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ANDREIA CRuz
IntrODuO
A Lei n. 20/2013 procedeu modificao do regime das
declaraes anteriores ao julgamento, regulado nos arts. 356. e
357. do Cdigo de Processo Penal sem, contudo, redefinir ou reestruturar a estrutura acusatria em que assenta o processo penal portugus. em matria de declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento que a reviso de 2013 traz a debate, com
maior premncia, o sentido, a validade e o alcance das modificaes introduzidas pelo novo regime. Alterao profunda introduzida pela Lei n. 20/2013, a nova redaco do art. 357. do Cdigo
de Processo Penal confere uma nova feio ao regime das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, invertendo a
lgica da regra geral da intransmissibilidade probatria das declaraes anteriores ao julgamento. Nas prximas pginas procederse- a uma anlise do regime dos arts. 356. e 357. do CPP na
redaco anterior Lei n. 20/2013, atravs de um enquadramento
do regime na estrutura acusatria do processo penal e anlise do
novo regime das declaraes anteriores ao julgamento, tema particularmente controverso que demarca o sentido da Reviso de 2013
ao CPP nesta matria.
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CAPtuLO I
Declaraes anteriores ao julgamento no quadro da
estrutura acusatria do processo penal portugus
1. A regra geral de intransmissibilidade probatria das
declaraes anteriores ao julgamento e a estrutura
acusatria do Processo Penal Portugus
Prev o art. 355. do CPP que no valem em julgamento
quaisquer provas que no tiverem sido produzidas ou examinadas
em audincia(1). o art. 355. impede ainda que a formao da convico do tribunal se baseie em provas que no tenham sido produzidas ou examinadas em audincia: no valem em julgamento,
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nomeadamente para o efeito de formao da convico do tribunal..., pelo que a proibio de fundamentao da sentena com
base em provas que no foram produzidas ou examinadas em
audincia constitui uma proibio de prova(2). Complementarmente, o art. 362., n. 1, alnea d) impe a indicao em acta de
todas as provas produzidas ou examinadas em audincia.
o Cdigo de Processo Penal consagra, no art. 355., que a
audincia constitui o momento natural, electivo e decisivo na produo da prova(3) que ter de ser realizada segundo os princpios
da imediao, da oralidade e da contraditoriedade, vigorando uma
ideia de que a admisso da prova recolhida de modo inquisitrio,
ainda que submetida em fase posterior a apreciao contraditria,
provoca um desequilbrio entre a acusao e a defesa em prejuzo
da defesa, como refere Germano Marques da Silva(4). o Cdigo
de Processo Penal garante, assim, o imperativo constitucional de
garantia objectiva do contraditrio, decorrncia da estrutura acusatria do processo penal portugus, tal como prev o art. 32., n. 5
da CRP que preceitua que a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar esto subordinados ao princpio do
contraditrio. o princpio do contraditrio molda a estruturao da
audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei determinar em termos de um debate entre a acusao e a defesa em que,
perante um juiz imparcial, cada uma das partes dispe da oportunidade de oferecer as suas provas, controlar e influenciar os resultados das provas oferecidas pela contraparte. o princpio implica
(2) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 892 e na jurisprudncia, os acrdos do STJ de 5-06-1991 e de 13-12-2000, bem como do TRP de 4-07-2001.
(3) Note-se que para PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 891, o art. 355.
no abrange os meios de obteno de prova. Por isso, os autos de exames, revistas, buscas,
apreenses e escutas telefnicas podem ser invocados na fundamentao da sentena
mesmo que no tenham sido examinados na audincia, em virtude de a defesa, conhecendo
o inqurito, dispor da possibilidade de contrariar a admisso e o valor probatrio da prova
sempre que quiser e a leitura em audincia de documentos, na opinio do autor, em nada
acrescentaria s oportunidades de defesa do arguido. Na jurisprudncia pode ver-se a
defesa desta orientao, quanto s escutas telefnicas, nos acrdos do STJ de 29-11-2006
e do TRL de 12-01-2000.
(4) GERMANo MARquES DA SILvA, Produo e valorao da prova em processo
penal, Revista CEJ, n. 4, 1. semestre, 2006, p. 42.
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(5) DAMIo DA CuNHA, o regime processual de leitura de declaraes na audincia de julgamento (arts. 356. e 357. do CPP) , Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
ano 7, Fasc. 3., (Jul.-Set.), 1997, p. 406, afirma que os princpios da imediao, da oralidade e da contraditoriedade (em particular este ltimo) co-envolvem a ideia de igualdade
dos sujeitos processuais na audincia de julgamento. o autor justifica a sua afirmao com
o argumento de que no poder existir verdadeiro contraditrio quando no se verifique a
mesma possibilidade de o exercer.
(6) veja-se a afirmao de PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 890, de que
o art. 355. constitui a sede do princpio da imediao.
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(7) Sobre este ponto veja-se PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento
probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv.,
Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra
Editora, pp. 1365-1389, pp. 1366 e ss.
(8) Ibidem.
(9) Na Alemanha, em Itlia, na Frana, em Espanha e no brasil vigoram actualmente sistemas de tipo misto. Nos EuA e no Reino unido vigora um modelo acusatrio
adversarial.
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o Cdigo de 1987
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es e as prestadas em audincias que no pudessem ser esclarecidas de outro modo. Neste ponto, verifica-se uma alterao de
regime semelhana do ocorrido na alnea b) do n. 3 do art. 356.,
com a supresso dos dois requisitos existentes na verso inicial do
Cdigo que as contradies ou discrepncias fossem sensveis e no pudessem ser esclarecidas de outro modo.
Em consonncia com as alteraes do art. 356., nos n.os 8 e 9,
o art. 357., n. 2 foi alterado pela Reviso de 2007, passando a dispor que correspondentemente aplicvel o disposto nos n.os 7
a 9 do artigo anterior.
De referir, por ltimo, que o art. 355. sofreu uma alterao
pela Reviso de 2007 no seu n. 2 que, em concordncia com a
nova redaco do n. 8 do art. 356., ressalvou as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualizao ou audio em
audincia sejam permitidas nos termos dos nmeros seguintes.
2.3.1.
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Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18, n. 2/3, (Abr.-Set.), 2008, pp. 367-385;
PAuLo SouSA MENDES, A reviso do Cdigo de Processo Penal, A Reforma do sistema
penal de 2007 Garantias e eficcia, (coord. Conceio Gomes, Jos Mouraz Lopes),
Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 17-22; RuI PEREIRA, Entre o garantismo e o
securitarismo A Reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal, AA.vv., Que futuro
para o direito processual penal? Simpsio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias,
por ocasio dos 20 anos do Cdigo de Processo Penal portugus (org. MRIo FERREIRA
MoNTE, MARIA CLARA CALHEIRoS, FERNANDo CoNDE MoNTEIRo e FLvIA NovERSA
MoNTEIRo), Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 247-268; ANTNIo HENRIquES GASPAR,
Processo Penal: reforma ou reviso; as rupturas silenciosas e os fundamentos (aparentes)
da descontinuidade, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18, n.os 2 e 3, (Abr.-Set.), 2008; RoDRIGo SANTIAGo, Reflexes sobre a 15. alterao ao Cdigo de Processo Penal: o arguido e o defensor, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 18,
n. 2/3, (Abr.-Set.), 2008, pp. 317-332; PAuLo D MESquITA, Algumas notas sobre
garantia judiciria, investigao, o que o arguido disse e a prova do crime na Reforma de
2007 do Cdigo de Processo Penal, A Reforma do Sistema Penal de 2007 Garantias e
eficcia, (coord. CoNCEIo GoMES, JoS MouRAz LoPES), Coimbra, Coimbra Editora,
2008, pp. 35-50.
(26) vejam-se, da uMRP, as Actas da Unidade de Misso para a Reforma Penal.
(27) o oPJ produziu relatrios intercalares e um relatrio final: A Justia Penal,
uma reforma em avaliao, 2009, disponvel em <http://opj.ces.uc.pt>.
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CAPtuLO II
Enquadramento normativo do regime das declaraes
anteriores ao julgamento o regime anterior
Lei n. 20/2013
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(30) De acordo com a jurisprudncia do acrdo do STJ de 23-03-2000, CJ, AcsSTJ, vIII, tomo 1, 230, a impossibilidade duradoura inclui a ausncia em parte incerta,
mas tambm a ausncia, por exemplo, devido a doena prolongada.
(31) Importa destacar que Damio da Cunha, ob. cit., pp. 411 e 412, salienta que a
permisso de leitura destas declaraes se apresenta algo problemtica, uma vez que nos
casos previstos nos arts. 318, 319. e 320. as declaraes so tomadas em observncia de
formalismos destinados a garantir o contraditrio na produo da prova, garantias que no
se verificam no caso do art. 356., n. 4, o que leva o autor a afirmar que neste caso estamos
perante um mero contraditrio sobre a prova, reafirmando como decisiva a necessidade de
se concretizar um contraditrio pela prova, em concordncia com um processo de estrutura
acusatria.
(32) Idem, pp. 412 e 413.
(33) Em sentido divergente, segundo PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 604 o problema da admissibilidade da leitura destas declaraes permanece mesmo quando tenham
sido prestadas perante o juiz, principalmente se o Ministrio Pblico ou a defesa no tiveram oportunidade de estar presentes na recolha das declaraes. o autor lembra que apesar
do art. 289., n. 2, preceituar que o MP, o arguido, o defensor e o seu advogado podem participar nas inquiries realizadas durante a instruo ainda assim, nestes casos, a possibilidade de participar reporta-se no momento da inquirio a um acto teleologicamente
vinculado deciso sobre a aco penal e no prova do julgamento.
(34) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 414.
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autor destaca que a preferncia deve ser sempre concedida aquisio antecipada de prova, o que torna inadmissvel, nos termos do
art. 356., n. 4, a leitura das declaraes quando a sua recolha
poderia ter sido obtida por via de um contraditrio directo(35).
A leitura de declaraes anteriormente prestadas ainda
admissvel, nos termos do art. 356., n. 2, alnea b), se o Ministrio
Pblico, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura,
aqui vigorando um princpio de consenso entre os sujeitos processuais(36). Como refere Damio da Cunha(37), o propsito subjacente a esta permisso concedida na base do consenso entre estes
sujeitos processuais relaciona-se com uma ideia de celeridade e
economia processuais o que permite, por exemplo, que perante a
ausncia de uma testemunha audincia de julgamento, os sujeitos
processuais previstos neste preceito possam prescindir da presena
daquela testemunha, mediante acordo na leitura das declaraes
anteriormente prestadas.
o n. 5 do art. 356. permite ainda a leitura destas declaraes
mesmo que tenham sido prestadas perante o Ministrio Pblico ou
rgos de polcia criminal.
o Tribunal Constitucional teve j oportunidade de se pronunciar, no acrdo n. 1052/96, acerca da constitucionalidade da
norma do art. 356., n. 2, alnea b), e n. 5 do CPP, tendo o Tribunal
considerado que a razo de ser da necessidade de acordo entre os
sujeitos processuais previstos no n. 2, alnea b), do art. 356. resulta
da circunstncia de as declaraes prestadas nos termos deste preceito no terem sido recolhidas com observncia das formalidades
estabelecidas para a audincia ou perante juiz, no existindo assim
as garantias dialticas de contraditoriedade que a CRP assegura. Por
outro lado, o Tribunal concluiu que estando presente na audincia
de julgamento a testemunha autora da declarao anteriormente
(35) Idem, p. 413.
(36) Como adianta PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 607 e 608, o preceito em
causa constitui expresso do princpio da auto-responsabilidade probatria das partes e do
princpio dispositivo sobre a produo da prova. Sobre o primeiro dos princpios vide
FIGuEIREDo DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1974, pp. 193
e 194.
(37) Idem, p. 415.
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(38) Como reitera DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 437, a razo para o regime de leitura das declaraes anteriores ao julgamento assentar num princpio geral de que estas
declaraes tenham sido prestadas perante o juiz fundamenta-se na circunstncia de este
sujeito processual constituir um rgo imparcial que no participada como interessado no
contraditrio sobre a prova, o que permite que no ocorra um conflito de papis entre os
diferentes sujeitos processuais.
(39) PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 605 e 606, considera que a intransmissibilidade probatria generalizada das declaraes processuais anteriores nos termos da alnea b) do n. 3 do art. 356. mais difcil de sustentar do que a intransmissibilidade dos
depoimentos da testemunha que no presta depoimentos luz do n. 4 do art. 356., atendendo aos pressupostos epistemolgicos da imediao que so dois: a aparncia e o comportamento no verbal dos depoentes auxilia o julgador na avaliao da honestidade do
depoimento e o ncleo da veracidade dos testemunhos centra-se na honestidade. Assim
sendo, salienta o autor que a percepo dos sinais emitidos posteriormente pela teste-
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munha servem a essa luz para a avaliao da sua integridade e segurana, que poderia ser
aferida no confronto em tribunal com o que se disse e a possibilidade de percepo no
julgamento da sua reaco, e do seu comportamento na alterao da narrativa originria.
(40) A Reviso de 2007 alterou a redaco do preceito que anteriormente se referia
a contradies ou discrepncias sensveis que no possam ser esclarecidas doutro
modo, pelo que, como demonstra PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 896, no
regime actual qualquer discrepncia relevante, j que o requisito sensvel foi suprimido.
(41) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 602.
(42) DAMIo DA CuNHA, ob. e loc. cit.
(43) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal
Luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
3. ed. actualizada, Lisboa, universidade Catlica Editora, 2007, pp. 873-875.
(44) No mesmo sentido PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 602; o autor retira tal concluso da conjugao dos arts. 355. e 356. e, em particular, da ressalva do n. 2 do
art. 355..
(45) GERMANo MARquES DA SILvA, ob. cit., p. 42.
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quer a gravao diga respeito a um acontecimento exterior ao processo, quer seja concernente a um acto processual ocorrido em fase
prvia do processo.
1.2.1. o direito ao silncio na esfera de relaes pessoais
A prerrogativa de silncio familiar
Como enunciado anteriormente, o art. 356., n. 6, probe a leitura do depoimento prestado em inqurito ou na instruo por testemunha que na audincia se recuse validamente a depor. o artigo
tem, nesta sede, em linha de conta a denominada prerrogativa de
silncio familiar(50), prevista no art. 134. do CPP e que impede que
as testemunhas sejam obrigadas a depor contra os seus parentes ou
afins(51). Trata-se nestes casos da consagrao do direito ao silncio
especificamente pensado para a teia de relaes familiares do
arguido, sendo frequente apontar sobre a ratio da norma(52) o propsito de evitar um conflito de conscincia da testemunha e como
forma de salvaguardar os laos de confiana e solidariedade familiar, assim evitando o conflito de deveres que a testemunha teria de
(50) Como nota de Direito Comparado importa referida que no sculo XIX a prerrogativa de silncio familiar foi consagrada nos Estados unidos da Amrica, na Itlia e na Alemanha. Mas o modo de consagrao da prerrogativa no Direito norte-americano apresenta
contornos distintos do regime consagrado nos direitos continentais, j que naquela o direito
de recusa de depor confinado ao cnjuge, excluindo-se da prerrogativa os parentes e afins.
(51) De referir, neste domnio, a perspectiva doutrinria preconizada por PAuLo
PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 358, segundo a qual a alnea b) do n. 1 do art. 134.
padece de inconstitucionalidade por violao do princpio da igualdade (art. 13. da CRP),
na medida em que no permite que a pessoa que vive com o arguido em condies anlogas s dos cnjuges recuse a prestao de depoimento relativamente a factos ocorridos
antes da coabitao, ao contrrio do que sucede com o cnjuge do arguido, cuja faculdade
de recusa de depoimento relativamente a factos ocorridos antes do casamento possibilitada por via da alnea a).
(52) Nos trabalhos preparatrios da Reforma de 2007, unidade de Misso para a
Reforma Penal, Acta 20, 2005/07, p. 8, associou-se a prerrogativa de silncio familiar ao
princpio da dignidade da pessoa humana e ao direito integridade moral. Cremos, contudo, que tal viso manifestamente desproporcionada em funo da natureza da prerrogativa de recusa de depoimento contra familiares, para alm de que, como nota PAuLo D
MESquITA, ob. cit., p. 280, nota 87, a ligao da recusa de depor com o valor da dignidade
da pessoa humana e o direito integridade moral levaria a que estes se considerassem sempre violados em todos os casos em que subsiste o dever de depor.
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suportar se tivesse de depor contra o seu parente, afim ou companheiro(53). esta a orientao doutrinria preconizada por Costa
Andrade que afirma que, o que cabe sublinhar: a existncia de
proibies de prova em que os interesses a salvaguardar, susceptveis de colidir com a descoberta da verdade e impor o seu recuo,
transcendem a esfera dos interesses ou direitos encabeados pelo
arguido(54). No mesmo sentido, Medina de Seia(55) considera
que se visa proteger o sentimento familiar, protegendo-se, por
essa via, as prprias relaes de confiana essenciais instituio
familiar. o autor considera ainda que o direito de recusa de depor
confere um efeito reflexo para a o arguido, pois este no dispe do
direito de exigir o silncio do seu familiar que se recusa a depor(56).
o direito de recusa de depor subsiste mesmo que exista
acordo de todos os intervenientes processuais no sentido da aceitao do depoimento da testemunha, pelo que, como sublinha Paulo
D Mesquita(57), estamos perante um poder decisrio exclusivo e
insindicvel da testemunha(58), independente dos interesses processuais que a recusa de depoimento possa afectar(59).
(53) Sublinha PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 279, que a prerrogativa de silncio
familiar constitui um exemplo paradigmtico da sensibilidade germnica partilhada por
Portugal. Com efeito, o regime de recusa de depoimento contra familiares e afins previsto de forma idntica na lei alem e igualmente entendido pela doutrina maioritria
alem como uma norma que visa impedir um conflito de conscincia da testemunha e
simultaneamente proteger as relaes de confiana subjacentes instituio familiar, neste
caso entendida como bem jurdico autnomo merecedor de tutela. Todavia, em sentido
diverso, entende GSSEL, Kritische bemerkungen zum gegenwrtigen Stand der Lehre
von den beweisverboten im Strafverfahren, NJW, 1981, pp. 653 e 2219 apud MANuEL DA
CoSTA ANDRADE, Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra
Editora, 2006, p. 77, que a interpretao correcta da norma que visa a prerrogativa de silncio familiar e a prerrogativa contra a auto-incriminao da testemunha deve ter em linha de
conta o primado da verdade material, ou seja, o que est subjacente a este regime a tentativa de evitar depoimentos marcados pelo conflito.
(54) MANuEL DA CoSTA ANDRADE, ob. cit., p. 78.
(55) MEDINA DE SEIA, Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17-1-1996, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 6, Fasc. 3, (Jul.-Set.), 1996, p. 493.
(56) Idem, p. 496.
(57) PAuLo D MESquITA, ob. cit., pp. 280 e 281.
(58) Saliente-se que mesmo que as testemunhas aceitem depor contra o crculo de
pessoas elencadas no art. 134., n. 1, continuam sujeitas ao dever de verdade (art. 132.,
n. 1, alnea d), do CPP e art. 360., n. 1, do CP).
(59) De salientar que a prerrogativa de silncio familiar existe mesmo para as tes-
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o n. 7 do art. 356. conjugado com o art. 357., n. 2, impedem o depoimento dos rgos de polcia criminal relativamente s
declaraes(62) cuja leitura em audincia de julgamento no seja
permitida. A finalidade subjacente a este preceito impedir que por
via da inquirio como testemunhas dos rgos de polcia criminal
ocorra uma fraude ao modelo de intransmissibilidade probatria
das declaraes anteriormente prestadas, o que sucederia se o tribunal acedesse a estas declaraes cuja leitura proibida atravs
do depoimento dos oPC, da que a proibio contida no n. 7 seja
ainda alargada a todas as pessoas que, a qualquer ttulo, tiverem
participado na recolha das declaraes de leitura proibida, que
ficam assim igualmente impossibilitadas de ser inquiridas sobre o
contedo destas declaraes(63).
(61) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 358 e ainda MEDINA
SEIA, O Conhecimento Probatrio do Co-arguido, Coimbra, Coimbra Editora, 1999,
p. 102, que segue o mesmo sentido do acrdo do STJ de 17-01-1996 (Proc. n. 048699;
Relator: AuGuSTo ALvES) nesta matria.
(62) JoS ANTNIo bARREIRoS, Depoimento policial em audincia penal. mbito
e limites, Revista Polcia e Justia, III srie, n. 4, (Jul.-Dez.), 2004, p. 21, aponta uma
impreciso terminolgica na norma o n. 7 fala em tiverem recebido declaraes, mas
na verdade esto aqui includos os autos de diversa natureza e as inquiries, o que constitui uma limitao da dimenso subjectiva do preceito que pode induzir em erro. o autor
considera igualmente existir uma contradio entre a formulao e o lugar da insero sistemtica do art. 356., n. 7, na medida em que a norma no decreta proibio de leituras
em audincia, mas sim uma proibio de depoimentos sobre matria que esteja documentada em autos escritos e ainda uma ausncia de previso quanto natureza jurdica do
incumprimento da norma, o que permite concluir que se estar perante uma mera irregularidade processual em caso de incumprimento.
(63) DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 441, retracta o preceito como uma dupla vlvula de segurana, pois impede uma fraude ao regime de proibies de leitura sobre
os oPC e sobre outras pessoas que tiverem participado na recolha de declaraes.
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2.
Depoimento Indirecto
o regime jurdico-processual portugus do depoimento indirecto encontra-se regulado no art. 129.. Prev o n. 1 do art. 129.:
Se o depoimento resultar do que se ouvir dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o no fizer, o depoimento produzido no pode, naquela parte, servir como meio de
prova, salvo se a inquirio das pessoas indicadas no for possvel
por morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade de
serem encontradas(85).
Atravs da leitura da norma possvel identificar os requisitos
de aceitao do depoimento de ouvir-dizer. Desde logo, a testemunha de ouvir-dizer ter de identificar a testemunha-fonte, ou seja,
a fonte material de onde provm o conhecimento dos factos.
Refira-se que no caso de a testemunha de ouvir-dizer no estar em
condies de indicar a pessoa ou a fonte atravs das quais tomou
conhecimento dos factos ou se recusar a faz-lo, o n. 3 do
art. 129. impede que o seu depoimento sirva como meio de prova.
As nicas excepes a este requisito esto previstas na parte final
do n. 1 (morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade das fontes de informao serem encontradas)(86). o art. 129.
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sual de que o arguido dispe para face quelas situaes em que a testemunha por si indicada no comparece em audincia de julgamento.
(87) Refira-se que o CPP regulou o regime do depoimento indirecto nos mesmos
termos em que o fazia o Progetto preliminare de 1978, posteriormente convertido e modificado no art. 195. do CPPI. Esta soluo foi, por sua vez, inspirada na doutrina e jurisprudncia alems. No art. 195. do CPPI encontra-se previsto um dever de o juiz determinar a
inquirio da pessoa ausente, sob pena de inutilizabilidade do depoimento da testemunha
de ouvir-dizer, mas ao contrrio do regime portugus prev-se que o juiz, a pedido de uma
parte determina que aquela seja chamada a depor.
Ao contrrio de pases como Portugal, a Frana, a Alemanh ou a Itlia, no Direito
Norte-Americano e na lei inglesa vigora uma regra geral de proibio do depoimento indirecto. MIREILLE DELMAS-MARTy, ob. cit., pp. 646 e 647, d-nos conta da existncia de uma
forte crtica regra de inadmissibilidade do depoimento indirecto da lei inglesa, resultado
das inmeras excepes regra de proibio que conferem ao regime uma feio complexa.
(88) Porque, por exemplo, teme represlias ou no quer sujeitar-se a incmodos.
(89) CARLoS ADRITo TEIXEIRA, Depoimento indirecto e arguido: admissibilidade
e livre valorao versus proibio de prova, Revista CEJ, n. 2, 1. semestre, 2005, p. 135.
(90) Como salienta CARLoS ADRITo TEIXEIRA, ob. e loc. cit., a utilizao pelo
legislador do verbo pode no n. 1 do art. 129. significa um poder-dever inscrito no contedo da tarefa de prossecuo da verdade material. A utilizao da formulao demonstra
um poder no vinculado s pretenses das partes em consonncia com o art. 340. do CPP.
Segundo PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., pp. 343 e 344, este dever de o juiz chamar a fonte de conhecimento a depor imposto pelo princpio da imediao, luz do qual
deve ser lido o art. 129.. De todo o modo, como nota PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 529,
no regime do depoimento indirecto ressalta a proeminncia do princpio da investigao,
cujo cnone condutor indicia a recusa da responsabilidade probatria das partes.
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(91)
(92)
(93)
(94)
1171
1172
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(100)
(101)
(102)
(103)
(104)
Ibidem.
Proc. n. 268/99. Relator: CoNSELHEIRo MESSIAS bENTo.
Adere deciso do acrdo CARLoS ADRITo TEIXEIRA, ob. cit., p. 164.
Proc. n. 452/99. Relator: CoNSELHEIRo SouSA E bRITo.
PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 587.
1173
1174
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(107) Ibidem.
(108) Ibidem.
(109) Ibidem.
(110) Proc. n. 719/92. Relator: CoNSELHEIRo RIbEIRo MENDES.
1175
o do depoimento de agentes de polcia criminal acerca de conversas tidas com uma co-arguida do recorrente, no perodo em que
aquela se encontrava detida e que no pode ser encontrada para
prestar declaraes em audincia de julgamento, tendo sido declarada contumaz. o que importa reter da argumentao do TC que
o Tribunal considerou que a valorao do depoimento dos agentes
policiais inconstitucional no pelo facto de se tratar de um depoimento indirecto ou pelo facto de a testemunha-fonte ser a co-arguida, mas sim pelo facto de se tratar de um depoimento acerca
de declaraes da co-arguida obtidas de modo ilegal, j que a coarguida apenas poderia ter sido interrogada pela primeira vez pelo
juiz de instruo, no podendo os rgos de polcia criminal obter
daquela declaraes e, por outro lado, as declaraes da arguida
deveriam ter sido reduzidas a auto.
1176
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(111) Refere DAMIo DA CuNHA, ob. cit., p. 419, que a leitura das declaraes anteriormente prestadas pelo arguido no tem uma relevncia probatria directa, apenas servindo como prova crtica daquelas declaraes, em virtude de o arguido dispor de um
direito de autodeterminao processual das suas declaraes.
(112) PAuLo D MESquITA, A Prova do Crime e o que se disse antes do Julgamento, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 582.
(113) PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 900.
(114) SANDRA oLIvEIRA E SILvA, A Proteco de Testemunhas no Processo Penal,
Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 249.
4.
1177
Declaraes do co-arguido
Nos termos do art. 133., n. 1, alnea a), do CPP esto impedidos de depor como testemunhas os arguidos e os co-arguidos no
mesmo processo ou em processos conexos enquanto mantiverem
aquela qualidade(115).
A razo subjacente previso desta norma tem como fundamento uma ideia de proteco do arguido e de tutela da sua liberdade de declarao, decorrncia do princpio nemo tenetur se
ipsum accusare. A norma protege o (co-)arguido das consequncias que resultariam para ele de ter de prestar depoimento enquanto
testemunha ajuramentada(116).
Mas a consagrao do direito ao silncio provoca consequncias tambm no mbito da credibilidade do depoimento dos coarguidos. Embora, o art. 345., n. 4, introduzido pela reviso
de 2007(117), preceitua que no podem valer como prova as declaraes de um co-arguido em prejuzo de outro co-arguido quando o
declarante se recusar a responder s perguntas formuladas nos termos dos n.os 1 e 2, o que garante o exerccio do contraditrio, o
facto que a vigncia de um abrangente direito ao silncio coloca
em causa a relevncia do depoimento dos co-arguidos para efeitos
de formao da convico do tribunal. Doutro modo, como se pode
depreender da anlise das normas supra citadas, o regime das
declaraes dos co-arguidos gera tenses derivadas de interesses
(115) Sobre a matria da co-arguio vide MEDINA DE SEIA, O Conhecimento Probatrio do Co-arguido, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.
(116) Neste sentido, acrdo do TC n. 304/2004 (Proc. n. 957/03. Relator: CoNSELHEIRo ARTuR MAuRCIo).
(117) No domnio do regime anterior Reforma de 2007, o TC, no acrdo
n. 524/97 considerou que a norma do n. 2 do art. 345. ofendia o art. 32. da CRP ao no
garantir o exerccio do contraditrio ao co-arguido que no processo alvo de declaraes
em seu prejuzo por outro co-arguido. Em sentido diferente, segundo LEAL-HENRIquES/
/SIMAS-SANToS, ob. cit., p. 360, a soluo no deveria ser a declarao de inconstitucionalidade do mencionado preceito, mas simplesmente a livre apreciao pelo tribunal do
silncio do co-arguido que profere declaraes em prejuzo de outro co-arguido mas se
recusa a responder s perguntas que lhe so colocadas. Para estes autores, o que relevante
ter em linha de conta a natureza e a relevncia das questes a que o co-arguido se recusou
a responder e a respectiva relevncia daquelas questes no processo.
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(131) veja-se, em coerncia com este preceito, a previso contida no art. 323., alnea c), que prev que durante a audincia o presidente pode ordenar a leitura de documentos ou de autos de inqurito ou de instruo, sempre que a leitura dos mesmos seja legalmente admissvel.
(132) Como nota PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 620, a permisso de reproduo
em audincia de julgamento do acto de reconhecimento justifica-se pelo facto de este no
integrar o conceito de declaraes processuais. ora, o que sucede que no comparvel
a importncia da interveno das partes na prova testemunhal comparativamente ao papel
residual das partes na prova por reconhecimento. Por outro lado, considera o autor que a
transmissibilidade probatria da prova por reconhecimento no representa, no Direito Portugus, qualquer diminuio dos direitos de contraditrio da defesa por comparao com o
Direito Norte-americano, uma vez que tambm no Direito nacional existe o entendimento
de que esta prova s pode valer para o efeito de formao da convico do tribunal se existir possibilidade de contra-inquirio da fonte pessoal de prova no julgamento.
1183
(133) Desde a Reviso de 2007 os peritos esto impedidos de depor como testemunhas em relao s percias que realizarem, nos termos do art. 133., n. 1, alnea d), do
CPP. Na opinio de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 5. ed.,
Lisboa, verbo, 2008, p.167, o impedimento foi determinado por uma prtica incorrecta
dos tribunais que em caso de reconhecida suspeio dos peritos os inquiria como testemunhas.
De referir, relativamente s declaraes periciais, o entendimento do TEDH no sentido em que o conceito de testemunhas previsto no art. 6., n. 3, alnea d), da CEDH no
inclui os peritos, embora se defenda um direito ao contraditrio em relao s declaraes
periciais, luz do art. 6., n. 1, da CEDH (cf. bALSyT-LIDEIKIEN c. Litunia, 4-11-2008,
63 e 66).
Adianta PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 623, que o impedimento de o perito depor
como testemunha relativamente a um conjunto de actos concretos e percepes envolvidos
no procedimento pericial constitui um desvio funcional. o autor procura demonstrar a
afirmao fornecendo como exemplos os casos de transmisso e manuseamento de amostras ou de vestgios, casos em que existe uma dimenso relativa ao juzo pericial sobre a
anlise o qual pode conter vertentes que no integram o conceito de declaraes, j que
correspondem, na prtica, a uma resposta mecnica, pelo que so transmissveis como
prova independentemente das declaraes dos peritos. Como tal, no entendimento doutrinrio preconizado pelo autor, o art. 133., n. 1, alnea d), introduzida pela Reviso de 2007
no atende ao facto de na realizao das percias existir este conjunto de tarefas e procedimentos autnomos do juzo pericial e que se traduzem em percepes transmissveis narrativamente.
Na Acta 24 da unidade de Misso para a Reforma Penal (2005/07) pode ler-se a
posio defendida pelo representante do Instituto Nacional de Medicina Legal, FRANCISCo
CoRTE-REAL, no sentido em que os peritos no devem ser ouvidos como testemunhas.
(134) Neste sentido, PAuLo PINTo DE ALbuquERquE, ob. cit., p. 894.
1184
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CAPtuLO III
Declaraes anteriores ao julgamento, CEDH e tribunal
Europeu dos Direitos do Homem
1. Declaraes anteriores ao julgamento no quadro da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem
A forma como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
analisa a temtica das declaraes anteriores ao julgamento est
directamente relacionada com o desenvolvimento jurisprudencial
que tem concedido Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
o art. 6. da CEDH constitui a principal matriz de referncia das
decises do Tribunal Europeu em matria de transmissibilidade
das declaraes anteriores ao julgamento em que avultam primacialmente as garantias do direito a um processo equitativo e o respeito pelo contraditrio. Com efeito, a permisso de acesso a
declaraes prestadas em fase anterior ao julgamento est condicionada pelos imperativos consagrados no art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d) a consagrao do direito ao processo equitativo e, como
seu corolrio, o direito de interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao. o conceito de testemunha para efeitos desta
norma deve ser entendido de forma ampla, de modo a abranger os
co-arguidos(135). o termo no inclui os peritos que so expressamente excludos do conceito de testemunhas pelo TEDH, embora
subsista um direito ao contraditrio relativamente s declaraes
periciais que, na perspectiva do Tribunal Europeu, tutelado pelo
n. 1 do art. 6. da Conveno(136).
Importa, por isso, neste ponto, identificar as principais linhas
de orientao do TEDH na ponderao da utilizao das declaraes anteriores ao julgamento, a partir do desenvolvimento jurisprudencial concedido ao art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH.
1185
(137) Nota ainda PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 436, nota 36, que o TEDH prescinde, nalguns acrdos, de uma avaliao especificada das circunstncias que justificam a
utilizao das declaraes anteriores nos casos em que a defesa no teve a possibilidade de
exercer a contra-inquirio e que consequncia, na ptica do autor, do modelo argumentativo adoptado em determinadas decises e no da assuno de uma diferente metodologia ou de uma pretendida rotura jurisprudencial contra os arestos em que em que se exige
uma ponderao discriminada.
(138) Acrdo de 24.11.1986.
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(151)
-2007.
(152) Acrdo WINDISH c. ustria, de 24-11-86, acrdo HAAS c. Alemanha, de 17-11-2005 e ASCH c. ustria.
(153) Acrdo b. c. Finlndia, de 24-04-2007.
(154) o TEDH encetou ponderaes relativas aos interesses das vtimas quanto
necessidade de salvaguardar a respectiva privacidade no acrdo b. c. Finlndia, de 24-04-2007, no acrdo JERIN c. Itlia, de 2-06-2005, por ser necessrio proteger a vtima de
eventuais represlias. Interesses da vtima tambm salvaguardados em situaes em que o
TEDH pretende proteger a vtima de um dilema moral, as situaes de exerccio da prerrogativa familiar, de que constitui exemplo o j citado acrdo uNTERPERTINGER c. ustria.
o TEDH procedeu a ponderaes quanto necessidade de salvaguardar a segurana das
vtimas nos acrdos KoSTovSKI c. Holanda, de 20-11-1989 e DooRSoN c. Holanda, de 26-03-1996. No acrdo vAN MECHELEN e outros c. Holanda, de 23-04-1997, o TEDH concluiu que no caso em anlise no existiam motivos suficientes para manter o anonimato
das testemunhas, agentes policiais sobre quem impende um dever de colaborao com a
Justia por no caso concreto no se vislumbrarem riscos de eventuais represlias para os
agentes polciais ou para as respectivas famlias. Para uma anlise da deciso vide ANTNIo
HENRIquES GASPAR, Anotao ao acrdo Van Mechelen et autres, Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, Ano 9, Fasc. 1, (Jan.-Mar.), 1999, pp. 131-169.
(155) Acrdo de 15-06-1992. As ponderaes de valores conflituantes encetadas
pelo TEDH que permitem restries concretizao do princpio do contraditrio foram
1191
caso, de uma investigao realizada com recurso a um agente infiltrado e escutas telefnicas num crime de trfico de estupefacientes,
tendo o arguido sido condenado por este crime. os tribunais suos
sempre recusaram facultar a verdadeira identidade do agente infiltrado (com o nome fictcio Toni), bem como chamar este agente
a depor em audincia, assim vedando ao arguido a possibilidade de
contraditar em audincia de julgamento os depoimentos prestados
por aquele agente. Consideraram os tribunais estar em causa o interesse pblico na prossecuo deste tipo de crimes com recurso a
agentes infiltrados, casos em que importa salvaguardar o anonimato destes agentes.
o Tribunal Europeu considerou que no caso concreto o facto
de os tribunais suos no terem ouvido o agente infiltrado implicou uma impossibilidade para o Sr. Ldi de em qualquer fase interrogar o agente infiltrado, pr em causa a credibilidade do seu
depoimento ou fornecer aos juzes uma comparao entre as declaraes de ambos. o TEDH concluiu, assim, pela violao do
art. 6., n. 1 e n. 3, alnea d), da CEDH tendo reiterado que o
papel do tribunal consiste em avaliar o processo no seu conjunto,
incluindo o modo de apresentao e avaliao das provas respeitou
ou no a exigncia de um processo equitativo.
Em matria de declaraes processuais do arguido anteriores
ao julgamento, o TEDH considera que podem ser utilizados contra
aquele desde que verificado o respeito pelas garantias essenciais, a
prerrogativa contra a auto-incriminao e o direito assistncia de
defensor e isto mesmo que o arguido decida permanecer em silnacolhidas pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no acrdo PuPINo. o acrdo analisou a legislao italiana que permite a antecipao de recolha de depoimentos
sem necessidade de posterior repetio e para efeitos de valorao em termos probatrios
e concluiu que a premncia de concretizar os objectivos previstos pela deciso-quadro
sobre o estatuto da vtima em processo penal impe que um rgo jurisdicional nacional
tenha a possibilidade de utilizar o mecanismo previsto na lei italiana se este der melhor
resposta situao dessas vtimas e se impuser para prevenir a perda dos elementos de
prova, para reduzir ao mnimo a repetio dos interrogatrios e para evitar as consequncias prejudiciais, para as referidas vtimas, do seu depoimento em audincia pblica
Case C-105/03, de 16-06-2005, 56. Neste acrdo, o TJCE considerou as normas da
CEDH princpios do Direito Comunitrio, em particular o do processo equitativo, nos termos em que interpretado pelo TEDH.
1192
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cio em audincia de julgamento. Como salienta Paulo D Mesquita(156), no existe qualquer direito ao apagamento do que o
arguido disse, pelo que o respeito pela garantia do processo equitativo implica somente que o arguido tenha a possibilidade de apresentar a sua verso dos factos, sem que tal opo condicione o
poder do Estado de recorrer utilizao de declaraes prestadas
em fase anterior ao julgamento(157).
CAPtuLO IV
A reviso de 2013 ao Cdigo de Processo Penal
1. A Proposta de Lei n. 77/XII e a Lei n. 20/2013
Foi publicada em Dirio da Repblica(158) a Lei n. 20/2013,
de 21 de Fevereiro que procede vigsima alterao ao Cdigo de
Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n. 78/87 de 17 de
Fevereiro. A lei procede alterao de um total de 50 artigos em
matrias como a assistncia por defensor, a aplicao de medidas
de coaco, suspenso provisria de processo, processo sumrio e
admissibilidade de recursos para o Supremo Tribunal de Justia.
Iremos apenas tratar, porque relacionado com o mbito do presente
trabalho, o regime, agora tambm modificado, das declaraes
prestadas em fase anterior ao julgamento (arts. 356. e 357.),
assim como a matria relativa aos antecedentes criminais, tambm
(156) PAuLo D MESquITA, ob. cit., p. 436.
(157) No acrdo DE LoRENzo c. Itlia, de 12-02-2004, o TEDH assumiu uma posio inequvoca no que respeita interpretao da CEDH, afirmando que este instrumento
no deve ser interpretado no sentido de exigir que um acusado que teve a oportunidade de
contribuir com a sua verso dos factos nas diferentes fases do processo tenha de manifestar
a sua vontade em prestar declaraes em cada uma destas fases.
(158) Dirio da Repblica, I Srie, n. 37 de 21 de Fevereiro de 2013.
1193
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(160) Neste sentido, veja-se o Parecer de MARIA FERNANDA PALMA, Anlise das
propostas de alterao legislativa em matria penal e processual penal, disponvel em
<http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=9
3773>.
(161) PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv., Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra Editora, p. 1379.
1195
1196
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1197
equitativo. Em sentido convergente, Figueiredo Dias(167) preconizava uma linha doutrinria defensora da no obrigatoriedade do
arguido responder sobre os seus antecedentes criminais sem que
tenha sido alcanado o momento de determinao da medida da
pena, como forma ptima de preservar a impassibilidade judicial(168).
A eliminao do dever do arguido responder sobre os seus
antecedentes criminais vem assim corresponder orientao j largamente difundida na doutrina sobre esta matria.
No assim difcil perceber a aceitao unvoca por parte da
doutrina da alterao que a Proposta de Lei n. 77/XII preconizava. vnia Costa Ramos, em parecer(169) solicitado pelo Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade de
Direito de Lisboa aceita a modificao ao regime em causa, considerando-o adequado do ponto de vista poltico-criminal (atendendo falta de fidedignidade das declaraes prestadas pelo
arguido quanto aos seus antecedentes criminais e facilidade
com que pode ser obtida esta informao por outros meios) e do
ponto de vista da conformidade constitucional da alterao.
Note-se que a autora considerava que o regime anterior era
inconstitucional por violao do princpio nemo tenetur se ispum
accusare (arts. 20., n. 4 e 32., n.os 1 e 2, da CRP), por ser manifestamente desproporcionada a restrio ao princpio, tendo em
(167) FIGuEIREDo DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo
Penal, AA.vv., Jornadas de Processo Penal: o novo Cdigo de Processo Penal, (org. Centro de Estudos Judicirios), Coimbra, Almedina, 1991, pp. 33 e 34.
(168) Ainda no domnio da vigncia do regime anterior ao agora apresentado pela
Lei n. 20/2013, CATARINA vEIGA, Consideraes Sobre a Relevncia dos Antecedentes
Criminais do Arguido no Processo Penal, Coimbra, Almedina, p. 123, defendia que o juiz
apenas deveria ter acesso ao registo criminal do arguido aps a audincia de julgamento e
no momento de elaborao da sentena, atendendo a que nesta altura o juiz j formou a sua
convico e determinou se o arguido ou no culpado. A autora considerava tambm que
o acesso ao registo criminal (sem ser facultado pelo arguido) deveria ser possibilitado
durante as fases de inqurito e de instruo porque estas fases no so decisrias, ou seja,
no se est ainda a avaliar a culpa do arguido.
(169) vNIA CoSTA RAMoS, Direito ao silncio sobre antecedentes criminais e
direito assistncia por defensor dois aspectos positivos das alteraes propostas s leis
processuais penais, 2012, disponvel em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParla
mentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?bID=37090>.
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conta as consequncias e as finalidades prosseguidas com tal restrio. De salientar, tambm, a posio assumida por vnia Costa
Ramos no parecer supra referido relativamente ao dever de responder com verdade relativamente aos processos pendentes na
fase de julgamento presente no art. 342. do CPP. os Grupos Parlamentares do PSD e do CDS/PP apresentaram uma proposta no
sentido de eliminar tal obrigao em sede de apreciao na especialidade na Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias. Segundo vnia Costa Ramos, este dever
nsito no art. 342. do CPP ofende o princpio nemo tenetur pelo
facto de se traduzir numa obrigao de declarar sobre factos que
contribuem para a formao de uma imagem negativa do arguido
na mente do julgador, por essa obrigao consubstanciar cooperao atravs de declaraes relevantes para aplicao de medidas de coaco e por constituir uma obrigao de declarar sobre
factos que podero ter impacto na medida da sano que venha a
ser aplicada. Por estes motivos, a autora considera que a obrigao contida no art. 342. comporta a violao dos arts. 18., n. 2,
20., n. 4 e 32., n.os 1 e 2.
A eliminao da obrigatoriedade de o arguido responder sobre
os seus antecedentes criminais em qualquer fase processual considerada uma alterao louvvel por Fernanda Palma, que se pronunciou, em parecer(170), sobre esta alterao nsita na Proposta
n. 77/XII, uma soluo tambm louvada no parecer(171) elaborado
pelo Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade
de Direito de Lisboa. No mesmo sentido, Germano Marques da
Silva(172) no apresentou objeces modificao que a Proposta
pretendia introduzir neste ponto. Tambm ordem dos Advogados
1199
foi solicitado parecer(173) para se pronunciar relativamente Proposta de Lei n. 77/XII. No que concerne proposta de alterao
em matria de antecedentes criminais, a ordem no levantou qualquer objeco.
o Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico foi uma
das entidades a quem foi solicitado parecer(174) relativo Proposta
de que agora se trata, tendo considerado que a eliminao do
dever de responder com verdade relativamente aos antecedentes
criminais constitui uma alterao louvvel. Contudo, alerta o
SMMP que imprescindvel que seja garantido que o sistema
informtico de emisso do registo criminal funcione efectivamente, a todo o momento e que permita a obteno imediata do
registo com todas as informaes necessrias, incluindo as relativas a cidados estrangeiros e a pessoas colectivas. o SMMP alerta
para o facto de actualmente no ser vivel aceder ao registo criminal quanto aos antecedentes criminais que os arguidos possam ter
noutros pases.
o Conselho Superior da Magistratura, instado a pronunciar-se
sobre as alteraes propostas ao CPP, proferiu parecer(175) no qual
considerou, focando-se na alterao do art. 141., n. 3, que a alterao limita os poderes de cognio do juiz de instruo para o habilitar
a proferir um juzo mais informado sobre as condies pessoais do
arguido, o que pode condicionar a medida de coaco que aquele ir
decretar. o parecer salientou as dificuldades sentidas nos tribunais em
aceder a boletins de registo criminal actualizados e rigorosos e em
tempo til. o Conselho Superior da Magistratura manifestou, por
isso, preferncia pelo regime que estabelecia a obrigatoriedade de o
arguido responder sobre os seus antecedentes criminais ao abrigo do
ento vigente art. 141., n. 3, do CPP.
1200
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Neste ponto, deve atender-se ao facto de, como lembra o Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais no parecer que elaborou, j existir uma rede de acesso aos registos criminais dos Estados-Membros da unio Europeia, definida pela Deciso-quadro
2009/315/JAI, do Conselho, de 26-02, relativa organizao e ao
contedo do intercmbio de informaes extradas do registo criminal entre os Estados-Membros e definida pela Deciso 2009/
/316/JAI, do Conselho, de 06-04, relativa criao do Sistema
Europeu de Informao sobre os Registos Criminais (ECRIS), em
aplicao do art. 11. daquela Deciso-quadro. Por isso, na ptica
do IDPCC da Faculdade de Direito de Lisboa o acesso aos registos
criminais pode ser realizado em tempo til.
1201
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quanto s declaraes prestadas pelo arguido o que poderia suceder era que este seria condenado com base em declaraes que proferiu num momento em que poderia ainda no conhecer o teor da
acusao deduzida contra ele, bem como as provas constantes dos
autos.
Germano Marques da Silva, no parecer que elaborou sobre a
Proposta n. 77/XII, no se pronunciou sobre as alteraes preconizadas ao art. 356..
o Conselho Superior da Magistratura tambm no se pronunciou sobre a alterao que agora se analisa.
A ordem dos Advogados, por sua vez, apresentou reservas em
relao s alteraes apresentadas ao art. 356. pelas implicaes
que tais propostas representam ao nvel do contraditrio. Pelo facto
de a proposta ao n. 4 do art. 356. permitir que sejam admitidas
como prova da condenao declaraes prestadas por testemunhas
em fase anterior ao julgamento perante um rgo de acusao, possivelmente sem que o declarante seja assistido por defensor e sem
possibilidade de exerccio do contraditrio relativamente fonte
de prova, a ordem dos Advogados considera inconstitucional a
proposta, por violao do art. 32., n. 5, da CRP. A ordem dos
Advogados alerta ainda que a soluo proposta para a parte final
do n. 4 do art. 356. constitui uma soluo muito perigosa, j que a
defesa no ter maneira de controlar se foram ou no esgotadas as
diligncias para apurar o paradeiro da testemunha e, alm disso,
trata-se de algo que se revela muito relativo j que depende do
esforo das autoridades para se alcanar esse objectivo.
Relativamente orientao preconizada pela magistratura do
Ministrio Pblico nesta matria importa referir que no IX Congresso do Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico(176)
ficou assente a posio desta magistratura no sentido em que Este
regime de utilizao e valorao de declaraes em julgamento
(176) Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Concluses do IX Congresso do SMMP, 1 a 4 de Maro de 2012, vilamoura. Refira-se que uma das concluses
deste congresso foi a de que deveria ser alterado o regime de recusa de depoimento das testemunhas, previsto no art. 134., fazendo valer as declaraes anteriormente prestadas ou
impedindo a recusa de depoimento das testemunhas que em fases anteriores prestaram
declaraes, renunciando faculdade de recusa de depoimento prevista no art. 134..
1203
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cessuais, o que se traduz em perda de tempo e dinheiro e configura um desrespeito pelo cidado que pretende colaborar com a
realizao da Justia. Na perspectiva do SMMP, sendo preconizada pela Proposta de Lei n. 77/XII uma alterao no regime do
art. 357. seria ilgico manter as restries do ento vigente
art. 356., numa clara dissonncia sistemtica, argumenta o Sindicato, pois no regime das testemunhas menor a necessidade de salvaguarda dos direitos fundamentais (as testemunhas no tm
direito ao silncio, salvas as excepes previstas na lei e incumbelhes um dever de verdade sobre os depoimentos, nos termos do
art. 132., n. 1, alnea b)).
o Sindicato considerou tambm que o regime preconizado
pela Proposta ao art. 356. no ofende os princpios da imediao e
da oralidade, em virtude do regime consagrado no n. 4 da norma
que permite a leitura das declaraes anteriores nos casos a previstos e, por outro lado, pretende-se a possibilidade de leitura das
declaraes anteriores em audincia e na presena da testemunha a
fim de avivar a sua memria ou em caso de contradies, sem que
a leitura das declaraes possa ser objecto de uma ponderao
oportunstica, no sentido da autorizao da leitura. Em suma, na
perspectiva do Sindicato, no ocorre ofensa dos princpios da imediao, oralidade ou contraditrio.
o parecer refere ainda que a soluo avanada pela Proposta
vai de encontro aos regimes consagrados em pases como a Alemanha(179), Espanha(180), Itlia(181), Sua(182), Polnia(183) e Hungria(184) e ao entendimento do Tribunal Europeu dos Direitos do
(179) Na Alemanha o regime das declaraes prestadas pelas testemunhas em fase
anterior ao julgamento encontra-se regulado no art. 253. e prev a possibilidade de leitura
de declaraes anteriores sempre que uma testemunha ou perito declarar que no se
recorda de algum facto ou em caso de contradies entre as declaraes prestadas em
audincia e as anteriores que no possam ser esclarecidas ou eliminadas sem que a audincia seja interrompida.
(180) Em Espanha a matria encontra-se regulada nos arts. 714. e 730., sendo permitida a leitura de declaraes anteriores sempre que existam divergncias entre estas
declaraes e as prestadas em audincia ou quando, por causas independentes da vontade
das partes, no seja possvel repetir a inquirio em julgamento.
(181) o art. 500. da lei italiana admite a leitura de declaraes anteriores das testemunhas em caso de contradies entre as declaraes prestadas na fase de investigao e
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lidas em audincia no devem poder ter efeito confessrio dos factos, ficando sujeitas ao princpio da livre apreciao da prova
art. 127. do CPP, o que exige que o Ministrio Pblico tenha de
produzir prova suficiente em audincia de julgamento para provar
a culpa do arguido, com recurso a outros meios de prova para alm
das declaraes do arguido e obriga o julgador a analisar toda a
prova produzida. Por outro lado, argumenta o Sindicato, os princpios esto salvaguardados porque durante o julgamento as declaraes so lidas perante o tribunal e, para alm disso, a leitura em
audincia das declaraes prestadas anteriormente permite que se
exera o contraditrio.
o Sindicato dos Magistrados vai mais alm e afirma que no
h razes para distinguir entre declaraes prestadas perante juiz,
Ministrio Pblico ou rgos de polcia criminal porque o arguido
ser advertido de que, se prestar declaraes, estas podero ser
posteriormente utilizadas contra si e ser informado dos factos
pelos quais est acusado e das provas existentes, para alm de ser
assistido por defensor. Para o SMMP no importa tanto quem
interrogou, mas sim como interrogou, o que ficar registado no
auto e nas gravaes udio ou vdeo.
o parecer procede ainda a uma anlise de Direito Comparado
nesta matria, avanando com o argumento de que noutros sistemas
jurdicos permitida a valorao das declaraes anteriores do
arguido, de que so exemplo a Alemanha(187), a Itlia(188), a Sua(189),
a Polnia(190) e a Hungria(191). o parecer invoca tambm o regime do
(187) o art. 254. da lei alem prev que as declaraes anteriores do arguido
podem ser lidas com a finalidade de obter provas sobre a confisso ou em caso de contradies entre as declaraes anteriores e as prestadas em audincia de julgamento.
(188) Na lei italiana encontra-se prevista a possibilidade de leitura das declaraes
anteriores mesmo que o argudo recuse prestar declaraes ou esteja a ser julgado na ausncia
(art. 513.). tambm permitida a leitura em caso de contradies entre as declaraes anteriores e as prestadas em audincias (art. 503., n. 3). permitida a leitura das declaraes
anteriores prestadas perante juiz, Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal, desde que
o defensor tenha estado presente no acto de inquirio. As declaraes anteriores no podem
ter efeito confessrio, ficando sujeitas a livre apreciao pelo tribunal (art. 192.).
(189) Na Sua, as declaraes anteriores ao julgamento podem ser lidas desde que
o arguido tenha sido assistido por defensor e independentemente de terem sido prestadas
perante juiz, Ministrio Pblico ou rgo de polcia criminal (arts. 100. e 343.).
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sistema norte-americano onde admitida a valorao dos depoimentos prestados anteriormente ao julgamento, mesmo os que detenham
carcter confessrio, desde que o arguido tenha sido advertido do
direito no auto-incriminao e a aconselhamento legal (Miranda
Rights). Neste sistema, se o arguido alterar o teor dos depoimentos
pode ser sujeito a interrogatrio em audincia e ser confrontado com
as anteriores declaraes, desde que fique provado que o depoimento
anterior audincia foi prestado voluntariamente.
Com base em todos estes argumentos, o Sindicato considerou
louvvel a alterao preconizada pela Proposta de Lei n. 77/
/XII(192).
o Conselho Superior da Magistratura, no parecer(193) que
emitiu sobre a proposta, reiterou a sua posio j antes afirmada no
sentido de a alterao ao art. 357. ser muito positiva, merecendo
total concordncia. o CSM invocou, semelhana do Sindicato
dos Magistrados do Ministrio Pblico, os sentimentos colectivos
da sociedade que no compreende a razo pelas quais as anteriores
declaraes do arguido no possam ser valoradas em audincia de
julgamento, o que gera indignao e incompreenso por parte da
opinio pblica. o CSM considerou igualmente que deve ser permitida a valorao das declaraes anteriores, mesmo tendo sido
prestadas perante o Ministrio Pblico.
As alteraes ao regime das declaraes processuais do
arguido anteriores ao julgamento eram igualmente defendidas por
autores como Antnio Joo Latas(194) que propugnavam a possibi-
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do processo penal portugus, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 96 e ss. As propostas apresentadas nesta obra foram o resultado do estudo apresentado pelo Gabinete de Estudos e
observatrio dos Tribunais (GEoT), coordenado por ANTNIo Joo LATAS e apresentado
em outubro de 2011, onde o grupo de trabalho apresentou vrias linhas de reforma do processo penal, de entre quais a alterao do regime das declaraes processuais do arguido
anteriores ao julgamento.
(195) Idem, p. 116.
(196) Associao Sindical dos Juzes Portugueses, Parecer de Abril de 2012, disponvel em <http://www.asjp.pt/2012/05/04/parecer-do-geot-alteracoes-ao-codigo-penal-aocodigo-de-processo-penal-e-ao-codigo-de-execucao-de-penas-maio-2012/>.
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(201) PAuLo SouSA MENDES, A questo do aproveitamento probatrio das declaraes processuais do arguido anteriores ao julgamento, AA.vv., Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Jos Lebre de Freitas, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 1365-1389.
(202) Idem, p. 1379.
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(203) Ibidem.
(204) o mesmo argumento avanado por Joo MAToS vIANA, o valor da confisso, Advocatus, n. 26, (Maio de 2012), p. 28, que tambm chama a ateno para o facto
de a alterao preconizada implicar o aproveitamento das declaraes anteriores prestadas
num momento em que o objecto do processo ainda no est definido e ainda por TIAGo
RoDRIGuES bASToS, vcios de uma reforma, Advocatus, n. 26, (Maio de 2012), pp. 1-7.
(205) Idem, pp. 1379 e 1380.
(206) orientao n. 1/2002, Procuradoria-Geral Distrital junto do Tribunal da
Relao de Lisboa.
(207) Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais, Consulta, 2012, disponvel
em <http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?
bID=37090>.
(208) FERNANDA PALMA, Anlise das propostas de alterao legislativa em matria
penal e processual penal (parecer), disponvel em <http://www.parlamento.pt/Actividade
Parlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?bID=93773>.
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Por considerar estar em causa uma autntica subverso da estrutura acusatria do processo penal portugus que viola o art. 32., n. 5,
da CRP, Paulo Sousa Mendes prope um regime estabelecido em moldes semelhantes ao Direito Italiano nesta matria(209). No Direito Italiano, vigora o princpio do modelo acusatrio em que as fases anteriores ao julgamento so constitudas por uma investigao desprovida
de relevo para efeitos decisrios(210). Neste sistema, encontra-se consagrada uma separao dos autos destinados ao julgamento (fascicolo
per il dibattimento), nos termos do art. 431. do CPPI, dos autos do
Ministrio Pblico (fascicolo del pubblico ministrio, art. 433. do
CPPI)(211). o fascicolo per il dibattimento constitui o fascculo para a
audincia de julgamento que contm os autos dos actos no repetveis
realizados pela polcia, pelo MP e pelo defensor, assim como os autos
das diligncias para memria futura. os autos no repetveis podem
ser revistas, buscas, apreeenes e escutas telefnicas.
o fascicolo del pubblico ministrio contm os autos das diligncias realizadas pelo Ministrio Pblico, pela polcia ou pelo
defensor durante as investigaes preliminares (indagini preliminare), sendo que so autos realizadas sem contraditrio e repetveis
que servem para confronto do depoente com o seu anterior depoimento, com o objectivo de testar a credibilidade do depoente. Este
sistema constitui a concretizao do princpio da separao funcional das fases processuais, j que assegura o princpio segundo o
qual a convico do juiz para a deciso formada apenas com base
na prova adquirida na audincia de julgamento(212), pelo que a lei-
(209) veja-se FAbIo MARIA GRIFANTINI, utilizabilit in dibattimento degli atti provenienti dale fasi anterior, in AA.vv., La prova nel dibattimento penale (org. PAoLo FERRuA, FAbIo MARIA GRIFANTINI, GIuLIo ILLuMINATI e RENzo oRLANDI), Turim, G. Giappichelli, 1999, pp. 119-189.
(210) Sobre o modelo acusatrio italiano veja-se GIuLIo ILLuMINATI, El sistema
acusatorio en Italia, in AA.vv., Proceso Penal y sistemas acusatrios, (org. LoRENA
bACHMAIER WINTER), Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 135-160.
(211) Sobre os dois tipos de autos vide PATRIzIA CAPuTo, Fascicolo, Digesto delle
discipline penalistiche, tomo v, Turim, uTET, 1991, pp. 135-137 e SERGIo FIFI, Fascicoli
processuali, Digesto delle discipline penalistiche Aggiornamento, tomo II, Turim,
uTET, 2005, pp. 505-518.
(212) Relativamente a esta matria veja-se GIovANNI CoNSo/vITToRIo GREvI, Commentario breve al codice di procedura penale, Pdua, CEDAM, 2005, pp. 1537 e ss.
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da contraditoriedade s pode ser afirmada como excepo, justificada por um determinado circunstancialismo (no qual deva intervir
um outro valor ou princpio conflituante) e regulada segundo um
princpio de concordncia prtica(220).
uma importante nota importa tomar relativamente aplicao
do direito no auto-incriminao nesta sede. A alterao que mais
se destaca no mbito do art. 357. e que est directamente relacionada com o direito no auto-incriminao resulta da circunstncia
de o exerccio do direito ao silncio por parte do arguido em
audincia de julgamento no ter agora o alcance de impedir a leiutra e consequente valorao das declaraes anteriormente prestadas. ora, o que importa ressalvar que em caso algum o direito ao
silncio do arguido em audincia de julgamento tem a capacidade
de neutralizar a utilizao de declaraes anteriores. Por um lado, o
exerccio do direito ao silncio pelo arguido num determinado
momento processual no apaga declaraes anteriores e, por outro
lado, o exerccio daquele direito no retroage a momentos anteriores, ou seja, a deciso de no prestar declaraes vlida em cada
momento processual e no tem repercusso sobre momentos processuais anteriores. o que o direito no auto-incriminao impede
a valorao em audincia de julgamento de declaraes prestadas
numa fase processual em que o objecto do processo no est delimitado e, como tal, ainda no esto concretamente definidos os factos pelos quais o arguido est acusado e as provas contra ele existentes. o direito no auto-incriminao implica tambm que no
possam ser valoradas em audincia de julgamento declaraes
prestadas numa fase processual em que o arguido est sob a iminncia de lhe ver aplicada uma medida de coaco e, portanto,
impende sobre ele uma maior presso para colaborar com a Justia,
o que pode retirar liberdade e voluntariedade sobre as declaraes
que presta. A valorao das declaraes prestadas em fase anterior
ao julgamento ainda mais grave nos casos em que a assistncia de
defensor no foi efectiva como nas situaes, para as quais alertam
os pareceres da ordem dos Advogados e de Germano Marques da
(220)
Idem, p. 406.
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Silva, em que so nomeados defensores oficiosos a escassos minutos da realizao do interrogatrio, uma ilustrao exemplificativa
de casos em que a defesa no efectiva. o direito no auto-incriminao implica, em suma, que as declaraes prestadas pelo
arguido sejam livres, voluntrias e esclarecidas (esta ltima caracterstica implica que o objecto do processo esteja rigorosamente
delimitado). Por outro lado, a garantia contra a auto-incriminao
ser reforada se existir uma assistncia de defensor efectiva.
Por estes motivos, consideramos que o novo regime plasmado
no art. 357. atenta contra o direito no auto-incriminao do
arguido.
A Reviso de 2013 justifica a modificao introduzida no
art. 357. por se orientar por motivos de eficcia. Todavia, como
notam alguns crticos da reviso, a que acima fizemos referncia, o
novo regime tender a levar o arguido a antecipar a estratgia do
silncio para fases anteriores ao julgamento, com prejuzos evidentes para a investigao criminal. Mas mesmo que se constatasse
que a modificao do regime resultaria em maior eficcia, cremos
que no em nome deste imperativo que se justifica a ofensa a
princpios basilares da estrutura acusatria do processo penal.
Como afirmado no parecer da ordem dos Advogados: em
nome da eficcia no combate ao crime que ao longo da Histria se
tm cometido os mais graves atentados aos direitos humanos.
A ineficcia da investigao criminal e as falhas do processo no
podem ter como consequncia a subverso da estrutura acusatria
do sistema processual penal. Como afirma Fernanda Palma(221) o
fracasso da preveno criminal e da investigao criminal no
podem ter como substituto um Processo Penal inquisitorial
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COnCLusO
A matria das declaraes prestadas anteriormente fase do
julgamento indissocivel da estrutura acusatria em que assenta
o processo penal portugus. Como consequncia, o art. 355. do
CPP estabelece como regra geral que no valem em julgamento,
designadamente para a formao da convico do tribunal quaisquer provas que no tiverem sido reproduzidas ou examinadas em
audincia. valem com particular destaque nesta matria os princpios da imediao, da oralidade e do contraditrio. Como tal, o
regime previsto nos arts. 356. e 357. do CPP apresenta carcter
excepcional, apenas justificado por circunstncias estritamente
previstas na lei. o momento decisivo e primordial para a produo
da prova a audincia de julgamento.
A matria do depoimento indirecto, prevista no art. 129. do
CPP coloca em causa, perante a consagrao do direito ao silncio
do arguido, a questo de saber se deve admitir-se o depoimento de
ouvir-dizer quando a fonte o arguido. Cremos que a atribuio do
direito ao silncio ao arguido impede que este constitua a fonte de
ouvir-dizer. Se, nos termos gerais, o arguido est impedido de
depor como testemunha, no seria aceitvel atribuir-lhe esta qualidade para que constitusse a testemunha-fonte, com todas as consequncias que a atribuio dessa qualidade implicaria para o
arguido.
o fundamento para a existncia de um depoimento de os
arguidos e os co-arguidos deporem como testemunhas, nos termos
do art. 133., n. 1, alnea a), tambm uma decorrncia da tutela
da liberdade da declarao do arguido, uma tutela ainda mais acentuada no regime das declaraes processuais do arguido prestadas
em fase anterior ao julgamento (art. 357.) previsto antes da Reviso de 2013, j que por via do exerccio do direito ao silncio em
audincia o arguido impedia a utilizao das declaraes prestadas
anteriormente. Com efeito, neste regime ressaltam a proteco do
direito no auto-incriminao do arguido e, em particular, o respectivo direito ao silncio e a garantia da imunidade do juiz relativamente ao conhecimento das declaraes anteriores ao julgamento. Como nota parte da doutrina, neste regime destacam-se a
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