de su libre y legal
albedro sobre la materia, qu sucede con el dominio de las cosas compradas y
que era el objeto de la comisin?
No debemos olvidar que los artculos citados establecan que el comitente era un
tercero en el acto o contrato, por o cual no resulta fcil interpretar que la
tradicin efectuada por el vendedor va a ser en beneficio de aquel que no fue

parte en el contrato y, por consecuencia, no tuvo carcter de comprador.

Lad'ficultad de esta proposicin deriva del hecho evidente deque el objeto de la
comisin fue para comprar, sin embargo, estamos en presencia de una situacin
en que el comisionista, al haber actuado a nombre propio, para lo cual estaba
facultado de acuerdo a las reglas generales de la - comisin, radicara el dominio
de las mercaderas cuya compra le encargaron en su patrimonio y no en el del
comitente.
Esto adems importa un riesgo para el comitente. En efecto, si las cosas han
pasado al patrimonio del comisionista, stas pasan a quedar confn- didas con
el resto de sus bienes y, por ende, a responder de sus obligaciones personales
con terceros. El comitente podra, por esta va, ser privado de esas mercaderas
por obligaciones del comisionista.
La letra del artculo 298 del Cdigo de Comercio dara pbulo para sostener que
las mercaderas compradas por el comisionista porvirtud de una comisin para
comprar, son siempre del comitente, no obstante que el comisionista haya
actuado a nombre propio, con lo cual genera una particular figura de derecho
que dara lugar a una doble tradicin o permitira una tradicin que producira
efectos jurdicos en una persona diferente a la deseada por el tradente sin que
ste lo sepa o incluso contra su voluntad. Tal cosa, adems, habilita al comitente
para accionar contra el comisionista con la reivindicacin y no slo con acciones
personales.
Es un asunto de suyo complejo y muy poco pertinente para las opiniones
despectivas comentadas.
508

__________________________________________________Derecho Comercial
Consideramos que debemos escoger un canal de interpretaciOn para este
precepto que le asigne algOn efecto y, ese sauce no es otro que interpretar la
existencia de una propiedad legal del comitente sobre la mercaderfa adquirida
por el comisionista en use de una comisi6n para comprar.
Si escogemos otra via de interpretaciOn, el articulo 298 del COdigo de Comercio
no tiene ningtin sentido debiendo ser aplicada la disposiciOn del articulo 1562 del
COdigo Civil que, si bien es pertinente a los contratos, por la generalidad de sus
tarminos, no creemos posible extenderla a todo tipo de disposiciones jurldicas,
legales o contractuales.
Ese precepto establece que "El sentido en que una clausula puede producir algtin
efecto, debera preferirse a aguel en que no sea capaz de producir efecto alguno".
Dicha regulaciOn es perfectamente concordante con los articulos 19, 22 y 24 del
mismo COdigo.
La recta interpretaciOn del precepto, entonces, pasa por resolver, en primer

tOrmino, que es dif foil negar la existencia y efectos jurfdicos de la tradiciOn en

la compraventa de las mercaderfas celebrada por el comisionista en el
desempeho de la comisiOn.
Aceptar la negative como una opciOn valicla importarfa postular, como lo
anticipamos, que el vendedor y tradente transferiria el dominio de las cosas
compradas a un tercero que no conoce, a quien no desea hacerle ninguna
transferencia y que, edemas, no tiene la calidad de parte en et contrato.
Adicionalmente, como no ha hecho la tradici6n, quedarfa incumplida su
obligaciOn de entregar y transferir el dominio de las mercaderfas vendidas, al
comprador, por lo cual, pese a haber dado todos los pasos legales, formales y
materiales para que sea extinguida la obligaciOn por el pago, este efecto no se
produce y la obligaciOn permanece vigente.
Es del todo obvio que Ma no puede ser la interpretaciOn correcta.
Por consecuencia, hay, al menos, tres vfas para darle un sentido a la norma:
A) REPRESENTACION A TODO EVENTO
Bajo esta alternative es sostenido que el articulo 298 tiene por objeto asumir
que en esta especie de comisiOn, siempre opera la representaciOn respecto
de la adquisiciOn de las mercaderfas que son materia de la comisiOn, a
pesar de que el comitente diga actuar a nombre propio.
Esta tesis, siendo menos violenta que la primera exposiciOn, tambien
participa del defecto de introducir en un contrato, a un tercero no declarado,
cuestiOn que juridicamente no visualizamos como muy
509
Gonzalo Baeza Ovalle
transparente y ajustado al sistema, es ms resulta contrario al texto de los
artculos 258y259 del Cdigo de Comercio, por lo cual y en nuestro concepto,
debe ser desestimado.

B)

REPRESENTACION LIMITADA
Por esta va es interpretado que el legislador acepta la incorporacin formal al
patrimonio del comisionista, del derecho sobre las mercaderas, declarando
que ste siempre ser un derecho de mera tenencia, de all la remisin al
artculo 246 del Cdigo de Comercio y, entendiendo que, no obstante que
pueda no operar la representacin respecto del contrato, como para entender
que el comprador es el comitente, ella puede darse respecto de la tradicin, en
tanto el comisionista no tiene, por disposicin legal, la intencin de adquirir el
dominio de la cosa para s, sino para su comitente, por lo cual ste nunca
puede llegar a ser dueo, segn lo entiende el artculo 298 del Cdigo de
Comercio y deriva del artculo 670 del Cdigo Civil, pues al comisionista le
faltara el ltimo requisito exigido para que la tradicin produzca plenos efectos
jurdicos a su respecto como modo de transferir el dominio.

En consecuencia, la tradicin que le hagan al comisionista de las mercaderas

compradas no produce sus efectos respecto de ste sino en relacin con el
comitente, ya que el comisionista adquiere para l teniendo por ttulo la
comisin, pero el comitente no es parte de la compraventa, por lo cual
tampoco creemos posible sostener que oper la representacin en el contrato
de compraventa, sin que lo supiera el vendedor, pues esta segunda alternativa
est expresamente rechazada por los artculos 257 y 258 del Cdigo de
Comercio.
En suma, creemos que el artculo 298 del Cdigo de Comercio adquiere
sentido si es aceptada la tesis de que la intencin del legislador, para proteger
adecuadamente los intereses del comitente pasa por crear una representacin
a todo evento referida a la tradicin, ms no as en lo pertinente a la
compraventa en el caso que el comisionista haya actuado a nombre propio, lo
que impide que las cosas adquiridas por virtud de la comisin ingresen al
patrimonio del comisionista, con los riesgos inherentes a esa situacin y
entrega al comitente acciones posesorias y de dominio para el resguardo de
las cosas compradas por el comisionista en virtud del contrato de comisin.

0) TRANSFERENCIA LEGAL
Esta ltima posibilidad de interpretacin aduce que, cualquiera sea la forma en
que el mandatario acte, esto es, a nombre propio o a nombre del comitente,
las mercaderas que adquiera a propsito de la ejecucin del mandato,
teniendo porttulo el contrato de compraventa,
510
______________________________________________________Derecho Comercial

pasan a ser del mandante, tan pronto como el comisionista o mandatario las
haya recibido, esto es, at ser efectuada la tradiciOn. Bajo estos respectos, solo
cabe considerar que el tftulo de la transferencia es la ley.
La reducci6n del alcance de esta norma solo a la compraventa y despu~s de
perfeccionada la tradiciOn ha de serentendida en armon fa con lo prevenido
por el artfculo 257 del COd igo de Comercio, que priva al comitente de toda
acciOn directa contra los terceros con quienes el comisionista hubiere
contratado. Por lo cual solo cabe concluir que el legislador, por el artfculo 298
del COcligo de Comercio, a lo m~s le entrega una acciOn real al comitente
contra el comisionista bajo las ,circunstancias senaladas, pero en ningOn caso
respecto de los terceros que contrataron con el comisionista, obrando este
Ultimo a nombre propio.

149. DERECHO DE RETENCION

Yafue comentado que el legislador entrega al comisionista una protecci6n para

sus acreencias respecto del comitente frente a otros acreedores.
Estimamos que ase es el correcto sentido del articulo 300 del Ccidigo de
Comercio cuando establece:

"El comisionista goza del derecho de retenci6n que sanciona el artfculo 284, aun
respecto de las mercaderfas que se encontraren en triinsito al tiempo de la quiebra
de su comitente".

No debemos entender que el derecho de retenci~n existe solo en caso de quiebra,

sino que la alusiOn a la quiebra es pertinente en relaciOn con las mercaderfas que
estuvieren en transit, respecto de las cuales puede que ni siquiera exista entrega
virtual al ser declarada la quiebra, de donde la aclaraciOn era pertinente, como
tambi~n lo es el decir que, considerando que el articulo 284 del COdigo de
Comercio, a que remite esa norma, tiene un car~cter general para proteger los
derechos del comisionista respecto del comitente, este siempre tiene el derecho
de retenciOn, especialmente en caso de quiebra.
Como esta materia ya fue estudiada, no volveremos sobre ella, salvo para
destacar que el articulo 301 del Cddigo de Comercio dispuso que:
"Cesa el derecho de retention desde el momento en que las mercaderias sean
entregadas realmente al comitente".

Este hecho mama el fin de toda retenciOn, para todo tipo de comisionista, dado
que no hay otra norma sobre la materia, debiendo ser aplicadas las
reglasgenerales, en el sentido que la tenencia real oficta es la que permite ejercer
la retenciOn legal.
511

Gonzalo Baeza
150. TERMINO DE LA RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA
A partir del texto de artculo 298 derivamos que el comisionista para comprar no
constitua una excepcin en materia de responsabilidad por las mercaderas que
son materia de la comisin, respecto de los otros comisionistas, l tambin era
obligado a la conservacin y custodia de las mismas.
Sobre la base de lo prevenido en el artculo299del Cdigo de Comercio
consideramos procedente acotar en el tiempo esa obligacin de la siguiente
manera:
"Expedidas las mercaderas, cesa la responsabilidad del comisionista, y ellas
corren de cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convencin en

contrario".
De esetexto es dable colegirque al comisionista no le es exigida la entrega real de
las mercaderas y cosas recibidas con motivo de la comisin para que cese su
obligacin de conservacin y custodia a su respecto, sino que slo la
entregavirtual, con los alcances en que sta aparececonceptualizada en el artculo
286 del Cdigo de Comercio.
Tambin queda abierta la posibilidad de que el comisionista escoja libremente la

va o medio de transporte, de manera que puede realizar la expedicin que mejor

le parezca, aun cuando le hubiere sido indicado un medio determinado con ese
propsito, pues a todo evento el riesgo correr de cuenta del comitente, a menos
que a este respecto, en forma especfica, hubiere sido estipulada otra cosa.
En otras palabras, el legislador exige al comitente, para obligar al comisionista a
que use un medio de expedicin determinado, que quede claramente estipulado
en el contrato que, en caso de no ser acatada esa instruccin, los riesgos propios
del envo corrern de cargo del comisionista hasta su entrega real, por ejemplo,
entre otras muchas posibilidades de desplazar la carga del riesgo por la va
convencional.

512
_____________________________________________________Derecho Comercial

CAPITULO X
COMISIONISTA PARA VENDER
151.

ASPECTOS GENERALES

/ Al igual que lo expresado en relaciOn a la comisiOn para comprar, es conveniente

dejar constancia que todas las normas tratadas para la comisiOn, en general, son
aplicables at comisionista para vender, salvo en cuanto hayan sido modificadas en
forma expresa por el legislador para esta especie de comisiOn, que es el
prop6sito del parrafo V del Titulo VI del Libro II del COdigo de Comercio.
De consiguiente, son esas normas particulares las que, sin perjuicio de haberlas
citado al tratar de la comisiOn en general, ocuparen el estudio de este capftulo,
siguiendo la misma secuencia que la adoptada en el caso de la comisi6n para
comprar.

0.

OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA

La primeraobligaciOn del comisionista es la consignada en el articulo 302 del

Ca:lig de Comercio, que dice:

"El comisionista que al recibir los efectos notare que se hallan averiados o en
distinto estado del que indicare la carte de pone a el conocimiento, debera practicar
inmediatamente las diligencias que prescribe el articulo 249".

Julio Olavarria senala que este articulo es de una inutilidad manifiesta, ya que lo
Unica relevante de esta disposiciOn estaria constituido por la remisiOn que este
efectOa al articulo 249 del COdigo de Comercio.
Lamentablemente y, a riesgo de ser majaderos, tampoco nos parece acertada
esta opini6n de Julio Olavarria, puesto que siendo la comisi6n precisamente para
vender, es del todo razonable que el legislador haya percibido la necesidad de
aclarar al comisionista que esa finalidad no altera su responsabilidad general
derivada del contrato de comisiOn y, en particular, del articulo 249, en orden a dar
aviso inmediato al comitente y hacer constar en forma legal el deterioro o perdida.
Tal coca es importante desde que el comisionista este obligado a rendir cuenta y
ella debe estar ajustada al estado real de las cocas remitidas para la yenta y no al
estado teOrico de las mismas.
513

Gonzalo Baeza
De esta manera precave el legislador que el comisionista entregue una cuenta
disminuida sobre la base de pretextar que no le llegaron todas las cosas, las
recibi en mal estado o cualquier otra circunstancia semejante.
Reafirma esa disposicin con el artculo 303 del Cdigo de Comercio, que
expresa:
"No haciendo constar las averas en los trminos del artculo precitado, se presume
que el comisionista ha recibido las mercaderas en el mismo estado que enuncia la
carta de porte o el conocimiento, y responder de ellas a su comitente, a menos que
justifique que han sido averiadas antes de su recepcin".

Ese estado puede determinar una alteracin en los trminos de la comisin,

siempre que cree la necesidad de una liquidacin inmediata de las mercaderas,
situacin que tambin precave el artculo 304 del Cdigo de Comercio al decir:
"Cuando la alteracin de las mercaderas hiciere tan urgente su venta que no haya
tiempo para dar aviso al comitente, el comisionista acudir al juzgado de comercio
para que autorice la venta en los trminos que juzgue ms convenientes a los
intereses del propietario ".

El tribunal no tiene posibilidades reales de intervenir en la venta. Para autorizar

una, en las condiciones sealadas por el artculo citado, es preciso que la solicitud
sea especfica, no slo respecto a la venta sino tambin en cuanto al
procedimiento o forma de hacerla, dado que en el evento contrario el juzgado
nada podr resolver, quedando impedido de actuar de oficio, por razn de la
naturaleza civil del asunto.

Tambin bajo estas circunstancias, como en el del comisionista para comprar, el

legislador asumi la necesidad de reiterar la importancia y obligatoriedad que
tienen para el comisionista seguir las instrucciones del comitente, lo que aparece
particularmente reglada en el artculo 305 del Cdigo de Comercio, bajo la
siguiente lectura:
"En cuanto al precio, lugar, poca, modo ydems circunstancias de la venta
encomendada, el comisionista se conformar rigurosamente a sus instrucciones ".

De la misma manera que en el captulo anterior, consideramos necesario estudiar

las diferentes situaciones que debemos enfrentarcon motivo de las diversas
variaciones que puedan producirse en relacin con esas instrucciones, sea porque
directamente no sean cumplidas, sea porque no resulte posible o aconsejable
dejar de cumplirlas.
514
______________________________________________________Derecho Comercial

153. ALTERACIONES RESPECTO AL PRECIO

La primera cuestiOn que puede sobrevenir en este ambito es que el comisionista
desarrolle su cometido en mejor forma que la presupuestada por el comitente y, tal
cosa deviene cuando logra vender en mejor precio que el instruido.
Ese caso es, precisamente, el contemplado por el articulo 306 del C6digo de
Comercio:
"Vendiendo a precios mas subidos que los designados en las instrucciones,
factures o correspondencia, el comisionista debera abonarlos Mtegramente a su
comitente, salvo que por unconvenio especial se hiciere la vents a provecho com

En este evento, siguiendo el principio ya estudiado de que el comisionista, no

puede lucrar con la comisi6n, salvo con la remuneraciOn a que tiene derecho o
con el use de sus propios bienes, como en el caso del mutuo, el leg islador aclara
que la diferencia producida por ese concepto pertenece at comitente.
De esta norma tambi~n resulta que la obligatoriedad de las instrucciones del
comitente en este ambito no tiene un car~cter absoluto, comotampoco lo tenia en
la comisi6n para comprar.
De allies que creemos posible que el comisionistavenda en un precio mas
favorable que el instruido y pensamos que esta obligado a vender en esas
condiciones cuando corresponde al precio vigente en la plaza, no obstante que le
hayan sido impartidas instrucciones expresas en orden a vender a un precio 'rids
bajo, salvo que obrare en conocimiento del comitente el nivel de precios real de la
plaza e insistiere en sus instrucciones.
Ahora bien, no forma una excepciOn a la regla de que el comisionista no puede
lucrar con la comisi6n. El agregado final que senala que lo anterior es aplicable a
menos de existir una convenciOn de repartir la diferencia, pues en esa situaciOn

la proporcionalidad resuttante forma parte de la remuneraciOn, constituye un lucro

derivado directamente de la prestaciOn de servicios del comisionista.
Si por el contrario, la variaciOn en los precios fuere desventajosa para el
comitente, toda vez que el comisionista vendee) a precios mas bajos que los
instruidos, tambien creemos razonable y equitativo hacer soportar al comisionista
la diferencia producida, y eso es lo que contempla expresamente el inciso
segundo del artfculo 306 del C6digo de 'Comercio:
"Si vendiere a precios mas bajos que los serialados, el comisionista sera
responsable de la diferencia".
515

Gonzalo Baeza
Tal sancin parece ajustada al sistema legal implmentado en esta materia si
tenemos presente que el artculo 311 del Cdigo de Comercio no

obliga al comisionista a vender bajo cualquier circunstancia, al sealar:

"No pudiendo vender a los precios y condiciones que se le hubieren sealado,

deber el comisionista dar aviso y esperar las rdenes de su comitente.
En ningn caso podr devolver las mercaderas sin previa orden de su comitente ".

154. ~ ALTERACIONES RESPECTO A LAS MODALIDADES DE LA VENTA

Las modalidades de la venta dicen razn con la forma de pago y en particular con la
existencia de estipulaciones relativas al plazo o condicin.
El legislador trat slo el tema concerniente al plazo, que es lo de uso frecuente
en el comercio y mereca un acpite especial.
De este modo, la regla general est consignada en el artculo 307 del Cdigo de
Comercio:

"El comisionista podr vender a los plazos de uso general en la plaza, a no ser que
se lo prohiban sus instrucciones".

Sobre esa regla general empiezan a ser levantadas las primeras dificultades, una de ellas es a quin es posible venderle a plazo, dado que esta
modalidad de venta importa un riesgo adicional para el comitente que
vender de contado, cul es el riesgo del crdito, vale decir, que el deudor pague o
no el saldo de precio, asunto que est regulado porel artculo 308 del Cdigo de
Comercio:

"Aun cuando el comisionista estuviere autorizado tcitamente o expresamente para

vender aplazo, slo podr verificarlo a personas notoriamente solventes".

De ello derivamos que si los compradores no renen la calidad anotada,

por haber sido, a va de ejemplo, slo una apariencia de solvencia, el comisionista
queda responsable de la solvencia de esos compradores.
La venta a plazo, adems, involucra que el comitente, en vez de obtener
inmediatamente el dinero por su venta, recibe un crdito, el cual eventualmente
puede verse obligado a cobrar. De all deriva la necesidad del legislador en orden
a imponer al comisionista la carga de especificar el crdito y, en caso de no
hacerlo, lo constituye en responsable en trminos
516
______________________________________________________Derecho Comercial

de presumir una yenta de canted. Asi lo encontramos establecido en el artIculo

309 del Cadigo de Comercio bajo los siguientes terminos:
Ilendiendo a plazo, debere expresar en las cuentas que rindiere los nombres de los
compradores; y no hacienda, se entendere que las yentas han sido verificadas a!
contado.
Aun en las que hiciere en eats forma, debera manifestar los nombres de los
compradores si el comitente se lo exigieren.

La individuahzacien de los compradores puede ser muy relevante para el

comitente, no solo en orden a hacer efectivas las acreencias generadas en contra
de ellos con motivo de la yenta, sino que tambi~n en el caso de las yentas de
contado, con el fin de verificar las condiciones de yenta y, ademes, porque el
comitente adquiere diversas obligaciones respecto de esos compradores, como
por ejemplo, responder por las calidades y especificaciones de las mercaderias
vendidas.
De esas consideraciones derive el hecho que el legislador haya conferido al
comitente el derecho a requerir del comisionista la entrega de la individualized&
de los compradores, incluso en el evento que lo perfeccionado por el comisionista
solo sean las yentas cuyo precio fueconvenido pagarlo de contado.
Ahora, en si el comisionista vendie a plazo, contrariando las instrucciones del
comitente que disponfan que la yenta debia hacerla de contado, el articulo 310
del Cc:Wig de Comercio establece:
"El comisionista que, teniendo orden de vender al contado y por un precio fijo,
vendiere al fiado por otro mas subido, hare suya Is diferencia, toda vez que el
comitente le exija el pago en Is forma prescrita en sus instrucciones".

En este evento puede surgir tanto un perjuicio como un beneficio para el

comisionista, pues si el comitente exige el pago de contado y, con motivo del plazo
concedido, la yenta ha sido por un precio superior al instruido, tal diferencia deviene
en un beneficio del comisionista y no del comitente, siendo un caso de relative
excepcion al concepto de no lucrar con el mandato, pues ha de ser asumido que el
plazo importa un costo del dinero y que, por ende, la mayor diferencia que es
proporcionada entre un pago de contado y otro aplazado atiende, principalmente, a
cubrir ese costo.

El comisionista que es forzado a solucionar de contado un precio aplazado y que,

por consecuencia no ha recibido, tambien termina siendo compelido a costear con
cargo a su patrimonio el costofinanciero del dinero y, por tal motivo, resultaba
equitativo entregarle el sobreprecio motivado en el plazo, como adecuada
compensacien por este desembolso.
Adicionalmente, el comisionista tiene implicita la obligaciOn de conserver y
custodiar no mil los bienescorporales, sino quetambien los incorporates,
517

Gonzalo Baeza Ovalle

como los crditos, estando obligado a ejercer las acciones de cobro que
correspondan, as lo dice, reiterando una norma anterior, el artculo 312 del
Cdigo de Comercio:

"El comisionista deber verificara cobranza de los crditos de su comitente en las

pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo, responder de los perjuicios
que causare su omisin".

Esos perjuicios, las ms de las veces quedarn manifiestos en el pago del o de los
crditos no cobrados y que, como tal, pasan a quedar extinguidos por la va de la
prescripcin, adems de los intereses respectivos.

Las disposiciones contenidas en los artculos 313 a 314 del Cdigo de

Comercio tienden a evitar la confusin que puede resultar entre mercaderas de
diversos comitentes y son preceptos con una estructura ms reglamentaria que
legal, como queda de manifiesto en su expresin literal, que es del siguiente tenor:
Artculo 313: "Cuando el comisionista recibiere mercaderas de distintos comitentes,
deber distinguirlas por una contramarca que designe la respectiva propiedad".
Artculo 314: "Comprendiendo en una misma negociacin mercaderas de distintos
comitentes, o de s mismo y alguno de sus comitentes, ser obligado a distinguirlas
en las facturas con sus respectivas marcas y contramarcas, y a anotar en sus libros
las que correspondan a cada propietario ".

Las normas relativas a la imputacin del pago a que aluden los artculos 315 a
316 del Cdigo de Comercio ya fueron estudiadas y la comisin de garanta,
materia del artculo 317 del mismo Cdigo, tal como lo indica Julio Olavarra, no
existe en forma legal y depende de una estipulacin contractual, ameritando un
estudio particular sobre la materia que no lo entendemos justificado para este
trabajo que tiene un propsito esencialmente docente. De todas formas, el anlisis
del punto tiene relevancia prctica y su realizacin sera particularmente til.

518
_____________________________________________________Derecho.Comercial.

CAPITULO XI
AGENTES Y MEDIADORES
155.

GENERALIDADES

La comisiOn no es la Unica forma que tiene el comerciante de gestar sus

negocios utilizando los servicios de personas externas a la estructura
empresarial, particularmente cuando precisa realizarlos en lugares diferentes a
aqua' en que ha sido emplazada, lo que le genera diversas dificultades,
particularmente logisticas.
Al estudiar los actos de comercio tambien tuvimos oportunidad de introducir un
concepto de contrato bastante usado y muy eficaz en sus resultados para el
comerciante, como es el de agenda.
La mediacian, por su lado, remite al problema de relacionar dos centros de
interes, con alguna afinidad comercial y toma forma de contrato cuando esos
centros de interes comercial precisan de ese servicio para tomar ubicaciOn
mutuamente en miras de lograr una contrataciOn que forme un objetivo comUn.
En lenguaje sencillo estamos aludiendo a la labor de aquellas personas
denominadas cortedores, cualquiera sea la esfera de su action, sea la bolsa, los
seguros o de cualquier otro bien o servicio.

156.

CONCEPTO

Al analizar el nOmero 7 del art fculo 3 4 del COdigo de Comercio, revisamos los
distintos conceptos entregados por Gabriel Palma, Real Varela y Julio Olavarria
sobre el tema, inclinandonos a seguir el texto de Juan Pablo Cardenas, que
resultaba mas razonable para explicar este contrato que aquellos senalados por
los autores indicados, aun cuando sea, obviamente, bastante menos conocido.
Conviene recordar que Gabriel Palma postulO que el origen de este contrato,
tanto en su nombre como en su calidad comercial, era posible encontrarlo en
Francia, teniendo por base un interes esencialmente prectico. Expres6 que habia
muchas personas que se Ilamaban a si mismos agentes de negocios y que
prestaban a los particulares toda clase de servicios y que podian ser
considerados distintos a los comisionistas y no sometidos, por lo tanto, a la
legislaciOn mercantil, pensando que
519

Gonzalo Baeza
exista el peligro de que esas personas burlaran la ley y por eso fueron insertos
expresamente en las regulaciones que son materia de la legislacin comercial.

Juan Pablo Crdenas explica que los antecedentes del contrato de agencia
pueden ser encontrados, como figura jurdica en la "commenda" que, en su
concepto, constituira una creacin rabe ingresada en Europa a travs de
Espaa y que sirvi de base, por igual, a la sociedad en comandita y a la comisin
mercantil.
Entre los conceptos importantes entregados respecto de este contrato, conviene
traer a colacin aqul proporcionado por el art(culo 1248 del Cdigo de Comercio
boliviano:
"Por el contrato de agencia o representacin de negocios, un comerciante asume,
en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en
determinado ramo y dentro de una zona prefijada del pas, como intermediario de
otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra
actividad comercial".
Por su lado, Csar Vivante (1) expuso que agentes de comercio eran aquellos que
ejercan de modo autnomo y se dedicaban de manera estable ala bsqueda de
negocios porcuenta de uno o ms comerciantes.
Considerando los elementos de este contrato que ya fueron descritos, es posible
concebirlo como aqul en virtud del cual una persona, llamada agenciado o
mandante, encomienda a otra, llamada agente o mandatario, la representacin y
promocin de sus intereses comerciales en un rea geogrfica determinada, quien
acepta a cambio de una retribucin.
157. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
Estimamos relevante entrara discriminar entre el contrato de agencia y el de
mediacin, que aparecen en variados aspectos con notables semejanzas, pero
que, sin embargo, responden a una realidad jurdica completamente diferente. Por
de pronto, la estabilidad del agente marca una diferencia sustancial con el de
mediacin.
En los puntos siguientes volveremos sobre los elementos del contrato para
configurar de mejor manera las particularidades del mismo.

(1) VIVANTE, CESAR. Tratado de Derecho Mercantil. T. II, p. 139.

520
______________________________________________________Derecho Comercial
157.1. PROMOCION Y MEDIACION

No hay una limitaci~n por via de las operaciones mercantiles, como fue estudiado

en relaciOn con la comisiOn, sino que la actividad del agente esta dotada de una
caracteristica de generalidad que el giro del agenciado le comunica.
En este caso nos encontramos con una representaciOn comercial, pero no
juridica, y el exit del agente depender~ del resultado de su promociOn en
terminos de allegar negocios al agenciado, por lo cual debe proveer los medios
para que esos negocios se produzcan y eso lo logra a traves de la promociOn.
Sobre esta materia Joaquin Garrig~s (2) explica que bajo este elemento es
considerada la obfigaciOn del agente en orden a concluir contratos a nombre y en
inter~s de otro y es la que separa la actividad de los agentes como actividad
parcial de la actividad del mediador como actividad imparcial. Agrega que el
mediador siempre queda fuera del contrato resultante de su actividad, lo que no
acontece con el agente que interviene activamente en la gestaciOn del negocio, y
podemos anadir que, adem~s, puede incluso ser incorporado directamente en el
contrato, lo que no es posible para el mediador.

157.2. ACTUACION POR CUENTA DEL AGENCIADO

No obstanteque Gabriel Palma considera que este contrato no corresponde a

ninguna categoria especial de mandato comercial, esto es, de aquellas que
especificO el COdigo de Comercio como tales en el articulo 234, en lo cual tiene
razOn, esa apreciaciOn no puede conducirnos a la equivocaciOn de estimar que
por tal virtud ese contrato no constituye un mandato comercial.
Joaquin Garrigu~s lo describe como un contrato at ipico y hace ver que en el
C6digo de Comercio espahol no esta considerado.
Sin embargo, la mayoria de las legislaciones lo asimilan, en mayor o menor grado
a una forma de mandato. Juan Pablo Cardenas senala que todas las
legislaciones lo califican de esa manera, seguridad que no nos encontramos en
condiciones de entregar.
De la previa calificaciOn de mandato del contrato de agenda, Juan Pablo
Cardenas deriva que es consubstancial at mismo el que este tenga como un
elemento distintivo que la actuaciOn del agente sea por cuenta del agenciado.

(2) GARRIGUES, JOAQUIN. Curso de Derecho Mercantil T. IV, p. 121, Ed. Temis, Colombia,
1987.
521
Gonzalo Baeza

Al estudiar en detalle ese contrato, no resulta tan claro dicho argumento, desde
que la promocin, salvo pacto expreso en ese sentido, es de cargo y cuenta del
agente, lo que no acontececon el mandato, desde que en este ltimo, el
mandatario es titular del derecho al reembolso de los gastos y perjuicios derivados
de la ejecucin del o de los encargos.

Por esta va resulta posible colegir que no es un elemento del contrato de agencia,
que sea por cuenta del agenciado, por el contrario, un elemento de la naturaleza
del mismo est constituido por el hecho de que el agente asuma de su cargo los
gastos de la promocin y los riesgos propios de que esa promocin pueda o no
entregar un resultado.
Al ser un elemento de la naturaleza, es procedente concebir un pacto contrario sin
cambiar la calidad del contrato.
Ser necesario recorrer otro camino para llegar a la conclusin de que, el actuar
por cuenta del agenciado, es un elemento del contrato de agencia.
La caracterstica de mandato que tiene el contrato de agencia le es otorgada por
el fin mismo de la convencin, pues ste tiene como propsito representar los
intereses del agenciado, lo que importa una gestin en beneficio de ste y dentro
de su giro, como tambin puede conllevar o no una representacin jurdica. El
agente promueve los negocios y, generalmente, stos los realiza el agenciado,
pero es factible convenir que ellos sean finiquitados, tambin por el agente a
nombre propio o a nombre del agenciado.
Para superar las diferencias relatadas, Juan Pablo Crdenas entra en una
reduccin de la expresin "porcuenta de otro", diciendo: "Que se acte por cuenta
de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el
agenciado, las utilidades del negocio. Esto no quiere.decir que el agente no corra
con algunos riesgos, porque su independencia implica que asume los peligros de
su propia gestin, pues, por lo general, su remuneracin depender de los
negocios celebrados, y por ello, sino se perfecciona ninguno, sufrir los gastos de
promocin sin obtener utilidad" (3).
Bajo ese prisma es razonable considerar que el agente hace una labor por cuenta
de otro, desde que representa sus intereses y no slo los propios.
Con ese punto de vista tambin estimamos factible derivar, entonces, que el
contrato de agencia, aun cuando no est descrito ni regulado expresa-

(3) CARDENAS, JUAN PABLO. Ob. cit., pp. 20 y 21.

522
______________________________________________________Derecho Comercial

mente por el COdigo de Comercio, puede quedar inscrito dentro de aquellos calif
icados como mandatos comerciales con la particularidad, a diferencia de la
corhisiOn,
que
no
tienen
por
finalidad
la
realization
de
operacionesmercantilesdeterminadas, sinoque remite al giro del mandante o
agenciado, por lo cual siempre estaremos en presencia de un mandato comercial
de carecter general respecto de ese giro, en particular.

No creemos posible arribar a esa conclusion por la via del otrofundamento que
utiliza ese mismo autor al senalar que "las utilidades y las pOrdidas propias del
contrato promovido corresponden at agenciado" desde que el agente puede
contratar por si mismo y, el interds del agenciado est~ representado, en este caso,
en el contrato realizado, aun cuando Ono sea parte en el mismo, pero tal cosa no
Ileva tan lejos como para atribuir a este las utilidades o pOrdidas de un contrato
en el que no intervino.
Hay un inter~s del agenciado v~lidamente representado en esa actuation del
agente que culmina en un contrato celebrado en forma di recta en el giro del
agenciado, cuando se pretende, por ejemplo, colocar productos siendo este
Ultimo el fabricante de los mismos, ya que para la contrataciOn directa del agente
requiere, previamente, la adquisiciOn de parte del agenciado. Como ejemplo
podemos entregar el caso de un agente de una empresa con giro metalmec~nico.
El interes del agenciado es que sus productos tengan presencia y distribuci6n en
el mercado en que est~ presente el agente, no si~ndole relevante que sea este el
adquirente o un tercero, si el agente logra alcanzar el objetivo primario de
mantenci6n y promoci6n en el mercado.

157.3. ESTABILIDAD 0 PERMANENCIA

El objetivo mismo del contrato de agencia es la mantenci6n y promoci6n de un
producto o servicio en el mercado en que desarrolla sus actividades el agente.
La labor de este Ultimo no remite a uno o mas negocios determinados, sino que a
un giro.
Por el fundamento anotado es que hablamos de "estabilidad o permanencia",
dado que si no concurre ese requisite en la actividad del agente, el producto o
servicio no tiene presencia en el mercado o la pierde en el tiempo.
I gualmente dijimos que este requisito no precisaba que el agente estuviera
durante toda la duraciOn del contrato realizando algun tipo de actividad en pro del
mismo.
Este puede no justificarlo, como en el caso de los productos estacionarios. Lo
que si est~ obligado a efectuar son todas aquellas labores, continuas
523
Gonzalo Baeza Ovalle
o no que, objetivamente, pueden retribuir algn beneficio para el giro del
agenciado, en trminos de promocin de su negocio y presencia en el mercado.
157.4. INDEPENDENCIA
El agente no tiene una relacin laboral con el agenciado y tampoco est afecto a
incompatibilidades para ejercer el comercio en el giro de este ltimo, a menos que
haya sido convenido lo contrario.

Esta independencia no llega al extremo de asumir que el agente no est obligado

a rendir cuenta cuando alguna administracin ha tenido, o no est obligado a
informar respecto del resultado de su agenciamiento, desde que la interpretacin
en sentido inverso hara contradecir la afirmacin previa en orden a que esta
forma de contrato est inscrita dentro de los mandatos y es propio a las
obligaciones que derivan de este contrato el dar la mayor fluidez y continuidad a
las comunicaciones relativas a las particularidades o vicisitudes del mercado.
Tampoco excluye este contrato la posibilidad que el agenciado imparta
instrucciones al agente; empero ellas no son frecuentes y lo comn es que el
agenciado deje a la iniciativa del agente resolver las situaciones que se vayan
presentando, atendiendo a que la opcin por un agente usualmente se hace
teniendo presente las particulares destrezas y talento profesional de ste.
157.5. TERRITORIALIDAD
No obstante que no fue destacado al inicio, una esfera territorial, en el cual el
agente debe desempear su cometido, resulta esencial para concebir
estecontratoy, particularmente, los derechosyobligacionesde las partes, cuando
rige a su respecto la exclusividad que, en concepto de Juan Pablo Crdenas,
constituye un elemento de la naturaleza del contrato, pero en realidad creemos
que es ms bien accidental, pues de no ser estipulada expresamente, no se
subentiende que existe exclusividad.
Los elementos del contrato logran ser entendidos en mejor forma si en el contrato
de agencia es definida un rea dentro de la cual el agente deba ejercer su
actividad promocional. Por otro lado, si tomamos en cuenta que puede darse el
caso que varios agentes puedan prestar sus servicios en el mismo espacio,
llegamos a la conclusin que la determinacin territorial no involucra una
exclusividad, aun cuando sea preciso reconocer que si la labor no est efectuada
de manera exclusiva, es fcil confundir el resultado de la actividad de cada cual,
no pudiendo ser determinado, asimismo, el efectivo aporte que ellos han hecho a
la colocacin del o de los productos o servicios en el mercado, lo que tiene
implicancias al momento de concluir el contrato y especificar indemnizaciones.
524

______________________________________________________Derecho Comercial
158. NATURALEZA JURIDICA
158.1. CONSENSUAL
Participa de las caracteristicas del mandato y, como tal, es consensual, esto es,

queda perfeccionado por la sola voluntad de las partes, sin precisar el

cumplimiento de formalidad alguna para su validez.
En Francia este contrato, cuando son especializados en transacciones
inmobiliarias y de fondos de comercio, pasa a ser solemne, siendo exigida la
deelaraciOn en la Prefectura, para su fiscalizaciOn y, la rendiciOn de una fianza.
Sin embargo, en este caso estan asimilando el comercio de corretaje con el de
agencia, que no responden a una misma regulaciOn, aun cuando participen de los
caracteres comunes de ser un mandato (4).

En Colombia el contrato de agencia, nos cuenta Juan Pablo Cardenas, debe

hacerse constar por escrito, que es necesario inscribir en la Camara de Comercio
con jurisdiccion en el lugar donde sea celebrado y, si fuere el caso, en el lugar
donde deba ser ejecutado (C6cligo de Comercio, articulo 29) y, ademas, tiene que
incorporar entre sus estipulaciones (Cadigo de Comercio, articulo 1320): la
especificaciOn de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el cual
versan sus actividades, el tiempo de duraciOn de estas y el territorio en donde
serdn desarrolladas.
Todas estas exigencias no cambian el catheter de consensualidad atribuido al
contrato, ya que su omisiOn sOlo es sancionada con la inoponibilidad frente a
terceros de buena fe, lo que deja en claro que estamos frente a formalidades ad
probationem y no ad solemnitatem.
En nuestro sistema legal el contrato en comento no ha sido dotado de ninguna
regulacien especifica, .por lo cual debemos conformarnos con aplicar las
regulaciones generales concernientes al contrato de mandato y a la naturaleza del
contrato, considerando sus elementos f undamentales.
158.2. ES UN CONTRATO BILATERAL

Tambi~n en este caso es posible encontrar el dilema propio a la calificaciOn que

merece el mandato en general que, segOn tuvimos oportunidad de tratar, algunos
autores consideraban que, siendo gratuito, este pasaba a ser unilateral, sit uacit5n
en la cual explicabamos que, a lo mas, podria ser aceptado que fuera
sinalagmatico imperfecto, pero no pura y simplemente unilateral.

(4) GUYENOT, JEAN. Ob. cit., T. I, p. 118.

525
Gonzalo Baeza

Esa elucubracin, en todo caso, tiene menor significacin .en el mbito comercial,
desde que el mandato se presume remunerado y el contrato de agencia, con
mayor razn, es esencialmente remunerado. El agente desarrolla su actividad de
promocin y gestacin de negocios en miras de la remuneracin qu puede lograr
en su beneficio.
Juan Pablo Crdenas plantea que de esta calificacin es posible derivar la
aplicacin del principio de non adimpleti contractus, esto es, del contrato no

cumplido, diciendo que al agenciado le es posible culminar directamente un negocio

dentro del rea asignada al agente y rehusarle la remune racin, alegando que ste

no cumpli su labor de promocin, lo que es efectivo en la medida que la base de

hecho sea cierta, en tanto es posible sustentar el mismo principio para reclamar la
indemnizacin de perjuicios del agenciado en el evento que su participacin
directa en el negocio o contrato, dentro del rea del agente, haya obedecido a su
intencin de burlar la remuneracin de ste.

158.3. ONEROSO
Ambos contratantes persiguen, respectivamente, obtener una utilidad derivada del
contrato, gravndose uno en beneficio del otro.
El beneficio para el agenciado es su presencia y permanencia en el mercado y la
realizacin misma de su giro, representado en los distintos negocios que son
incluidos en el mismo. Para el agente, por su lado, dicho beneficio est
representado por la remuneracin convenida.
158.4. CONMUTATIVO

La conmutatividad en los contratos est determinada por la equivalencia de las

prestaciones que cada una de las partes asume la obligacin de realizar, en
trminos que ellas aceptan gravmenes recprocos, esto es, de una en beneficio
de la otra.
De este modo nos es bastante difcil aceptar el criterio de Juan Pablo Crdenas,
en el sentido que el contrato podra ser aleatorio, basado en que existira una
contingencia de ganar o perder. De seguir ese predicamento, la mayora de los
contratos comerciales pasaran a tener un carcteraleatorio. Sin embargo, bien
sabemosque esa naturaleza jurdica no est subordinada al resultado del contrato
sino a la ponderacin que las partes hacen de sus respectivas aportaciones al
mismo, lo que es anterior al agotamiento del contrato, perodo en el cual es
posible hacer el balance de resultados.
158.5. DE TRACTO SUCESIVO

Recordando que esta clasificacin dice razn con la forma de cumplir la

obligacin, vale decir, si es posible hacerlo en un solo acto o demanda una
actividad permanente y dilatada en el tiempo.
526
_________________________________________________Derecho Comercial
Con los conceptos vertidos, particularmente los que atienden a los elementos del
contrato, queda claro que estamos frente a un contrato continuo o de tracto
sucesivo, esto es, la obligaciOn de servicio del agente debe ser cumplida en forma
permanente, esto es, durante todo el tiempo en que este vigente el contrato, el
que, portal raz6n, es necesario acotar a un periodo determinado y, a su vez, la
disposiciOn de mantener el giro y apoyar la labor del agente por el lado del
agenciadotambi~n participa de la misma condici6n.
158.6. INTUIT() PERSONAE
Como este contrato participa de las caracteristicas del contrato de
/ mandato, por un lado, y la naturaleza de las prestaciones que conforman las
obligaciones asumidas por las partes en virtud de esta convencien determinan que
la calidad de las personas que intervienen en la misma sea un elemento
substancial a la contrataciOn.
No le son indiferentes a los contratantes las condiciones y calidades que atribuyen

a la otra parte, de alli derive el catheter de intuito personae que lo alienta.

158.7. COMERCIAL 0 CIVIL
El contrato de agenda sera comercial toda vez que sea celebrado, segrin lo
expresa el mimero 7 del articulo 34 del COdigo de Comercio, por una empresa de
"agencia de negocios", vale decir, el factor que comercializa el contrato es el
estar constituido por una empresa cuyo giro sea la realized& de este tipo de
contratos. En caso contrario, estaremos frente a un contrato de catheter civil.

159. COMISION Y AGENCIA

No acudiremos a la revision de la legislaciOn extranjera en seguimiento del texto
de Juan Pablo Cardenas, que ha servido de gula para el desarrollo de este
capitulo. Selo nos limitaremos a destacar las diferencias que existen entre una y
otra formas de contrataciOn en el sistema chileno.
159.1. PROMOCION
El agente tiene por principal obhgaciOn la promoci6n de los intereses del
agenciado y, particularmente, el desarrollo de negocios para este, cuestiOn que al
comisionista no le empece. Este Ultimo no participa de los intereses del
comitente. El solo queda limitado a cumplir las obligaciones que son propias a su
contrato que lo reducen a un aspecto determinado del giro del comitente,
reflejado en una o rites operaciones mercantiles.
527
Gonzalo Baeza
159.2. GENERALIDAD
La labordel agente est referida al giro del agenciado, por lo cual participa de las
caractersticas de un mandato general, a diferencia de la comisin, que remite a
una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas, por lo cual y,
en nuestra opinin, estimamos que nos encontramos ante un contrato de
mandato especial, de naturaleza comercial.
159.3. MERCANTILIDAD
El contrato de agencia es mercantil en la medida que est realizado por un
empresa que tenga por giro el ser agencia de negocios.
t

La comisin, por definicin, es siempre mercantil, desde que el artculo 235 del
Cdigo de Comercio la remite a operaciones mercantiles individualmente
determinadas.

159.4. ESTABILIDAD
Atendiendo al diferente objeto de uno y otro contratos, es claro que la comisin es

eminentemente transitoria, concluyendo, entre otros casos, por la ejecucin de las

operaciones mercantiles que sirvieron de motivo a su gestacin.
La agencia, por su propio destino, debe permanecer en el tiempo para lograr su
propsito. Es estable con caracteres definidos.
160. DISPOSICIONES PARTICULARES

En cuanto a los derechos y obligaciones entre agente y agenciado nos

remitiremos a lo expresado al tratar la comisin, como una forma del mandato
comercial, ya que este contrato constituye un mandato, por lo cual los derechos y
obligaciones son los que corresponden a esta suerte de contrato, ms los
particulares propios a la especialidad de esta convencin.
No obstante, existen algunas estipulaciones de particular inters tradas a colacin
por Juan Pablo Crdenas.
La ms relevante de ellas est constituida por la garanta entregada por el agente,
que en Italia es conocida como el star de credere; en Francia como comisin
ducroire, y en Inglaterra como commission credere.
Lo ms parecido que existe en el sistema chileno a esta figura es la obligacin
que puede asumir el comisionista para vender respecto al crdito que otorgue a
los compradores, pudiendo quedar corno responsable del pago de los mismos.
Esa estipulacin tendr el carcter de fianza o solidaridad, dependiendo de la
forma en que haya sido estructurada, ya
528
_____________________________________________________Derecho Comercial

que si esta limitada solo a los t~rminos introductorios, sin ninguna especificaciOn
adicional, deberemos concluir que estamos frente a una fianza.
Algunos indican que el origen de esta estipulaciOn posiblemente sea dable
encontrarlo en el derecho romano, a trav~s de la denominada fidejussio
indemnitatis; otros estiman que debe ser buscado en las costumbres mercantiles
de las ciudades italianas.
Al agenciado le interesa que el agente le garantice el cumplimiento del contrato
por el tercero, pues el no conoce at cliente y de este modo evita que el agente, por
el deseo de lograr una remuneraci6n mayor, afirma Juan Pablo Cdrdenas, celebre
contratos en condiciones aparentemente
/ muy lucrativas con personas de dudosa solvencia.
Tambien es materia de estipulaciOn especial lo concerniente a los gastos que son
de cargo del agenciado, dado que el agente, como este organizado en forma de
empresa, normatmente asume gastos que van mucho m~s and de la realizaciOn
de las actividades que son propias at contrato de agencia. El agente debe
mantener su propia empresa, que tiene otros contratos y, ademas, presta otros
servicios para personas diferentes al agenciado.
La regla m~s equitativa Ileva a concluir que, a falta de estipulaciOn, solo corer&
por cuenta del agenciado aquellos gastos que son factibles de remitir

directamente a los actos y contratos realizados en su beneficio y para el

cumplimiento del contrato.
Tambi~n es particular al contrato de agencia la indemnizaciOn por t~rmino de
contrato. Suele ser estipuladoque en el evento de concluir este contrato el
agenciado pague una cantidad determinada o determinable al agente. El
fundamento de esta obligaciOn debe ser buscado en la finalidad del contrato. Este
tiene por propOsito la creation y ampliacion de un mercado, vale decir, la
generaciOn de una cartera de clientes para el agenciado. Esa cartera no es de
propiedad de este Ultimo, sino que, de alguna forma, pertenece tambi~n al agente
que la gestO. La remuneraciOn del agente esta estructurada sobre la base de la
realizaciOn de contratos, pero no es considerado de gran importancia este activo
incorporal, en el contexto de la contrataciOn. Por esa raz6n muchas legislaciones
contemplan el pago al agente de ese activo incorporal, que si bien es cierto no es
particularmente relevante para el agente, siconlleva un beneficio considerable
para el agenciado.
Una prestaciOn equivalente a la senalada es el denominado derecho de (lave que
pertenece al fondo de comercio y que atribuye al nombre, clientela y estatus
comercial particular generado para un establecimiento determinado.
El agente, con su actividad ha creado ese activo incorporal que beneficia al
agenciado.
529

Derecho Comercial

CAPITULO XII
AGENTES AUXILIARES INTERNOS (SUBORDINADOS)
161. GENERALIDADES
En los captulos precedentes hemos emergido de la estructura interna de la
empresa generada por el comerciante, para estudiar el trabajo y las relaciones
jurdicas que, comnmente, crea en funcin de desarrollar una labor
geogrficamente ms extendida.
Es preciso consignar que tales vinculaciones no son, ni mucho menos, las nicas
que son concebidas en ese mbito, ni siquiera son las de mayor envergadura pero
s tienen el mrito y, por ello, la importancia, de constituir las de mayor
permanencia y que, por tal motivacin, estn dotadas de caractersticas

especiales que permiten identificarlas directamente con los intereses del

mandante.
Regresando, ahora, al seno interno de la empresa, nos adentraremos en las
relaciones jurdicas que genera el comerciante para colaborar en la gestacin de
los actos y contratos de comercio en ese mbito, labor que tambin excede las
posibilidades derivadas del esfuerzo individual que ste pueda ejecutar para
realizar su giro a plenitud.
Todas estas personas estn vinculadas al comerciante mediante contratos de
trabajo, tengan o no sujecin a jornada de trabajo, tengan o no incompatibilidad
con otrasfunciones. En definitiva, sin importarel grado de restriccioneso
amplitudes que puedan ser reconocidas en esoscontratos, siempre ser posible
que reconozcamos una vinculacin de dependencia o subordinacin en las
relaciones jurdicas de carcter laboral.
No obstante y, tal como anticipramos en los comienzos, esta estructuracin
laboral difiere de un contrato de trabajo comn, por la relacin que es generada
entre este trabajador y su empleador que, en la situacin en comento, toma la
denominacin de principal.
En otras palabras, tanto el factor como el dependiente, que son las categoras que

estn inscritas en este campo, siempre estn dotados de un grado de afinidad con
su emplador que los hace participar de sus intereses en mayor grado que los
otros trabajadores.
Joaqun Garrigus, no hace un sinnimo de la expresin comerciante y principal,
no obstante que reconoce que el Cdigo de Comercio espaol
531
Gonzalo Baeza Ovalle___________________________________________________

utilize en forma indistinta ambas expresiones, pero agrega que el principal no es

siempre el comerciante, como tampoco comerciante es equivalente a "propietario
de la empresa".
A la cualidad de comerciante (1) va ligada la cualidad de principal, cuando es el
mismo comerciante individual el que dirige su comercio. Pero cuando el
comerciante no ejerce personalmente el comercio (v. gr. , supuesto del art iculo 5 9
del C6digo de Comercio espaiiol) o en el caso de una sociedad, el comerciante y
la sociedad son principales en un sentido abstracto (acreedores de los servicios
del personal), mientras el representante legal del comerciante, los miembros del
consejo de administraciOn o los socios gestores de la sociedad, son principales
en sentido concreto, por estar dotados del efectivo poder de mando dentro del
organismo mercantil (Titze).
Esta elucubraciOn la percibimos con escasa aplicaciOn practica y, a6n mds, con
poco manejo del origen de las designaciones y poderes que son dados a los
auxiliares. En efecto, de considerar que la persona que delega en el auxiliar,
teniendo facultades para hacerlo, nunca va a tomar el nombre de principal,
desdeque juridicamente noforma parte de la relaciOn y su acceso a ella es
meramente instrumental, no sera posible ver en ese contrato una simultaneidad
de personas que detenten el titulo de principal. Por el contrario, si tal delegaciOn
ha sido efectuada sin facultades, el comerciante no sera principal ni tampoco

mandante, a menos que rat Pique, evento en el cual nos remitimos a la misma
situaciOn antes comentada.
De esta forma, nos parece correcto senalar que principal es sinOnimo de
mandante para este propOsito y, en palabras de Joaquin Garrigu~s, el principal
manda y no puede ser mandado por nadie.
162. ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LOS AUXILIARES INTERNOS

Ala luz de lo relatado, es posible discemir en la relaciOn gestada con los

auxiliares, elementos que les son permanentes y caracterizan el vinculo juridico, lo
que explicaremos sint~ticamente en los p~rrafos siguientes.
162.1. INTEGRA LA ESTRUCTURA DE LA EMPRESA

El auxiliar interno, a diferencia de los agentes, mediadores y otras personas que

prestan valiosos servicios a la actividad del comerciante, pasa a quedar
incorporado en la estructura empresarial gestada por este Ultimo para el logro de
objetivos comunes.

(1) GARRIGUES, JOAQUIN. T. Ill, p. 25.

532

Derecho Comercial
Esta estructura responde a una organizacin en que existe una jerarquizacin en
la cual a estos auxiliares les corresponde un rol particularmente destacado, pero
formando parte de esa jerarquizacin, vale decir, recibiendo y dando rdenes e
instrucciones.
Los dems auxiliares tienen sus propias organizaciones empresariales
establecidas en funcin de sus objetivos particulares, uno de los cuales puede
ser prestar servicios al comerciante que lo requiera, sea en forma de agencia,
sea en forma de corretaje, sea porasistencia financiera, como los bancos,
etctera.
162.2. PERMANENCIA EN LA FUNCION
El mismo hecho que este tipo de auxiliar sea incorporado a la estructura de la
empresa determina que esa participacin sea gestada en un rango de
permanencia que no lo divisamos en la generalidad de los otros auxiliares, con
excepcin del agente.
La empresa fija objetivos organizacionales que trascienden la existencia de las

personas, razn por la cual las estructuras y vinculaciones que genera tambin
estn imbuidas del mismo espritu. En definitiva, existe un logro comn que se
pretende alcanzar a travs del esfuerzo asociado y organizado, lo que
definitivamente no lo encontramos en ningn otro tipo de auxiliar del comerciante.
162.3. VINCULO LABORAL
Constituye un aspecto particularmente destacado el hecho que las vinculaciones
jurdicas que generadas con los auxiliares internos, por estarafectas a una
subordinacin, siempre dan lugara un contrato detrabajo, por lo cual, no obstante
la existencia de una regulacin en el Cdigo de Comercio, ellas pasan,
preferentemente, a quedar regidas por el Cdigo del Trabajo, que tiene aspectos
de derecho pblico que exceden el mbito comercial y que el legislador no
permite que sean desconocidos en perjuiciodel trabajador, como es factible
constatar en el tenor literal del artculo quinto del Cdigo del Trabajo, cuando
establece la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
163. CONCEPTO DE FACTOR DE COMERCIO
El Cdigo de Comercio define al factor en el inciso primero del artculo
237:
"Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o
parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia porcuenta de su
mandante... ".
533
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

La extension del encargo que atribuye la legislation del ramo al factor se derive
de las siguientes disposiciones:
Artfculo 339:
"Los factores deben set investidos de un poder especial otorgado por el
propietario del establecimiento cuya administraciOn se les encomiende.
El poder sera registrado y publicado en la forma prescrita en el p~rrafo 1, Titulo ll,
Libro 1".
Articulo 340:
"Los factores se entienden autorizados pars todos los actos que abrace la
administraciOn del establecimiento que se les conflate, y podnin user de todas las
facultades necesarias al buen desempetio de su encargo, a menos que el
comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diem".

Bajo esa perspective, es claro que cuando hablamos de factor estamos

aludiendo a aquella persona que desempena el cargo de gerente, para el cual la
ley le reserve ciertas facultades que, por el contrario de lo que indica el articulo
340, no acepta que le sean restringidas.

Esa regulation legal tiene sentido si es considerado el interes de los terceros que
contraten con el, los que, teniendo presente la indicada restriction a los limites
que pueda imponerle el principal al mandato del factor, cuentan con la
tranquilidad de poder contratar con el sin reviser su titulo en particular,
bastandoles constatar la calidad de gerente.
Julio Olavarria cita varies definiciones de factor, aludiendo al Cedigo italiano
(articulo 387), que lo describe como aquel "que este al frente del establecimiento
de la persona que lo nombro, ya en el lugar donde esta lo ejerce, ya en un lugar
distinto" y se denomina "institore"; al Cedigo espatiol que lo representa como "el
gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena,
autorizado para dirigirlo, administrarlo y contratar sobre las cosas concernientes
a 61, con mss o menos facultades, segen haya tenido por conveniente el
propietario, tendria el concepto legal de factor" y el Cedigo boliviano (articulo
149) dice que el factor es un apoderado que constituye el propietario de algiin
establecimiento mercantil para que lo administre y trate sobre los negocios que
le conciernen.
En el derecho trances, esta persona dotada de poder amplio para la
administration de un establecimiento es denominada "fond~ de pouvoir", segun
cuenta Sole de Caiiizares, y comenta que le son aplicadas las reglas del
mandato, sin perjuicio de que este ligado al empresario por un contrato de
trabajo.
534

Derecho Comercial
Refirindose al derecho germano,'el contrato por el cuales constituida la persona del
factor, dndole poderes al efecto es conocida como Prokura y el apoderado como
Prokurist, con la singularidad de que la limitacin de poderes no puede seropuestao no
es oponible a terceros, a diferencia del derecho latino. El Prokurist, entonces, tiene un
poder ilimitado e ilimitable y puede ser una persona natural o jurdica o, incluso, varias
personas.
Con las descripciones entregadas debemos entender que el concepto de factor,
derivado del vocablo francs "fcteur", no es unvoco en el concierto mundial,
remitiendo a ideas ms o menos amplias en cuanto a su actividad y potestades.
f

En ese sentido conviene considerar, slo a va de ejemplo, que, por remisin expresa del
artculo 94 del Cdigo de Comercio francs, los deberesy derechos del comisionista
que acta en nombre de un comitente estn determinados en el Cdigo Civil,
concretamente en el Ttulo XIII, del Libro III. Los factores tambin son regulados por el
Cdigo Civil.
En todo caso, en Francia es usado el concepto "preposes" y no "facteur" antes
transcrito.
La controversia suscitada entre los autores extranjeros, en cuanto a si el contrato que
celebran factores y dependientes corresponde a un contrato de mandato o a uno de
arrendamiento de servicios, en el sistema chileno carece de toda pertinencia, pues

antes que uno u otro, es un contrato de trabajo, comoyafueobservado. Adems de ser

un contrato detrabajo, por el tenor del Cdigo de Comercio, no cabe duda que,
adicionalmente, conlleva un contrato de mandato, recordando que esta ltima forma
de contratacin no es sinnimo de representacin, tema que ya fue analizado.
Joaqun Garrigus ve el origen del factor en el "institor" romano, de acuerdo a lo cual
ste siempre trae aparejado el principio de la representacin indirecta. Todo contrato
hecho por el institor queda dentro del crculo de sus atribuciones y obliga al
comerciante frente al tercero que trat con aqul. El tercero, de esta manera, tena dos
deudores entre los cuales deba elegir: el encargado (institor) y el comerciante. Agrega
que al derecho moderno pas esta figura conservando los vestigios de su doble
aspecto romano: de un lado, el sometimiento como subordinado; de otro, su carcter
de apoderado general para todo lo relativo al trfico del establecimiento, y seala que
el cambio de nombre de institor al de factor tiene su antecedente en la
Pragmticadada porCarlos len Bruselas el ao 1549.
En sntesis, entonces, el concepto sobre factor que entrega el inciso primero del
artculo 237 del Cdigo de Comercio resulta bastante ajustado a la realidad si se
complementa con los artculos 339 y 340.
535

Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________________

164.

CONCEPTO DE MANCEBO 0 DEPENDIENTE

De acuerdo con lo prevenido por el inciso segundo del torn-cub 237 del
C6digo de Comercio:
"Denominanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el
comerciante tiene a su lado pare que le auxilien en las diversas operaciones de su
giro, obrando bajo su direcci~n inmediata".

En nuestro sistema legal, entonces, este tipo de auxiliar de comercio es un

trabajador que acttla por cuenta del comerciante, que tambi~n en este caso es
denominado principal pero que, a diferencia del factor, no tiene poder de
representaciOn con el solo merit de su designaciOn.
/

No debe Ilamar a confusion el hecho de que el articulo citado solo mencione a

los subalternos que laboran at lado del comerciante, dado que cuando el
comerciante ejerce todo o parte de su comercio a traves de un factor,
juridicamente, es el mismo el que este actuando en el negocio, por lo cual no
cable que el legislador considerara en la definiciOn al factor y al comerciante,
bastando la mention a este Ultimo.
La expresiOn "empleado" que utilize para describir at dependiente ha sido
superada por las modificaciones a la legislaciOn laboral, que rigen esta relaciOn
con preferencia a la normative comercial. En esa legislaciOn qued6 abrogada la
distinciOn que existfa entre empleados y obreros, atendiendo al mayor enfasis
intelectual of fsicoque existfa en la prestaci6n de servicios, pasando todos a
denominarse trabajadores.

165.

CAPACIDAD PARA SER FACTOR 0 DEPENDIENTE

De acuerdo con lo prevenido por el articulo 2128 del C6digo Civil, la

capacidad para ser mandatario alcanza incluso a los menores adultos, al decir:
"Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serEin validos respecto de terceros en cuanto obliguen a estos y al
mandante; pero las obligaciones del mandatario pars con el mandante y terceros
no podriin tener efecto sino segen las reglas relatives a los menores".

Esta materia este regulada en el ambito comercial, por el articulo 338 del
C6digo de Comercio que dispone:
"Puede ser factor toda persona que tenga la libre administraci~n de sus bienes.
Sin embargo, pueden serlo el hijo de familia, el menor emancipado y la mujer
casada que hubieren cumplido diecisiete Ethos, siendo autorizados expresamente por su padre, curador o marido pare contratar con el comitente y
desempenar la factoria".
536

Derecho Comercial
De este modo es claro quede acuerdo ala legislacin comerciales exigida la plena
capacidad para ser factor, admitindose que, no obstante no cumplir con ese
requisito, tambin puedan serlo las personas que indica el inciso segundo.
Esta norma debemos concordarla, necesariamente, con la legislacin laboral y,
adicionalmente, considerar que la mayora de edad, en Chile, actualmente, es
alcanzada a los 18 aos de edad.
Julio Olavarra opina que, no obstante que el Cdigo del Trabajo exige una menor
edad para celebrar el contrato de trabajo, ello no importa una modificacin a la
disposicin contenida en el artculo 338 del Cdigo de Comercio, recin transcrita.
r Para serfactor la persona precisa reunir en s ambas condiciones, esto es, la capacidad
necesaria para celebrar el contrato de trabajo y aquella que requiere para ser factor de
comercio.
Esa proposicin puede ser equivocada en el caso de los factores y tambin de los
dependientes, para los cuales, antes que se dictara la norma que rebaj la mayora de
edad a los 18 aos, estaban beneficiados por el artculo 13 del Cdigo del Trabajo
que establece:
"Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores de 18 aos.
Los menores de 18 aos y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo si
cuentan con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo
paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones

que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector
del trabajo respectivo.
Los menores de 15 aos y mayores de 14 pueden contratar la prestacin de sus
servicios, siempre que cuenten con la autorizacin indicada en el inciso anterior,
hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su
participacin en programas educativos o de formacin.
El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menoren los casos de los incisos
anteriores, pondrn los antecedentes en conocimiento del juez de menores que
corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente
para el trabajador.
Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 246 del
Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones
correspondientes.
Lo dispuesto en el inciso segundo no se aplicar a la mujer casada, quien se regir al
respecto por lo previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil.
En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias".

537
Gonzalo Baeza Ovalle__________________________________________________

1
Bajo esos lineamientos, entonces, es posible concebir como ajustado a derecho
que incluso los mayores de 14 anos, bajo las circunstancias descritas por el
articulo lo 13 del COdigo del Trabajo, est~n capacitados para celebrar contratos
de trabajo en calidad, tanto de factor como de dependiente.
Por virtud de lo expuesto, tambien obtenemos la conclusi~n, por demes
interesante, en orden a que un incapaz de actuar por si mismo debe ser
considerado plenamente capaz para representar a un tercero, en actos o
contratos que no este legalmente habilitado para celebrar por si mismo.
Un punto de conflicto es que la capacidad que este definiendo el citado articulo
13, no dice razOn solo con la celebraciOn del contrato de trabajo, sino que atiende
a un ambito mucho mayor, que son los efectos de ese contrato y, dentro de ellos
este inscrita la prestaciOn de servicio que es materia del mismo, por lo cual la
capacidad es extendida, tanto al perfeccionamiento de ese contrato como para los
actos y contratos que involucre cumplir las obligaciones que de el derivan, esto es,
los que constituyen la prestaciOn de servicio contratada. Asi, si el menor ha sido
contratado para ejercer como factor, podriamos entenderlo capacitado para todos
los actos y contratos cuya reahzaciOn involucra ese oficio, dado quecarece de
toda lOgica juridica asumirque la ley declare capaz al menor para celebrar el
contrato pero no para cumplir las obligaciones que de el derivan, como lo son los
actos y contratos comentados en el caso selialado.
Sin embargo, contra esa linea de interpretaci6n debemos tambien levan, tar otra
que nos hace acercarnos a la tesis de Julio Olavarria.

En efecto, igualmente es posible elucidar la norma diciendo que si bien es cierto

que la legislaciOn laboral entrega esa capacidad contractual, on ese respecto
estamos frente a un ordenamiento comOn que, como tal, debe quedar supeditado
a las exigencias particulares que ha sido estimado adecuado imponer para
determinadas labores o prestaciones de servicios.
Para dar fuerza a esta Ultima opciOn basta con recurrir a un ejemplo: una
persona menor de 15 anos puede celebrar un contrato de trabajo para realizar
labores de medico cirujano, abogado, arquitecto o cualquiera otra profesi6n
semejante. No obstante, ese menor no cumple los requisitos legales para ejercer
una cualquiera de esas profesiones liberales. De este modo, dicho menor tuvo la
posibilidad legal de celebrar el contrato de trabajo, pero esa oportunidad no lo
habilita para realizar actividades para las cuales la ley exige requisitos
adicionales, transformendose estas Oltimas exigencias on especiales respecto a
la legislaciOn laboral, que pasa a ser comOn, como fue dicho.
Por consecuencia y, a via de conclusion, estimamos que la opciOn de Julio
Olavarria resulta Ines ajustada al sentido de la ley que la alternative de
538

Derecho Comercial
interpretar que el artculo 338 del Cdigo de Comercio fue derogado tcitamente
por la legislacin laboral y, por ende, tanto los factores como los dependientes
deben cumplir con las exigencias del artculo comentado.
Finalmente, a los dependientes le son aplicadas las mismas normas relativas a
capacidad que a los factores, por decirlo expresamente as el artculo 342 del
Cdigo de Comercio:
"Pueden ser dependientes todos los que pueden ser factores conforme al artculo
338 ".
166. ` REQUISITOS DE FORMA PARA SER FACTOR

La principal exigencia para que una persona pueda asumir la funcin y calidad de
factor de comercio radica en asignarle poderes suficientes para el competente
desempeo de su cargo, como lo contempla el artculo 339 del Cdigo de
Comercio:
"Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administracin se les encomiende.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el prrafo 1, Titulo U,
Libro 1".

La remisin que hace el Cdigo de Comercio dice razn con las obligaciones que
son impuestas a los comerciantes, entre las cuales debemos considerar la
inscripcin de los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o
dependientes para la administracin de sus negocios en el registro de comercio

(artculo 22 nmero 5).

Ese precepto es complementado por el Reglamento del Registro de Comercio, que
establece, tambin en su artculo 22, la obligatoriedad de inscribir en ese registro
los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la
administracin de sus negocios en el plazo all indicado.
El plazo para efectuar esa inscripcin es de quince das contados desde el da del
otorgamiento de la escritura pblica en que haya sido dejada constancia del mismo
(artculo 23 del Cdigo de Comercio).
El no cumplimiento de esa obligacin encuentra la sancin prevista en el artculo
24, que tambin revisamos en su oportunidad, esto es, la inoponibilidad entre el
principal y el factor, pero ese vicio no afecta a terceros. Para ellos el acto o
contrato celebrado por un factor con poder no inscrito ser perfectamente vlido y
emplazar debidamente al principal.
539

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La sanciOn explicada precedentemente no trae aparejada una nulidad o un vicio

del contrato, si de hecho se ha prestado servicio como factor. El contrato de
trabajo en esa calidad existira de todas formas, dado que el otorgar esos poderes
es una carga para el principal (este concebido en su interes) y no para el factor.
Es 'nes, el COdigo del Trabajo impone expresamente al empleador (principal) la
obligaciOn de consignar por escrito el contrato de trabajo, dentro del termino que
senala el articulo 9P de ese cuerpo orgenico de leyes, bajo la sanci6n de tener por
estipulaciones de ese contrato las que declare el trabajador.

167. POTESTADES Y LIMITACIONES DEL FACTOR

La primera facultad de este dependiente es la que derive de los propios terminos

del articulo 237 del COdigo de Comercio, al senalar que la funciOn de esta
persona es dirigir o administrar un establecimiento comercial o fabril o parte de el,
segtin su prudencia y por cuenta de su mandante.
Esa direcciOn o administraci6n debere realizarla no solo en armonia con su
prudencia, sino que dentro del embito en que el legislador considera que ella
puede Ilevarse a cabo, como podemos desprender del articulo 340 del COdigo de
Comercio:
"Los factores se entienden autorizados pare todos los actos que abrace la
administraci~n del establecimiento que se les confiare, y podr~n user de todas las
facultades necesarias al buendesempetio de su encargo, a menos que el comitente
se las restrinja expresamente en el poder que les diere".

En esos terminos Julio Olavarria (2) entiende que el factor este habilitado para
realizar todos los actos inherentes y necesarios a la administraci6n del negocio,
que se le ha confiado, es decir, no sOlo los actos ordinarios del comercio, sino
aquellos que accidentalmente el establecimiento suscite; no sac) los
indispensables, sino tambien los Utiles; no solo los actos netamente comerciales,
sino los corrientes relacionados con el ejercicio del comercio; no sOlo los que son
propios de la rama del comercio encargada, sino tambi~n aquellos que son

generales a todo comercio, como por ejemplo: las cuentas corrientes, el giro de
letras, el depOsito bancario, el pago de impuestos, etcetera.
La disposiciOn del articulo 340 del COdigo de Comercio debe inscribirse en las
normas que la ley y, particularmente, el COdigo Civil, entrega para el mandato,
desde que no existe una explicitaciOn mayor en el COdigo de Comercio.

(2) OLAVARRIA A., JULIO. Ob. cit., p. 209.

540

Derecho Comercial
De esta manera, no creemos posible dar a ese precepto una amplitud tan grande
como aquella que le supone dicho autor. Por el contrario, esa norma ha de ser
entendida dentro de las otras que conceden al mandatario la libre administracin de
los bienes del mandante y, por consecuencia, tambin ha de interpretarse con las
mismas restricciones, vale decir, slo habilitan para todos los actos y contratos que
digan razn con el giro ordinario del negocio en los trminos descritos por el
artculo 2132 del Cdigo Civil, ampliados de la manera especificada por el artculo
2133 del mismo Cdigo y, particularmente, con aquello que atienda a la conservacin y custodia.
En todo lo dems, esto es, lo que exceda del giro acotado por los artculos citados o
no podamos entenderlo como incorporado dentro del mbito de la conservacin y
custodia de los bienes, habremos de concluir que precisa de un poder especial.
Igualmente, el factor estar impedido de realizar todos aquellos actos y contratos
que el principal le haya prohibido en el poder (artculo 340 Cdigo de Comercio).
Esas prohibiciones no pueden llegar al extremo de desvirtuar el carcter de factor
de la persona que recibe el poder, pues si las limitaciones son de tal envergadura
que, en definitiva, ste se encuentre privado de la direccin o administracin del
establecimiento, habr de concluirse que no existe una designacin de factor.
Con esta consecuencia debemos tener algn cuidado, ya que tal predicamento no
importa que no exista mandato o que la designacin de factor sea nula, la idea
involucrada es que esta ltima nominacin no existe y, en su lugar, se ha dado curso
a un mandato comercial especial. De alguna manera estamos en presencia de lo que
en doctrina es conocido como la conversin de un acto nulo.
Ahora bien, hay que evitar confundir las instrucciones que puede impartir el
principal al factor para el mejor desempeo de su labor con los poderes que deben
constar por escrito y ser inscritos en el Registro de Comercio del Conservador
competente.
A los terceros slo les es oponible ese poder independientemente del hecho de si ha
sido inscrito o.no en forma competente y oportuna en el Registro de Comercio que
corresponda. Las omisiones y defectos en este mbito slo interesan en la relacin

entre el principal y el factor o dependiente, segn el caso.

168. REQUISITOS DE FORMA Y FACULTADES DEL DEPENDIENTE
En general, son los mismos consignados para el factor, con el alcance ya anotado
que el dependiente no representa al principal.
541
a

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Tal cosy la podemos desprender con claridad de lo establecido en el

articulo 343 del Cddigo de Comercio:
"Los dependientes no pueden obligara sus comitentes, a menos que~stos les
confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas
operaciones concernientes a su giro".

El tenor literal del articulo citado cabe entenderlo dentro del contexto de
la operaciOn de un establecimiento comercial. De este modo, si el
dependiente ha sido contratado para realizar labores de mostrador, por
ejempb, es posible considerar que representa al principal para todas las
actividades afines a esa labor.
Carecerfa de toda lOgica que el usuario de un establecimiento comercial
debiera solicitar el poder al vendedor, para determinar si tiene poder
suficiente para atenderlo o no. En consecuencia, la sana lOgica dice que
ese articulo debemos interpreter, como venfamos diciendo, para todos
aquellos actos y contratos que naturalmente no ester) incluidos en el
servicio contratado al dependiente, y esa interpretaciOn reconoce
mayor fundamento a la vista del articulo siguiente (344) que, para actos
especff icos, como "girar, aceptar o endosar letras de cambio, firmer
docu mentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero..." exige que
el poder sea "conferido at dependiente por escritura agregando que ese
poder debe ser "registrado y publicado en la forma establecida en el
p~rrafo 1, Tftulo II, Libro I".
Mayor fuerza adquiere lo expuesto a la vista de los siguientes articulos:
345 del COdigo de Comercio:
"Los contratos que celebre el dependiente con las personas a quienes su
comitente le haya dado a conocer por circulates como autorizado para ejecutar
algunas operaciones de su tnifico, obligan al principal, siempre que los contratos
se circunscriban a las negotiations encomendadas al dependiente.
Seran tambien de la responsabilidad del principal las obligations que el dependiente
contraiga por cartas, siempre que haya slob autorizado para firmar la
correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorizackin por
circulares".
346 del Cddigo de Comercio:

"Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para

cobrar el product de las yentas que hicieren; pero deberan expedir a nombre de
sus comitentes los recibos que otorgaren.
Conran de igual facultad los dependientes que vendan por mayor, siempre que las
y
entas se hagan al contado y que el pago se verifique en el mismo almac~n que
administren.
542

Derecho Comercial
Si las ventas se hicieren al fiado o si debieren verificarse los pagos fuera del
almacn, los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por persona
autorizada para cobrar".

Finalmente, es importante considerar una ltima facultad especfica del

dependiente, que resulta razonable dado el trabajo que realizan en el
establecimiento mercantil enfavordel comerciante, y ella es la imputabilidad al
principal de los asientos hechos en los libros por aquellos dependientes
encargados de llevarlos.
As lo seala el artculo 347 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos:
7

"Los asientos que los dependientes encargados de la contabilidad hagan en los libros
de sus comitentes, perjudican a stos como si ellos mismos los hubieran
verificado".

169. DISPOSICIONES COMUNES A FACTORES Y DEPENDIENTES

Atendiendo a que, segn lo descrito en los prrafos anteriores, la labor de ambas
clases de auxiliares de comercio estn inscritas dentro de un mismo mbito, como
lo es el contrato de mandato, era lgico suponer que muchas normas son
semejantes para ambos. Eso es lo que contempl el Cdigo de Comercio en el
prrafo 7 del Ttulo VI del Libro II.
Uno de los aspectos ms destacados de este conjunto de normas comunes es
aquel que dice razn con su forma de actuar, pero dejando en claro que los
reclamos en cuanto a la responsabilidad por el acto o negocio en cuestin, por
regla general, no pueden afectara terceros, salvo casos de excepcin. El principal
debe soportar las consecuencias de las malas acciones de sus factores y
dependientes, toda vez que fue su opcin la seleccin de los mismos y posterior
contratacin.
De all que en el artculo 327 del Cdigo de Comercio quede establecido:
"La violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin,
o el abuso de confianza de parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus
comitentes de la obligacin de llevar a efecto los contratos que aqullos hagan a
nombre de stos".

Lo expuesto no embaraza el derecho del principal para repetir contra el factor o

dependiente lo que estuvo obligado a pagar o entregar, por infraccin a las

instrucciones.
Ahora tanto el factor como el dependiente deben especificar que actan porsu
principal, para obligarlo, pues as se desprende del artculo 325 del Cdigo de
Comercio, al decir:
"Cuando los factores y dependientes contrataren a nombre de sus comitentes,
expresarn en la antefirma de los documentos que otorgaren que los suscriben por
poder".

543
a
Gonzalo Baeza Ovalle____________________________________________
La frase de "actuar por poder" es considerada sacramental, incluso por la
jurisprudencia y, la relevancia de observer ese procedimiento rigurosamente
derive de lo prevenido en el articulo 326 del C6digo de Comercio cuando expresa:
"Obrando en la forma que indica el precedente articulo, los factores y dependientes
obligan a sus comitentes al cumplimiento de los contratos que celebren, sin quedar
ellos personalmente obligados".

Encontrandose los terceros con esa f rase sacramental, la 1.1 nica obligaciOn que
tienen es verificar en el poder o en el registro de comercio que el suscriptor tenga
efectivamente la calidad que invoca y la amplitud de sus potestades, pues
cualquier modificaciOn a ese instrumento debe constar tambien en el senalado
registro.
En los demas derechos del factor o dependiente hay que remitirse al COdigo del
Trabajo, particularmente en cuanto dice relaciOn con su contrato de trabajo,
remuneration, limitaciOn de jornada, termination del contrato, etcetera.
Todo lo anterior es agregado a las facultades y derechos que tiene conforme a su
calidad de mandatario del principal, lo que le permite ser indemnizado de todo
dano sufrido con motivo del desempefio de su labor, ser reembolsado en sus
gastos, etcetera.
El factor y el dependiente, como mandatarios, tienen las mismas obligaciones que
Ostos, las que fueron tratadas in extenso al revisar el contrato de comisiOn.
La exigencia contemplada por el articulo 325 del COcligo de Comercio transcrito
puede ser interpretada como una obligaciOn para el factor o dependiente, sin
embargo, es mss apropiado considerar que estamos frente a un requisito de
oponibilidad respecto del principal, atendiendo a los efectos que le atribuye el
articulo 326 del mismo COdigo a su omisiOn, interpretando esa disposiciOn a
contrario sensu.
Esa norma tiene las excepciones que prev~ el articulo 328 del COdigo de
Comercio:

"Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan

personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entender6
que los han ajustado porcuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponds al giro ordinario del establecimiento que
administra;
22 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, sun cuando no est6
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
544

Derecho Comercial
30Sic! comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando se
haya celebrado sin su orden;
4Sf el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente".

Tambin el Cdigo de Comercio, en este acpite contiene regulaciones de orden

prctico, como obligar al factor en los trminos que lo estaba su principal, respecto
a las disposiciones pertinentes a la contabilidad.
De esta manera el artculo 341 establece que:
Los factores observarn, respecto del establecimiento que administren, todas las
reglas de contabilidad prescritas a los comerciantes en general".

Esa decisin legislativa tiene un fundamento bastante atendible, en tanto si

corresponde al factor la administracin del establecimiento, l es quien
directamente atiende las operaciones de dicho establecimiento y, por consecuencia,
nadie mejor que esa persona puede ocuparse de dejar constancia de los hechos
contables en forma legal, lo que, naturalmente, no involucra que deba hacerlo
directamente de manera material, ya que, como ha sido destacado en otras
oportunidades, cuando la ley atribuye responsabilidades de este tipo, est
aludiendo a cargas jurdicas y no a mtodos o decisiones administrativas.
Finalmente, en lo que es ms rescatable de ese prrafo por mantener su vigencia, lo
encontramos en el artculo 331 del Cdigo de Comercio, que contempla la
inhabilidad de factores y dependientes para operar en el giro del principal, en las
siguientes palabras:
"Se prohibe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar inters en
nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las que hagan
porcuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para
ello.
Porelhecho de contravenira esta prohibicin, se aplicarn al comitente los beneficios
que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas
de cargo exclusivo de ellos".

170. DE LA TERMINACION DE CONTRATO DE FACTORES Y DEPENDIENTES

Esta materia estaba originalmente regida por los artculos 332 a 337 del Cdigo de
Comercio, sin embargo, fueron derogados tcitamente por el Cdigo del Trabajo,
primero y, posteriormente, por diferentes leyes especiales.
La actual ley que rige la terminacin de los contratos de trabajo, la nmero 19.010,
que fue refundida junto con otras leyes del ramo, en el Cdigo del Trabajo,
encontrndose las causales de terminacin en los artculos 159,
545

Gonzalo Baeza Ovalle

_________________________________________________________
160 y 161 del mismo y que, por corresponder su estudio a otra catedra, no sere

inctuido en el ambito de nuestro

Con todo, es importante considerar que, dentro de las causales previstas para la
terminacion del contrato de trabajo, se encuentran aquellas que establecfan los
artfcubs citados, aun cuando con mayores niveles de exigencia ydetalle, dado el
progresoacelerado que ha ten ido la legislaci6n social en los Oltimos tiempos, lo
que es un reflejo grato respecto de la humanizaci6n de la actividad.
Al !ado de esos conceptos que involucran cierta complacencia, debe tambien
ponerse especial acento en que todas las normas de protecciOn ta la mantenciOn del
trabajo tambien implican un encarecimiento acentuado en la contrataciOn, lo que
deviene en un elemento negativo a ponderar por quien este encargado de hacer una
organizaciOn rentable de la empresa que tenga a su cargo, en provecho de toda la
comunidad.
Por consecuencia, sera de mayor utilidad para el bien colectivo e incluso singular
de los trabajadores que se pretende cautelar, que se optara por un camino mas
expedito en la contrataciOn y termino de las relaciones laborales, buscando un
camino de tranquilidad para astos en la cesantia y reubicaciOn en sus laborers que
no involucre conflictos judiciales o una confrontaci6n que no beneficia a nadie.
De all( que sean particularmente interesantes para el pals aquellas iniciativas que
incursionan en el estudio de seguros de desempleo, lo que era antiguamente el
sirbsidio de cesantia que, con posterioridad, perdiO toda seriedad y competencia on
relaciOn a su finalidad, por la intromision y mal manejo estatal. Es perfectamente
posible considerar una forma de amparo por via de los seguros de riesgos de
cesantia que, a su vez, desincentiven el cambio de trabajo frecuente de los
trabajadores y lo obliguen a adoptar un curso de capacitaciOn permanents. Esa
politica atiende at desarrolb de las personas en particular y del pals on general.
Todo ello este inspirado en que el trabajo es un derecho inalienable de las personas
en la sociedad, pero para acceder al mismo, ellas deben satisfacer requerimientos
minimos o con dificultad creciente, atendiendo al tipo de ubicaci6n o colocaciOn
que es deseada.
546