A tendncia de abstrao do controle difuso de

constitucionalidade no direito brasileiro

Jonatas Vieira de Lima
Publicado em 02/2007. Elaborado em 02/2007.

O controle difuso de constitucionalidade se manifesta no caso concreto, afastando a

aplicao da lei tida por inconstitucional e gerando efeitos apenas entre as partes do
processo.
No obstante isso, a jurisprudncia do STF tem se inclinado no sentido de alargar os
efeitos das decises proferidas no controle difuso para alm das partes envolvidas no
processo. Tal tendncia vem sendo evidenciada por recentes decises que deram efeitos
mais abrangentes aos julgados do STF, o que analisaremos pormenorizadamente mais
adiante.

Formas de manifestao:
As formas de manifestao deste tipo de controle junto ao STF se do por meio do
Recurso Extraordinrio e de incidentes dentro dos processos de competncia do
Tribunal, tais como os "Habeas Corpus", Mandados de Segurana, entre outros.
O Recurso Extraordinrio est previsto no art. 102, III da CF/88, com a redao dada
pela EC 45/2004, sendo cabvel nas causas decididas em nica ou ltima instncia,
quando a deciso recorrida:
a.
b.
c.
d.

Contrariar dispositivo desta Constituio;

Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
Julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio;
Julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

A emenda supra mencionada, alm de trazer a possibilidade de interposio do Recurso

Extraordinrio para o caso de deciso que julgar vlida lei local contestada em face de
lei federal, ainda trouxe outra inovao, que foi a exigncia de demonstrao da
repercusso geral das questes constitucionais debatidas no processo, de forma a filtrar
mais a entrada desse tipo de recurso no STF, o que foi regulamentado pela lei
11.418/2006, trazendo para o cdigo de processo civil esta exigncia.
O Recurso Extraordinrio ser utilizado para aferir a constitucionalidade na via difusa,
mas excepcionalmente poder ser utilizado para o controle abstrato de
constitucionalidade, como no caso de julgamento pelo Tribunal de Justia de
representao de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal contestada em face
da Constituio Estadual, nesse caso a deciso poder ser atacada por via de Recurso
Extraordinrio, mas na via abstrata, tendo em vista que no h uma lide subjetiva a ser
discutida, somente a inconstitucionalidade em tese de uma lei.
Mas a questo de maior importncia a ser discutida a abstrao das decises em sede
de controle difuso, onde h uma lide subjetiva a ser discutida. A j citada EC 45/2004,
1

conhecida como reforma do Poder Judicirio, trouxe outra importante alterao,

introduzindo no nosso ordenamento, a smula vinculante, assim regulamentada:
"Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta da inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,
conforme o caso."
Como se percebe na leitura do texto constitucional, a mudana de grande monta,
atribuindo ao STF um poder quase que absoluto para determinar o que deva ser aplicado
pelos tribunais e tambm vinculando a atuao da administrao pblica. O
procedimento foi regulamentado pela lei 11.417/2006, observando, subsidiariamente, o
regimento interno do STF.
Se por um lado teremos uma acentuada economia processual, evitando que sejam
manejados recursos em aes idnticas s j sumuladas pelo STF, por outro lado
teremos uma exacerbada concentrao de poderes num nico rgo.
A smula vinculante j uma
espcie/meio de aplicar a
abstrativizao, pois d a deciso
inter partes carter erga omnes.

Num panorama geral, a smula vinculante se mostra de uma operabilidade e de uma

eficincia louvveis, mas a preocupao acentua-se quando pensamos em sede controle
difuso de constitucionalidade. Suponhamos que o STF, em Recurso Extraordinrio na
modalidade de controle difuso, venha a declarar a inconstitucionalidade de uma lei, e
posteriormente seja aprovada uma smula vinculante impondo esta interpretao aos
demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, em
todas as suas esferas, o que teremos uma deciso no controle difuso com efeito "erga
omnes", contrariando a prpria natureza do instituto.
Outra forma de manifestao do controle difuso junto ao STF sua declarao
incidental no bojo de outro processo, como no caso de um "Habeas Corpus" ou de um
Mandado de Segurana em que a causa de pedir seja a inconstitucionalidade, esta
dever ser enfrentada pelo Tribunal antes de decidir o mrito da questo.
Este tipo de deciso deve produzir efeitos apenas entre as partes, por se tratar de
controle incidental dentro de um processo subjetivo, mas o que se vem percebendo na
jurisprudncia da Suprema Corte uma abstrao, bem como uma manipulao dos
efeitos da deciso, a exemplo do que acontece no controle abstrato, por expressa
previso legal (art. 27 da lei 9.868/99).
2

CONSEQNCIAS:
Ao praticar a abstrativizao, o STF
estaria usurpando competncia do
Senado.

A tendncia de abstrao em sede de controle difuso de constitucionalidade

traz algumas conseqncias que muitas vezes no so percebidas quando se faz uma
anlise meramente perfunctria do tema, seno vejamos.
A primeira conseqncia que vemos a inevitvel usurpao da competncia
do Senado Federal, prevista no art. 52, X da CF/88, por parte do Supremo Tribunal
Federal. Ora, se a Constituio da Repblica de 1988 teve o cuidado de dividir a
competncia para os atos que culminaro com a declarao de inconstitucionalidade
com efeito "erga omnes", estabelecendo que ao STF cabe apreciar a
inconstitucionalidade incidentalmente, e ao Senado, por ato discricionrio, suspender a
execuo da norma tida como inconstitucional, queria o constituinte que ao menos dois
poderes (legislativo e judicirio) participassem do ato.
Outra conseqncia que se depreende do estudo deste fenmeno que haver
um desrespeito legitimao prevista constitucionalmente para o desencadeamento de
um processo de controle abstrato de normas. A CF/88 elencou em seu art. 103 os
legitimados para a propositura das aes do controle abstrato de constitucionalidade,
queria o constituinte que este tipo de ao no fosse deflagrada por qualquer do povo, e
admitindo-se a abstrao dos efeitos da deciso no controle difuso, teremos um
desrespeito a esta regra de legitimao, posto que qualquer pessoa que tenha capacidade
processual genrica, poder ensejar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei.

VANTAGENS E DESVANTAGENS:
Ao praticar a abstrativizao, o STF
estaria usurpando competncia do
Senado.

Numa anlise mais detida do instituto, perceberemos que o mesmo apresenta

vantagens e desvantagens que deveremos sopesar no momento de decidir qual corrente
adotar.
As vantagens que conseguimos perceber se encontram na manifesta economia
processual que representa a aplicao desta teoria, ou ainda uma tendncia terica, uma
vez que teremos a declarao de inconstitucionalidade de uma lei em sede de controle
difuso, mas com efeito "erga omnes", no sendo exigido das pessoas que se encontrem
na mesma situao jurdica, que estas ingressem em juzo para que obtenham o mesmo
efeito prtico j obtido pelo primeiro demandante.
Outra vantagem que o controle de constitucionalidade em tese estaria
acessvel aos cidados comuns, tendo em vista que no se exigiria legitimao
especfica para a ao, assegurando de forma mais abrangente a supremacia e a rigidez
constitucionais.

A teoria da abstrativizao, se
acolhida, poderia dar fragilidade a
Constituio, j que seria possvel
sua alterao pela jurisprudncia
do STF.

Mas como toda moeda tem dois lados, as desvantagens tambm aparecem, e a
primeira que vislumbramos o desrespeito s competncias estabelecidas
constitucionalmente, o que abriria um perigoso precedente em que a jurisprudncia
estaria construindo um pensamento que contraria o texto constitucional, e se isso for
admitido, por via de conseqncia, a prpria Constituio estaria sendo fragilizada.
3

Se aplicada, a teoria daria ao STF

um super poder, ou seja, haveria
uma hipertrofia do poder
judicirio, que poderia modificar
dispositivos da Constituio, que
foram aprovados por rigoroso
processo constitucional.

Outra desvantagem percebida seria a hipertrofia do poder judicirio diante dos

outros poderes da Repblica, tendo em vista que praticamente o STF teria o poder de
retirar do ordenamento jurdico uma proposio legislativa que foi transformada em lei,
seguindo o devido processo legislativo constitucional, pela apreciao de qualquer
processo subjetivo, por inconstitucionalidade na via incidental.
Estes argumentos a favor e contra a aplicao desta tendncia so expostos de
forma que o leitor adote o posicionamento que melhor lhe aprouver, tendo em vista que
se trata de uma questo controvertida e por isso merecedora de maior reflexo jurdica.

Jurisprudncia que mostra a

aplicao da teoria da
abstrativizao pelo STf em alguns
casos.

JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICANDO ESTA NOVA

TENDNCIA:
O Supremo Tribunal Federal vem seguindo uma linha terica que parece
abraar e consolidar a tendncia de abstrao do controle difuso de constitucionalidade.
Comecemos analisando alguns julgados em sede de Recurso Extraordinrio, e
posteriormente analisaremos a deciso do Supremo no HC 82.959 que com certeza um
divisor de guas no estudo deste fenmeno.
Como uma primeira manifestao, temos o posicionamento de Gilmar Ferreira
Mendes no processo administrativo n 318.715/STF que culminou na edio da emenda
n 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), publicada no DJ de
17/12/2003. Vejamos o excerto:
O Recurso Extraordinrio "deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de
defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da
ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de
Corte Constitucional vm adotando."
Acentua ainda que a funo do Supremo nos recursos extraordinrios no a
de resolver conflitos subjetivos, nem o de revisar a deciso das cortes inferiores, mas
que o recurso tem o papel de servir de pressuposto para uma atividade jurisdicional que
transcende aos interesses subjetivos.
Como podemos notar no texto acima, o eminente jurista no encara o Recurso
Extraordinrio como uma ferramenta disposio das partes que litigam em juzo, mas
uma ferramenta posta disposio do prprio STF, para que ele analise a validade em
abstrato da norma impugnada.
Esta mesma linha de raciocnio foi defendida pelo ministro no julgamento da
medida cautelar no RE 376.852, publicado no DJ de 27/03/2003, onde defende a
transformao do Recurso Extraordinrio em remdio de controle abstrato de
constitucionalidade.
Tal entendimento foi seguido pela ministra Ellen Gracie, no julgamento do AI
375.011, constante do informativo 365 do STF, em que dispensa o prequestionamento
para permitir que o Tribunal conhea da matria constante do RE.

O mesmo pensamento levou o ministro Seplveda Pertence, no julgamento do

RE 298.694, publicado no DJ de 23/04/2004, a admitir o julgamento do mesmo com
fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal recorrido, flexibilizando o
requisito do prequestionamento e consagrando a tese de que o Recurso Extraordinrio
transcende ao interesse das partes e se amolda como instrumento para controle abstrato
da constitucionalidade.
Agora veremos os fundamentos utilizados no julgamento do HC 82.959,
verdadeiro marco divisor de guas no estudo da abstrao dos efeitos da deciso em
sede de controle difuso de constitucionalidade.
O HC 82.959 foi impetrado em 2003 pelo prprio detento O. C., condenado a
12 anos e 3 meses de recluso por atentado violento ao pudor, e pedia a possibilidade de
progresso de regime com fundamento na inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei
n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), questo que j havia sido enfrentada pelo
Tribunal anteriormente e cuja posio dominante era pela sua constitucionalidade.
patente a inteno do Supremo em atribuir efeitos "ultra partes" ao citado
julgado, como se extrai do seguinte excerto:
"[...] a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo
no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta
deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma
ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado
competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de
progresso."
Como se v, a deciso se preocupa com a repercusso em outros casos
similares, abandonando a idia de que a deciso, por ter se dado no controle difuso, teria
eficcia apenas entre as partes, mas j regulamenta o efeito que a mesma ter nos casos
afins.
Preocupou-se tambm com a eficcia da deciso determinando que seja "ex
nunc", no retroagindo aos atos praticados com base na lei inconstitucional que no
mais se afigurem suscetveis de reviso, pois a declarao no gerar conseqncias
jurdicas com relao s penas j extintas naquela data.
Esta deciso mostrou de forma patente a tendncia que est dominando a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, qual seja a de abstrao do controle difuso
de constitucionalidade, seja por meio da objetivao do Recurso Extraordinrio, seja
pelo alargamento dos efeitos da deciso em sede de controle incidental.

CONCLUSO
O controle difuso de constitucionalidade, como fora moldado em 1.803 no
direito norte-americano, praticamente s ser visto nas decises proferidas pelas
instncias inferiores, especialmente pelos juizes monocrticos, tendo em vista que o
simples afastamento da aplicao da lei tida por inconstitucional ao caso concreto, sem
5

maiores conseqncias, s ser visto nesta instncia. Quando se passa para o julgamento
pelos tribunais, j percebemos a vinculao dos juzes e rgos fracionrios
subordinados, inclusive pela dispensa de recurso quando a matria j tiver sido
enfrentada pelo pleno ou rgo especial.
Quando a questo bate porta do Supremo, a a situao se manifesta de forma
mais acentuada, de forma que o controle difuso assume uma roupagem quase idntica
do controle concentrado, tendo em vista que a discusso da inconstitucionalidade se
desprende da causa que lhe deu origem e passa a ser debatida em tese.
A tendncia de abstrao dos efeitos da deciso em sede de controle difuso de
constitucionalidade uma realidade que no pode ser refutada, mas devemos analis-la
com especial ateno e verificar at onde poderemos ir sem causar um rompimento da
estabilidade jurdica.
Vemos na abstrao pura e simples do controle difuso de constitucionalidade
um perigo que deve ser discutido a fundo, primeiro porque teremos que analisar os
limites deste tipo de atuao, sendo que a declarao de inconstitucionalidade feita
como no caso do HC 82.959, no deveria ser estendida automaticamente aos casos
anlogos, como deixou transparecer o Supremo, quando regulou seus efeitos quanto a
terceiros. Se uma declarao de inconstitucionalidade com efeito "erga omnes" era o
que queria o Supremo, entendemos perfeitamente possvel que fosse oficiado o Senado
para que, por ato discricionrio, editasse uma resoluo suspendendo a execuo da lei
declarada inconstitucional, ou ainda, no caso de inrcia deste, poderia ser oficiado o
Procurador-Geral da Repblica, que como responsvel por zelar pelo ordem
constitucional, poderia ingressar com uma ADIN, caso entendesse conveniente.
Portanto vemos com muita reserva esta possibilidade dada ao STF de chamar para si a
responsabilidade de declarar a inconstitucionalidade de uma lei e atribuir-lhe efeito
"erga omnes", seja atravs da smula vinculante, qual no somos desfavorveis, seja
atravs da extenso dos efeitos da deciso, pois h recursos mais democrticos para se
atingir esta finalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005.
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Jonatas Vieira de Lima

Procurador da Fazenda Nacional, especilista em Direito Tributrio pela Universidade
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LIMA, Jonatas Vieira de. A tendncia de abstrao do controle difuso de constitucionalidade

no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1320, 11 fev. 2007.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/9485>. Acesso em: 28 set. 2014.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/9485/a-tendencia-de-abstracao-do-controle-difusode-constitucionalidade-no-direito-brasileiro#ixzz3EoTmhaqJ

http://jus.com.br/artigos/9485/a-tendencia-de-abstracao-do-controle-difuso-deconstitucionalidade-no-direito-brasileiro

Acesso em 30/09/14