Vous êtes sur la page 1sur 24

RDP2007-1-011

Revue du droit public et de la science politique en France et l'tranger, 01 janvier 2007 n 1, P. 193 - Tous
droits rservs
Droit public

Regard critique sur les leons d'un matre du droit constitutionnel


Le cas Adhmar Esmein (1848-1913)
par Stphane PINON
Matre de confrences l'Universit de Cergy-Pontoise
SOMMAIRE
I. _ LA NAISSANCE DE LA DOCTRINE D'ESMEIN
II. _ QUELQUES TRAITS SAILLANTS DE LA DOCTRINE D'ESMEIN
A. _ La classification des formes de gouvernement
B. _ La dfinition du rgime parlementaire
III. _ LE RETOUR INSTRUCTIF SUR LA DOCTRINE D'ESMEIN
tudier Esmein c'est entrer dans le champ des surprises. La premire ? Le prnom Adhmar , dont on ne trouve
nulle trace sur l'tat civil du jeune Jean Paul Hippolyte Emmanuel Esmein, n le 1er fvrier 1848 dans un petit village
de Charente appel Touvrac, prs d'Angoulme. Et pour cause, ce fils d'un matre des postes reut trs tt de son
pre le surnom d' Adhmar . Pour ce dernier, il y avait l l'occasion de le diffrencier (les prnoms comme Jean
ou Paul tant trs communs l'poque) et l'occasion surtout de faire rfrence un lointain anctre _
mentionn sur les archives locales _, chevaucheur du roi au XVIe, et rpondant au nom d' Ademarus Emeno . Il
aurait donc donn son fils, comme surnom , le prnom du plus lointain ascendant auxquelles ses recherches
l'avaient men... (1)
La seconde ? Lorsque le budget des Facults d'tat de thologie est supprim en mars 1885, les rpublicains au
pouvoir (Jules Ferry, Paul Bert, Ren Goblet, etc.) songent maintenir le cours de droit canonique. Plus prcisment,
ils envisagent de le laciser en crant au sein de l'cole pratique des Hautes tudes une section des sciences
religieuses . Mais qui le confier ? Il fallait tout la fois trouver le professeur qui possde le capital scientifique
suffisant et les vertus idologiques pour occuper ce cours. En 1886, le choix se porte sur Esmein. Avec lui, le
ministre de l'Instruction publique a la certitude que la dfense du pouvoir temporel est assure, tout comme la
politique de lacisation de la socit rpublicaine (2) .
La troisime ? Il n'a pas invent la distinction souverainet nationale / souverainet populaire comme on a pu si
souvent le dire (3) . La quatrime ? Ce dfenseur du parlementarisme, du rgime des liberts (4) , prouvait un
profond mpris pour les droits de la minorit politique. Dj trs acre dans son article clbre sur les Deux
formes de gouvernement (publi dans le 1er numro de la Revue du Droit Public et de la science politique en
France et l'tranger, 1894, p. 37), sa critique s'amplifie encore davantage dans les lments de droit
constitutionnel franais et compar : Tant qu'une minorit reste telle dans le pays, son rle lgitime ne consiste
point rclamer une part dans le gouvernement, mais s'efforcer de gagner des adhrents pour devenir la majorit
. Quelques pages plus loin, raillant cette fois la tentation de reprsenter les minorits par le recours au scrutin
proportionnel : C'est l'amour du nouveau, si puissant sur nos contemporains et surtout sur les Franais. C'est
l'audace dans la calomnie et le got du scandale, dont profitent surtout les minorits tumultueuses et sans
responsabilit (5) .
L'numration doit toucher sa fin, non qu'elle s'puise, mais parce qu'elle s'tire sur d'innombrables domaines. Il

est donc ncessaire d'y mettre un peu d'ordre.


Le pre fondateur de la discipline du droit constitutionnel _ notre matre tous crivait Maurice Hauriou _
tait certes un vritable horloger des institutions politiques de la IIIe Rpublique. Mais il tait aussi un historien du
droit (6) , un spcialiste du droit canon (7) , du droit romain (8) , et mme un minent privatiste (9) . Plus tard, il va
mme co-diriger la Revue trimestrielle de droit civil, marquant la discipline de son empreinte par un article inaugural
rest clbre : La jurisprudence et la doctrine de 1902. ct de ses qualits propres _ une incroyable rudition,
une documentation franaise et trangre prodigieuse (10) _, le concours unique de l'agrgation (11) a bien
entendu une large part d'explication dans cette facult de pouvoir tout enseigner et dans l'panouissement, pour dire
comme Julien Bonnecase, de cet esprit universel (12) . Le cadre strict d'un article ne nous offre videmment pas
la possibilit de couvrir toutes les facettes scientifiques du personnage. La dcouverte du Esmein
constitutionnaliste suffira bien notre tonnement.
Car paradoxalement, ce matre penser du droit constitutionnel reste assez peu connu. Aucun ouvrage, aucune
thse de doctorat ne lui a t consacr... aucun colloque non plus (13) . Outre la prsence de quelques mmoires de
3e cycle (14) , seuls deux articles cibls peuvent tre rfrencs : celui de Jean-Louis Halprin intitul Adhmar
Esmein et les ambitions de l'histoire du droit (Revue d'histoire du droit, juill.-sept. 1997, pp. 415-433) et celui de
Grard Conac sur Adhmar Esmein, thoricien du systme constitutionnel amricain (Mlanges offerts Patrice
Glard, Montchrestien, 1999, pp. 13-21) (15) . Quant la rdition bienvenue des lments de droit constitutionnel
franais et compar (la 6e d. de 1914, avec une prface de Dominique Chagnollaud) par les ditions PanthonAssas en 2001, elle rend videmment plus accessible la lecture d'Esmein, mais ne saurait constituer une tape
suffisante dans la connaissance de l'auteur.
Parmi les raisons de ce quasi silence de l'historiographie juridique, plusieurs ont dj t avances. Guillaume
Sacriste relve par exemple que les travaux bibliographiques d'envergures manquent sur les grands noms du droit
public franais (16) . Il y voit une volont des gnrations suivantes de ne pas briser le mythe. Comme leurs
doctrines font l'objet d'une sorte de culte rendu par rvrence et dfrence l'autorit traditionnelle , il est
prfrable de laisser croire que toute leur vie formait la doctrine (17) . En d'autres termes, on n'a jamais voulu
vraiment courir le risque de mettre au jour le conditionnement de l'univers juridique des matres par les intrts
et les passions du monde social ; il serait plus inconvenant encore d'apprendre qu'un engagement politique a pu
modeler toutes leurs constructions. Le dcoupage disciplinaire pratiqu aujourd'hui constitue coup sr un
deuxime obstacle sur le chemin d'une redcouverte des matres , ces derniers tant pour la plupart de vrais
gnralistes. Peut-tre aussi que certains _ accrochs une vision apaisante du savoir _ ont pens qu'en ces
temps reculs de gense de la doctrine, il n'y avait plus rien puiser (18) . Et que dire de la position pour le moins
inconfortable du jeune chercheur devant des penses aussi riches, aussi globalisantes. Livr ple-mle au pige
de l'intimit intellectuelle que ce type de travail engendre entre l'auteur comment et son commentateur , il risque
de se laisser compltement investir par la pense qu'il tudie, d'abdiquer devant elle tout esprit critique et de se
trouver rduit au rle de simple cho des ides d'autrui (19) .
Concernant le cas Esmein, le premier lment d'explication est incontestablement prendre en compte tant la
branche constitutionnelle a vu ses savants vouer un attachement quasi superstitieux aux enseignements du
pass, tant les matres ont longtemps fait figure d'oracles (20) . Mais aujourd'hui que la dette semble s'effacer,
qu'enfle de plus en plus une contestation du magistre des juristes de la premire gnration (21) , comment
expliquer qu'Esmein reste dans l'ombre ? Sans doute faut-il y voir la crainte d'tre confront soudainement au
vertige. C'est en effet de a qu'il s'agit. Car revenir sur l'oeuvre d'Esmein sans parti pris apologtique peut aboutir
se dfaire de l'enseignement reu, jeter les vieux manuels (parfois les plus rcents), considrer la distinction
Lgislatif _ Excutif comme une ide fausse, les rgimes de sparation stricte ou souple des pouvoirs
comme une vue de l'esprit, l'unicit de la souverainet comme une rcupration habile et idologique des thses
de Bodin, la thorie du mandat reprsentatif (oppos au mandat impratif) comme le moyen d'loigner
dfinitivement la Rpublique des assauts du suffrage.
l'heure du positivisme triomphant dans le discours juridique, on peut dire qu'Esmein tait l'antipositiviste par
excellence. Contrairement au prcepte lmentaire de toute science du droit, imposant de bien distinguer la
description de ce qui est de la prescription de ce qui doit tre, Esmein dguisait l'adhsion pralable une
orientation idologique derrire l'apparente scientificit de ses modlisations thoriques. La science qu'il dgage est

donc purement normative . Comme le rsume fort bien Jean-Louis Halprin dans l'ultime phrase de son tude :
S'il n'a pas t lui-mme fidle cette volont de dgager l'histoire du droit de toute doctrine prescriptive, c'est qu'
l'aube de la spcialisation, il voulait mettre son amour du droit et de la technique juridique au service de la
Rpublique et de ses valeurs (22) . C'est d'ailleurs tout le sens de l'article : montrer que l'utilisation de cette
mthode historique va servir de levier pour conforter sa fibre rpublicaine. Au prix d'une lecture partiale de
l'histoire, oriente par le but atteindre (la dfense des institutions de la IIIe Rpublique), Esmein cherche imposer
l'ide d'un progrs continu de l'histoire constitutionnelle dont la Rpublique de 1875 serait l'aboutissement (23) .
Pour parler comme Michel Troper, Esmein a cr des normes _ des jugements de valeur catgoriques (le lien
indfectible entre sparation des pouvoirs et rgime des liberts par exemple) _ partir de principes a priori (24) . En
somme, la mission qu'il reoit en 1889 d'enseigner le droit constitutionnel en Licence la Facult de droit de Paris
se double d'une seconde, au combien stratgique pour le rgime : celle de diffuser une vision rpublicaine du
monde, d'laborer autrement dit un authentique catchisme (25) constitutionnel de la Rpublique. De fait, son degr
d'affiliation aux gouvernements de l'poque est en tout point surprenant.
Pour qualifier cet enrlement dans les institutions politiques rpublicaines _ donnant libre cours un systme de
transactions collusives (26) diront les plus critiques _ on peut sans peine rhabiliter le terme de lgiste (27) .
Esmein reprsentait en effet la parfaite figure du lgiste de la Rpublique . Comme on a pu l'observer, peu de
professeurs de droit furent plus prsents dans les nombreuses commissions du ministre de l'Instruction publique ou
plus honors par les divers rtributions que le ministre avait sa disposition (28) . Au nombre de ces rtributions
symboliques (socialement trs valorisantes) on le retrouve Prsident ou simple membre du jury d'agrgation de
manire rgulire de 1890 1910, Prsident de la commission de discipline du Conseil suprieur de l'Instruction
publique (Conseil prsid par Ernest Lavisse), membre du Comit consultatif de l'enseignement public pour la
section droit , membre d'autres commissions ministrielles comme le Comit des Travaux historiques et
scientifiques (1901) ou la Commission de rvision du Code civil (1904). Esmein est fait officier de l'Instruction
publique, puis chevalier de la Lgion d'honneur le 31 dcembre 1897. Il est mme nomm membre supplant du
Tribunal des conflits ds 1893. Se noue donc un vaste systme d'changes, sur le mode donnant-donnant , qui
valorise socialement le savoir scientifique du professeur de droit en mme temps qu'il l'incruste dans la sphre
politique. En bref, ces honneurs ritrs du Pouvoir ne pouvaient s'accorder sans une diffusion fidle d'un systme
scientifico-juridique proprement rpublicain. Avec lui, la Rpublique allait donc trouver, dans le monde universitaire,
un relais de poids. ce titre il doit faire figure, aux yeux de la postrit, de porte-parole de la gnration qui travailla,
comme Ernest Lavisse (1842-1922) (29) , enraciner dans la socit les institutions rpublicaines.
Et assurment, pour atteindre cet objectif, rien n'est plus prcieux qu'un cours de droit constitutionnel. Le
gouvernement rpublicain l'a parfaitement compris lorsqu'il dcide dans un premier temps de diffuser
l'enseignement de cette discipline dans toutes les Facults de France (dcret du 20 juillet 1882) et dans un second,
travers la rforme dcisive du 24 juillet 1889, de crer un cours semestriel de droit constitutionnel en premire
anne (jusqu'alors rserv aux tudiants de doctorat). D'aucuns y verront mme la consquence directe de la crise
boulangiste. Un temps menace par le suffrage universel, venu rveiller le complexe de csar (30) , l'heure avait
sonn pour la Rpublique d'duquer l'expression dmocratique ou, d'aprs la formule d'Emile Boutmy, de refaire
une tte de peuple (31) . Dans une priode de haute lutte pour l'enracinement de la jeune Rpublique, un
enseignement approchant d'aussi prs l'exercice du pouvoir _ Olivier Beaud parle mme de liaisons intimes ou
incestueuses entre le droit constitutionnel et la politique (32) _ ne pouvait laisser les gouvernants indiffrents.
Autant avec un cours de droit constitutionnel dispens par un adversaire du rgime on pouvait craindre que
l'imagination ardente des tudiants ne s'gare vers la contestation politique (33) , autant on pouvait esprer, en le
confiant un adepte des institutions, lgitimer le pouvoir en place et loigner la maldiction de 1848. En offrant
Esmein le monopole de ce cours semestriel la Facult de Paris, le ministre de l'Instruction publique n'aura pas
regretter son choix. La publication de son manuel en 1896 (lments de droit constitutionnel franais et compar), le
premier du genre (34) , en apporte quelques annes plus tard la certitude. Certes, les sentiments rpublicains n'y
sont pas affichs avec ostentation ou militantisme ; mieux, ils apparaissent discrtement au fil des pages (...),
tissant une toile assez serre pour aboutir une oeuvre de conviction, sinon de combat (35) .
Tour tour, dans ce plaidoyer en faveur de la IIIe Rpublique, il voque le caractre naturel de la solution
parlementaire, l'aspect harmonieux et logique du systme de la dissolution ; il parle d'une juste moyenne et
d'un bon quilibre propos du mandat de quatre ans des dputs ou d'une prsomption lgale des plus sages

s'agissant de l'inligibilit la prsidence des membres des familles ayant rgn sur la France (36) . Concernant la
pratique du rgime parlementaire, de plus en plus brocarde (notamment pour son instabilit), Esmein crit : Nous
continuons cependant avoir en lui la foi la plus profonde. Non seulement c'est la forme la plus souple et la plus
perfectionne du gouvernement reprsentatif, mais c'est aussi la seule sous laquelle la France ait vraiment connu la
libert rgle (37) . propos maintenant de l'absence de Dclaration des droits dans les textes constitutionnels de
1875, au coeur d'une controverse nourrie dans le milieu doctrinal (38) , Esmein tient rassurer ceux qui
trouveraient trop prcaire la sret que notre systme donne aux droit individuels (...), la meilleure garantie cet
gard, explique-t-il, se trouve dans les moeurs, dans l'esprit national et peut-tre aussi dans l'institution des deux
Chambres (39) . En fin de compte, la IIIe Rpublique se prsenterait en elle-mme comme le plus solide rempart
contre la violation des droits individuels. Quant au scrutin uninominal par arrondissement, finalement rtabli par la loi
du 13 fvrier 1889, il lui parat le mieux adapt aux habitudes et l'esprit de la trs grande majorit des lecteurs
Franais (40) . Son orthodoxie constitutionnelle est telle, sa volont de faire corps avec le systme institutionnel en
place tellement prononce, qu'il en arrive carter toute ide de novation. Ainsi, le suffrage des femmes, le
rfrendum, le scrutin proportionnel, la reprsentation des minorits, tout est rejet comme attentatoire la mre
Constitution de 1875. Comme il l'crit lui-mme pour clore la prface de la premire dition des lments, un brin
immodeste, c'est une tude qui doit rayonner largement dans une grande et libre Rpublique comme la ntre .
Incontestablement, elle devait aussi rayonner pour la Rpublique (41) .
De fait, avec Esmein, on est loin de l'exigence de neutralit axiologique prne par Max Weber, on est loin d'un
enseignement postulant que l'observation des faits est le granit sur lequel doit se fonder une science (42) . En
ralit, Esmein confond trs souvent l'analyse clinique des institutions et le parti pris politique. En d'autres temps,
c'est d' escroquerie intellectuelle qu'il aurait t accus (43) . Comme le souligne J.-L. Halprin, les lments de
1896 n'avaient pas seulement l'ambition de proposer un trait la fois lmentaire et scientifique : ils
apparaissent comme un plaidoyer argument en faveur d'une vision rpublicaine du droit constitutionnel (44) .
rebours d'une exigence d'impartialit du discours juridique, le professeur mettait donc cette doctrine naissante, et
toutes ses modlisations thoriques, au service de l'idologie rpublicaine dominante de cette fin de sicle.

I. _ LA NAISSANCE DE LA DOCTRINE D'ESMEIN


En facilitant une telle complicit entre le droit savant et le Pouvoir, A. Esmein concourrait l'arrimage de la jeunesse
universitaire aux institutions de 1875. Doit-on condamner Esmein pour cela ? La rponse peut se faire en deux
temps : non sur un plan historique, oui sur un plan juridique.
Historiquement d'abord, il faut relier l'engagement d'Esmein au climat passionnel des trois dernires dcennies du
sicle. Aprs quatre ans d'attente, les lois constitutionnelles de la Rpublique sont enfin votes au cours de l'anne
1875 (l'anne o Esmein est reu au concours de l'agrgation). En janvier 1879, les rpublicains gagnent enfin la
majorit au Snat, Jules Grvy remplace Mac Mahon l'lyse ; au mois de juin, Paris redevient capitale politique
du rgime, les Chambres y sigent de nouveau (c'est l'anne o Esmein quitte Douai pour intgrer la Facult de
droit de Paris). Le gnral Boulanger arrive au fate de sa carrire politique en janvier 1889 (l'anne o il a la charge
du cours semestriel de droit constitutionnel) ; dix ans plus tard (au moment o sort la deuxime dition de ses
lments), l'affaire Dreyfus lance nouveau contre le rgime une droite nationaliste singulirement renforce. Les
maldictions du pass rdent encore, celles qui incitaient Louis Blanc dire, en 1875, que la Rpublique, en
France, n'avait jamais eu sa chance puisqu'elle avait toujours t trangle au berceau (45) . En dfinitive, lorsque
l'opportunit est donne Esmein de devenir le chef de fil de la doctrine constitutionnelle naissante, pour tous les
rpublicains de conviction, l'objectif est de faire passer la Rpublique de l'utopie la ralit. Et pour cela, il tait
imprieux de rgnrer les consciences par l'enseignement et l'ducation. Sur la foi d'Ernest Renan, n'est-ce pas
d'ailleurs le professeur prussien qui a gagn la guerre ? Pour les rpublicains franais, le temps tait venu, leur
tour, de gagner les esprits. Les instituteurs y contriburent ardemment tout comme les universitaires. L'historien
Charles Seignobos laisse par exemple son engagement politique surdterminer l'orientation de ses recherches.
Dreyfusard de la premire heure, il participe toutes les entreprises de diffusion des valeurs de son camp. Pour
Christophe Charle, la seule perspective cohrente est celle du primat du politique dans le choix de notre historien
(46) . La grande figure de la sociologie mile Durkheim, protg et soutenu par Louis Liard, incarne lui aussi la
tentative de constitution officielle d'une science par et pour la Rpublique (47) .

La Rpublique est encore fragile, elle n'est pas acquise, elle reste conqurir. La cration de l'cole libre des
sciences politiques en 1872 sous l'impulsion d'mile Boutmy doit y contribuer (48) , tout comme la cration d'une
chaire de droit constitutionnel la Facult de Paris en 1879 (confie au trs rpublicain doyen de Nancy Philippe
Jalabert), tout comme le cours de droit constitutionnel dispens par Esmein aux tudiants de premire anne dix
ans plus tard. La permabilit affiche de leur doctrine au pouvoir politique est en mesure, juge-t-on au Ministre, de
solidifier le rgime par la diffusion d'un vrai catchisme rpublicain. En effet, quelle ressource de toute premire
importance que ce cours de premire anne ! Plus d'un millier d'tudiants le suivent rgulirement, disposs pour un
grand nombre d'entre eux se procurer le manuel du matre (les lments). Les ditions Larose et Forcel ne
s'y trompent pas ; ds sa sortie en 1896, l'ouvrage rencontre un vif et prompt succs auprs des savants et des
tudiants (49) . Presque vingt ans aprs, Joseph-Barthlemy tmoigne que ce trait de droit constitutionnel s'est
impos aux tudiants de nos universits ; il a pris sans retard sa place dfinitive parmi les quelques livres que tous
ceux qui s'intressent la science politique doivent toujours avoir porte de main... (50) . Pour Andr Weiss, un
tel ouvrage ne pouvait manquer de soulever et d'alimenter, mme en dehors du monde savant, les discussions les
plus vives . Il rappelle aussi que son clat la Facult de droit vaudra son auteur, ds 1901, d'tre appel
assurer des enseignement rgulier l'cole libre des sciences politiques ; cette grande maison qui, depuis tant
d'annes, partage avec l'Universit la formation de nos administrateurs et de nos diplomates... (51) . sa manire,
comme tant d'autres intellectuels de sa gnration, Esmein aura favoris l'avnement de la Rpublique aux
rpublicains . Historiquement, tout l'honneur lui revient.
Mais qu'en est-il de sa dmarche sur un plan juridique ? Elle est plus critiquable.
Car juridiquement, en mettant sa science des lois , son don de la gnralisation (52) , la puissance
communicative et la clart de la dmonstration (53) au service des institutions de 1875, il a orient le dogmatisme
constitutionnel naissant sur un versant idologique libral. Le systme qu'il dfend ne s'inspire-t-il pas du systme
issu de la Charte de 1830, le suffrage universel en plus (54) ? En ralit, la jeune Rpublique de l'poque a peur du
Pouvoir, qu'il vienne d'en haut ou d'en bas (55) . Si la manire d'un fait irrsistible le suffrage universel est venu se
greffer sur la Rpublique, cette dernire ne peut en rien se confondre avec le pouvoir du nombre ou des masses.
Elle est avant tout une qute, un culte de la raison qui refoule la puissance du fonds irrationnel de la nature
humaine. l'image de l'ducation qu'elle glorifie, la Rpublique suppose le perfectionnement, la vertu ; elle est avant
tout intellectuelle . Or nul n'ignore la facult des hommes remplacer les prjugs dtruits par des prjugs
nouveaux (56) , leur capacit plbisciter le pouvoir d'un seul. Donc en cette fin de XIXe sicle, nombreux sont
encore ceux qui restent immergs dans une vision capacitaire de la Rpublique. Le suffrage universel, on s'y
rsigne _ comme devant un processus inexorable _ plus qu'on y adhre. S'ils font du suffrage universel l'arche
sainte de la Rpublique, les pres fondateurs le maintiennent paradoxalement distance de la vie politique concrte
(57) . Avant que le programme d'ducation ne porte ses fruits, il reste peru comme une puissance mystrieuse,
imprvisible voire dangereuse, une puissance qu'il convient de dompter. Plus que jamais autour des annes 1880,
on redoute que le suffrage n'emporte la jeune Rpublique, qu'une fois de plus, souverainet du peuple et ordre
politique stabilis se rvlent antagonistes (58) . En ces temps d'enracinement des institutions rpublicaines, il est
exclu de cder au fatalisme d'un Michelet dclarant l'Assemble nationale le 6 octobre 1848 Et bien, si le peuple
se trompe, s'il se laisse aveugler par un blouissement de sa propre gloire passe (...), et bien, tant pis pour le
peuple ! ce ne sera pas nous, ce sera lui qui aura manqu de persvrance et de courage (59) . Aux premires
heures de la IIIe Rpublique, les lites auront leur mot dire. Cette fois, elles ne laisseront pas l'difice rpublicain
sans dfense, emport sous les assauts d'une souverainet dbride. Alfred Fouill, l'un des penseurs officieux du
rgime, crit ces lignes en 1884 : Le suffrage universel a ses contradictions intimes, ses antinomies (...).
Toutes ces contradictions reviennent l'antinomie fondamentale du droit de suffrage, accord tous, et de la
capacit, qui n'appartient rellement qu' un certain nombre (...). Rconcilier la supriorit numrique avec la
supriorit intellectuelle, voil la quadrature du cercle de la dmocratie (60) .
Finalement, la question urgente qui se pose au moment de la pousse du peuple-lecteur est la suivante : comment
viter que ce phnomne ne se dgrade en pure loi du nombre, en pure indtermination ? On redoute qu'aux
ravages de l'absolutisme monarchique pour les liberts individuelles ne succde un asservissement similaire dans
une Rpublique populaire . C'est la proccupation des rpublicains au pouvoir, a devient aussi celle d'un
lgiste de la Rpublique comme A. Esmein. Tous s'inscrivent dans l'horizon d'un libralisme hautement suspicieux
vis--vis de la souverainet populaire. On touche l le fond idologique _ ou l'esprit _ qui guide la doctrine

constitutionnelle du professeur de la Facult de Paris. Il prend vite la forme d'un impratif : mettre distance des
affaires du pays ce nouveau pouvoir irrversible, celui du peuple. L'apprhension est tenace dans la culture juridique
franaise (61) . Elle redouble d'intensit en cette fin de sicle. La menace de subversion de l'ordre juridique
rpublicain par les passions du nombre. Voil l'ennemi !
Ds lors, on comprend pourquoi Esmein glorifie la prtendue sparation des pouvoirs Excutif et Lgislatif, pourquoi
il se rfre constamment Montesquieu (cet homme de gnie a-t-il coutume d'crire), pourquoi il voit dans le
gouvernement reprsentatif _ celui dans lequel les reprsentants dcident en toute libert et suivant leur propre
apprciation _ le produit la fois de l'volution historique et de l'intelligence humaine (62) . Chez lui, la
Rpublique _ qui fait corps avec les textes de 1875 _ n'est ni plus ni moins que l'art de mettre le rgime distance
du pouvoir d'un seul et du pouvoir du nombre. En bref, c'est la prfrence accorde la souverainet de la raison
(63) . Pour Esmein, comme pour les pres de la IIIe Rpublique, concilier l'ordre et le progrs revient
(conformment aux enseignements d'Auguste Comte) viter deux erreurs mtaphysiques symtriques et
galement condamnables, le dogme thologique rtrograde et le dogme dmocratique _ la souverainet du
peuple _ rvolutionnaire (64) . Ainsi, et ainsi seulement, seront fixes les conditions positives d'un vrai
gouvernement rpublicain.
L se situe la ncessit de porter un regard critique sur l'oeuvre constitutionnelle d'Esmein. Il a eu la responsabilit
de poser le socle de ce champ doctrinal, de lui donner ses classifications, son langage, ses codes, la charge de
produire son univers symbolique. Et au lieu de faire vritablement une oeuvre scientifique _ c'est--dire qui se
reconnat exclusivement comptente pour clairer les moyens de la connaissance, non pour lui assigner des fins _ il
a tabli une doctrine normativiste (65) , plaant les faits et les institutions sous le prsuppos idologique, libral
en l'occurrence. Or de la science du droit, le professeur aurait pu avoir une vision plus modeste, moins engage
politiquement, moins dnature pour tout dire.

II. _ QUELQUES TRAITS SAILLANTS DE LA DOCTRINE


D'ESMEIN
Pour tre complet sur le droit constitutionnel chez A. Esmein, il faudrait se pencher son analyse des constitutions
rvolutionnaires, sur son interprtation de Sieys, sur sa thorie de la souverainet nationale, sur sa lecture des
rgimes anglais et amricain, etc. En bref, il faudrait plus qu'un simple article. Contentons-nous de cibler notre
analyse sur deux axes majeurs de sa pense : la classification des formes de gouvernement et la dfinition du
rgime parlementaire.

A. _ La classification des formes de gouvernement


Aujourd'hui encore, parmi les classifications structurant le discours constitutionnel figure la distinction entre
gouvernement direct et gouvernement reprsentatif (66) . Parfois, on substitue au terme gouvernement le
terme de dmocratie (67) ; le plus souvent, on affine la typologie en faisant usage du prfixe semi (le
gouvernement semi-reprsentatif oppos au modle semi-direct ). Mais toujours, sans en avoir rellement
conscience d'ailleurs, on rend hommage au travail d'Esmein. Tout est parti de son article _ Deux formes de
gouvernement _ publi dans le premier numro de la Revue du droit public et de science politique en 1894 (pp.
15-41). S'y trouve un magistral condens de sa doctrine. Partant, c'est l'esprit mme de la discipline
constitutionnelle, enseigne pendant si longtemps dans les Facults franaises, qui est l expos.
Comprendre la logique des gouvernements (au sens large du terme (68) ), c'est comprendre que deux familles
irrductibles s'opposent, explique Esmein, avec d'un ct le gouvernement reprsentatif et de l'autre le
gouvernement direct . Chacun rpond sa propre filiation idologique, chacun connat une organisation propre et
des institutions spcifiques pour sa mise en oeuvre. Le premier grand schma dterminatif de la doctrine
constitutionnelle franaise tait pos l. En dpit des contestations qu'il a pu susciter, des adaptations ultrieures
rendues ncessaires, Esmein venait de fixer la premire articulation des canons du champ doctrinal _ une manire
de penser le droit constitutionnel _ qui allait survivre aux rformes de surface. Sans doute la distinction entre
gouvernement reprsentatif et dmocratie a-t-elle dj connu un long cheminement dans l'histoire des ides,
mais avec Esmein, elle devient officielle, organisatrice de la nouvelle science du droit constitutionnel qu'il a pour
mission d'inaugurer la Facult de Paris. Il la reprendra avec une tonnante fidlit dans ses crits ultrieurs. Elle

apparat bientt en bonne place dans ses lments ; la distinction des formes du gouvernement y est expose ds
le second paragraphe de l'introduction gnrale (juste aprs une prsentation des formes de l'tat ) ; elle ne
cessera par la suite d'irriguer l'ensemble de l'ouvrage, avec constance, dition aprs dition.
Le ton est donn ds les premires lignes de son article publi en 1894 : Depuis que se sont accomplies, dans le
dernier tiers du XVIIIe sicle, la Rvolution amricaine et la Rvolution franaise, les peuples libres de l'Occident
vivent sous la forme du gouvernement reprsentatif . Voil ce qu'enseigne l'histoire (69) , une premire vrit s'en
dgage : seul le gouvernement reprsentatif convient aux peuples libres. Le professeur de droit tient l son
thorme fondateur. Immdiatement, il prcise que ce mode de gouvernement peut prendre l'aspect du rgime
parlementaire ou de la sparation tranche des pouvoirs, telle qu'elle existe aux tats-Unis (70) . Rgime
parlementaire et rgime prsidentiel, rangs dans la classe suprieure du gouvernement reprsentatif, sont donc
indniablement porteurs de libert. Mais pour cela, encore faut-il que dans leur fonctionnement quotidien, ils ne
trahissent pas les traits essentiels du modle reprsentatif. A. Esmein en dgage trois.
Le premier repose sur l'ide que la nation (l'quivalent du corps lectoral (71) ) n'exerce par elle-mme aucun des
attributs de la souverainet. En ralit, elle dlgue le pouvoir de dcider un certain nombre de reprsentants. La
nature de la dlgation est toute spciale puisque ces autorits agissent en toute libert et suivant leur propre
apprciation . Sa dmonstration se termine ainsi : la nation leur abandonne pour un temps le libre pouvoir de
lgifrer pour elle et en son nom (72) . Comme second trait de caractre du gouvernement reprsentatif figure le
principe de l'irresponsabilit des reprsentants l'gard de la nation, et leur inamovibilit pendant toute la dure de
leurs fonctions. Ce type de gouvernement idal n'admet donc pas l'ide d'une rvocabilit permanente des lus.
Enfin, troisime critre, capital dans la doctrine d'Esmein : cette reprsentation est conue, non comme un
succdan du gouvernement direct de la nation par elle-mme, mais comme un systme de gouvernement
prfrable celui-ci (73) . L'auteur apporte ici une prcision importante, le gouvernement reprsentatif se prsente
nullement comme une solution de repli devant l'impossibilit matrielle d'instaurer le gouvernement direct, on
l'adopte parce qu'il peut faire plus et mieux que ce dernier. Seul le gouvernement reprsentatif peut assurer
une lgislation claire, soigneusement prpare et utilement discute, affirme Esmein, comme seul il peut procurer
l'application intelligente et continue des lois. Aussi, dans ce systme, la nation en masse, c'est--dire le dlguant,
est-elle considre comme lgalement et naturellement incapable d'intervenir par elle-mme en aucun des actes
qu'accompliront ses dlgus, c'est--dire les pouvoirs constitus (74) . Finalement, ce systme reprsentatif,
c'est le produit la fois de l'volution historique et de l'intelligence humaine. Il apparat encore beaucoup d'esprits
comme la combinaison la plus ingnieuse et la plus sre qu'aient invente les hommes pour organiser la libert
politique (75) . La conclusion d'Esmein est sans quivoque. Si cette classe de rfrence a pour principale vertu la
sauvegarde des liberts, le gouvernement direct (76) _ la classe oppose _ constitue au contraire une menace.
Par voie de consquence, tous ses ressorts institutionnels sont craindre. Un un l'auteur les expose,
particulirement ceux qui gagnent du terrain dans les constitutions trangres (77) et en France dans les esprits.
Selon lui, emprunter au gouvernement direct certaines de ses rgles de fonctionnement reviendrait altrer
la puret du modle reprsentatif ; il dnonce cet gard ces dviations notables observes aux tats-Unis
dans les Constitutions votes par les nouveaux tats , ces lments nouveaux et htrognes curieusement
dfendus par certains (p. 18).
La premire inquitude d'Esmein concerne la tentation d'un retour, l'instar des priodes rvolutionnaires, au
monocamrisme. Il n'y aurait rien de pire pour la qualit du travail lgislatif, la Chambre unique n'ayant d'autre choix,
terme, que d'excuter le plus exactement possible la volont relle de la nation, exprime par la majorit des
lecteurs politiques. Or, reprend l'auteur, la logique du gouvernement reprsentatif repose sur un autre principe : l
ce n'est pas la nation qui dicte ses dlgus l'expression prcise de sa volont ; au contraire, elle se reconnat
incapable de la formuler elle-mme en lois ; elle sait que la loi, pour tre bonne, demande une laboration
scientifique et rflchie (p. 28). Et pour que celle-ci soit prserve, pour que ne naisse pas le risque d'une
identification entre le corps lectoral et l'organe lgislatif, il faut maintenir la division en deux Chambres, prvoir des
techniques de dsignation diffrentes, il faut en quelque sorte organiser une vraie coupure entre le choix des
lecteurs et le rle dcisionnel des lus. La seconde source d'inquitude du professeur de droit, intimement lie la
premire, se porte sur le mandat impratif . Heureusement, explique Esmein, le gouvernement reprsentatif se
dfend mieux contre cet intrus qui s'efforce d'y pntrer . Toutefois, il ne faudrait pas manquer de vigilance et
refuser de voir que les dangers d'un pareil mandat peuvent s'immiscer de manire insidieuse dans les rouages du
rgimes reprsentatif, par le truchement de la reprsentation lgale et proportionnelle des minorits (p. 36).

C'est pour lui une source d'inquitude majeure, peut-tre davantage encore que les prcdentes. En effet, une telle
reprsentation laisserait entendre que chaque composante de la nation dispose d'une volont prexistante celle
des reprsentants. Ainsi le mimtisme serait-il soigneusement organis entre le corps lectoral et l'assemble
lgislative, ainsi les lecteurs et les minorits auraient-ils leurs porte-parole. Esmein y voit un affaiblissement
inutile et un facteur de trouble certain dans le systme... Elle serait peut-tre un germe de mort pour le
gouvernement parlementaire (p. 37) (78) . Enfin, ultime influence contenir, ferment l encore d'une dnaturation
vidente, l'introduction du rfrendum ou du droit d'initiative populaire. Tout la fois, c'est la lgislation qui y perdrait
en qualit _ alors qu'il est difficile d'obtenir une lgislation cohrente et pondre avec l'initiative parlementaire,
comment l'esprer avec l'initiative populaire ? (p. 41) _ et les reprsentants eux-mmes qui s'y trouveraient
dconsidrs (79) . Concurrencer de la sorte le travail des reprsentants, livrer les dbats au prjug populaire
(80) , serait incontestablement pour Esmein un lment de trouble et de dsorganisation lgislative .
En 1894, les premiers lecteurs de la Revue du Droit Public apprennent donc que les quatre institutions
successivement numres par Esmein (le monocamrisme, le mandat impratif, la reprsentation des minorits, le
rfrendum) sont contraires et antipathiques au gnie du gouvernement reprsentatif, parce qu'elles appartiennent
au mcanisme logique d'une autre forme de gouvernement (p. 24). Greffes par la force sur un systme au dpart
reprsentatif, elles ne pourraient que le dnaturer, le priver de substance, au point de donner naissance un autre
type de gouvernement, forcment dviant : le gouvernement semi-reprsentatif. Avatar du gouvernement direct
dans la typologie d'Esmein, il souffrirait d'une mme infirmit congnitale : celle d'un dangereux voisinage avec le
despotisme populaire.
Ds lors, il ressort des leons du professeur de droit que tout ce qui peut accorder des prtentions subjectives aux
citoyens l'gard du corps des reprsentants (avec la reprsentation proportionnelle ou le mandat impratif), tout ce
qui peut leur permettre de se prononcer directement dans les affaires publiques (avec le rfrendum ou l'initiative
populaire) est attentatoire la logique reprsentative. On peroit l l'intrt majeur de cette premire classification. Il
suffit en effet de rattacher le systme institutionnel de la IIIe Rpublique au gouvernement reprsentatif, le modle
pur par excellence, pour condamner toute ide de rforme inspire du gouvernement direct ou semi-reprsentatif.
La doctrine d'Esmein apporte en ralit une parfaite illustration de l'ontologie raliste si souvent prsente dans
l'enseignement du droit constitutionnel en France. Pour reprendre la dnonciation de Michel Troper, les catgories
exposes par la doctrine ne sont pas pour elle des classes d'objets, mais des tres rels, qu'on peut dcrire
indpendamment de toute rfrence empirique (81) . Plutt que d'tablir les prceptes d'une science descriptive,
Esmein avait prfr la dmarche prescriptive. partir d'un type de gouvernement dcrt arbitrairement (selon un
choix idologique pralable) comme authentique , il va prescrire des rgles institutionnelles appliquer, et
condamner les autres. En bref, la valeur d'une institution comme le rfrendum ou la reprsentation proportionnelle
ne doit plus s'apprcier en soi ou dans sa mise en oeuvre concrte, elle n'aurait de sens que rattache une
classe de gouvernement (un tre rel ) qui la dtermine. Pour connatre les proprits d'une institution donne,
tout dpendrait en somme de son rgime d'appartenance (82) . En dehors de lui, elle perdrait sa raison d'tre, son
essence pour parler en philosophe. Les dernires phrases du clbre article d'Esmein sont cet gard
loquentes. Cherchant dans un lan ultime loigner le spectre du gouvernement semi-reprsentatif, il crit que s'il
existe un danger proche et srieux , c'est bien la tentation de lui emprunter isolment telle ou telle de ses
rgles, comme un expdient commode pour rsoudre certaines difficults. Le mlange des genres est autrement
grave en politique qu'en littrature, et la logique des organismes est peut-tre la plus imprieuse de toutes (p. 41).
On touche sans doute l une des fonctions essentielles de la classification d'Esmein : dguiser un acte de volont _
ou un jugement de valeur _ derrire une apparence de logique institutionnelle. Ainsi, en rigeant en type pur le
rgime reprsentatif, est-il facile de discrditer tous les autres, en premier lieu le gouvernement direct . Ainsi est-il
possible galement de critiquer telle ou telle institution prcise ds le moment o il a t dcid de l'arrimer une
classe de rfrence impure , distincte du gouvernement reprsentatif.
La mthode utilise par Esmein est critiquable pour au moins deux raisons. D'abord parce qu'elle se pare du
langage juridique et s'appuie sur le magistre scientifique du professeur de droit pour faire triompher un parti pris
idologique. Toute sa dmarche consiste en fin de compte laborer les modlisations doctrinales adquates pour
parer l'immaturit et l'ignorance des foules, soudainement armes du bulletin de vote (83) . N'ayant pas
suffisamment confiance dans la sagesse dmocratique (84) , il invente une catgorie de gouvernement cantonnant le
citoyen dans le choix de ses matres. Chez Esmein comme chez Guizot, tout doit tre fait pour le peuple, mais rien
ne doit tre fait par lui . Plac devant le fait accompli du suffrage universel, il essayera tout au long de son oeuvre

de rsoudre la tension entre le poids grandissant des lections et la crainte d'un gouvernement de participation. Son
modle reprsentatif a finalement pour but d'articuler savamment gouvernement litiste et lgitimit populaire. Chez
lui, comme pour de nombreux juristes de son temps, la morale et l'idologie l'emportent largement sur la technique
juridique ! Ou plutt chacun peut constater que la technique a t constamment invoque l'appui du choix
prconis... (85) .
Sa mthode est critiquable ensuite sur un plan purement juridique. Car mme en acceptant de faire abstraction de la
posture idologique d'Esmein, transparat un autre dfaut majeur : celui d'un certain idalisme juridique (86) . Ce
dernier, comme l'explique Olivier Beaud, a pour principal travers de surestimer les vertus du concept juridique
(c'est--dire plus prcisment du concept issu de la doctrine ) en y voyant tort le seul moyen de rsoudre des
problmes juridiques concrets (87) . Or l'ide ou le concept ne peuvent rien contre le fait. Marcel Prlot l'a
magistralement expos propos des constitutions, la dmonstration tant videmment transposable l'ensemble
des techniques juridiques. Relatant les difficults prsentes de l'tude du droit constitutionnel franais au seuil
de la IVe Rpublique, il crit avec ralisme que ce droit, nous ne saurions trop y insister, est trs diffrent du droit
de la constitution . Presque toujours, poursuit-il, il y a la constitution que l'on avait cru faire et celle que
l'vnement a effectivement rvle. Pour tre vraiment connu, un rgime doit avoir parcouru toute sa carrire. Il en
est de lui comme d'un tre humain. Sa mort seule rvle compltement son visage (88) . Pour reprendre une
formule en vogue sur la Rive gauche au moment o M. Prlot publie son Prcis : l'existence prcde l'essence
. C'est ce que n'avait pas voulu voir Esmein en prsupposant tort un lien de causalit entre norme et
comportement. En somme, son idalisme juridique dcoulait d'une surestimation du droit (des notions doctrinales),
mais aussi d'une sous-estimation du phnomne politique (89) . Esmein aurait succomb au tout juridique qui
consiste prter aux noncs doctrinaux une vrit et une efficacit de principe, en faisant de ses classifications
le vritable moteur de la pratique institutionnelle. Il a refus en fait d'admettre que les contours d'un rgime ne se
dfinissent pas a priori, lorsque les constituants l'laborent ; il n'a pas voulu voir qu'un systme politique existe
d'abord, se rencontre, surgit dans le monde, et qu'il se dfinit aprs.
L'harmonie est certes un besoin de l'esprit, mais sur le plan scientifique les constructions savantes sont souvent
rduites l'tat d'artifice. En ralit, l'une des grandes faiblesses de la doctrine constitutionnelle hrite d'Esmein
est de se retrouver souvent place devant l'alternative suivante : ou bien on tient sauvegarder les logiques de la
classification, mais au dtriment de l'exactitude de la description ; ou bien on cherche dcrire correctement le rel,
mais au prix d'un tiolement (voire d'une destruction) du modle professoral. Cela se vrifie avec une particulire
acuit s'agissant de l'analyse des rgimes. L encore, la paternit en revient Esmein, l encore les rsultats sont
discutables.

B. _ La dfinition du rgime parlementaire


Pour Esmein, l'admirateur de Montesquieu, le ralliement la cause librale emporte une ncessaire mise distance
du peuple (qu'il appelle aussi nation ) par rapport au Pouvoir. La thorie du rgime reprsentatif est une premire
garantie vidente. Toutefois, elle n'est pas suffisante. Il ne faudrait pas en effet que sous l'influence des lections
rgulires, que sous la pousse du suffrage, le mandat reprsentatif se dnature pour laisser s'tablir un
vritable lien de conformit entre la volont des reprsentants et celle des reprsents. Toute perspective de
lgislation raisonnable, de continuit et d'autorit dans l'action de l'tat serait en effet perdue si dfaut d'intervenir
directement dans les affaires, le corps lectoral agissait par l'intermdiaire de ses lus. Une seconde garantie tait
donc inventer, non plus au niveau du lien entre le souverain et les pouvoirs constitus, mais entre ces pouvoirs
eux-mmes. Tout devait donc tre fait _ juridiquement _ pour que la Chambre basse ne rgne pas en matre. Alors
que le spectre de la monarchie absolue semblait s'loigner, il ne fallait en aucun cas orienter la jeune Rpublique
vers une autre forme de despotisme : celui de la nation en masse . Fidle aux enseignements de la tradition
politique librale, Esmein va riger la sparation des pouvoirs en impratif catgorique. Pour reprendre une
formule de Lon Duguit utilise propos de la souverainet nationale : il n'y a l que la manifestation de la
tendance constante des hommes donner une vertu surnaturelle certaines ides (90) . Constatant avec
tonnement la solidit du mythe , Georges Burdeau crira presque un sicle plus tard que la sparation des
pouvoirs reste la pierre angulaire sur laquelle repose la classification traditionnelle des formes constitutionnelles
dans le cadre du systme reprsentatif (91) . La fixation de cette grille de lecture au coeur de la discipline
constitutionnelle doit beaucoup Esmein.
Avec ses lments de droit constitutionnel, on apprend donc que dans un pays libre, l'organisation constitutionnelle

doit se combiner de telle sorte qu'aucun organe de l'tat ne possde, lui seul, l'autorit gouvernementale.
Redoutable chez les tyrans comme chez les peuples, le Pouvoir doit tre rendu anonyme, insaisissable, mis l'cart
de toute possibilit d'appropriation. partir de cette perspective spectrale _ celle de la confusion des pouvoirs _
allait natre la certitude que leur division engendre des rivalits salutaires. Emiettement de la puissance
gouvernementale et rgime des liberts vont ds lors aller de pair dans la doctrine constitutionnelle. D'ailleurs, n'estce pas le renforcement de la Chambre des communes en Angleterre ou des tats gnraux en France qui est venu
porter un coup fatal l'absolutisme royal ? Il rsulte de l que, dans son apparition premire et dans l'utilit qui lui
fut reconnue la division du Pouvoir est lie au progrs de la pense librale (92) . Invitablement, une corrlation
trs solide allait natre entre la reprsentation d'un rgime des liberts et le morcellement dans l'usage des
prrogatives du Pouvoir. Chez Esmein, la volont de transmuer l'association division des pouvoirs / rgime des
liberts en vritable norme constitutionnelle est manifeste. En bref, cette classification a ds le dpart une forte
teneur idologique . Le pli est pris ; paralllement au triomphe du dogme de la sparation chez les auteurs
classiques (93) , c'est la discipline mme du droit constitutionnel qui se cimente autour de l'idologie librale.
Infailliblement, dans l'univers intellectuel des publicistes, va se dessiner la scission entre les rgimes porteurs de
liberts (donc respectueux de la sparation des pouvoirs, quelles qu'en soit les modalits) et les rgimes charriant
l'absolutisme (donc ports vers la concentration des pouvoirs, quel qu'en soit le destinataire). Une fois de plus, la
souche premire de cette lecture officielle des institutions prend forme chez A. Esmein.
l'origine, on trouve l'analyse du rgime anglais, dont la Constitution est devenue l'un des lments de la libert
moderne (c'est l'intitul qu'il donne au premier chapitre de ses lments). Par voie de consquence, c'est
invitablement au modle reprsentatif que ce rgime devait appartenir : le droit anglais avait non seulement
assur la libert britannique, mais aussi produit une forme nouvelle de gouvernement, destin une large
propagation, le gouvernement reprsentatif des temps modernes (p. 84). Lorsqu'il passe l'analyse du rgime
dans son fonctionnement concret ( travers un paragraphe intitul la logique du gouvernement de cabinet et son
dveloppement en Angleterre , p. 152 et s.), et juste avant de s'appuyer sur la littrature anglo-saxonne
disponible (94) , Esmein trouve bon de rappeler quelques principes structurants lmentaires. Si le gouvernement
parlementaire anglais se prsente comme une varit du gouvernement reprsentatif crit-il, il suppose aussi
la sparation juridique du pouvoir lgislatif et du pouvoir excutif, qui sont confrs des titulaires distincts et
indpendants . Une fois ce rappel des principes effectu peut commencer la description du rgime dans les faits.
C'est alors qu'un dcalage se creuse inexorablement.
Esmein reconnat qu'en Angleterre, les ministres doivent tre pris dans le parti qui runit la majorit dans le
Parlement, ou tout au moins dans la Chambre populaire (...). De plus, bien que ce ne soit ni une rgle lgale, ni
mme une condition toujours observe, il est dans la logique du systme que les ministres soient eux-mmes
membres du Parlement, unissant ainsi les fonctions lgislatives celles d'agents suprieurs du pouvoir excutif .
La phrase suivante est inspire de Dicey (Introduction to the study of the low of the Constitution, 3e d., 1899, trad.
franaise en 1902) qu'il cite en note : Ce sont, par suite, naturellement et ordinairement les chefs de la majorit
dans les Chambres, et spcialement dans la Chambre des dputs, qui sont appels au ministre . Que doit-on en
dduire s'agissant du principe de la sparation entre Excutif et Lgislatif sinon qu'il ne correspond pas la pratique
connue Outre-Manche ? Une dduction de ce genre a dj t faite en Angleterre explique Esmein, par Walter
Bagehot (The English Constitution, Londres, 1867) (95) . Un long extrait de l'ouvrage est alors repris, celui dans
lequel Bagehot opre un rapprochement entre la dsignation des ministres et une lection, quoique de manire
indirecte, par la Chambre populaire (96) . La rponse du professeur la Facult de Paris est cinglante : Mais c'est
l trs clairement une erreur juridique, une exagration de langage. La Chambre n'lit pas le Cabinet qui, en droit,
ne tient ses pouvoirs que du chef de l'tat (p. 153). Une fois de plus, le parti pris idologique prend le dessus sur
l'acceptation de la ralit institutionnelle. Malgr l'existence de ce lien unissant les ministres au Parlement,
malgr l'existence d'une certaine pntration rciproque comme il le reconnat lui-mme (p. 156) et quand bien
mme le livre si remarquable de Bagehot serait corrobor par les interprtations de Lord Bryce ou de Sidney
Low, Esmein ne peut se rsoudre laisser le rgime anglais _ la mater parliamentorium _ sortir de l'orbite de la
sparation des pouvoirs. Toutes ses convictions philosophiques, tout son difice doctrinal s'en trouveraient
menacs. Il lui faut une porte de sortie. Elle va consister tordre la ralit politique pour sauver ses noncs
dogmatiques. Aprs un expos pour le moins fragile sur le rle rel du chef de l'tat dans la formation des
gouvernements (97) , Esmein rdige quatre lignes qui changeront la face de la discipline constitutionnelle en France.
On le voit, le gouvernement parlementaire n'admet pas la sparation tranche du pouvoir excutif et du pouvoir
lgislatif. Il ne les confond pas cependant, comme on l'a quelquefois prtendu. Il admet seulement entre eux une
certaine pntration rciproque (pp. 155-156).

La distinction entre sparation stricte (en rgime prsidentiel) et sparation souple (en rgime parlementaire)
tait ne (98) . Elle reposait donc sur un refus catgorique d'abandonner le prsuppos libral dans l'interprtation
des rgimes, au bout du compte sur le sacrifice d'une transcription fidle des rapports entre les pouvoirs et du droit
positif au profit de sa posture idologique. Invariablement, alors que la pratique du rgime anglais lui enjoignait
d'abandonner toute rfrence la sparation des pouvoirs excutif/lgislatif , il reprendra avec le mme aplomb
_ comme pour affirmer que les faits ne sont rien par rapports aux concepts _ des formules similaires. propos par
exemple de l'ide d'une vraie fusion entre pouvoir excutif et Chambre populaire par le biais du parti majoritaire,
dveloppe trs tt par Bagehot ou par Bryce, Esmein rpond catgoriquement que ce n'est pas le droit (p.
485). Il crit encore que le gouvernement parlementaire consommerait la confusion des deux pouvoirs, si les
ministres, comme le voudraient quelques-uns, taient lus en forme par la Chambre des dputs (99) . On
comprend que pour Esmein, la sauvegarde du rgime des liberts tait incompatible avec la domination de la
Chambre basse ; il ne concevait pas non plus _ suivant en cela les leons de Montesquieu ou des doctrinaires un
sicle plus tard _ que la libert du peuple puisse concider avec le pouvoir du peuple.
Finalement, se retrouve toujours, comme une mthode argumentaire double dtente, la primaut du parti pris
idologique et la surestimation des concepts juridiques sur la description du droit positif. Ds lors que l'observation
rigoureuse des pratiques heurte ses convictions aprioriques, il fait le choix d'assurer cote que cote la prminence
de ses principes normatifs . Ds lors que de nouveaux phnomnes de pouvoir sont observs (comme l'ide d'un
accord permanent entre majorit et cabinet pour gouverner), il trouve encore des arguties juridiques pour justifier le
pass, pour dmontrer que seule la lecture dualiste du rgime parlementaire (donc antagoniste des pouvoirs)
est valable. On comprend pourquoi le jeune Ren Capitant dnonait l'obstination des matres se laisser
tromper par les formes dsutes et contradictoires que revt encore le rgime parlementaire, et dont il est la fois si
difficile et si ncessaire de faire abstraction pour apercevoir les vritables rgles de son fonctionnement. Plus
encore, ils se laissent sduire par une secrte tendresse pour cette thorie subtile, raffine, harmonieuse dans ses
symtries, du parlementarisme son ge d'or, et l'on devine qu'ils prfrent la tristesse de savoir perdue une si
rare et prcieuse institution l'illusion de la croire encore vivante... (100) . Dans le cas d'Esmein, la critique s'impose
effectivement. Car sous prtexte de respecter sa grille d'interprtation des rgimes parlementaires (fonde sur la
sparation souple des pouvoirs), non seulement on se prive d'une comprhension de l'objet observ mais en plus,
on en suggre une vision tronque (101) . La doctrine constitutionnelle franaise mettra presque un sicle pour
l'admettre.
travers les lments de droit constitutionnel _ cet ouvrage phare largement diffus au cours de la priode
fondatrice de la discipline _ le suffrage universel se retrouve comme saisi par le droit. Progressivement, en effet,
la doctrine d'Esmein va venir envelopper l'immense potentialit du pouvoir populaire en tentant conjointement, par
de savantes constructions juridiques, de rguler sa source et de cadenasser sa matrialisation dans l'organisation
institutionnelle. Ainsi, comme trait marquant de sa pense faut-il retenir la justification d'une souverainet limite
et le culte des rgimes aux pouvoirs diviss . La matrice doctrinale commune de nombreuses gnrations de
constitutionnalistes avait l pris forme.

III. _ LE RETOUR INSTRUCTIF SUR LA DOCTRINE


D'ESMEIN
partir du moment Esmein (102) , situ la charnire des deux sicles, les classifications harmonieuses
systmatises dans les lments vont peu peu faire autorit en matire constitutionnelle. Notre auteur, comme
Marcel Planiol en droit civil (103) , tait parvenu structurer trs largement le champ doctrinal. Les spcialistes des
institutions politiques disposaient dsormais de botes pour ordonner l'analyse des phnomnes de pouvoir, pour
ranger les divers rgimes. Des dcennies durant, elles auront vocation orienter l'ensemble du savoir
constitutionnel. Mais rarement on prendra le soin d'en discuter la valeur (104) , encore moins d'en tudier les origines.
Pour la plupart des constitutionnalistes des gnrations suivantes, la doctrine du matre Esmein deviendra la
doctrine classique (105) . Sachant que l'adjectif classique doit ici tre entendu non pas au sens d' orthodoxe
ou de dsuet mais, un peu comme dans le domaine musical, avec une connotation valorisante. Est classique
celui qui est regard comme un modle. Par extension (prcise Le nouveau Littr), tout auteur, tout ouvrage qui
fait autorit . Voil qui caractrise exactement l'oeuvre d'Esmein. Ds lors, sa thorie juridique des institutions
fondamentales (106) , ses classifications, vont investir de manire irrfutable le paysage constitutionnel franais.

l'instar du schma kelsnien de gradation des normes, on peut dire que la discipline va riger la dogmatique
d'Esmein (systmatise pour une large part dans la Contribution du premier Carr de Malberg) en norme
primitive _ en Grundnorm _ sur le fondement de laquelle l'ensemble du systme de valeur va s'difier. Tout comme
aux yeux de l'cole du matre de Vienne il y a la ncessit de cette rgle antconstitutionnelle , aux yeux de
l'cole naissante du droit constitutionnel franais, cette rgle ncessaire, suprme, qui exerce l'influence rgulatrice
sur tout le cours venir... du champ de la rflexion doctrinale existe aussi : elle s'identifie aux thmatiques majeures
des lments de droit constitutionnel. Tout comme la Grundnorm est hors d'atteinte des constituants, les
thorisations d'Esmein vont vite apparatre, consciemment ou non, comme meta-discursives pour les juristes.
Ainsi que l'observe P. Favre avec tonnement, c'est d'abord le plan en deux parties adopt par le matre (distinction
entre les principes gnraux du droit constitutionnel et le droit constitutionnel de la Rpublique franaise ) qui
est conserv de nos jours : les manuels (...) commencent encore souvent par un ample dveloppement sur la
thorie gnrale du droit constitutionnel et s'achvent par une tude dtaille de la Constitution de la Ve Rpublique
(107) . C'est aussi sur le fond que le mimtisme opre puisque s'agissant du contenu de sa premire partie,
Esmein n'a videmment pas fait surgir ex nihilo ces vastes concepts _ au titre desquels l'auteur relve les
questions de la souverainet, de la sparation des pouvoirs, de la nature des constitutions crites, des types de
rgime _ mais il est parvenu en donner une forme canonique (108) . Jean-Louis Halprin tablit un constat
similaire. D'aprs lui, l'auteur des lments acquit rapidement la rputation d'auteur classique , encore cit
aujourd'hui comme un des pres de la doctrine franaise. Dans ce domaine, il aurait fourni ds 1896 un modle
achev d'enseignement et dlimit un espace de recherche pour plusieurs gnrations de publicistes (109) .
propos des deux variantes de la sparation des pouvoirs ( souple et rigide ) devant clairer la classification
des rgimes, Georges Conac parle d'une thorisation rductrice et quelque peu artificielle . Il regrette qu'elle ait
eu une si grande influence sur la doctrine franaise . Sa conclusion est la suivante : Dnommer un prototype
institutionnel, comme choisir le nom d'une toile, est une affaire de convention. Mais il est grave qu'une appellation
contrle puisse induire en erreur ou conduire des malentendus (110) . Michel Troper son tour, dans sa vision
critique de la modlisation doctrinale franaise (trop souvent prescriptive ), accorde une large part de
responsabilit aux juristes placs la charnire du XIXe et du XXe sicle, parmi lesquels on trouve videmment la
figure d'Esmein (111) . Les gnrations suivantes resteront en dfinitive largement tributaires de cet outillage mental.
Cependant, est-ce vritablement son procs qu'il faut faire, ou celui de ceux qui lui ont t trop attachs (112) ?
En effet, il n'y aurait peut-tre pas lieu de revenir aujourd'hui sur les leons d'Esmein si ses lments n'avaient
reprsent qu'un ouvrage universitaire parmi d'autres, si la doctrine expose n'avait marqu qu'une tape dans
l'apprhension des institutions politiques et des phnomnes de pouvoir en France. Or, non seulement il s'impose
immdiatement comme LA rfrence incontournable du champ scientifique constitutionnel _ le privilge d'antriorit
par rapport ses autres collgues a assurment jou (113) _ mais, consquence inattendue, il le restera encore
pendant des dcennies. Ainsi, au lieu de donner le premier lan un champ doctrinal encore mal explor, en pleine
construction, il va au contraire le figer. Intgrant fidlement les leons d'Esmein, la discipline va peu peu s'ossifier
sur une pente idologique librale.
Des remises en question ont eu lieu ces dernires dcennies (on pense l'cole de la science politique au
lendemain de la seconde guerre mondiale, la critique troprienne ou au no-constitutionnalisme enseign par
Louis Favoreu), mais toujours, l'image d'immortels principes, le poids des structurations mentales hrites
principalement d'Esmein demeure. Les discours dissidents prennent de l'ampleur tout en continuant, chez un grand
nombre de spcialistes, susciter le frisson du vide. En fait, les gardiens du temple sont encore nombreux
(nombreux sont ceux qui continuent dire qu' la sparation stricte connue aux tats-Unis s'oppose la
sparation souple en rgime parlementaire (114) ) : ceux qui croient que les assises du droit constitutionnel
labores fin XIXe sicle _ dbut XXe sont immuables, ceux qui pensent qu'une gnration peut assujettir sa
doctrine les gnrations futures... Ils oublient finalement que si l'histoire fournit des explications, elle n'est pas une
justification. Ils laissent en fin de compte l'instinct formatif cder devant l'instinct conservatif. On se retrouve dans
une sorte d'impasse du savoir scientifique, merveilleusement dcrite par Gaston Bachelard, lorsque l'esprit aime
mieux ce qui confirme son savoir que ce qui le contredit, o il aime mieux les rponses que les questions. Alors
l'instinct conservatif domine, la croissance spirituelle s'arrte (115) .
Au registre de ces dogmes constitutionnels vhiculs depuis plus d'un sicle, il y a par exemple la dfense acharne

du principe reprsentatif, interdisant toujours la saisine du juge constitutionnel par les citoyens, le veto ou l'initiative
populaire. Quant la pratique rfrendaire, la place minore des citoyens dans le processus de dcision politique
est symptomatique d'un esprit de dfiance caractris leur encontre (116) . Il y a l'aspiration rcurrente des
hommes politiques _ parfois bien seconds par les juristes _ rformer le rgime au nom d'un type pur, rationnel : le
vrai rgime prsidentiel ou le vrai rgime parlementaire (117) . Sur le fond, rien n'a peut-tre chang depuis
l'poque o le gnral de Gaulle _ devant la fronde des juristes orchestre l'automne 1962 _ leur reprochait d'tre
figs dans la notion du rgime parlementaire tel qu'il tait quand ils faisaient leur Droit... (118) , depuis l'poque o
Georges Pompidou suscitait l'incomprhension en crivant propos de la Ve Rpublique que notre systme,
prcisment parce qu'il est btard, est peut-tre plus souple qu'un systme logique : les corniauds sont souvent
plus intelligents que les chiens de pure race ! (119) . Et pourquoi ne pas considrer qu'aujourd'hui, le plus grand
gardien du temple de la doctrine constitutionnelle classique est le Conseil constitutionnel lui-mme ? Une
volution a-t-elle rellement eu lieu depuis que Carr de Malberg _ systmatisant les leons d'Esmein _ crivait que
le concept de l'unit de la nation est, par excellence, le fondement et la source de tout le systme du droit tatique
franais (120) ? De la clbre dcision Quota par sexe I du 18 novembre 1982 celle du 17 janvier 2002 sur le
Statut de la Corse en passant par la dcision sur la Charte europenne des langues rgionales et minoritaires du 15
juin 1999, la jurisprudence du Conseil permet d'en douter. cet gard, en matire de conformisme doctrinal, le
discours tenu par Pierre Mazeaud le 3 janvier 2006 n'a pas lieu de nous rassurer. Dnonant les dangers de la
dmocratie directe , du recours systmatique au choix de la majorit des citoyens , il voque une politique qui
conduirait une ligne zig-zagante pour finalement dlivrer un magistral rappel aux sources doctrinales : c'est
dire combien les mcanismes de la Reprsentation doivent avoir un effet structurant. Combien justement, ils ne
peuvent se borner reprsenter. Par sa fonction de filtrage, d'arbitrage, de synthse et de mise distance des
opinions et des intrts particuliers, la Reprsentation nationale doit faire merger la dimension de l'intrt gnral.
La Reprsentation nationale doit non seulement exprimer, mais encore organiser la volont gnrale. Rassembler
plutt que ressembler... (121) . On ne peut trouver plus bel hommage rendu aux principes du gouvernement
reprsentatif dgags ds 1894 par Esmein.
Pourquoi une telle rvrence ? Pourquoi une telle rification de la doctrine constitutionnelle dominante (122) ? Pour
des raisons dj voques tenant au caractre conservateur sinon traditionaliste qui a domin longtemps la
diffusion de la discipline (123) . propos par exemple de l'influence des professeurs de droit dans la rdaction de la
Constitution de 1946, mile Giraud a eu ces mots : Ces professeurs avaient reu l'enseignement du droit
constitutionnel tel qu'il est distribu dans les Facults et c'est cet enseignement qu'ils taient redevables de leurs
ides fausses et surtout de leur absence d'ides (124) . D'une manire aussi peu amne, on peut reprendre
l'explication suggre par Stphane Rials lorsqu'il invoque les gros bataillons des juristes rejetant ce qui
pourrait troubler leurs vues apaisantes de l'ordre et de la rgle (...). Comme la plupart des autres hommes, ils fuient
l'angoisse et s'abandonnent la cohabitation si humaine de vues gnrales conformistes... (125) . Et puis surtout, il
ne faut pas ngliger le complexe que les gnrations postrieures de juristes ont pu ressentir face de pareils
monuments de science juridique, face des penses ce point transversales et finalement hgmoniques. Alors
certes, on pourra toujours objecter que le toit doctrinal pos par Esmein et ses rptiteurs pendant presque un
sicle se fissure par endroits ( la sparation des pouvoirs comme pierre angulaire de la classification des rgimes
notamment (126) ) et qu'ailleurs il ne tient plus. Ainsi en va-t-il de la thorie de la souverainet nationale
totalement dsosse par Guillaume Bacot, un travail gure contest depuis (127) . Ainsi en va-t-il encore de la lecture
du rgime parlementaire , de plus en plus tudi sous l'angle d'une fusion entre Excutif et Lgislatif (128) .
Mais en retour, on ne pourra contester qu'Esmein a rgn en matre sur l'enseignement de la discipline
constitutionnelle pendant presque un sicle, que ses modlisations thoriques (en ralit prescriptive ), tel un
thtre d'ombres, ont encombr longtemps les devants de la scne doctrinale. L'vocation de cette hgmonie suffit
rendre la connaissance de l'auteur primordiale aujourd'hui.
Plus que jamais, l'heure o les mythes du constitutionnalisme libral se dissocient de plus en plus ouvertement
des faits, o la thorie mme de l' tat sur laquelle repose la doctrine classique se vide de sa substance, au
moment o le droit constitutionnel s'internationalise, il semble imprieux de revenir aux sources de ces
structurations doctrinales. Celles qui nous livrent d'inusables typologies, des sries de dogmes souvent
indmontrables, des schmas explicatifs qui, en ralit, ne font que dplacer les problmes sans les rsoudre. Une
fois de plus, on constatera qu'une investigation tourne vers les origines se rvle rarement passive, qu'elle
rejaillit au contraire directement sur les solutions juges acquises. Aussi faut-il envisager cette dmarche, non

comme une nime approche apologtique des travaux des matres , mais comme une tension vers l'purement
des croyances. En somme, ce qui a valeur de tradition dans l'ordre doctrinal, ce qui renvoie aux principes
fondateurs du droit constitutionnel ne doit pas obtenir automatiquement droit de cit dans la lecture actuelle des
institutions politiques. Le doute mthodique doit prvaloir, a fortiori lorsque l'on connat la prgnance idologique
l'oeuvre dans les travaux d'A. Esmein. Si les cathdrales doctrinales, si les diverses classifications inaugures la
fin XIXe sicle peuplent encore l'univers constitutionnel, ce n'est pas le gnie des pres qu'il faut vanter, c'est
plutt sur l'opportunit du maintien de pareils hritages qu'il faut s'interroger (129) .
Pour autant, il ne s'agit pas de rejouer la querelle des anciens et des modernes ou d'aboutir au pitinement
des matres d'hier. Notre dette leur gard est colossale, il serait toutefois prjudiciable de croire qu'elle est
ternelle, sauf videmment driver vers des habitudes anachroniques voire antiscientifiques (130) . Si Carr de
Malberg aimait rappeler ses jeunes collgues quelles difficults lui avaient rserves ses premires explorations
en droit constitutionnel, tellement la discipline souffrait l'poque d'une absence d'armature doctrinale (131) , on
peut aisment imaginer l'ampleur des difficults rencontres quelques annes plus tt par Esmein. Lorsque le
professeur de Strasbourg (civiliste de formation) opre son tournant publiciste la charnire des deux sicles,
au moins bnficiait-il du faisceau de lumire apport par les lments d'Esmein (132) . En revanche, quand ce
dernier a eu la charge du cours de droit constitutionnel ds 1889, il dut rellement faire oeuvre de pionnier. Tout tait
construire.
Esmein a alors promu le droit compar comme lment indispensable la comprhension de nos propres
institutions, il a immdiatement irrigu la discipline constitutionnelle de ses connaissances historiques et
philosophiques. Il a su rendre accessible l'tude concrte des constitutions et les cheminements thoriques les plus
ardus. Par une attention de tous les instants porte la vie politique et parlementaire, il a galement montr la voie
_ ds le commencement _ d'une imbrication souhaitable entre droit constitutionnel et science politique (133) . Pour
tous ces apports, sa mmoire mrite d'tre une nouvelle fois salue. Cette concession faite, il doit maintenant tre
permis de jeter un regard beaucoup plus critique sur les leons du matre .
Stphane PINON
Matre de confrences l'Universit de Cergy-Pontoise

1 (1) Sur ce point, nos plus vifs remerciements sont adresss Bernard Esmein, arrire petit-fils du professeur de la

Facult de Paris, qui a accept de rpondre dans le dtail nos interrogations sur son illustre ascendant. Nous
tenons galement remercier le petit-fils d' Adhmar Esmein, Monsieur Jean Esmein, toujours dispos nous
livrer sa connaissance tendue de l'histoire familiale. Des lments intressants de la biographie du professeur de
droit figurent galement dans la Notice sur la vie et les travaux de M. A. Esmein lue par Andr Weiss la sance
du 10 fvrier 1917 de l'Acadmie des sciences morales et politiques (Paris, Firmin-Didot et Cie, imprimeurs de
l'Institut de France, 1917, pp. 1-54).
2 (2) Ces renseignements nous sont fournis par la thse trs documente de G. SACRISTE, Le Droit de la

Rpublique (1870-1914). Lgitimation de l'tat et Construction du rle de professeur de droit constitutionnel au


dbut de la Troisime Rpublique (Doctorat en science politique), Paris I, 2002, p. 317 et s.
3 (3) Encore rcemment, dans sa trilogie succs sur l'histoire de la dmocratie moderne, Pierre Rosanvallon

donne Adhmar Esmein la paternit de cette distinction. Cf. La dmocratie inacheve. Histoire de la souverainet
du peuple en France, Bibliothque des histoires, d. Gallimard, 2000, p. 231 et s. Or, Esmein utilisait l'expression
souverainet nationale _ ou souverainet de la gnration prsente _ comme synonyme de la souverainet
du peuple. En ralit, la thorisation de cette distinction entre deux expressions radicalement distinctes de la
souverainet revient au professeur Raymond Carr de Malberg (cf. Contribution la thorie gnrale de l'tat,
Sirey, tome II, rd., Dalloz, 2003, p. 167 et s.).
4 (4) tel point que des deux parties qui composent son clbre manuel (Elments de droit constitutionnel franais

et compar, Paris, Larose et Forcel, 1896. Rdition de la 6e d. de 1914 par les d. Panthon-Assas, coll. Les
introuvables , 2001), la premire est intitule La libert moderne : principes et institutions . Dans la seconde
dition (1898) de ses lments, ceux qui lui reprochent de ne pas suffisamment tenir compte de la littrature
constitutionnelle allemande, il rpond : comme l'indique le titre gnral que j'ai donn ma premire partie, j'ai

voulu tudier les constitutions, et celles-l seulement, qui ont la libert politique pour objet direct , selon le mot de
Montesquieu .
5 (5) A. ESMEIN, lments, op. cit., pp. 321 et 329.
6 (6) Deux ans aprs son intgration la Facult de droit de Paris (en 1879), il est le premier tre charg du cours

d' Histoire gnrale du droit public et priv cr par le dcret du 28 dcembre 1880. En 1891, le ministre le
titularise dans la premire chaire spcialise en Histoire du droit. L'anne suivante, il publie son Cours lmentaire
d'histoire du droit franais (toujours chez Larose et Forcel ). En vingt ans, dix ditions vont suivre. Il faut aussi
relever son importante contribution la nouvelle Revue Historique de Droit franais et tranger.
7 (7) Comme on le sait, il joue un rle dcisif au sein de l'cole libre des Hautes tudes depuis sa dsignation (en

1886) comme matre de confrences de la nouvelle section des sciences religieuses . Il en deviendra directeur
en 1908. Voir aussi son ouvrage (couronn par l'Acadmie des sciences morales et politiques) intitul Le mariage en
droit canonique, Paris, Larose et Forcel, 1891. Pour une nouvelle dfense de l'tat laque, on peut renvoyer La
loi sur la sparation et l'encyclique Gravissimo , Revue politique et parlementaire, 1906, pp. 34-49.
8 (8) La plupart de ses tudes en la matire sont runies dans A. ESMEIN, Mlanges d'histoire du droit et de

critique. Droit romain, Paris, 1886.


9 (9) Concernant ce champ de comptence, on notera qu'il enseigne le droit criminel la Facult de droit de

Douai (o il est d'abord attach en qualit d'agrg de juillet 1875 aot 1879) puis, ds son arrive la Facult de
Paris, qu'il est charg du cours de lgislation commerciale et industrielle laiss libre par le professeur LyonCaen. Il est aussi l'auteur de deux livres remarqus : l'un sur L'histoire de la procdure criminelle en France, et
spcialement de la procdure inquisitoire depuis le XIIIe sicle jusqu' nos jours, Paris, 1882 (une traduction
anglaise a t publie en 1913), l'autre sur les tudes sur les contrats dans le trs ancien droit franais, Paris,
Larose et Forcel, 1883. D'ailleurs, la part importante de droit priv dans son oeuvre ne doit pas conduire tablir
une confusion avec les travaux de son propre fils, Paul Esmein, un spcialiste du droit civil (reu au concours de
l'agrgation en 1919) nomm la Facult de Paris en 1933.
10 (10) Voir le commentaire des lments de droit constitutionnel franais et compar fait par le professeur Flix

Moreau dans cette Revue 1903, p. 348 et s.


11 (11) Il est reu deuxime en 1875. Il faudra ensuite attendre la rforme de 1896 pour que le concours unique

fasse place quatre agrgations distinctes : droit priv, droit public, histoire du droit, conomie politique. Esmein luimme joua un rle dcisif dans cette rforme en tant que membre du Conseil suprieur de l'Instruction publique. Il
en tira pour profit, selon ses voeux, de prsider plusieurs reprises l'agrgation d'Histoire du droit.
12 (12) J. BONNECASE, La pense juridique franaise de 1804 l'heure prsente, Bordeaux, Delmas diteur, 1933,

p. 459.
13 (13) Il y a peu, le 26 janvier 2007, une partie de ce silence a t combl par la Facult de Cergy-Pontoise. Pierre-

Henri Prlot et moi-mme y avons en effet organis un colloque intitul Le droit constitutionnel d'Adhmar Esmein
(publication venir assure par le Centre de Philosophie Juridique et Politique).
14 (14) Rcemment, trois mmoires ont t consacrs la pense constitutionnelle d'Adhmar Esmein : celui

d'Alexis MICHEL, Le gouvernement parlementaire dans la pense d'Adhmar Esmein, (mmoire DEA, Paris II,
2002), celui de Ludovic DENOLLE, Adhmar Esmein, Deux formes de gouvernement (mmoire DEA, Universit
de Caen, 2004) et celui d'Antoine CHOPPLET, La classification des rgimes politiques chez Adhmar Esmein
(mmoire de M2, recherche en droit, Universit de Reims, 2006).
15 (15) De manire plus indirecte, des renseignements prcieux sont donns sur l'auteur et sa doctrine dans la

thse de G. SACRISTE (Le Droit de la Rpublique [1870-1914], op. cit.), et dans l'article d'A. Le Pillouer, La notion
de rgime d'assemble et les origines de la classification des rgimes politiques , RFDC, no 58, 2004, pp. 305333.
16 (16) l'exception tout de mme de Raymond Carr de Malberg. Pour plus de dtails, on s'autorisera renvoyer

notre thse, S. PINON, Les rformistes constitutionnels des annes trente. Aux origines de la Ve Rpublique,
LGDJ, 2003, pp. 18-19. V. galement E. MAULIN, La Thorie de l'tat de Carr de Malberg, PUF, coll. Lviathan

, 2003. Sans oublier la profusion d'articles crits ces dix dernires annes sur le professeur de Strasbourg. notre
connaissance toutefois, il demeure encore un angle mort dans l'tude de son oeuvre. De fait, on a beaucoup tudi
le Carr de Malberg de la Contribution et pas assez celui qui suit (beaucoup plus original, le second ?), identifi
notamment dans l'criture de La loi, expression de la volont gnrale (Sirey, 1931).
17 (17) G. SACRISTE, Le Droit de la Rpublique (1870-1914), op. cit., p. 9 (en attendant une publication prochaine

de l'ouvrage on se rfre la version originale de la thse). L'expression mme de pre fondateur entrane aussi
une sorte de censure implicite sur de vritables recherches historiques tant donn la charge de transparence,
l'indpendance de leur action et la clairvoyance de leur rflexion qu'elle prsuppose (voir Ch. RVEILLARD, Sur
quelques mythes de l'Europe communautaire, F.-X. de Guibert, 1998, p. 18).
18 (18) C'est ce que sous-entend P. FAVRE (Naissances de la science politique en France, 1870-1914, Fayard,

1989, p. 199) qui explique l'aspect fondateur de l'oeuvre constitutionnelle d'Esmein par la banalit mme du livre
pour le lecteur d'aujourd'hui, car cette banalit tient au fait qu'un grand nombre de livres ultrieurs, et des plus
utiliss, se coulent dans le cadre donn par Esmein .
19 (19) B. NOYER, Essai sur la contribution du doyen Bonnard au droit public franais, Thse, Bordeaux I, 1984, p.

8.
20 (20) Voir l'article sans complaisance d'mile Giraud, La responsabilit des Facults de Droit dans le dficit de la

dmocratie franaise (cette Revue 1961, pp. 225-285). E. Giraud y voit l'explication d'une conception trique et
strilisante du droit constitutionnel , sans valeur pratique et de faible valeur thorique (p. 259).
21 (21) cet gard, O. Beaud ( M. Troper et la sparation des pouvoirs , Droits, no 37, 2003, p. 164) note que la

lecture eisenmannotroprienne de la sparation des pouvoirs (dnonciatrice de la conception classique )


transparat de plus en plus dans les manuels et dans les thses. La thse rcemment publie d'A. LE DIVELLEC en
fournit une parfaite illustration. Cf. Le gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution une thorie
gnrale (Prface de P. Avril), LGDJ, 2004. Mais encore faudrait-il distinguer A. Esmein, F. Larnaude, le premier
R. Carr de Malberg (celui de la Contribution) du cas L. Duguit ou du cas M. Hauriou, originaux et modernes
sur bien des points. La notion de doctrine classique doit donc s'appliquer en priorit la souche ne des travaux
d'Esmein.
22 (22) J.-L. Halprin, Adhmar Esmein et les ambitions de l'histoire du droit , op. cit., p. 433.
23 (23) Ibid., p. 423.
24 (24) M. TROPER, La thorie dans l'enseignement du droit constitutionnel , in Pour une thorie juridique de

l'tat, PUF, coll. Lviathan , 1994, p. 244. Plus loin, il observe que ... les auteurs prcisent rarement qu'ils
traitent de politique constitutionnelle et qu'entre les diverses solutions qu'ils numrent, leur choix est dict par des
prfrences politiques . cet gard, il a raison de prciser immdiatement que tel n'tait pas le cas d'Esmein ou de
Barthlemy, qui affichaient clairement leur prfrence pour le systme parlementaire.
25 (25) Le mot est d'ailleurs employ en 1879 lorsque les Chambres dbattent sur la rforme de la Facult de droit

de Paris. Dans un rapport lu au Snat, M. Pelletan a cette phrase : L'enseignement du droit constitutionnel devrait
donc tre en France, comme en Amrique, le premier catchisme introduit dans l'cole primaire... (JO, Snat,
sance du 26 mai 1879, annexe no 191).
26 (26) G. SACRISTE, Le Droit de la Rpublique (1870-1914). Lgitimation de l'tat et Construction du rle de

professeur de droit constitutionnel au dbut de la Troisime Rpublique, op. cit., p. 300.


27 (27) Voir le numro 32 de la revue Politix, 1995, intitul Le pouvoir des lgistes . A. Weiss ( Notice sur la vie

et les travaux de M. A. Esmein , op. cit., p. 45) lui attribue aussi le qualificatif de lgiste ... On l'a souvent
compar, avec raison, ces fiers lgistes qui, depuis Philippe le Bel, avaient t les artisans tenaces de l'unit
politique et administrative de notre patrie, et dont le souci constant avait t de fortifier l'autorit de la couronne
contre l'anarchie fodale et contre la coalition dissolvante des intrts . Il voit mme dans la figure de Jean Bodin
son guide et son inspirateur (p. 46).
28 (28) G. SACRISTE, Le Droit de la Rpublique (1870-1914), op. cit., p. 319. Il est vrai que sa proximit amicale

avec le trs influent Calixte Accarias (Inspecteur gnral des facults de droit mis en place par J. Ferry) ou avec le

futur ministre de l'Instruction publique (du gouvernement Combes) Joseph Chaumi ne pouvait que faciliter
l'introduction d'Esmein dans les cercles ministriels.
29 (29) Voir P. NORA, Le Petit Lavisse , vangile de la Rpublique , in P. NORA (dir.), Les lieux de Mmoire,

tome I, Quarto/Gallimard, 2001, pp. 239-276.


30 (30) Expression de J.-P. AZMA et M. WINOCK, La Troisime Rpublique (1870-1940), Calmann-Lvy, coll.

Pluriel , 1970, p. 187.


31 (31) Cit par P. ROSANVALLON, Le sacre du citoyen. Histoire du suffrage universel en France, Gallimard, coll.

folio/histoire , 2001, p. 494.


32 (32) O. BEAUD, Constitution et droit constitutionnel , in D. ALLAND, S. RIALS, Dictionnaire de la culture

juridique, PUF, 2003, pp. 260-262. Il faut sur ce point mentionner que le droit constitutionnel fut longtemps appel,
avec plus de justesse selon nous, droit politique . Voir encore P. AVRIL, Les conventions de la constitution :
normes non crites du droit politique, PUF, coll. Lviathan (notamment la Conclusion intitule Droit politique ,
pp. 157-163). Le dveloppement du contentieux constitutionnel et de la conception normative de la discipline n'y
change rien. En dernier ressort, l'interprtation donne des textes (quand il y en a...), ou des principes longtemps
associes des maximes principielles abstraites et vagues (R. CARR DE MALBERG, La loi, expression de la
volont gnrale, op. cit., p. 120), demeure politique . Voir titre d'illustration les confessions loquentes de J.
Robert, Neuf annes au Conseil constitutionnel , cette Revue no 5-6, 1998, p. 1755 et s.
33 (33) C'est en effet ce que craignait le gouvernement ultra-royaliste lorsqu'il dcide en 1822 de supprimer la chaire

de droit public dtenu par Grando. La logique sera identique lorsque la chaire de droit constitutionnel, confie en
1834 Pellegrino Rossi, fut supprime en 1852. Voir les renseignements prcieux donns par J.-L. MESTRE in L.
FAVOREU (dir.), Droit constitutionnel, Dalloz, coll. Prcis , 9e d., 2006, pp. 12-13.
34 (34) Il existait bien des prcdents comme l'ouvrage de son ami Charles Lefebvre tude sur les lois

constitutionnelles de 1875 (publi en 1882) ou le Prcis lmentaire de droit constitutionnel (1892) du jeune charg
de cours la facult d'Aix, Flix Moreau. Mais la taille modeste de ces tudes, tout comme le public vis _ les
tudiants de premire anne _ n'en font pas de vrais traits tels qu'il en existait en droit civil ou en droit
administratif. Quant au Manuel de droit constitutionnel du professeur la Facult catholique de Lyon A. Saint-Girons
_ 1re dition publie en 1884 _ il apparaissait trop ouvertement partial (rejet par l'auteur de la rvision de 1884,
dfense d'une rpublique royale ...) pour gagner le titre de noblesse d'une tude scientifique .
35 (35) J.-L. Halprin, Adhmar Esmein et les ambitions de l'histoire du droit , op. cit., p. 417.
36 (36) Voir les lments de droit constitutionnel franais et compar (d. de 1914), op. cit., pp. 235, 751, 901 et

661.
37 (37) Ibid., p. 259 (nous mettons volontairement en italique).
38 (38) V. notamment, G. Morange, Valeur juridique des principes contenus dans les Dclarations des droits ,

cette Revue 1945, pp. 229-250 ; J.-P. Chaumont, La Dclaration des droits, la constitution et la loi : le dbat
doctrinal sur la valeur juridique de la dclaration en droit public , LPA du 25 aot 1989 (numro spcial consacr
la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen) ; Ph. Raynaud, Des droits de l'Homme l'tat de droit ,
Droits, no 2, 1995, p. 61 et s.
39 (39) A. ESMEIN, Elments de droit constitutionnel franais et compar (d. de 1914), op. cit., p. 564.
40 (40) Ibid., p. 881.
41 (41) En creux, c'est d'ailleurs ce que laisse entendre Joseph-Barthlemy dans la Prface de la sixime dition

des lments. propos des solutions proposes par Esmein, il crit : elles se caractrisent par l'optimisme ;
l'auteur est, en somme, satisfait par l'tat actuel des choses... . Nous soulignons volontairement le mot optimisme
qui revient quatre reprises dans les deux pages suivantes. Optimiste est sans doute utilis la manire d'un
euphmisme, pour viter de dire complaisant . Esmein est finalement tout l'oppos d'un juriste inquiet . Sur
cette expression fonde justement au carrefour des deux sicles, voir M.-C. Belleau, Les juristes inquiets :
classicisme juridique et critique du droit au dbut du XXe sicle en France , Cahiers de Droit, vol. 40, 1999, p. 507

et s.
42 (42) C'est ainsi que Joseph-Barthlemy dfinit l'enseignement du matre qu'il considre cet gard comme un

raliste (Prface la 6e d. des lments, op., cit., p. X).


43 (43) Pour M. TROPER et F. HAMON (Droit constitutionnel, LGDJ, coll. manuel , 29e d., 2005, p. 28), Celui

qui noncerait des jugements de valeur et qui prtendrait le faire en vertu de ses comptences scientifiques
commettrait tout simplement une escroquerie intellectuelle . Cela rejoint les propos du matre de Vienne : Une
science doit dcrire son objet et ce qu'il est effectivement, elle s'interdit de prescrire ce qu'il devrait ou ne devrait pas
tre sur la foi d'un quelconque jugement de valeur. Faute de quoi, le problme devient alors de nature politique et se
rapporte l'art de gouverner, activit qui ne s'attache qu'aux valeurs (H. KELSEN, Thorie gnrale du droit et de
l'tat, trad. B. Laroche et V. Faure, d. Bruylant-LGDJ, coll. La pense juridique , p. 46).
44 (44) J.-L. Halprin, Adhmar Esmein et les ambitions de l'histoire du droit , op. cit., p. 420. C'est Esmein lui-

mme qui, ds la troisime ligne de la Prface des lments (1re d.), qualifie son livre de trait la fois
lmentaire et scientifique . Bien loin de cette affirmation, G. Sacriste (Le Droit de la Rpublique [1870-1914], op.
cit., p. 485) y voit ni plus ni moins que le rceptacle de la doctrine constitutionnelle officielle d'une Rpublique
militante .
45 (45) Cit par C. NICOLET, L'ide rpublicaine en France (1789-1924), Gallimard, coll. tel , 1995, p. 159.
46 (46) Ch. CHARLE, Paris fin de sicle. Culture et politique, d. du Seuil, coll. L'univers historique , 1998, p. 145.
47 (47) C. Nicolet, op. cit., p. 312. Voir aussi les dveloppements particulirement riches de l'auteur sur mile Littr

(p. 193 et s.) qui, par le biais de son prestige littraire, utilisa un rpertoire d'action comparable.
48 (48) Son objet est d'assurer, loin des vieilles routines, la formation des cadres de la haute administration dans

une France reste bourgeoise et librale mais devenue positive et srieuse. Objet qui sera pleinement atteint : la
Troisime Rpublique devra beaucoup de sa stabilit _ stabilit si longtemps maintenue en dpit des agitations
politiques _ aux promotions de la rue Saint-Guillaume . Cf. J. CHASTENET, Cent ans de Rpublique, vol. II, La
Rpublique des Rpublicains (1879-1893), J. Tallandier, 1970, p. 26. Voir aussi, Ch. CHARLE, La Rpublique des
universitaires. 1870-1940, d. du Seuil, coll. UH , 1994 (notamment les pages 319 et s.).
49 (49) F. Moreau, commentaire des lments de droit constitutionnel franais et compar, cette Revue, 1903, p.

348. Le prouve galement la deuxime dition des lments devenue ncessaire ds 1898.
50 (50) J. BARTHLEMY, Prface la 6e d. des lments de droit constitutionnel, op. cit., p. VII.
51 (51) A. Weiss, Notice sur la vie et les travaux de M. A. Esmein , op. cit., pp. 23 et 26-27.
52 (52) J. Delpech, Analyse et compte rendu des lments (2e d., 1899), cette Revue 1899, p. 534.
53 (53) A. Weiss, op. cit., p. 18.
54 (54) On connat la formule de Marcel Prlot propos des institutions de 1875 : la troisime Charte plus le

suffrage universel . Sur ce lien de filiation, voir aussi M. MORABITO, Histoire constitutionnelle de la France (17891958), Montchrestien, coll. Domat, 6e d., 2000, pp. 300-306 ou F. Saulnier, Opportunisme, positivisme et
parlementarisme l'anglaise au dbut de la IIIe Rpublique , Revue franaise d'histoire des ides politiques, no 12,
2000, p. 308.
55 (55) R. Carr de Malberg rsumait par cette formule l'esprit des fondateurs du principe de la souverainet

nationale (oppos la souverainet populaire ) qu'il localisait _ tort _ chez les Hommes de 1789 : pas plus
en bas qu'en haut, ils n'ont voulu de pouvoir personnel (Contribution, t. II, op. cit., p. 195). Ainsi rsumait-il
parfaitement l'orientation idologique d'autres fondateurs : ceux de la IIIe Rpublique. Dmontrer que la IIIe
Rpublique est l'incarnation pratique du principe rvolutionnaire de la souverainet nationale sera d'ailleurs le fil
conducteur de sa Contribution la thorie gnrale de l'tat, du moins dans le second tome.
56 (56) P. DECORMEILLE, Sources et fondements de la philosophie politique des rpublicains de gouvernement

, in L. HAMON (dir.), Les Opportunistes : les dbuts de la Rpublique aux rpublicains, Paris, d. de la MSH,

1991, p. 29.
57 (57) P. ROSANVALLON, Le sacre du citoyen, op. cit., pp. 459-460. Ils reconnaissent ainsi ouvertement que le

suffrage universel a une limite : l'horizon de la Rpublique. Qu'il est donc l'incarnation d'un principe de souverainet,
sans jamais pouvoir prtendre effectuer n'importe quel acte de souverainet, la lgitimit ne pouvant en dernier
ressort appartenir qu' la vritable raison, incarne dans l'institution rpublicaine fonde sur la ngation d'un pass
mtaphysique et thorique. Par l, les pres fondateurs renouent avec l'esprit positiviste et manifestent le caractre
secrtement quivoque de leur conception du suffrage universel .
58 (58) Il ne faut pas oublier que la gnration des rpublicains qui occupe la Rpublique partir de 1877 et 1879 a

t traumatise par l'exprience de la Seconde Rpublique. Lorsque la volont tait d'tablir la lgalit par le
suffrage universel et lorsque cinglera par deux fois le dsaveu des lecteurs : d'abord en lisant Louis-Napolon
Bonaparte la prsidence le 10 dcembre 1848, ensuite, en donnant une large majorit aux monarchistes lors des
lections lgislatives du 13 mai 1849.
59 (59) Cit par C. NICOLET, L'ide rpublicaine en France (1789-1924), op. cit., p. 141.
60 (60) Cit par P. ROSANVALLON, Le sacre du citoyen, op. cit., p. 468.
61 (61) Cf. P. MANENT, Les libraux, Gallimard, coll. tel , 2001.
62 (62) A. Esmein, Deux formes de gouvernement , cette Revue, 1er numro, 1894, pp. 15 et 17. Selon nous, cet

article fait vritablement figure de portique donnant accs sa doctrine constitutionnelle.


63 (63) Citons A. Esmein lui-mme, notamment lorsqu'il prend position contre la reprsentation des intrts

professionnels : La raison d'tre mme du gouvernement reprsentatif et libre, c'est la supposition que le vote des
citoyens et de leurs reprsentants dgagera l'intrt gnral et le fera passer dans la lgislation. Mais pour cela il
faut que les uns et les autres fassent abstraction, autant que cela est possible, de leurs intrts particuliers, en se
laissant guider par la raison et par la justice (lments de droit constitutionnel franais et compar, op. cit., p.
305).
64 (64) C. NICOLET, L'ide rpublicaine en France (1789-1924), op. cit., p. 189.
65 (65) Pour plus d'explications (et pour une mme dnonciation de la doctrine d'Esmein et de ses nombreux

successeurs), voir M. TROPER, La thorie dans l'enseignement du droit constitutionnel , in Pour une thorie
juridique de l'tat, op. cit., p. 243 et s.
66 (66) Voir la dernire dition du manuel de J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques,

Montchrestien, 2005, p. 107 et s. galement le manuel collectif de Ch. DEBBASCH, J. BOURDON, J.-M. PONTIER,
J.-C. RICCI, Droit constitutionnel et institutions politiques, 4e d., Economica, 2001, p. 49 et s.
67 (67) Au passage, on peut d'ailleurs observer que cette dnomination est peu fidle la vision des premiers

thoriciens du systme reprsentatif (Madison et Sieys ayant suffisamment dmontr l'antinomie entre
gouvernement reprsentatif et dmocratie. Cf. B. MANIN, Principes du gouvernement reprsentatif,
Champs/Flammarion, rd., 2002, p. 12 et s.) et qu'elle demeure notre sens peu clairante sur la nature des
rgimes prtendus dmocratiques .
68 (68) Esmein dfinit en effet le gouvernement comme l'exercice par le souverain de l'autorit publique .

C'est la souverainet mise en oeuvre ajoute-t-il. Cf. lments de Droit constitutionnel franais et compar (d. de
1914), op. cit., p. 19.
69 (69) Pour comprendre l'attachement et l'utilit pour Esmein du recours la mthode historique , se rfrer

J.-L. Halprin, Adhmar Esmein et les ambitions de l'histoire du droit (dj cit).
70 (70) A. Esmein, Deux formes de gouvernement , op. cit., p. 15.
71 (71) En effet, dans l'oeuvre d'Esmein, la nation n'a pas encore pris ce sens autonome qui la distingue du

peuple (pour cela, il faudra attendre la Contribution de Carr de Malberg) ; il l'utilise indistinctement comme
synonyme de corps lectoral ou d' lecteurs politiques . Dans les lments (p. 299), il crit mme que la
nation , en qui rside la souverainet, est une collectivit d'individus (...) la rsultante de leurs voix ou votes sera

considre comme l'expression de la volont nationale .


72 (72) A. Esmein, Deux formes de gouvernement , op. cit., p. 15 (nous soulignons volontairement).
73 (73) Ibid., p. 16. L'auteur se situe l parfaitement dans la tradition inaugure par Madison et Sieys selon laquelle

le rgime reprsentatif se prsente nullement comme une varit de la dmocratie ou une forme attnue du
gouvernement par le peuple. Par rapport la dmocratie, il doit au contraire proposer un systme politique
substantiellement diffrent et suprieur.
74 (74) Ibid., pp. 16-17 (nous soulignons encore).
75 (75) Ibid., pp. 17-18.
76 (76) Dans ce type de gouvernement, explique Esmein, le souverain exerce par lui-mme l'autorit publique

(lments, op. cit., p. 25). Il peut donc aussi bien prendre la forme de la monarchie pure que la forme non moins
despotique du pouvoir populaire. Il n'y avait pas de manire plus habile de jeter l'anathme sur les thses de J.-J.
Rousseau (figure repoussoir chez Esmein) qu'en les mlant de la sorte, dans une commune menace, au spectre de
l'absolutisme monarchique. La mme procd sera utilis par Carr de Malberg pour dnoncer les apories de la
souverainet populaire (Cf. O. Beaud, La souverainet dans la Contribution la thorie gnrale de l'tat de
Carr de Malberg , cette Revue 1994, pp. 1270-1273).
77 (77) Ds cet article donn au premier numro de cette Revue, on peut mesurer l'importance que prend le droit

compar dans la science constitutionnelle que construit Esmein. Il y est fait tout la fois rfrence aux constitutions
des tats fdrs amricains, aux volutions constitutionnelles observes en Suisse, au Canada ou en Australie.
videmment, dans ces regards jets hors de nos frontires, le rgime anglais tient les premiers rles.
78 (78) cet gard, la taille de son manuel sur les lments de droit constitutionnel franais et compar va lui

permettre de dvelopper et de durcir considrablement son propos. S'appuyant sur l'auteur anglais Sidney Low (The
governance of England, 2e d., 1906), qu'il cite abondamment, il reprend son compte cette formule : ... la
minorit n'a qu'un droit, celui de faire tous ses efforts pour devenir la majorit son tour, et jusqu' ce qu'elle
russisse dans cette entreprise, elle doit accepter l'impuissance et l'exclusion (lments, op. cit., p. 321).
79 (79) Dans ses lments (ibid., p. 434), il crit que le rfrendum a pour autre inconvnient incontestable et

capital de dconsidrer le gouvernement reprsentatif sans le supprimer. Quelle autorit peuvent avoir les
assembles, lorsque les lois discutes et votes par elles peuvent, chaque instant, tre repousses, par caprice
ou ignorance, par la majorit mme qui a lu leurs membres sur un programme dtermin ? Quels sont les hommes
qui voudront, dans un pareil milieu, briguer le mandat de dput ? .
80 (80) Ibid., p. 402. Dans son manuel, Esmein ne manque pas une occasion de s'appuyer sur la sagesse des

vues de Montesquieu _ le peuple n'est point du tout propre discuter les affaires... _ sur les crits de De
Lolme ou les discours de Sieys _ celui qui plus que tout autre contemporain, montra la ncessit du
gouvernement reprsentatif en matire lgislative... _ pour discrditer tout mcanisme de dmocratie semi-directe
(cf. pp. 395-399).
81 (81) M. Troper, La thorie dans l'enseignement du droit constitutionnel , op. cit., p. 250. Du mme auteur, voir

aussi Les classifications en droit constitutionnel , cette Revue 1989, p. 952 et s.


82 (82) Pour B. Manin (Principes du gouvernement reprsentatif, op. cit., p. 192 et s.), la plupart des institutions

politiques engendrent au contraire simultanment plusieurs effets, parfois trs diffrents les uns des autres. C'est le
cas de l'lection. Comme Janus, faut-il dire, l'lection prsente deux visages . S'appuyant sur la Thorie de la
constitution de Carl Schmitt (Munich, 1928, rd. PUF, 1993), l'auteur expose alors le versant la fois
dmocratique et aristocratique du principe lectif.
83 (83) On sait en effet que le suffrage universel a t proclam en 1848, ce n'est donc pas une institution neuve

en 1870. Mais tout juste a-t-il le temps de faire ses premires armes sous la Seconde Rpublique qu'il est encadr
et largement contrl par l'Administration sous l'Empire (candidats officiels, absence de libert d'expression, usage
plbiscitaire, etc.). Ainsi, avant que ne s'enracine la Troisime Rpublique, on peut dire que le suffrage universel
n'avait jamais t vraiment matre de lui-mme.
84 (84) Dans l'oeuvre d'Esmein (le premier grand matre du droit constitutionnel franais), la notion de

dmocratie se trouve en effet fortement dprcie, pour ne pas dire condamne. Considre comme l'quivalent
du gouvernement direct , cette rfrence voque au mieux un idal-type mais irralisable dans les
dimensions d'un grand tat (une sorte de rfrence ferme tant le mot renvoie un hritage lointain et rvolu),
au pire les souvenirs du dsordre et des terreurs laisss par les priodes rvolutionnaires ou l'pisode encore plus
rcent de la Commune (plus proche cette fois d'une rfrence repoussoir ).
85 (85) Cf. Ph. JESTAZ et Ch. JAMIN, La Doctrine, Dalloz, coll. Mthodes du droit , 2004, pp. 157-158.
86 (86) Cf. O. Beaud, La souverainet dans la Contribution la thorie gnrale de l'tat de Carr de Malberg

, op. cit., p. 1298. Cet idalisme juridique nettement prsent chez le premier Carr de Malberg l'tait aussi dans
toute l'oeuvre constitutionnelle d'Esmein. Mme si ce dernier se nourrissait abondamment de la pratique politique,
en dernier ressort, la valeur d'une institution ou d'un rgime se situait toujours du ct des principes juridiques .
87 (87) Ibid.
88 (88) M. PRLOT, Prcis de droit constitutionnel, Dalloz, 1950, pp. 33-34.
89 (89) O. Beaud, La souverainet dans la Contribution la thorie gnrale de l'tat de Carr de Malberg ,

op. cit., p. 1300.


90 (90) L. DUGUIT, Souverainet et libert. Leons faites l'Universit Columbia (New-York) 1920-1921, d., la

Mmoire du Droit, 2002, p. 7.


91 (91) G. BURDEAU, Trait de science politique, tome V (Les rgimes politiques), 3e d., LGDJ, 1985, p. 314.
92 (92) Ibid., p. 292. Dans le mme sens, voir J.-C. COLLIARD, Sparation des pouvoirs , in Dictionnaire

constitutionnel, PUF, 1992, p. 974.


93 (93) Sur le fondement bien souvent d'une interprtation fausse de Montesquieu. Voir Ch. EISENMANN, La

pense constitutionnelle de Montesquieu in Recueil Sirey du Bicentenaire de L'esprit des Lois, Paris, 1952, repris
dans Ch. EISENMANN, crits de thorie du droit, de droit constitutionnel et d'ides politiques (textes runis par Ch.
Leben), d. Panthon-Assas, coll. Les introuvables , 2002, pp. 583-602.
94 (94) C'est un vritable hommage qu'Esmein lui rend tout au long de son ouvrage. Un paragraphe est d'ailleurs

consacr aux principaux ouvrages modernes sur la Constitution anglaise (lments, op. cit., p. 69). Sont
notamment cits W. Bagehot, Dicey, Sir William R. Anson, S. Low ou L. Lowell. Indirectement, ces auteurs joueront
aussi un rle au moment de la formation de la doctrine constitutionnelle franaise.
95 (95) Pour plus de dtails sur l'auteur, voir S. PINON, La pense constitutionnelle de Boris Mirkine-Guetzvitch

in C. M. HERRERA (dir.), Les juristes face au Politique (tome II) Paris, d. Kim, 2e trimestre 2005, pp. 85-87. En
fait, l'auteur anglais est le plus souvent connu pour sa dsignation du pouvoir excutif sous l'expression de
commission du Corps lgislatif . La doctrine constitutionnelle franaise _ en premier lieu Esmein _ en a dduit un
rapport de subordination. C'est un tort. Chez Bagehot, cette expression illustre davantage l'ide de fusion ,
d'imbrication organique et fonctionnelle des pouvoirs dans une sorte de gouvernement de main commune Cf. A.
Le Divellec, Vues gnrales sur le parlementarisme en Allemagne , cette Revue no 1-2004, p. 257. Du mme
auteur, v. aussi, Le gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution une thorie gnrale, op. cit.,
(Introduction, points 35 et 36).
96 (96) Nous avons en Angleterre un premier magistrat lectif, aussi vritablement que les Amricains en ont un...

Cependant notre premier magistrat diffre de celui des Amricains. Il n'est pas lu directement par le peuple ; il est
lu par les reprsentants du peuple. C'est un exemple d'lection deux degrs (lments, op. cit., p. 153).
97 (97) Tout le travail de persuasion autour de la survie du concept de sparation des pouvoirs consiste pour

Esmein insister sur le rle trs grand et trs utile en droit du Chef de l'tat...
98 (98) Voir aussi la trs fine analyse d'A. Le Pillouer, La notion de rgime d'assemble et les origines de la

classification des rgimes politiques , op. cit., p. 325 et s.


99 (99) lments, op. cit., p. 487. A. Esmein s'tait ainsi tonn de trouver une proposition de ce genre _ remettre

directement la Chambre la dsignation du prsident du Conseil _ sous la plume de Prvost-Paradol, dans la

France nouvelle. Comment cet esprit distingu ne voyait-il pas que c'tait justement l'anantissement du
gouvernement parlementaire, la cration d'un ministre analogue ceux de la Convention ?
100 (100) R. CAPITANT, Rgimes parlementaires , in Mlanges Carr de Malberg, Sirey, 1933, repris rcemment

dans R. Capitant, crits d'entre-deux-guerres (1928-1940), Coll. Droit public . Les introuvables. d., PanthonAssas, 2004, pp. 305-323.
101 (101) Cf. P. Avril, Prface la thse d'A. Le Divellec, Le gouvernement parlementaire en Allemagne.

Contribution une thorie gnrale, op. cit., p. VI. Pour sa part, O. Beaud ( M. Troper et la sparation des pouvoirs
, Droits, no 37, 2003, p. 153) adresse cette thorie de la sparation des pouvoirs deux reproches majeurs :
celui de la contrefactualit et celui de l'idologisation .
102 (102) Dans le monde encore balbutiant du droit constitutionnel, les Elments auront une incomparable emprise

sur les esprits. tel point que cinq ditions paratront du vivant de l'auteur (entre 1896 et 1909), que la sixime sera
mise jour par Joseph-Barthlemy (en 1914), la septime et la huitime par le doyen Henry Nzard (1921 et 1927).
103 (103) V. Ph. JESTAZ et Ch. JAMIN, La Doctrine, op. cit., pp. 150-151.
104 (104) l'exception bien entendu de Lon Duguit, pourfendeur infatigable des mythes et des fictions dj

prsents dans la doctrine de son temps. Comme l'explique Joseph Delpech dans le compte rendu qu'il donne
cette Revue en 1908 sur le manuel de Duguit (Droit constitutionnel, Fontemoing, 1907), il discutait, avec une verve
et pntration, une srie de dogmes, indmontrs et indmontrables encombrant la doctrine constitutionnelle ; il
repoussait un grand nombre de fictions qu'y avait fait introduire leur prtendue valeur explicative et qui en ralit ne
faisaient que l'obscurcir... (p. 152). V. aussi E. PISIER, Lon Duguit et le contrle de la constitutionnalit des lois
, in Mlanges en hommage Maurice Duverger, PUF, 1988, p. 190 et s.
105 (105) Lorsque Julien Laferrire publie en 1947 la seconde dition de son Manuel de Droit constitutionnel

(Domat-Montchrestien) _ qui a encore ses admirateurs puisqu'il s'inscrit trs fidlement dans le sillon doctrinal
creus par Esmein _, Jean-Jacques Chevallier crit dans sa note bibliographique (cette Revue 1948, p. 309) qu'en
reprenant la distinction lois constitutionnelles / lois ordinaires , le principe reprsentatif , la sparation des
pouvoirs , sont tudis autant de piliers du droit constitutionnel classique, dcrits de main de matre, dans leur
style gnral comme dans leurs dtails, par J. Laferrire .
106 (106) Dans la Prface la 1re dition des lments, il dit avoir cherch dgager et construire la thorie

juridique des institutions fondamentales (nous soulignons) et des rgles suprieures qui, au XIXe sicle, figurent
ncessairement ou alternativement dans le droit constitutionnel des peuples libres d'Occident .
107 (107) P. FAVRE, Naissances de la science politique en France, op. cit., p. 193 (note 1).
108 (108) Ibid., p. 199 (nous soulignons volontairement).
109 (109) J.-L. Halprin, Adhmar Esmein et les ambitions de l'histoire du droit , op. cit., p. 416. Pour J.

Bonnecase (La pense juridique franaise de 1804 l'heure prsente, op. cit., p. 465), il n'est pas excessif de
considrer Esmein comme le guide de la gnration des thoriciens du Droit public, dite gnration de 1880 .
110 (110) G. CONAC, Adhmar Esmein, thoricien du systme constitutionnel amricain , in Mlanges offerts

Patrice Glard, Montchrestien, 1999, pp. 15 et 21.


111 (111) V. Michel TROPER, La thorie dans l'enseignement du droit constitutionnel , in Pour une thorie

juridique de l'tat, op. cit., p. 244.


112 (112) C'est la question que pose E. Giraud ( La responsabilit des Facults de Droit dans le dficit de la

dmocratie franaise , op. cit., p. 255) concernant l'influence persistante des auteurs anciens (Montesquieu,
Rousseau) dans l'enseignement du droit constitutionnel.
113 (113) G. SACRISTE, Le Droit de la Rpublique (1870-1914), op. cit., p. 481 : S'il ditait effectivement un grand

trait de droit constitutionnel avant ses collgues provinciaux, ses concurrents auraient d se positionner par rapport
aux constructions thoriques, aux raisonnements et aux opinions dfendues sans cet ouvrage. Publier le premier
provoquait de facto un effet d'appel d'air dcoulant de ce que, pour discuter, critiquer, voire rfuter alors les opinions
d'A. Esmein afin de construire une thorie constitutionnelle alternative et convaincante, il aurait fallu ces

concurrents citer longuement ses argumentations et construire ainsi directement son succs... . Ce phnomne a
pu s'observer avec l'opposition affiche de Lon Duguit.
114 (114) Il est vrai qu'intervient aussi le souci pdagogique. Pour Jol Mekhantar, on doit reconnatre que mme

s'il perd de sa pertinence, le critre de l'amnagement des pouvoirs, prsente l'avantage de faciliter la prsentation
du droit constitutionnel partir d'une ide simple . Voil pourquoi, poursuit l'auteur, aujourd'hui encore, la quasi
totalit des ouvrages consacrs au droit constitutionnel oprent une classification des rgimes politiques entre ceux
qui, dans leurs mcanismes institutionnels, se rclament de la sparation des pouvoirs et ceux qui la rejettent
(Droit politique et constitutionnel, 2e d. (dition Eska), 1998, p. 101).
115 (115) G. BACHELARD, La formation de l'esprit scientifique. Contribution une psychanalyse de la

connaissance, rdition la Librairie philosophique J. Vrin (Bibliothque des textes philosophiques), 2004, p. 17.
116 (116) J.-E. Gicquel, Faut-il introduire en France le rfrendum lgislatif d'initiative populaire ? , Les Petites

Affiches, 28 janvier 2005, p. 5.


117 (117) Mais les vrais rgimes sont seulement ceux que la doctrine a imagins et il n'existe aucune raison

valable de rendre les rgimes rels conformes des constructions doctrinales (F. HAMON et M. TROPER, Droit
constitutionnel, op. cit., p. 117). Nonobstant, comme ont pu judicieusement l'crire P. Pactet et F. MlinSoucramanien (Institutions politiques. Droit constitutionnel, A. Colin, coll. U , 24e d., 2005, p. 108), on constate
presque toujours un dcalage important entre le dclin d'une thorie, qui perd progressivement de sa force et de sa
valeur explicative parce qu'elle ne correspond plus vraiment la ralit, et sa rception par l'opinion publique, qui
continue d'y croire, et par la classe politique, qui persiste l'voquer .
118 (118) Cit par J.-J. CHEVALLIER, G. CARCASSONNE, O. DUHAMEL, La Ve Rpublique 1958-2002. Histoire

des institutions et des rgimes politiques de la France, A. Colin, coll. Classic , 2002, pp. 89-90.
119 (119) G. POMPIDOU, Le noeud gordien, Plon, 1974, p. 65.
120 (120) R. CARR DE MALBERG, Contribution la thorie gnrale de l'tat, op. cit., t. II, p. 226, note 23.
121 (121) Voir le site du Conseil constitutionnel : www.conseil-constitutionnel.fr/ bilan/annexes/voeuxpr2006.htm ,

p. 3.
122 (122) On prcise dominante car des dissidences ont immdiatement merg contre ce modle doctrinal

libral et hgmonique bti par Esmein. L'oeuvre de Duguit en fournit un parfait exemple, tout comme celle
d'Hauriou. Mais leurs premires publications strictement constitutionnelles datent du dbut du XXe sicle (Cf. Droit
constitutionnel en 1907 pour l'un et les Principes de droit public en 1910 pour l'autre), soit plus de dix ans aprs les
lments d'Esmein. De plus, autre handicap, le rayonnement de ces matres est avant tout provincial. Ce dernier
inconvnient est particulirement manifeste pour l'oeuvre de M. Deslandres, un autre contestataire de la doctrine
d'Esmein, qui dirige de nombreuses thses l'Universit de Dijon et publie presque exclusivement dans La revue
bourguignonne de l'enseignement suprieur (v. notamment en 1894, Du rfrendum et de l'initiative populaire en
Suisse , pp. 559-593). Quant au Carr de Malberg de La loi, expression de la volont gnrale _ dnonciateur des
fictions rvolutionnaires, admirateur du modle institutionnel de Weimar, dfenseur de la dmocratie semidirecte (selon la notion consacre aujourd'hui) _ il sera longtemps relgu au second plan, la prfrence des
analystes s'orientant davantage vers la somme doctrinale _ et par certains cts plus conformiste _ forme par la
Contribution la thorie gnrale de l'tat.
123 (123) Voir note no 20. Se rfrer aussi notre tude intitule La pense constitutionnelle de Boris Mirkine-

Guetzvitch , op. cit., pp. 69-71.


124 (124) E. Giraud, La responsabilit des Facults de Droit dans le dficit de la dmocratie franaise , op. cit., p.

251. Le jugement est sans conteste exagr, tant l'gard de cette Constitution de 1946 _ le contexte politique
dplorable de son installation n'ayant pas favoris le succs de ses innombrables novations _ qu' l'gard des
grands Professeurs influents de l'poque comme Andr Philip ou Paul Coste-Floret. Il reflte nanmoins une
tendance perceptible, juge antiscientifique par Emile Giraud, et consistant bien souvent reprendre
aveuglment la dogmatique des matres.
125 (125) S. Rials, La dmolition inacheve. Michel Troper, l'interprtation, le sujet et la survie des cadres

intellectuels du positivisme noclassique , Droits, no 37, 2003, pp. 49-50.


126 (126) Ce ne sont plus seulement des auteurs isols, dans des articles ou dans des thses qui dnoncent le

mythe (cf. C.-M. Pimentel, Le sanctuaire vide : la sparation des pouvoirs comme superstition juridique ? ,
Pouvoirs, 2002, pp. 119-131), les Manuels se mettent aussi intgrer cette vision renouvele des rgimes. Voir
notamment les manuels de M. Troper et F. Hamon (Droit constitutionnel, op. cit.), de P. Pactet et F. MlinSoucramanien (Institutions politiques. Droit constitutionnel, op. cit., p. 105 et s.) ou de D. Chagnollaud (Droit
constitutionnel contemporain, tome I, Thorie gnrale, A. Colin, coll. Compact , 4e d., 2004, p. 114 et s.).
127 (127) G. BACOT, Carr de Malberg et l'origine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet

nationale, d. du CNRS, 1985. V. aussi O. Beaud, La souverainet dans la Contribution la thorie gnrale de
l'tat de Carr de Malberg (dj cit).
128 (128) Sur ce point, on peut se rfrer aux nombreuses contributions crites d'A. Le Divellec et la publication

rcente de sa thse : Le gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution une thorie gnrale (dj
cite). Sa conclusion rvle (notamment p. 567) combien, chez les juristes franais, il est difficile de faire oublier la
vieille structuration mentale hrite du constitutionnalisme libral faonn fin XIXe, dbut XXe sicle. L'excellente
note bibliographique de J. Hummel (cette Revue no 3-2005, p. 826 et s.) montre pourtant combien il est ncessaire
d'oublier les prsupposs simplificateurs qu'a vhiculs la littrature constitutionnelle, de s'affranchir de
reprsentations fallacieuses afin de mener bien une pdagogie du parlementarisme dont les enjeux ont t
longtemps obscurcis par le paradigme de la sparation des pouvoirs .
129 (129) Comme l'explique O. Beaud, propos de l'tude historique de la sparation des pouvoirs, elle donne

l'occasion de montrer la ncessit de se dbarrasser de fausses interprtations, donnes par la doctrine, qui
feraient cran la comprhension de certaines constitutions, la fois des textes et de la pratique (Cf. Michel
Troper et la sparation des pouvoirs, op. cit., p. 152).
130 (130) Celles que dnonaient justement E. Giraud ( La responsabilit des Facults de Droit dans le dficit de la

dmocratie franaise , op. cit., p. 252) lorsqu'il intitulait ainsi le second chapitre de sa dmonstration : Pourquoi
les juristes n'ont pas rempli leur mission .
131 (131) Propos rapports par R. Capitant dans son article aux Archives de philosophie du droit de 1937 :

L'oeuvre juridique de Carr de Malberg . Repris in crits d'entre-deux-guerres (1928-1940), op. cit., p. 262.
132 (132) Expression utilise par R. Capitant (ibid.).
133 (133) Cf. J. CHEVALLIER, Droit constitutionnel et institutions politiques : les msaventures d'un couple

fusionnel , in Mlanges Pierre Avril, Montchrestien, 2001, p. 195 et s.