TERCERA PARTE: LA PERSONA FSICA EN SUS REACIONES DE FAMILIA.

BOLILLA V. LAS RELACIONES FAMILIARES

1. Rgimen del matrimonio romano: Las justas nupcias. Definiciones.
Requisitos. Impedimentos. Tipos de matrimonio. Formalidades para adquisicin
de la manus. Las leyes Julia y Papia Poppaea.
Esponsales. Efectos del matrimonio en relacin con los esposos.
Efectos del matrimonio en relacin con los bienes. La dote. Donaciones entre
cnyuges. Finalizacin del matrimonio: Distintos supuestos.
Divorcio y repudio.
2. Estado de familia: La familia romana. Conceptos en sentido estricto y
en sentido amplio. La gens. Los sacra privata. Potestades del jefe de familia.
3. Parentesco: Agnacin, cognacin y afinidad. Modos de computar el
parentesco: Lneas recta y colateral.
4. Filiacin: Concepto. Clases. Legtima e ilegtima. Los plazos del
embarazo.
5. Legitimacin: Clases.
6. Patria potestad: Concepto. Evolucin. Facultades del paterfamilias.
Peculios. Extincin.
7. Adopcin y adrogacin: Concepto. Evolucin. Requisitos.

RGIMEN DEL MATRIMONIO EN DERECHO ROMANO

JUSTAS NUPCIAS
Las justas nupcias constituyen el matrimonio especficamente romano, regulado
por el derecho civil quiritario.
DEFINICIONES CLSICAS
Es la unin del varn y la mujer, consorcio para toda la vida, comunicacin
de los derechos divinos y humanos (MODESTINO)
la unin del varn y la mujer, que comprende el comercio indivisible de la
vida (JUSTINIANO)
AFIRMACIONES FUNDAMENTALES:

El matrimonio es unin de personas de distinto sexo, varn y mujer. Y

siempre monogmico.
Implica un consorcio para toda la vida. No se debe tomar en el sentido
que era indisoluble, dado que tanto el divorcio (bilateral), cuanto al
repudio (unilateral), existieron siempre en roma.
Se refiere a que, en el momento de casarse, los cnyuges deben hacerlo
con la voluntad que la unin perdure, aunque dicha probabilidad no se
verifique luego. Uniones a plazo, o a prueba, no son matrimonio.
Implica una unin entre los cnyuges que es total, tanto en los aspectos
materiales como espirituales.
No necesariamente tiene como finalidad procrear hijos, ni la falta de
estos obsta a la plena validez del matrimonio.
Es una institucin del derecho natural.

CONCEPTO Y ELEMENTOS

Dos elementos fundamentales: uno material, la cohabitacin y otro espiritual,

la affectio maritalis.
La cohabitacin en sentido amplio, significa que la esposas debe estar a
disposicin del marido. No implica el cese de aquella debido al hecho
accidental de que el esposo se encuentre ausente, aunque fuere por periodo muy
prolongado (como en las campaas militares), siempre y cuando ambos cnyuges
pese a no estar materialmente juntos se guarden el respeto debido, que
constituye el honor matrimonial (honor matrimonii).
El matrimonio tiene lugar con la simple entrada de la mujer en la casa del
marido, con lo que da formalmente el inicio la convivencia, aunque ste se
encuentre accidentalmente ausente.
De modo alguno se verifica si la ausente es la mujer la cual, debe encontrase
siempre a disposicin del esposo. Es una cuestin absolutamente de hecho,
despojada de toda formalidad solemne en su constitucin.
La affectio maritalis no es otra cosa que la intencin de ser marido y mujer,
que evidencian los cnyuges tratndose recprocamente como tales.
REQUISITOS

APTITUD FSICA.
no podan casarse los menores impberes, la edad mnima para la mujer
era de doce aos. El varn en un principio requera un examen fsico en
cada caso, realizado por el pater, quien deba manifestar si haba
encontrado en ellos las seales de la pubertad.
En pocas del Imperio, proculeyanos y sabinianos discreparon sobre la
edad en que comenzaba la aptitud nupcial en el hombre, cindose los
unos a las antiguas prcticas y propiciando los otros el establecimiento
uniforme de los catorce aos a tales fines, de modo convencional. Se
instaur en la prctica un sistema mixto segn la cual la pubertad se
alcanzaba a los catorce aos, siempre que a esa edad el desarrollo
fsico no fuese notoriamente insuficiente.
Justiniano adopto para todos los supuestos el lmite convencional de los
catorce aos como edad nupcial legalmente admitida para el varn,
manteniendo la de doce para la mujer.
Los castrados eran considerados inhbiles para contraer matrimonio
(Ulpiano) opinin luego seguida por Justiniano. Distinto era el caso de
los impotentes por defectos orgnicos naturales (spadones), dado que
dichos defectos, al no excluir la affectio maritalis, ni se ostensibles
ni manifestados externamente, no impedan la celebracin de matrimonio
valido.
APTITUD JURIDICA.
Los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos; teniendo el
status libertatis y el status civitatis, gozan del ius connubium, uno de
los derechos privados del ciudadano romano.
La unin en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es
matrimonio sino contubernio. Tampoco es matrimonio la pareja que forman
un ciudadano y una peregrina, o viceversa, sin perjuicio que dicha
pareja pueda ser considerada matrimonio por el derecho nacional del
peregrino o peregrina. La ley Minicia del siglo I a.C reglament que de
estas parejas entre ciudadano y no ciudadano los hijos heredan la
situacin jurdica del progenitor no ciudadano. A estas uniones se las
denomino matrimonia iniusta, o tambin matrimonios sin connubium y
desaparecieron caso totalmente con la constitucin de Caracalla que en
212 d.C concedi la ciudadana a todos los habitantes del Imperio.
No basta el ius connubium. Haba que tenerlo en relacin a la persona
con quien se deseaba contraer matrimonio. Durante mucho tiempo

carecieron de aptitud nupcial entre los patricios y plebeyos hasta la

sancin de la ley Canuleia, en el 445 a.C.
Tambin tuvieron vedado casarse, por carecer entre s del ius connubium
ingenuos y libertos, esta prohibicin haba desaparecida a mediados de
la Repblica. Durante Augusto, luego de las leyes Iulia y Papia Poppaea,
la restriccin subsista entre personas de rango senatorial y quienes
ejercan profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas) o libertos en
general.
Las prohibiciones especficas que vedaban el matrimonio entre el
gobernador de una provincia y sus hijos, con mujeres domiciliadas en esa
provincia. La que impeda el matrimonio del tutor o sus hijos con la
antigua pupila de aquel de aqul. Prohibicin que fue extendida, cada
en desuso la tutela perpetua de las mujeres, al curador de la joven
menor de veinticinco aos y sus hijos, quienes no podan contraer enlace
con aqulla.
CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES.
Los que van a casarse deben expresar libremente su consentimiento. Por
menos no deben oponerse. No est permitido de ninguna manera al padre,
violentar la voluntad de su hijo o hija concertndoles matrimonios de
conveniencia en contra de la expresa voluntad contraria de aqullos.
Su consecuencia lgica era que quien se case debe ser capaz de expresar
libremente su voluntad. Cosa que no estaba al alcance del loco furioso,
a menos que gozase de algn intervalo lcido.
CONSENTIMIENTO DEL PADRE.
No solamente los contrayentes deben prestar su consentimiento. Tambin
debe hacerlo el pater, a cuya potestad los mismos estn sujetos. En caso
que el titular de la potestad no sea el padre sino el abuelo, es
necesaria tambin la conformidad y la del padre, que ser quien herede
la potestad al fallecimiento de aqul. Las mujeres sui iuris deban
contar, mientras duro la tutela perpetua de las mismas, con el
consentimiento de su respectivo tutor.
A partir de las leyes Iulia y Papia Popaea de Augusto, si el pater
negaba injustificadamente su consentimiento, fue posible suplirlo con la
autorizacin del magistrado. Igual solucin de adopt si no poda
prestarlo, por padecer de alguna incapacidad.

IMPEDIMENTOS
Impedimentos que hacen imposible la celebracin de un matrimonio.

Absolutos.
- Un matrimonio anterior no disuelto.
- La cada en esclavitud o la perdida el ius connubium.
- En el derecho cristianizado el voto de castidad a las ordenes
sacerdotales mayores.

Relativos.
El parentesco dentro de ciertos lmites.

Parentesco en lnea recta.

Estaba prohibido en todos los grados, ya se tratase de
consanguineidad, afinidad o adopcin.

Parentesco en lnea colateral.

Impedimento al matrimonio entre hermanos y entre todas aquellas
personas de las cuales una fuese hermano de un ascendiente de la
otra. Tos y sobrinas o tos abuelos y sobrinas nietas, o viceversa.
En el ao 49 d.C el emperador Claudio hizo dictar un senadoconsulto
autorizando las uniones entre tos y sobrinas (Claudio deseaba
casarse con Agripina, hija de su hermano Germnico), aunque
manteniendo vedados los matrimonios entre tas y sobrinos.

Posteriormente Constantino, en el ao 342 d.C restableci la antigua

prohibicin de tomar por esposa a la hija del hermano.
Las uniones entre primos hermanos se hicieron luego tan frecuentes
que el emperador Teodosio las prohibi, en la segunda mitad del
siglo IV d.C. A principios del siglo V Arcadio y Honorio volvieron a
declararlas licitas.
Parentesco por afinidad.
El que vincula a un cnyuge con los parientes del otro. En lnea
recta todos los grados hasta el infinito, y en lnea colateral
nicamente entre cuados, a partir del emperador Constantino, por
influencia del cristianismo. Justiniano confirm esta prohibicin.
Parentesco por adopcin.
Constitua asimismo impedimento si bien cesaba, en el caso de lnea
colateral, al producirse la emancipacin del adoptado.
El parentesco espiritual.
Al producirse la cristianizacin del derecho. Justiniano prohibi el
matrimonio entre padrinos y ahijados.

Impedimentos relativos que vedaba el matrimonio en ciertas categoras de

personas:
-

Los militares, se les prohibi contraer nupcias para fomentar la

disciplina.
El caso de los que carecen el connubium en relacin a persona
determinada, como el tutor y sus descendientes con la pupila, o el
del gobernador de una provincia con la mujer radicada en la misma.
Razones sociales que vedaba el matrimonio entre senadores y sus
descendientes con libertas o mujeres de muy baja condicin.
El cristianismo impuso el su momento la prohibicin de casase entre
judos y cristianos.
En el derecho antiguo similar prohibicin entre patricios y
plebeyos, hasta el dictado de la ley Canuleia. Y con posterioridad
se impidi las nupcias entre ingenuos y libertos hasta que las leyes
Iulia y Papia Popaea levantanton, con algunas restricciones, esta
prohibicin.
Se prohibi el casamiento de la viuda, dentro de los diez meses
posteriores al fallecimiento del marido. Igual rigi para la
divorciada, en los diez meses siguientes a la separacin.
Las leyes Iulia y Papia Popaea de Augusto prohibieron el matrimonio
entre la adultera y su cmplice.
El derecho justinianeo ved el casamiento entre raptor y raptada.

FORMALIDADES Y PRUEBA DEL MATRIMONIO.

En Roma, el matrimonio es una institucin despojada de formalidades, ya que se
trata de una cuestin absolutamente de hecho. Para su existencia basta con la
convivencia de dos personas de similar condicin., que tengan entre ellas el
ius connubium y que se traten recprocamente como marido y mujer.
Deben aparecer inequvocamente dos elementos fundamentales: la coabitatio y la
affectio maritalis.
Era habitual entre personas de posicin social de importancia redactar un
acta, que formaran por lo menos cinco testigos.
Careca de formalidades en lo jurdico, pero conllevaba una compleja
celebracin, tanto ms fastuosa cuando mejor era la situacin social de los
contrayentes.
Cuando iba a tener lugar una boda, desde el amanecer las casas de los novios
se llenaban de parientes, amigos y clientes, los que asimismo firmaban un acta
que daba cuenta del matrimonio como testigos. Acta esta no era imprescindible

o siquiera necesaria para la validez de las nupcias, revesta singular

importancia ya que en ella solan consignarse cuestiones de relevancia
econmica, como la existencia de la dota, cuanta y forma de pago de la misma.
Las puertas de la casa nupcial aparecan decoradas con colgaduras blancas
sobre las cuales se distribuan guirnaldas hechas con hojas y flores. Las
vitrinas conteniendo las imgenes de los antepasados ubicadas en el atrio
estaba abiertas, y stas expuestas, mientras alegres antorchas ardan por toda
la vivienda.
La edad usual en que se casaban los jvenes: la mujer lo haca por lo general
ni bien sus aos la hacan jurdicamente apta. Sobrepasado los doce ya estaba
en condiciones de buscar pareja de clase social similar. Con que
frecuentemente haca, o su madre, o sus parientes, o aun agencias de
corredores matrimoniales, que existan en roma con aparente buen suceso.
Segn testimonio del Mdico Rufo, lo recomendable para los facultativos de
entonces era que una mujer se casase alrededor de los dieciocho aos, esta
edad era tarda para las costumbres de la poca, que recomendaba el matrimonio
a los diecisis o diecisiete por lo general. Cumplir diecinueve y seguir
soltera era un desagradable suceso que converta a la joven romana en una
verdadera solterona o poco menos, ya que llegar a los veinte sin tener hijos
era exponerse a las penalidades que la legislacin caducaria de Augusto
impona a los clibes y los carentes de hijos.
El varn, entre las clases medias y bajas de la poblacin, los casamientos de
hombres de menos de dieciocho aos eran excepcionales, y en los rangos
senatoriales probablemente la costumbre era casarse luego de haber comenzado
el cursus honorum desempeando al menos la cuestura, rango que se alcanzaba a
los veinticinco aos. Precisamente la edad establecida por las leyes
caducarias de Augusto a partir de la cual comenzaban a regir penas en contra
del celibato. No era raro que existiese una importante diferencia de edad
entre marido y mujer.
La novia usaba una vestimenta de verdadera alegora: un pauelo rojo que
cumbre su cabello y cae hacia los costados dejando el rostro al descubierto;
ese mismo cabello peinado hacia arriba en forma de torre, atravesada por una
aguja, lo que simboliza sometimiento al marido. La viste una tnica blanca,
para significar virginidad; ceida con cinturn de lana que rodea su talle
dando fe de su pudor. Porta una corona de verbena, que es smbolo de
fecundidad.
Engalanada, la novia se dirige a casa de su futuro marido, acompaada del
cortejo que se ha reunido en su casa. Al caer la tarde, luego de haber
disfrutado ya de un banquete, las calles por donde deban circular el cortejo
estaban iluminadas por antorchas.
Cuando la muchacha llega a la casa de su futuro marido, ste situado en el
umbral le interrogaba, simblicamente, quin era. A lo que ella contestaba, de
manera igualmente simblica: -donde t seas Gayo, yo ser Gaya.
Finalmente el novio la tomaba en brazos para que no tocase con sus pies el
umbral, consagrado a la diosa Vesta, quiz en rememoracin al rapto de las
sabinas.
Antes de entrar el futuro esposo arrojaba a los nios presentes un puado de
nueces, simbolizando con ello la renuncia a los juegos infantiles. La novia
haba hecho lo propio antes de partir a su casa, consagrando sus muecas y
juguetes a las divinidades que protegieron su infancia.

En la casa nupcial la novia es conducida por su madrina junto al altar, donde

se hallaban las imgenes de los antepasados y dioses de la casa. Ambos novios
rompen y comen juntos un pastel de harina (confarreatio). Desde entonces la
mujer quedaba sujeta a su marido y asociada al culto familiar de ste con lo
que se produca la comunicacin de los derechos divinos y humanos de que
habla la definicin clsica. Acto seguido se iniciaba el banquete, que poda
prolongarse por varios das.
El matrimonio, despojado de formalidades jurdicas no era en absoluto un
suceso intrascendente. Constitua un hecho de importancia capital, y como tal
estaba rodeado de actos y rituales que costumbre y religin imponan.
TIPOS DE MATRIMONIO
Dos clases: cum manu y sine manu, segn la mujer entrase a formar parte de la
familia del marido sujetndose al poder de ste, o se mantuviese alieni iuris
dentro de su familia de origen, o sui iuris, si en esa condicin se hallaba al
casarse.
La manus fue una potestad. Solamente exista en el matrimonio, y en los
orgenes de Roma probablemente todos los matrimonios se hacan cum manu. Se
trata de una potestad que corresponde al marido sobre la mujer aunque, si
aqul es alieni iuris es ejercida por quien tiene sobre el esposo la patria
potestad.
La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del
marido, del cual jurdicamente es considerada como una hija. Si con
anterioridad era sui iuris, el patrimonio que hubiese tenido es absorbido por
el pater de la familia a la que ingresa, en donde permanece como alieni iuris
en esa la situacin jurdica.
La manus poda extinguirse, como toda potestad. En caso de divorcio la propia
mujer poda obligar a su ex marido a romperla por la cual usualmente haca
falta un acto igual y de sentido contrario al utilizado para constituirla. La
diffarreatio con la cual se acaba con la manus adquirida por confarreatio.
Para contraer matrimonio no existe formalidad alguna, si hay para que el
marido adquiera la manus sobre su mujer. Dichas formalidades podan ser de
tres tipos, confarreatio, coemptio y usus.

CONFARREATIO
Probablemente posterior a la creacin del rango sacerdotal de flamen
dedicado a Jpiter, que intervena en la ceremonia. Reservada
exclusivamente a los patricios, el dictado de la ley Canulieia que
permiti el matrimonio entre plebeyos y patricios marca el comienzo
de su decadencia. Todava exista, si bien como ceremonia religiosa
casi exclusivamente, en tiempos del jurisconsulto Gayo.
Consista en una ceremonia. Los contrayentes pronunciaban ciertas
palabras sagradas delante del pontfice mximo, el flamen de Jpiter
y por lo menos diez testigos. Luego de lo cual se ofreca un pastel
de harina (farreum) a Jpiter Farreus.
COEMPTIO
Probablemente para posibilitar la adquisicin de la manus en los
matrimonios en los que intervenia un plebeyo.
Consista en la compra figurada que el marido hace de su mujer al
padre de ste, o a quien la tena bajo su potestad. En caso de haber
sido sui iuris la esposa era necesaria la auctoritas del tutor.
Dicha compra se haca pesando en una balanza un trozo de cobre que
luego el novio entregaba al padre de la novia, como pago simblico
de la potestad sobre sta.
USUS

La manera ms antigua, era una especie de adquisicin del poder

sobre la mujer a travs del uso continuo e ininterrumpido de dicho
poder. La posesin de la esposa continua durante el lapso de un ao
hacia nacer la manus en favor del esposo.
Cmo evitar entonces que cualquier matrimonio acabe al cabo del ao
volvindose cum manu? La ley de las XII Tablas consagro la solucin
en la posibilidad que caba a la mujer de ausentarse, ante de
transcurrido periodo, durante tres noches seguidas del hogar
conyugal (trinoctium). Sucedido esto el ao se interrumpa y haba
que volver a contarlo nuevamente. Y si antes de finalizar el nuevo
ao volva a suceder lo mismo, la adquisicin de la manus poda
postergarse indefinidamente.
LAS LEYES IULIA Y PAPIA POPPAEA
LEGISLACION DE AUGUSTO
Como una manera de restablecer las antiguas costumbres, persuadido de que la
grandeza de Roma se haba asentado en la solidez que las familias constituan,
el emperador Augusto intento defender y favorecer al matrimonio, mediante dos
leyes, la Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C y la Papia Poppaea del ao
9 d.C que imponan diversas desventajas y penalidades a los solteros y los
casados sin hijos, al par que establecan correlativas ventajas a los
matrimonios con hijos. Es de importancia, en la ley Iulia se vuelve capital en
la ley Papia: el inters fiscal. A estas normas se las conoci como leyes
caducarias, o legislacin matrimonial de Augusto. E
La ley Iulia estableca como norma fundamental que todo varn de entre 25 y 60
aos deba estar casado o comprometido en matrimonio, e igual provisin regia
para las mujeres de entre 20 y 50 aos. Quienes no lo estuviesen eran
denominados clibes.
Se revel que esta disposicin era muy fcil de violar, celebrando esponsales
por tiempo indeterminado, la posterior ley Papia la complet, estableciendo
que cualquier compromiso matrimonial que no fuere seguido en los dos aos
siguientes a su celebracin por el correspondiente casamiento careca por
completo de valor. A partir de entonces los esponsales no pudieron celebrarse
vlidamente sino desde los diez aos para la mujer y doce para el varn,
edades mnimas a partir de las cuales los novios podan alcanzar la aptitud
nupcial en un plazo mximo de dos aos.
Una parte de la ley Iulia dedicaba a las incompatibilidades matrimoniales de
la clase senatorial, estableciendo que estaba prohibido el matrimonio, o el
compromiso matrimonial, entre:

Los senadores y todos sus descendientes en lnea recta masculina con

las libertas y con las mujeres que actuaban o haban actuado en el
teatro, o que eran hijas de actores de teatro.
Las hijas de los senadores, y las hijas de los varones que
descendan en lnea recta de un senado, con libertos o con quienes
personalmente ha actuado en el teatro o descendiesen de actores de
teatro.
A los efectos de la ley se considera incluido en la prohibicin al
liberto adrogado por un ingenuo, aunque legalmente tenga la calidad
de ingenuo.
Si los padres de la esposa se dedicaban al teatro luego del
casamiento de la hija, por razones de equidad ese matrimonio
continuaba siendo vlido. Si era la propia joven la que se dedicaba
al teatro luego de casarse, era inexistente a los fines de la ley
Iulia, para la cual los esposos se consideraban clibes, o sea
solteros, sindoles aplicables en consecuencia las sanciones

legales. El hecho constitua adems causal de divorcio, que el

marido poda invocar.
La ley Papia autorizo el matrimonio entre ingenuos y libertos, con
la sola excepcin de los senadores y sus descendientes, para quienes
se mantena vigente la prohibicin de la ley Iulia.
Un senadoconsulto de fecha incierta complet el elenco de impedimentos
matrimoniales de la clase senatorial prohibiendo la unin de los
senadores con mujeres que haban sido condenadas en algn juicio
pblico.

A los ingenuos en general se les permita contraer matrimonio con personas

libertas, tenan especialmente prohibido casarse:

Con las prostitutas y las ex prostitutas.

Con el propietario o la propietarias de un burdel.
Con la adultera condenada como tal, o sorprendida en el acto de cometer
adulterio aunque no haya mediado condena.

Justino, to de Justiniano, amplio el impedimento a todos los ingenuos, de

casarse con actrices o sus hijas, a menos que hubiesen dejado de actuar
indefinidamente o se tratase de descendientes de actrices ya fallecidas. La
tendencia continuo con Justiniano, que mantiene las restricciones en el
Digesto, las institutas y el Cdigo, y comienza a invertirse recin a partir
de las Novelas las que abolieron la prohibicin del matrimonio entre senadores
y libertas, permitiendo aun el casamiento de miembros de la clase senatorial
con mujeres de clase social abyecta, como prostitutas o dueas de burdeles. Se
admiti igualmente la posibilidad de casarse de la adultera, aunque no con su
cmplice, en la Novela.
No obstante que los matrimonios prohibidos por las leyes Iulia y Papia eran
vlidos para el derecho civil, a los fines de estas leyes eran irrelevantes.
Los esposos son considerados, a los efectos de las penalidades legales como si
fuesen clibes, y no gozan de ninguna de las ventajas que se otorgan a las
personas casadas.
Quienes se casan pese a la prohibicin delinquen, segn Ulpiano, o sin
indignos para Alejandro Severo. Esa conducta origina perjudiciales
consecuencias econmicas, ya que esas uniones son inexistentes para la
legislacin caducara, aunque valgas a los fines del derecho civil:

Se produce la confiscacin de la dote en beneficio del Estado.

En cuanto a las donaciones hechas entre los cnyuges en atencin al
matrimonio prohibido, en principio se declar nulas y sin valor, siendo
confiscadas.

Ls ley Iulia declaraba clibes a quienes se encontraban solteros, o no

comprometidos en matrimonio entre ciertas edades de la vida. Entonces hombre y
mujeres, si tenan un patrimonio de cien mil sextercios los hombres, y
cincuenta mil las mujeres, tenan prohibido recibir cualquier herencia o
legado, donacin por causa de muerte o fideicomiso, a menos que se casasen o
comprometieses en matrimonio dentro de los cien das posteriores.
La viuda sin hijos poda recibir el legado de su dote y, todos los declarados
por esta ley incapaces podan no obstante recibir el legado de sus propias
deudas. La obligacin de casarse se suspenda para las viudas por un ao luego
del fallecimiento del marido, habiendo regido similar dispensa para las
divorciadas, luego de la separacin.
La ley Papia prohibi a los casados sin hijos (orbi), recibir ms de la mitad
de las herencias que les fueran diferidas por testamento. La prohibicin no
era sin embargo total, ya que no se aplicaba en las sucesiones ab intestato,

ni siquiera en el orden pretorio atinente a los mismos esposos entre s (unde

vir et uxor) y, por otra parte, la restriccin en la sucesin testamentaria
quedaba sin efecto si a la pareja le naca un hijo dentro del ao siguiente al
momento de la delacin de la herencia.
Eran beneficiados los matrimonios con muchos hijos. Dichos privilegios se
sintetizaban en el ius liberorum, derecho concedido en virtud de los hijos,
que se da al varn o mujer ingenuos con tres hijos, y a los libertos que
tengan cuatro. Bastaba que chicos hijos hubiesen nacido, aunque no necesario
que se conservasen con vida. Deba tratarse de hijos legtimos.
El ius liberorum permita a la mujer que gozase de l sustraerse a la tutela
perpetua, adquiriendo total incapacidad jurdica de hecho.
En relacin a los hombres, el ius liberorum les otorgaba ciertas ventajas,
como asientos preferenciales en los espectculos pblicos, dispensa de la edad
mnima para ocupar ciertos cargos, y los exima de ciertos tributos.

ESPONSALES
Son la promesa de matrimonio futuro; el compromiso matrimonial. mencin y
promesa mutua de futura nupcias (florentino). La denominacin deriva de
sponsio, que era un contrato verbal y solemne cuya figura se empleaba para
llevarlos a cabo.
No era infrecuente que los esponsales tuviesen lugar de manera solemne, ante
gran nmero de invitados ataviados con ropas festivas, en un acto en el cual
los novios a menudo, en virtud de su corta edad, eran asistidos por sus
representantes legales. El novio haca entrega a la novia de un anillo de
hierro sin ningn adorno, que luego era reemplazado por otro de otro, como
smbolo de futura fidelidad matrimonial.
En cuanto a los requisitos e impedimentos para los esponsales rigen las mismas
reglas que en relacin al matrimonio, ya que no pueden comprometerse quienes
luego no podrn casarse. En relacin a la edad, se admiti como mnimo la de
siete aos.
EFECTOS DE LOS ESPONSALES:
-

En cuanto a las personas de los novios en s, no vari en lo ms

mnimo por la celebracin del compromiso. La verificacin de los
esponsales no creaba ni autorizaba ninguna familiaridad especial
entre los futuros cnyuges, cosa que solamente iba a llegar con el
matrimonio.
En lo jurdico, s hubo consecuencias. En la ceremonia esponsalicia
solan sentarse en bases del futuro acuerdo econmico matrimonial.
Por ej., a cuanta y el pago de la dote que llevara la mujer.. se
engendraba igualmente una especie de cuasi parentesco por afinidad
entre un novio y los parientes del otro; se consideraba virtualmente
adultera a la novia que fuese infiel al novio, y se permita a ste
perseguir judicialmente a quien injuriase a su futura esposa. No
estaba permitido celebrar nuevos esponsales sin antes disolver los
anteriores.

En cuanto al cumplimiento de la promesa de matrimonio futuro, el mismo

originaba en los primeros tiempos de Roma una accin por daos y perjuicios
que poda ejercitar el novio despechado, aunque luego este rgimen fue dejado
sin efecto, prohibindose incluso celebrar convenciones en las que se
estableciesen penas econmicas a quienes violasen su compromiso nupcial, por

considerrselo atentatorio a la libertad que era fundamental en el concepto de

matrimonio romano.
No hubo a partir de entonces penas pecuniarias para quienes violasen un
compromiso matrimonial, la sancin existi de todas maneras y fue de tipo ms
social que legal. Quien celebrase esponsales o se casase sin disolver un
compromiso anterior, poda ser declarado infame.
En pocas del cristianismo al imponerse la costumbre de garantizar
econmicamente el cumplimiento de los esponsales, las costumbres relajas
haban hecho perder importancia a las condenas de tipo social hasta entonces
vigentes. Surgieron las arras esponsalicias, garantas que se daban al
celebrarse el compromiso. Si quien no cumpla con ste era el que haba dado
las arras, perda el importe de ellas, mientras que si quien incumpla era la
parte receptora deba devolverlas en un principio cuadruplicadas y, en tiempos
de Justiniano, dobladas.
Los regalos que pudiesen haberse realizado los futuros esposos, el derecho
cristianizado impuso la obligacin de devolverlos al disolverse el compromiso,
a menos que el que los haba recibido no hubiese dado lugar a dicha solucin.
En caso de muerte de uno de los novios, el sobreviviente poda recuperar los
regalos que haba hecho.
Se disolvan los esponsales por mutuo acuerdo, o por voluntad de uno solo de
los interesados, por muertes, capitis deminutio mximo o media, o por haber
aparecido con posterioridad algn impedimento que haga imposible el
matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACION A LOS CNYUGES
La mujer, mientras duraba su soltera, viva una vida de absoluto sometimiento
al padre. Ni bien dejaba de lado sus juegos infantiles era iniciada en el
aprendizaje de las faenas domsticas, principalmente el hilado, el tejido y el
bordado. Las hijas de familias pudientes, ms afortunadas, hacan tambin
estudios de arte, sobre todo literatura, msica y danza, pero casi siempre en
la casa. La vida era entonces de reclusin y aislamiento.
La situacin variaba totalmente, sobre todo si se trata de muchachas de clase
alta, con el matrimonio. La esposa pasaba de un rgimen de reclusin y
sometimiento a otro de libertad casi ilimitada. La joven esposa se vea
saludada, incluso por el marido, con el respetuoso tratamiento de domina,
equivalente a madame de los franceses, la donna de los italianos, o nuestra
doa. Era ama indiscutida de su hogar, y como tal daba rdenes a los
sirvientes acerca del manejo de la casa. Si gozaba de cierta cultura, podan
participar de las actividades de sus esposos mucho ms que las mujeres de
otras economas agrarias primitivas, como la griega. Algunas esposas tenan
talento literario y podan ejercitarlo durante el matrimonio, o bien salan
sobre todo a partir de la poca imperial, acompaar a sus maridos cuando les
era discernidos a stos algn cargo en una provincia.
Pese a todo, pese a esta notable diferencia, haba restricciones. Si bien
algunas mujeres eran instruidas, de ordinario sus maridos lo eran muchas ms,
quiz por la importante diferencia de edad que sola existir entre cnyuges.
La mujer sometida al rgimen de la manus marital quedaba bajo la autoridad del
esposo. Este tipo de matrimonio no poda deshacerse fcilmente, era menester
una causa seria que justificase la separacin, y cuando sta se verificaba,
las penurias econmicas eras graves para el cnyuge que le hubiese dado lugar.
Hacia finales de la Repblica los matrimonios solan ser sine manu; la mujer
continuaba perteneciendo a la familia de su padre y segua colocada bajo la

potestad jurdica de ste, participando en el rgimen sucesorio y de propiedad

de su familia natal, en lugar de hacer en la de su esposo e hijos.
Dentro del matrimonio los esposos se denominaban respectivamente vir y uxor.
Los hijos legtimos estaban sujetos a la patria potestad del padre, o del
abuelo paterno si aqul era a su vez alieni iuris, formando parte de la
familia paterna a la que estaban unidos por el parentesco civil de la
agnacin. La mis agnacin los vinculaba tambin con la madre, nicamente si
sta se haba casado cum manu, porque este no era el caso los hijos mantena
con su madre y sus parientes por lnea materna nicamente el vnculo natural
de cognacin.
EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACION A LOS VIENES

Matrimonio cum manu: la mujer no tiene bienes propios porque,

mientras el esposo viva, la dote y propiedades de su cnyuge le
pertenecan por completo. Y al fallecer ste, la mujer segn las
reglas de sucesin intestada tiene derecho a una parte igual a la de
sus hijos en la herencia, dado su carcter de heredera principal
conjuntamente con aqullos. Jurdicamente, la mujer sometida a la
manus era una hija ms.
Matrimonio sine manu: la dote que aportaba al matrimonio era
administrada por el marido mientras la unin se mantuviese, ella en
su carcter de sucesora de su padre poda heredarlo, convirtindose
de esta manera en propietaria absolutamente independiente, con
capital persona distinto al de su marido.
Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de
la mujer eran denominados parafernales; inclua tanto a los trados
por ella al margen de la dote, y sus acreencias, cuanto los
recibidos posteriormente por herencia, legado o donacin. De la
administracin de los mismos se ocupaba antiguamente el tutor de la
mujer, cuando sta se encontraba sometida a la tutela perpetua.
Augusto suaviza esta situacin al instituir el ius liberorum por el
cual exclua de la tutela a la mujer que hubiese dado a luz a tres
hijos siendo ingenua o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la
tutela agnaticia.

LA DOTE
La dote o rex uxoria es el conjunto de bien que la mujer u otra persona por
cuanta de sta, entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del
matrimonio.
Surge en el matrimonio cum manu como una manera de compensar a la mujer de la
herencia paterna que ya no recibir, por abandonar la familia del padre. Pasa
luego al rgimen de matrimonio sine manu como contribucin econmica aportada
por la mujer y destinada a hacer olvidar de alguna manera al marido que ya no
podr disponer como propios los restantes bienes, que por cualquier concepto,
posea su mujer.
En los primeros tiempos, constituir dote era una cuestin de honor que recaa
en los parientes de la mujer, porque de obligacin legal de dotar no puede
hablarse sino hasta el periodo post clsico, quizs en pocas de Justiniano.
Dicho deber recay en el padre y excepcionalmente sobre la madre. De all se
hable de dote profecticia cuando es constituida por el mismo padre, y de dote
adventicia cuando la constitua la madre, otro pariente que no fuese el padre
o el abuelo paterno, o aun la misma esposa. Esta dote adventicia se denomina
tambin recepticia, cuando quien la constituye se reserva el derecho de exigir
la restitucin si llegase a disolverse el matrimonio.

CONSTITUCION DE LA DOTE
Poda ser constituida de modo real o por va obligacional.
De modo real, con la entrega efectiva e inmediata de los bienes que la
componan, realizando en su caso los acostumbrados modos de transmisin,
mancipatio, in iure cessio, traditio, y aun cesin de crditos, remisin de
deudas, renuncia a herencias, legados o servidumbres y, en general, todo medio
que implica el traspaso efectivo y no una mera promesa de trasmisin. Se
denominaba dotis datio, entrega material de la dote.
Por via obligacional, se constituye la dote por va de la dotis dictio, ya por
la de la dotis promissio.
La forma tpica es la dotis dictio, que entraa una declaracin solemne por la
cual quien ofrece la dote se obliga a constituirla. Por esta va solamente
pueden constituir dote el padre o abuelo paterno de la mujer, esta misma si es
sui iuris, o un deudor de ella, si recibe mandatos a tales fines. La dotis
promissio por su parte es una convencin destinada a formar una dote por medio
del contrato verbal de estipulacin.
En la poca postclsica se lleg a reconocer validez a la constitucin de dote
despojada de toda formalidad (pollicitatio dotis), y aun la forma tcita que
se operaba cuando una mujer divorciada volva a casarse con su antiguo marido,
y no le reclamaba la restitucin de la dote constituida para el primer
matrimonio. Existi tambin la posibilidad de recurrir al documento escrito,
instrumentum dotale, para conformarla.
ADMINISTRACIN Y RESTITUCIN
En los primeros tiempos la dote, hubiese sido el matrimonio cum o sine manu,
se consider propiedad del marido. No pareca justificada dicha adquisicin
definitiva de propiedad, cuando los divorcios comenzaron a abundar, empez a
utilizarse la prctica de que el marido prometiese, por medio del contrato
verbal de estipulacin, restituirla para el caso de disolucin del matrimonio.
En este supuesto, quien haba constituido la dote tena derecho a reclamar su
devolucin mediante la accin surgida de la estipulacin, actio ex stipulatu.
Los pretores acostumbraron conceder a la esposa, ya desde fines de la
Repblica una accin, la actio rei uxoriae, por la que poda exigir la
restitucin al tener lugar el divorcio. Desde entonces el marido no es en
verdad un propietario de la dote, sino un simple usufructuario.
No tena permitido verdad (por ley Iulia de adulteriis del 18 a.C) los fondos
itlicos dados como dote sin el consentimiento de la mujer, ni siquiera con
dicho consentimiento poda gravarlos con prenda. Justiniano amplio esta
prohibicin tambin a los fundos provinciales.
Disuelto el matrimonio por muerte de la mujer, la dote adventicia quedaba en
poder del marido, a menos que se hubiese pactado expresamente la devolucin al
constituirla (dote recepticia). Igual suceda con la dote profecticia si el
constituyente ya haba fallecido con anterioridad, aunque de continuar con
vida podra reclamarla.
En caso de disolucin por divorcio o fallecimiento del marido, ste o sus
herederos deban restituir la dote, restitucin que poda serles reclamada por
va de la actio ex stipulatu, ya por medio de la actio rei uxoriae. En el
primer caso, puede exigirse solamente aquello cuya restitucin se ha pactado,
conforme los trminos del contrato estipulatorio. En el segundo, el juez tena
amplias facultades de pronunciarse conforme lo que resultase ms equitativo.

En tiempos de Justiniano desaparece la actio rei uxoriae, otorgndose a la

accin estipulatoria valor general, con la designacin de actio dotis, o
accin de dote, que es de buena fe. A favor de la mujer se establece una
hipoteca general y legal sobre los bienes del marido.
Cuando la dote estaba integrada por cosas fungibles, la devolucin podra
realizarse hasta en tres cuotas anuales, a menos que se hubiese convenido un
pazo menor, la restitucin deba ser inmediata, aunque el marido gozada del
denominado beneficio de competencia, esto es de devolver lo que buenamente
pudiese, conservando lo imprescindible para asegurar su subsistencia, con la
obligacin de reembolsar el salgo si mejorase su fortuna. A partir de
Justiniano la devolucin de los bienes muebles debi hacerse en el plazo de un
ao, y los inmuebles inmediatamente.
El esposo poda hacer retenciones de la dote que deba devolver. Tales
deducciones fueron:

En virtud de los hijos (propter liberos)

A razn de un sexto por hijos y hasta un mximo de tres sextos
cualquiera fuera el nmero de hijos, si el matrimonio se disolva por
divorcio fundado en culpa de la mujer, o de un quinto por hijo, con el
mismo mximo, o sea la mitad de la dote, si la disolucin se operaba por
el fallecimiento de sta.
En virtud de las costumbres (propter mores)
Por inmoralidades que si eran graves (adulterio), autorizaban a retener
un sexto de la dote, y si eran leves un octavo.
En virtud de los gastos necesarios (propter impensas)
Realizados de modo imprescindibles para la conservacin de los bienes
que componen la dote, bien que sin la realizacin de dichas erogaciones
habran perecido, y hasta la concurrencia de lo gastado.
En virtud de las cosas donadas (propter res donatas)
poca en que las donaciones entre marido y mujer estaban prohibidas, si
el esposo hubiere sin embargo realizado alguna donacin a su esposa y
sta, disuelto el matrimonio, rehusase la devolucin, aquel poda a
cambio retener la dote recibida.
En virtud de las cosas sustradas por la mujer (propter res amotas)
Para compensar el valor de las mismas

Todas estas retenciones fueron abolidas por Justiniano, al maro se le

confirieron las acciones respectivas para reclamar del constituyente de la
dote incluso por va de la compensacin, cuando este articulase la accin
restitutoria. La retencin en virtud de las costumbres, fue sustituida por las
penas instituidas en contra del cnyuge culpable de un divorcio, y la
retencin en virtud de los hijos no tuvo razn de ser a partir del momento en
que se instituyo a stos como herederos necesarios de sus padres.

DONACIONES ENTRE ESPOSOS

En ocasin de los esponsales los novios solan hacerse regalos de poco valor
que eran absolutamente vlidos.
Con otra significacin econmica, en la parte oriental del Imperio, existi la
costumbre que el novio realizase en favor de su novia donaciones, que eran una
especia de correlato de la dote. Dichas donaciones se denominaron ante
nuptias, por el momento en que eran hechas, o tambin propter nuptias, porque
se hacan en virtud del matrimonio. Tenan pleno valor si el casamiento tena
lugar, an cuando luego se disolviese por fallecimiento del marido o divorcio

causado por culpa de ste, pero el casamiento no se llevaba a cabo la esposa

deba devolverlas.
En cuanto a las donaciones entre cnyuges propiamente dichas, en un principio
existi un rgimen absolutamente prohibidas a fin de evitar que uno de ambos
forzase a otro a realizarlas en su favor, disolviendo luego el matrimonio. La
prohibicin se mantiene en nuestro cdigo civil.
Cuando aquel de los esposo que hubiera realizado la donacin no reclamase su
restitucin luego de disuelto el matrimonio, y hubiese fallecido sin realizar
dicho reclamo, el acto queda firme, y no podr luego ser atacado por sus
sucesores.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
Eran nulos aquellos matrimonios en los que faltase desde un principio alguno
de los requisitos esenciales de validez. Eran considerados meramente
accidentales y, en caso de haber incurrido alguno de los esposos en incesto,
era pasible de las severas penas que correspondan para tal caso. Los hijos
que naciesen de estos matrimonios nulos eran reputados como venidos al mundo
como fruto de la unin accidental y se los consideraba espreos, sin padre
conocido y vinculados nicamente a la madre y parientes maternos por va de
cognacin.
En tiempos modernos se ha desarrollado el concepto de matrimonio putativo,
esto es la unin nula en la cual sin embargo alguno de los contrayentes, o
ambos, obra de buena fe, ignorando la existencia del vicio que determina la
nulidad.
El derecho romano se ha abstenido de dar teoras generales, encontrndose
nicamente las soluciones aisladas destinadas a mitigar en algo las
consecuencias de la nulidad matrimonial, cuando ha existido buena fe de parte
de los cnyuges. A partir de la poca del Imperio se intent extender los
efectos de las justas nupcias a los esposos cuyo matrimonio era nulo, habiendo
ellos obrado en la ignorancia de la existencia del vicio.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
El matrimonio puede disolverse por diversos motivos.

La muerte de unos de los esposos

Si quien haba muerto era la mujer el marido poda de inmediato contraer
nuevas nupcias, pero si el fallecido era el esposos, la esposa
sobreviviente deba esperar por lo menos diez meses antes de contraer
nuevo matrimonio, a fin de evitar la confusin de la prole.
La capitis deminutio mxima de alguno de los cnyuges o ambos
La cada bajo esclavitud disolva las nupcias, no volvan a renacer ni
aun en virtud de derecho de postliminio en caso que el cautivo, o
cautiva, hubiera recuperado su libertad. Excepcin si ambos esposos
cayeran juntos en cautiverio de guerra, hubiesen vivido juntos durante
el mismo, y hubieran retornado al mismo tiempo a Roma, en tal caso no se
habra interrumpido en ningn momento la cohabitacin.
La capitis deminutio media
Perdida de la ciudadana suceda por deportacin, tambin se disolva el
matrimonio. Esta causal ya no estaba vigente en poca de Justiniano.
Perdida del ius connubium de uno de los esposos o ambos ocurrida luego
del casamiento.
Suceda si el padre del esposo adoptase a la mujer de este, caso en el
cual la unin devendra incestuosa, a menos claro est que antes de
celebrar la adopcin hubiese tenido previsin de emancipar a su hijo.
Este recaudo, la previa emancipacin del hijo o hija por parte de quien

desee adoptar a su nuera o yerno, fue impuesto como obligatorio por el

derecho Justiniano, para evitar la disolucin del vnculo matrimonial.
Por divorcio o repudio
La prdida de la affectio maritalis por parte de ambos cnyuges o uno
cualquiera de ellos.

DIVORCIO Y REPUDIO
El matrimonio se basa en el consentimiento, consentimiento que cada da los
cnyuges renuevan al continuar su vida en comn. Si llega a faltar el
consentimiento por parte de ambos, o de uno de ellos, se disuelve el
matrimonio por divorcio en el primero caso, o por repudio en el segundo.
La separacin se realizaba de manera despojada de requisitos formales. Para el
caso del repudio se exigieron algunos recaudos en cuanto a la forma de
notificar, la omisin de los mismos en ningn caso implic la subsistencia de
la unin matrimonial, sino sanciones para quien no los hubiese cumplimentado.
Como s exista formalidad para la constitucin de la manus, de igual manera
haba formalidades que era preciso cumplir para extinguir esta potestad. Se
deba celebrar una ceremonia similar, pero de sentido contrario, a la empleada
para crearla. Los efectos de la confarreatio cesan, con la celebracin de una
diffarreatio.
DIVOCIO
Existe divorcio cuando entre los esposos hay una divergencia de voluntades que
los lleva a vivir separados. Dicha divergencia, debe ser permanente y
definitiva, no bastando para que se considere que existe divorcio un enojo
repentino, o una separacin temporaria.
El divorcio por mutuo consentimiento existe desde que existe Roma, en los
primeros tiempos fue muy poco utilizado. La institucin continu siempre
vigente, aun en los tiempos del Imperio cristiano, pese a los esfuerzos que la
nueva y pujante religin realiz por erradicarlo. Justino II sucesor de
Justiniano, declar formalmente que quienes se divorciasen se comn acuerdo
estaban exentos de todo tipo de pena o sancin.
REPUDIO
Disolucin del vnculo matrimonial por la decisin unilateral de uno de los
esposos. En los primeros siglos de Roma, cuando los matrimonios se celebraban
en general cum mano y en virtud de ello, la mujer quedaba sometida a la
potestad del marido, solamente ste tena la facultad de repudiar. Como
contrapartida, solamente poda hacerlo por causas graves y fundadas.
A comienzos del Imperio, la popularizacin de las uniones sine manu por una
parte, y la relajacin general de costumbres existentes por otra, hicieron
varias drsticamente la situacin, a partir de entonces ser licito a la mujer
repudiar al marido, del mismo modo que ste puede hacerlo con ella. En ambos
casos sin que fueren menes motivos serios para ello.
Ello contribua sin duda notable libertad de costumbres imperante desde los
primero tiempos del Impero, y la existencia normal del matrimonio que
mantenan por absolutas rezones de conveniencia.
No era menester tampoco, en esos turbulentos tiempos, dar motivos de la
decisin de poner fin al vnculo matrimonial.
Augusto intent detener la ola de divorcios y alentar los matrimonios
normalmente constituidos y estables. Exigi que todo repudio fueses comunicado

al interesado por medio de un liberto, en presencia de siete ciudadanos

pberes, y prohibi a la liberta repudias al patrono.
Es en la poca cristiana cuando tiene lugar la fuerte reaccin en contra de la
libre facultad de disolver el matrimonio.
Una constitucin de Constantino permiti al marido repudiar a la mujer
nicamente si esta haba sido declarada culpable de adulterio, envenenamiento
o alcahuetera, bajo severas penas econmicas: la devolucin de la dote, con
prohibicin total de contraer nuevas nupcias por el infractor. La esposa solo
poda repudiar al esposo si ste era reo de homicidio, envenenamiento o
violacin de sepulcros, bajo apercibimiento de perdida de la dote y cualquier
donacin nupcial que hubiese recibido y de hacer pasible de deportacin.
Aunque con menos dureza se pronuncia una constitucin de Honorio y Constancio
II en el ao 421 d.C. Teodosio vuelve al sistema de culpas, permite el repudio
nicamente cuando la situacin que a l conduce ha sido provocada por la parte
repudiada.
Con Justiniano, las posibilidades del repudio quedan categorizadas de la
siguiente manera:

Repudio con causa: cuando hay culpa de la otra parte. Causales:

maquinacin contra el emperador, adulterio de parte de la mujer, malas
costumbres por parte de la mujer, abandono por parte de la mujer del
hogar conyugal, la conducta insidiosa para con el otro cnyuge, la falsa
acusacin de adulterio realizada por el marido, el lenocinio intentado
por el marido, el trato carnal habitual por parte del marido con otra
mujer.
Repudio sin causa: cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado
en causa legar.
Repudio bona gratia: se funda en una causa que si bien no entraa culpa
por parte del otro cnyuge, hace imposible la normal prosecucin del
matrimonio. Ej., el voto de castidad, la impotencia incurable, el
cautiverio de guerra.
Quienes repudiasen sin causa estaban sujetos a severas penas
patrimoniales, prdida de dote y donaciones nupciales y, de no existir
ninguna de ellas, de la cuarta parte de los bienes propios. Podan ser
forzados a retirarse de por vida a un convento.
Iguales sanciones caben al cnyuge culpable en el repudio con justa
causa
Por obra de la doctrina cristiana el repudio subsisti como existi
siempre el divorcio.

OTRAS UNIONES LCITAS

EL CONCUBINATO
No entraaba matrimonio, por no reunir los requisitos de ste, el concubinato
fue reputado una unin legalmente aceptada.
Nacido probablemente de la desigualdad de condicin social entre los miembros
de la pareja, desigualdad que les impeda celebrar justas nupcias, constituy
una unin de carcter permanente y duradera. Fue reconocido legalmente por
primera vez bajo Augusto, en su ley Iulia de adulteriis.

Solamente estaba permitido entre personas pberes que no fuesen entre si

parientes en grado prohibido. Ningn hombre poda tener ms de una concubina,
y siempre que tuviese esposa legitima.
Los hijos nacidos de tal unin eran sui iuris y cognados de la madre. Bajo
Constantino se crea la categora de hijos naturales, que los vincula al padre.
Justiniano dispuso que ste les debiera alimentos, y reconoci a los hijos
naturales derechos en la sucesin paterna.
Los emperadores cristianos, buscando solidificar el vnculo matrimonial,
miraron con disfavor a este tipo de unin, a la que procuraron desalentar.
Constantino, y luego Zenn y Anastasio, permitieron a quienes vivan en
concubinato legitimar a sus hijos contrayendo matrimonio. El concubinato
subsisti como unin lcita y tolerada inclusive por la misma iglesia, hasta
que lo prohibi en Oriente el emperador Len el Filsofo.
MATRIMONIO SINE CONNUBIUM
La unin entre dos personas que carecen (una o ambas) de ius connubium, un
romano y una peregrina, o dos peregrinos, constitua un matrimonio vlido,
pero no produca los mismos efectos de las justas nupcias.
Los hijos nacen sui iuris y cognados de la madre y de los parientes de sta.
Casi siempre siguen la condicin de peregrinos, en virtud de la ley Minicia,
si por cualquier causa este tipo de matrimonios de transformase en justas
nupcias, el padre adquira la completa patria potestad, inclusive sobre los
hijos nacidos con anterioridad.
Al extenderse con Caracalla (212 d.C) La ciudadana a todos los habitantes del
imperio, este tipo de matrimonio se volvi poco frecuente. Bajo Justiniano
solamente subsiste para aquellos que han sido condenados a una pena que
implique la perdida de la ciudadana.
EL CONTUBERNIO
Unin entre esclavos, o entre un libre y un esclavo. Constituye un simple
hecho, despojado de toda consecuencia jurdica.
Los hijos siguen la condicin de la madre, no reconocindose derechos de
parentesco alguno. Desde principios del imperio, se admiti una especia de
vnculo, la cognatio servilis, entre la pareja y los hijos por una parte y
entre hermanos por la otra. La finalidad era que estas personas, si llegaban a
ser libres algn da en virtud de una manumisin, no pudiesen contraer
matrimonio entre parientes tan prximos que resultasen repugnantes al derecho
natural, la moral y las buenas costumbres.

EL ESTADO DE FAMILIA
LA FAMILIA ROMANA
La persona fsica, de acuerdo a su ubicacin en la familia a la que pertene
puede ser sui iuris o alieni iuris.
Sui iuris quienes se encuentran libres de toda autoridad, dependiendo
solamente de ellos mismos, los paterfamilias. Alieni iuris son llamados los
que estn sometidos a la voluntad del otro del pater- como los hijos sujetos
a patria potestad, la mujer sometida a la manus, los hombres libres dados en
mancipium y los esclavos.

CONCEPTO Y CLASES DE FAMILIA

Familia y domus, este ltimo trmino significaba casa, morada y, por
extensin, unidad domstica.
La palabra domus en sentido de unidad domestica era usada por los romanos con
ms frecuencia para referirse al grupo familia. Su alcance era mucho ms
extenso ya que comprenda a todos los que estaban en la casa: los esposos, los
hijos e hijas, las esposas de los hijos, los nietos, los esclavos y dems
personas que habitasen el mismo hogar. Para entenderlo hay que pensarlo en el
sentido de unidad domstica, como unidad econmica ya que tambin figuran los
esclavos afectados a dicha explotacin econmica.
Bsicamente el grupo familiar que conforma el domus es una unidad econmica
autosuficiente, o que por lo menos tiende a la autosuficiencia, con su
autoridad (el pater), que se manifiesta de diversas formas segn el tipo de
potestad que ejerza (manus, patria potestas, dominica potestas o mancipium), y
con los trabajadores afectados a dicha explotacin, al menos en las familias
ms pudientes, los esclavos.
La voz familia tiene sus acepciones especficas. Tanto ella como domus pueden
ser utilizadas para aludir a parientes que no forman parte de la unidad
domstica, en especial a grupos descendientes. Ulpiano nos ensea que el
termino familia ha sido entendido con variedad de alcances, siendo comprensivo
tanto de personas como de cosas.
Aludiendo a cosas viene a ser un sinnimo del conjunto de bienes que conforman
el patrimonio de una persona, y tal es el sentido que le dan las XII Tablas
cuando disponen que en materia de sucesin intestada la familia corresponde
al agnado ms prximo.
Utilizado para designar un grupo de personas poda significar diversos
conceptos de dispar extensin.

Familia en sentido estricto, comprenda al padre y todos cuantos se

encontraban bajo la autoridad del mismo, la esposa casada cum manu (en
situacin de loco filiae)los hijos sometidos a la patria potestad, las
mujeres y los hijos sometidos a su vez a la potestad de stos, y
quienes haban sido adoptado, sus mujeres cum manu e hijos agnados.
Familia en sentido amplio, todos quienes estaban sujetos a la potestad
del mismo pater (familia en sentido estricto), y tambin todos los que
estaran sujetos a una misma potestad de vivir los antepasados que les
eran comunes. Conjunto de quienes llamamos agnados, es decir parientes
por lnea masculina.
En sentido amplsimo, todos quienes estn emperentados de varn en
varn con un antepasado comn, razn por la cual comparter el mismo
nomen comn, vendra a ser sinnimo de gens, que es la familia en su
mxima extensin posible.
En su mnima expresin, familia poda comprender a solamente una
persona. Suceda con el varn sui iuris que no tena a nadie bajo su
potestad, o con la mujer sui iuris, fuere cual fuese su estado civil
que, conforme Ulpiano, siempre es principio y fin de su familia.
Tambin el concepto alude al conjunto de personal esclavo de una casa,
granja u otro establecimiento, comprendiendo tanto a los esclavos
destinados al trabajo en s, cuanto a sus mujeres e hijos.

LA GENS
La gens es el conjunto de todos quienes descienden, por lnea masculina, de un
mismo troco o antepasado comn. Vendra a representar a la totalidad de los
agnados, los que estn bajo una misma potestad o que lo estaran de vivir el

antepasado comn ms antiguo. Remontndonos de generacin en generacin,

vendramos a llegar al antepasado comn ms antiguo, el fundador de la gens.
En la adquisicin a titulo universal ab intestato se llama a heredar a falta
de los aganados a los gentiles.
Segn Cicern cuatro eran los caracteres esenciales del grupo de gentiles:

Comunidad de nombre. De los tres nombres utilizados por el ciudadano

romano, el segundo, el nomen gentilitium o nomen propiamente dicho,
indicaba la gens.
Ser y haber sido siempre ingenuos.
No haber tenido ascendientes esclavos.
No haber sufrido nunca una capitis deminutio, que habra originado el
cambio de familia y, consecuentemente, el de gens.

Los integrantes de las familias que tienen un origen comn y son ingenuos
estn vinculados por el derecho de gentilidad. Que implicaba, al par que un
lazo de especial parentesco civil que vinculaba a quienes entre si se
denominaban recprocamente gentilis, directas consecuencias en materia
sucesor, religiosa y aun en temas relativos a la capacidad civil, como tutelas
y curatelas.
En materia de sucesin legtima, a falta de testamento dejado por el difunto,
las XII Tablas prevean el derecho a heredar del llamado orden de los
gentiles, cuando no haba herederos suyos (bajo potestad del causante) y
agnados, en ese orden. Los gentiles concurran todos a la herencia, llevando
cada uno una porcin viril, de la que solamente podan ser excluidos en caso
de indignidad. De la misma manera en que se repartan en comn una herencia,
no era raro que los gentiles se hiciesen prestamos entre s para pagar
tributos, multas, o rescates al enemigo.
Cuando se trataba de discernir legtimamente la tutela de un menor, para el
supuesto que el padre no se hubiese ocupado del tema en su testamento, el
cargo era diferido a los parientes en el mismo orden en que heredaran al
menor ab intestato, si ste falleciese sin testar. Se entendia, con bastante
lgica, que aquellos a quienes les tocaran los bien serian los mas
interesados en conservarlos. Siendo los gentiles herederos naturales ab
instestato, es de suponer que de la misma manera podan ser llamados a ocupar
el cargo de tutores o curadores.
La idea se asociacin gentilicia se manifestaba especialmente en el aspecto
religioso, cada gens tenia un culto comn, y dioses particulares a quienes
ofrecan sacrificios en conjunto, en das y lugares predeterminados. Tenan
tambin sus propios ritos funerarios y su sepultira en comn.
Originalmente, slo los patricios componan las gentes, dado que la
institucin como tal se remonta a los tiempos de la fundacin de Roma. Los
primeros comicios, los curiados, estaban conformados por tres tribus,
divididas cada una de ellas en curias, y stas a su vez en gens.
La gens, antiqusima agrupacin familiar. Niebhur ha sostenido que el termino
gens, como subdivisin de la curia es sinnimo de decuria. Y que uno y otro,
indistintamente, no aludan a otra cosa que una subdivisin municipal y
poltica. Suceda en algunas ciudades de Grecia y de Etruria, las gentes no
habran sido otra cosa que fragmentos del mapa comunal o electoral que habran
tenido como rasgos distintivos la comn calidad de ingenuos de sus miembros y
un nomen especfico para todo el conjunto. La misma tesis explicara el porqu
de la cada en desuso de la gens, que habra sido reemplazada como unidad
comicial por la centuria, luego de las reformas de Servio Tulio.

POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA

El rgimen familiar era patriarcal, con el padre y jefe del mismo, ejerciendo
distintas potestades sobre su mujer, los descendientes y dems integrantes del
ncleo. La organizacin estaba centrada en la preeminencia del padre, o el
abuelo paterno, mientra la madre no jugaba ningn papel relevante. Cosa que
empez a cambiar muy lentamente sobre todo a partir del Bajo Imperio y gracias
a la suavizacin de costumbres que trajo el cristianismo.
En un principio, el pater era dueo total de las personas colocadas bajo su
autoridad. Poda emancipar a un descendiente y con ello excluirlo del grupo
familiar; poda asimismo hacer ingresar a un extrao por va de la adopcin.
Todas sus adquisiciones y las realizadas por los miembros de la familia
sometidas a su potestad le pertenecen. Era tambin el supremo sacerdote a
cargo del culto domstico, los sacra privata, dedicado a los ascendientos
difuntos. Como el juez supremo para dirimir las cuestiones conflictivas
suscitadas en el seno familiar.

Manus: poder ejercido por el marido sobre su mujer, casado con

sometimiento expreso a este rgimen, en los primeros siglos de la
historia romana era comn para todos los casos de justas nupcias, luego
fue cayendo en desuso al proliferar los matrimonios sine manu, al punto
que ya bajo Justiniano resulta un anacronismo. Potestad organizada por
el derecho civil y propia de los ciudadanos romanos.
La esposa casada cum manu jurdicamente ocupaba el lugar de hija (loco
filiae) frente al esposo, aunque este era alieni iuris la manus era
ejercida por quien lo tena bajo su potestad (su padre o abuelo
paterno).
Poda ser tambin ejercida por un extrao, cuando la coemptio que le
daba origen realizada no por causa de matrimonio, sino por otro motivo
cualquiera. Tal el caso de la coemptio por causa de fiducia, que la
mujer llevaba a cabo con un extrao cuando quera evitar caer bajo la
tutela perpetua.
Patria potestas: la potestad paternal pertenece al jefe de familia, y se
ejerce sobre los descendientes que forman parte de su familia civil. Es
institucin del derecho civil, y slo puede ejercer un ciudadano romano
sobre otro ciudadano, segn Gayo.
Mancipum: institucin del derecho civil, por medio de la cual un hombre
libre ejerce autoridad sobre otra persona tambin libre, un hijo de
familia o mujer in manu. Era el pater que ejercia la patria potestad a
la manus, quien daba en mancipium a la persona que tena sujeta, a
travs del medio gorma de la mancipatio, una ceremonia de venta solemne.
Quien ha sido dado bajo mancipium participa simultneamente de las
caractersticas del esclavo y del hombre libre. As como el esclavo,
todo lo que adquiere pasa a poder de su seor, y como el esclavo deja su
condicin mediante una ceremonia de manumisin por vindicta, censo o
testamento. Tiene rasgos de hombre libre, ya que no pierde la libertad
ni la ciudadana, pudiendo ejercitar los derechos son propios de esas
facultades. La manumisin de que pudiera ser objeto no le haca perder
su calidad de ingenuo.
El jefe de familia humilde conceda a sus hijos en mancipium a cambio
del pago de un precio o como garanta, cosa que poda hacer hasta tres
veces, porque tal como mandaban las XII Tablas una tercera venta al hijo
hace perder la patria potestad. Se recurra a la entrega bajo mancipium
para hacer abandono noxal en favor del ofendido, del hijo que por un
acto ilcito hubiese causado un perjuicio. Este tipo de potestad
desaparece bajo Justiniano, que suprimi el abandono noxal.
Dominica potestas: potestad dominial es la que cabe al dueo sobre el
esclavo. Una potestad propia del derecho de gentes, que originariamente
comprenda el poder de vida y muerte. En la poca en que el

jurisconsulto escribe se haba visto limitado, dado que una constitucin

de emperador Antonino Pio determino que quien matase sin causa un
esclavo propio sera responsable como si hubiese matado un esclavo
ajeno, y sujeto a las previsiones que para el caso establece la ley
Aquilia. Otra constitucin haba dispuesto que si la crueldad del dueo
era intolerable, ste poda ser obligado a vender su esclavo. Todo en
virtud, no de que no tuviese derecho sino porque no debemos usar mal
nuestro derecho. Interesante, y poco mencionado, antecedente de la
teora del abuso de derecho que recepta el art. 1071 del cdigo civil
argentino.
PARENTESCO
El vnculo que a une a los integrantes de una misma familia, se denomina
parentesco. Los romanos conocieron diversos tipos:
PARENTESCO CIVIL O AGNACIN
Esta fundado en la autoridad paternal o marital.
En principio, relaciona por la lnea masculina, al pater con los descendientes
que tiene sometidos a su autoridad. O que estaran sometidos a la misma si el
jefe de familia an viviese.
El vnculo se extendiendo y transmite solamente a travs de los varones, y une
a los que estn (o dejaron de estar por muerte del titular) sometidos a la
misma potestad.
A modo de ejemplo:

Una compuesta por un padre, su mujer sometida a la manus, tres hijos

varones (uno de ellos adoptivo), y una hija mujer, todos son entre si
agnados.
Si alguno de los varones se casa, y tiene a su vez hijos, sus esposas
(si el casamiento fue cum manu) y los hijos son, igualmente agnados.
Si uno de los varones es emancipado, al dejar de estar sometido a la
misma potestad, deja de ser agnado de sus padres y hermanos.
El mismo caso se produce si la hija mujer se casa cum manu, pues pasa
a ser agnada de su marido y de los parientes de ste, dejando de serlo
de su familia originaria.
Si la esposa se divorciase y dejase de estar sujeta a la manus del
pater, dejara de ser pariente por agnacin de sus propios hijos (que
continuaran sujetos a la potestad del esposo).
Si el pater falleciese, no por ello acabara la agnacin entre los dos
hijos que le quedaban sujetos a patria potestad (no importa cuales
fuesen, los naturales o el adoptivo), y las familias respectivas de
estos. Porque si el padre aun viviese, ambos estaran sometidos a su
potestad. Los dos hermanos, sus esposas e hijos, permaneceran
vinculados por agnacin. Cosa que por cierto no sucedera con lo que
quedaron sui iuris o se sometieron a diferentes potestades, como el
mancipado, la hija casada y la esposa divorciada, que pese a llevar la
misma sangre no sera ya parientes agnados.

La agnacin puede desenvolverse hasta el infinito. La gens, entendida como

todos los que descienden del mismo tronco comn por lnea masculina no es otra
cosa que el conjunto de todos los agnados.
Parentesco natural o cognacin.
Es el que une a las personas descendientes unas a otras, o que descienden
todas del mismo tronco comn. Se trata de un sistema natural, se basa en el

vnculo de sangre, se transmite tanto por lnea masculina cuando por lnea
femenina.
Por la lnea masculina coexistan ambos vnculos, el natural y el civil, la
agnacin y la cognacin; por la lnea femenina slo haba parientes
consanguneos. Cado en desuso el sistema de la agnacin, solamente subsisti
el de cognacin o consanguinidad.
Parentesco poltico o por afinidad.
Es el que vincula a un cnyuge con los parientes del otro. As hablamos de
suegros, cuados, nueras y yernos.
MODOS DE COMPUTAR EL PARENTESCO
En el cmputo del parentesco distinguimos lneas, y grados como subdivisiones
de dichas lneas.
Llamase lnea a una serie de personas que proceden de otra.
La lnea recta, cuando vincula a personas que descienden una de otra (padres,
hijos nietos, etc).
La lnea recta, puede ser ascendente (padres, abuelos, bisabuelos, etc) o
descendente (hijos, nietos, bisnietos, etc).
Lnea colateral cuando est conformada por una serie de personas que
descienden todas de un tronco comn, pero sin hacer una de otra. Ej., dos
hermanos, que descienden del mismo padre, pero no uno del otro. Es el caso de
tos y sobrinos (el antecesor comn es padre del uno, abuelo del otro) primos
(hijos de dos hermanos, con el abuelo como antepasado comn), etc.
Dentro de cada lnea, el parentesco se mide por grados, de lo que resulta que
el grado es la medida del parentesco. Cada grado equivale a una generacin.
Parentesco en lnea recta.
Cada grado equivale a una generacin.
Si al padre con el hijo los separa una
generacin, decimos que son parientes de segundo
grado abuelo y nieto. Partiendo del supuesto que
quisiramos averiguar el parentesco existente en
lnea ascendente entre una persona y su
tatarabuelo. (Ver figura arriba.)
Parentesco en lnea colateral.
Debemos ubicar a ambas personas cuyo parentesco
en relacin a su antepasado comn. Luego contar los
en lnea recta ascendente desde una cualquiera
personas a dicho antepasado comn, y
adicionarle los que separan en lnea
descendente a dicho antepasado comn
con la otra persona.

deseamos calcular
grados que van
de esas

Entre uno cualquiera de los hermanos y el padre hay una generacin ascendente,
y entre ste y el otro hermano otra generacin, esta vez descendente. Dos
generaciones, en consecuencia los hermanos son parientes de segundo. Lo ms
prximo que puede existir entre colaterales.

Si el cmputo deseamos hacerlo entre to y sobrino, o entre dos primos, fuerza

ser en ambos casos remontarnos al abuelo, antepasado comn ms prximo.
Hallaramos que respectivamente el parentesco es del tercer grado en el primer
caso, y del cuanto en el segundo.
Una persona y el hermano de su abuelo (to abuelo) tienen tambin un
parentesco de cuarto grado. Debemos remontarnos al antepasado comn ms
prximo de ambos, en este caso el bisabuelo.
El parentesco entre una persona y el sobrino de su tatarabuelo es del sptimo
grado. Para ello debemos remontarnos al antepasado comn ms prximo: el padre
del tatarabuelo.
FILIACION. CONCEPTO
Naturalmente se entra en una familia por nacimiento dentro de su seno, habido
sido procreado por un integrante varn de la misma (sea sui o alieni uris),
con mujer a la que lo unen justas nupcias.
Es hijo legtimo el que proviene de las justas nupcias. A este tipo de hijos
legtimos se los denominaba iusti o naturales (para diferenciarlos de los que
entraban en la familia por adopcin, adrogacin o legitimacin) reservndose
el termino hijos non iusti, spurii o vulgo concepto para los nacidos fuera del
matrimonio legal. La voz natural vino a aludir a un tipo de hijos nacidos
fuera del matrimonio. Cuando se acuan las voces legitimi o iusti, e ilegitimi
o iniuti, para hacer referencia respectivamente a los nacidos dentro o fuera
de las justas nupcias.
Dentro del matrimonio ex iure quiritum los hijos seguan la condicin del
padre. Si no haba tal tipo de unin, el de la madre.
PLAZOS DEL EMBARAZO
El hijo concebido dentro de las justas nupcias es iustus o legtimo.
Cundo se lo considera nacido dentro de las justas nupcias?
Para determinar si un hijo haba sido concebido dentro o fuera del matrimonio,
los romanos establecieron que el plazo mnimo de duracin de un embarazo era
de ciento ochenta y dos das, y el mximo de trescientos.
Si bien los partos humanos pueden ocurrir entre los seis y diez meses de
gestacin, lo normal es que ello suceda entre el noveno y el dcimo.
Vlez Srsfield fij en el art. 77 del C.C el mximo de tiempo de duracin del
embarazo de trescientos das, y el mnimo en ciento ochenta, excluyendo en
ambos casos el da del nacimiento. Se trata se presunciones iuris et de iure,
que no admiten prueba en contrario.
Cul es la importancia de estos plazos?
Que determinando en qu fecha fue concebida una criatura, es posible dilucidar
si lo fue dentro o fuera del matrimonio, y en consecuencia si se atribuye o no
al padre.
Mater Semper certa est, pateris est quem nuptiae demonstrant: la madre siempre
es cierta, el padre es quien est casado con la madre.
Mater certa, pater incertum: madre cierta, padre incierto.
Obviamente, madre de un nio es la que lo da a luz. Y el padre? En principio
es que est casado con la madre al momento de la concepcin.

Todo hijo nacido dentro de un matrimonio es por definicin legtimo. Pero si

por aplicacin de los plazos, fuere posible llega a la conclusin que la
concepcin se produjo fuera de dicho matrimonio, entonces el esposo de la
madre podr impugnar su supuesta paternidad. Igual solucin cabria si
acreditase no haber tenido tratos con su mujer durante el tiempo estimado en
que se produjo la concepcin, por ausencia, enfermedad, o cualquier otra
causa. (praesumptio iuris tantum, que admite prueba en contrario)
FILIACIN ILEGTIMA
Si hijos legtimos son los nacidos dentro de las justas nupcias, los venidos
al mundo fuera de este tipo de uniones son ilegtimos. En el derecho
postclsico, sobre todo por influencia del cristianismo, se elaboraron
diversas categoras de hijos ilegtimos.

Naturales: los nacidos de una relacin de concubinato.

Adulterinos: aquellos cuyos padres, uno de ellos o los dos, estn
casados pero precisamente con el otro progenitor, sino con una tercera
persona.
Incestuosos: son los hijos de parientes en grado prohibido. En lnea
recta, en todos los grados, y en lnea colateral hasta el tercero
inclusive.
Sacrlegos: los nios de cuyos padres, o los dos, ha hecho voto de
castidad en virtud de su profesin de fe religiosa.
Espreos: vulgo concepti: los que por la razn que fuere, principalmente
por la vida promiscua de la madre, es imposible determinar a se debe su
paternidad.

El cdigo civil argentino hablaba tambin de los hijos naturales e

incestuosos, adulterinos y sacrlegos, disponiendo que estos ltimos fuesen
considerados como sin padre ni madre, y negndole el derecho a alimentos, a
menos que fuesen expresamente reconocidos. La ley 14.367, luego modificada por
las leyes 17.711 y 18.248 aboli estas clasificaciones y, a partir de
entonces, existen en nuestro derecho solamente dos clases de hijos, los
matrimoniales y los extramatrimoniales, segn hayan nacido o no dentro de un
matrimonio legtimo.

LEGITIMACIN. CONCEPTO
Los emperadores cristianos arbitraron diversas formas que permitieran al padre
asumir la autoridad de tal, sobre los hijos nacidos del concubinato, es decir
los naturales.
La institucin nace en el derecho postclsico impregnado de los principios de
la cristiandad, ya que en la normativa clsica ser hijo nacido de algn tipo
de unin irregular no tena nada de deshonroso. La legitimacin como una
solucin hecha y pensada para superar los inconvenientes que traa aparejados
la filiacin ilegitima, es una creacin del bajo imperio.
Excepcionales situaciones en que los padres adquirieron la posibilidad de
ejercitar la autoridad paterna sobre los hijos que era fruto de justas
nupcias.
Son los siguientes:

Cuando el emperador, al conceder a un peregrino la ciudadana lo haca

al mismo tiempo titular de la patria potestad.
La ley Aelia Sentia al manumitido latino juniano manos de treinta aos
que se casa para tener hijos en ceremonia realizada entre siete
testigos, y luego lo tena, por el cual se acordaba a dicho latino el
beneficio de la ciudadana y la patria potestad sobre esos vstagos.
Caso de quien se casa creyendo que existe el connubium con su cnyuge,
no habindolo en realidad. Si haba buena fe y el error se deba a
alguna causa excusable, el matrimonio se converta en justas nupcias, y
se adquira la patria potestad por parte del padre (matrimonio putativo)

El derecho postclsico estableci tres formas de legitimar.

Para poder utilizarlas se requera la conformidad del hijo supuesto que siendo
este sui iuris y estando destinado a transformarse en alieni iuris por la va
de la legitimacin, era este resultado con que deba estar de acuerdo.

Matrimonio subsiguiente: entre los padres del hijo a legitimarse. Era

menester que los padres pudieran casarse al tiempo de la concepcin, lo
cual exclua desde ya no solo a los hijos adulterinos, incestuosos o
sacrlegos, sino tambin a aquellos cuyos padres por algn tipo de
prohibicin legal no estaba autorizados a contraer nupcias al tiempo en
que el hijo fue engendrado.
Para que no quedasen dudas de que lo que tena lugar era un matrimonio
legtimo, sola exigirse la firma de un acta constituyendo dote. Este
tipo de medio de legitimar produca efectos completos, entrando el hijo
como agnado a la familia del padre.
El cdigo civil argentino admite este medio de legitimacin en su art.
311 y s.s Se trata de la nica manera prevista por nuestra legislacin
civil.
Oblacin de la curia: a fin de favorecer el reclutamiento de nuevos
decuriones, los emperadores permitieron legitimar a los hijos naturales
siempre que estos ingresaran a la curia si eran varones, o se
comprometiesen en matrimonio con un decurin, si eran mujeres. Deba
tener una fortuna mobiliaria de importancia, el hijo; o una dote de
entidad similar, la hija.
Este tipo de legitimacin tena efectos restringidos, limitados con
exclusividad a hacer caer al hijo o hija bajo la autoridad paterna y
crear con el padre un vnculo agnaticio, aunque no se produca tal
parentesco con los restantes parientes paternos.
Rescrito del prncipe: estando la madre muerta, ausente o casada con
otro, el padre que no tena otros hijos legtimos poda solicitar al
emperador la legitimizacin de sus hijos naturales. La misma era
concedida previa informacin sumaria, y produca los mismos efectos
completos que el matrimonio subsiguiente. El actual cdigo civil
italiano, con buen criterio admite aun este medio de otorgar la
legitimacin. nico viable cuando el subsiguiente matrimonio ya no puede
llevarse a cabo por alguna imposibilidad material.

PATRIA POTESTAD. CONCEPTO

Es el poder que ostenta el pater sobre los descendientes que forman parte de
su familia civil. Institucin de derecho civil.
Solamente pertenece al padre, y es ejercida por el jefe de familia.
Estaba constituida ms en inters del pater que de los hijos sometidos a ella.
Por eso hablamos, al definirla, de conjunto de derecho y no se derechos y
obligaciones. No se extingue ni por la edad ni por subsiguiente matrimonio de
los hijos.

Evolucin.
En sus orgenes fue absoluta y rigurosa, llegando a comprender el poder de
vida y muerte sobre la persona de los descendientes, ejercindose asimismo
sobre los bienes de stos. El transcurso de los aos, la morigeracin de las
costumbres y sobre todo el advenimiento del cristianismo, contribuyeron a
acotar de alguna manera este poder omnmodo.
POTESTADES DEL PATER SOBRE LOS HIJOS
Se distingue segn se trate sobre la persona o sobre los bienes del filius.

Poderes sobre la persona de los hijos: durante la monarqua, el pater es

un pequeo rey dentro de su ncleo familiar, ejerciendo asimismo la
funcin de sumo sacerdote del culto de la familia. Poda disponer y
ejecutar sobre sus hijos las penas ms severas, incluida la muerte.
Es durante el imperio, cuando los emperadores comienzan a intervenir
para corregir ciertos abusos de autoridad paternos.
Adriano dispuso la expatriacin de un padre que mat al hijo culpable de
adulterio. Y hacia fines del siglo II de la era cristiana los poderes
paternales se redujeron simplemente a una mera facultad disciplinaria de
correccin. Constantino puso al respecto el punto final, mandando a
juzgar como parricida a todo padre que hubiese matado a su hijo, por la
razn que fuese.
Tambin poda el padre mancipar, esto es dar bajo mancipium a su hijo en
favor de un tercero. Tal se haca a cambio de un precio con lo que
configuraba una verdadera venta. O tambin en garanta, cuando el
mancipio se constitua en favor de un acreedor.
En tiempos tan remotos como los de las XII tablas se estableci que la
triple venta del hijo varn hiciese al padre perder la potestad sobre
l.
Antonino Caracalla declaro ilcita la venta de los hijos, salvo casos de
muchas penurias econmica siempre que se realizase para adquirir
alimentos. Diocleciano prohibi cualquier enajenacin de los hijos y
Constantino renov la prohibicin facultando solamente al padre
indigente a vender su hijo recin nacido, siempre que fuese reservndose
el derecho de volver a adquirirlo del comprador.
tambin poda el padre abandonar sus hijos, aunque parece que la
prctica recin comenz a ser dejaba de lado en el bajo Imperio.
Constantino dispuso que quien recogiese a un hijo abandonado lo tuviese,
ya en carcter de hijo, ya en el de esclavo. Justiniano, finalmente
resolvi que el hijo abandonado fuese tenido como libre, ingenuo y sui
iuris.
Poderes sobre los bienes de los hijos: el hijo sometido a la patria
potestad carece de capacidad jurdica independiente, ya que su
personalidad jurdica es una y la misma que la del pater, con la cual se
funde.
Dentro de cada familia, existe solamente un patrimonio que es el del
padre. Los hijos tiene sobre el mismo una suerte de copropiedad, ya que
han contribuido a formarlo. Copropiedad que no se ejerce como tal en
vida del pater, los constituye sui heredes, herederos suyos herederos
de lo suyo- calidad que los hace dueos de pleno derecho de patrimonio a
la muerte de aqul.
Los pretores permitieron a los terceros que hubiesen hecho un contrato
con un hijo de familia autorizado por su padre, ejercitar las acciones
adjetitiae qualitates, similares a las empleadas en casos similares
contra los esclavos.

PECULIOS

La regla segn la cual los hijos sujetos a potestad no podan adquirir bienes
se modific en tiempos del Imperio. Surgen as los peculios, especies de
pequeos patrimonios.

Peculio profecticio: conjunto de bienes que el padre cede a los hijos

para que vayan adiestrndose en la actividad econmica. Pertenece en
propiedad a aqul, aunque stos lo administran. Conforme una
constitucin de Claudio, si se produca una confiscacin de los bienes
del pater, la medida no alcanza a este peculio.
Peculio adventicio: conformado por bienes provenientes de la madre,
parientes maternos y de cualquiera que no fuese el padre. La propiedad
era del hijo, aunque el padre tena derecho de usufructo sobre el mismo,
con excepcin del llamado peculio adventicio extraodinario, integrado
por cosas dejadas en herencia al hijo por un extrao con la condicin
que el padre no tenga el usufructo, o cuando el padre se hubiese opuesto
a la aceptacin de esa herencia.
Peculio castrense: bienes adquiridos por los soldados alieni iuris en la
milicia o con ocasin de ella. Las donaciones que reciban (de los
padres, esposa o extraos) para solventar los gastos de su permanencia
en el ejrcito, herencias de compaeros de armas. La propiedad y la
administracin estaban en manos del hijos, quien inclusive poda
disponer de ellos por testamento, aunque si no lo haca falleciendo ad
intestato, legalmente pasaban al padre, como si se tratase del peculio
profecticio.
Peculio cuasicastrense: constituido por lo adquirido por el hijo con el
ejercicio de una profesin liberal, una ciencia o un cargo en la
burocracia imperial. Asimilado al castrense, era propiedad del hijo y
ste tena la administracin del mismo.

EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

No se acaba por la mayora de edad ni por el matrimonio del hijo. Existen
causas naturales o fortuitas, y causas dependientes de la voluntad humana,
originadas en actos solemnes.
Causas naturales.
Finaliza la patria potestad por la muerte del pater, su cada en esclavitud o
su prdida de la ciudadana. Con las limitaciones establecidas, para el caso
de reduccin a esclavitud, por la ley Cornelia y el ius postliminii(derecho de
postliminio), conforme las cuales, de regresar el padre al estado de hombre
libre recuperaba su patria potestad como si nunca la hubiera perdido, y de
fallecer en cautiverio se lo consideraba muerto en el momento de perder la
libertad.
Originaban la extincin de la patria potestad la muerte, la cada en
esclavitud o prdida de ciudadana por parte del hijo.
Igual efecto produca la asuncin por el hijo de ciertas elevadas dignidades:
la consagracin como sacerdote de Jpiter para el varn, o la profesin como
estar para la mujer, en el derecho antiguo. Bajo Justiniano, si al hijo se le
confera la jerarqua de patricio, obispo, cnsul, prefecto del pretorio o
cuestor del sacro palacio.
Medios voluntarios y solemnes.
Se pierde la patria potestad cuando el padre entrega a su hijo en adopcin.
El acto por el cual el pater hace salir al hijo de potestad transformndolo en
sui iuris se llama emancipacin.

A partir de las XII Tablas, la emancipacin pudo realizarse mediante la triple

venta del hijo varn. El padre buscaba el concurso de un tercero de buena
voluntad (coemptionator), quien adquira al hijo y se comprometa a
manumitirlo inmediatamente, por un pacto de fiducia. Repetida esta operacin
por tres veces, el hijo quedaba emancipado, y una sola mancipacin bastaba
para las hijas y los nietos.
En el Imperio el emperador Anastasio incorpor una nueva forma de emancipacin
en el 502 d.C. fue el rescripto del prncipe, por medio del cual el padre
poda emancipar aun a los hijos que estuviesen ausentes, debiendo dejarse
constancia en un acta labrada ante el magistrado, y a partir de entonces fue
suficiente con una mera declaracin paterna, hecha delante de un magistrado.
El hijo emancipado conservaba con su padre un vnculo similar al que una al
patrono con su liberto.
Los resultados de la emancipacin no siempre eran halageos para el hijo, ya
que implicaban una salida de su familia civil originaria, con la prdida de la
agnacin con sus hasta entonces parientes, la exclusin de la sucesin ab
instestato del pater, y la correlativa capitis deminutio mnima. Conservaba no
obstante parentesco por cognacin, y dado su nuevo carcter de sui iuris, todo
lo que adquira quedaba para s, con lo que poda comenzar a formar su propio
patrimonio.
La paulatina prdida de importancia de la agnacin, la situacin del
emancipado mejoro sensiblemente, ya que los pretores lo llamaban a la sucesin
ab intestato del padre conjuntamente con los dems hijos que haban
permanecido hasta el final bajo la autoridad paterna. A partir de entonces la
emancipacin comienza a ser innegablemente un beneficio, carcter que conserva
en l actualidad.
ADOPCIN Y ADROGACIN
Si por la legitimacin se permita a un padre hacer ingresar dentro de su
familia agnaticia a un hijo propio habido fuera de las justas nupcias, sobre
el cual se le conferan los derecho de la patria potestad, con la adopcin se
obtienen los mismos resultados pero respecto a un hijo ajeno.
La adopcin, institucin del derecho civil, por la cual se establecen entre
dos personas relaciones anlogas a la que las justas nupcias crean entre el
hijo y el jefe de familia.
Existen dos clases: la adrogacin, si recaer sobre un sui iuris; y la adopcin
propiamente dicha, si se realiza sobre un alieni iuris.
LA ADROGACIN
El medio de adopcin ms antiguo. Reconocen su origen en la necesidad de
perpetuar las familias, cuando cada una tena su papel indispensable en el
desenvolvimiento del Estado, y un culto privado cuya continuidad era menester
asegurar.
Dada la gravedad que entraaba la desaparicin de un sui iuris (el adrogado
que pasaba a depender de la potestad de su adrogante), era una acto rodeado de
formalidades, ya que el Estado y la religin se hallaban involucrados. El
primero implicaba la extincin de una familia, la segunda porque tambin
desapareca un culto privado.
Para que pudiera realizarse una adrogacin era indispensable primero una
sumaria informacin practicada por los pontfices acerca de la necesidad de la
misma. Y obteniendo dictamen favorable, que las curias reunidas en comicios la
sancionaran con su voto. Recin entonces se consideraba realizada vlidamente.

Subsistan aun en tiempos de Gayo y Ulpiano, quienes se refieren a ellas

respectivamente en las Instituciones del primero y las Reglas del segundo. En
esos tiempos las curias haban sido remplazadas por treinta licores, que
figuradamente representaban, porque el pueblo no se reuna ya.
Las mujeres, que no podan participar en el comicio, no podan adrogar ni ser
adrogadas. Por el mismo motivo, y dado que las curias no se reunan fuera de
roma, solamente en esta ciudad era lcito adrogar.
Tampoco poda originariamente adrogarse a los menores impberes, ya que estos
tenan vedad la participacin en los comicios, y asimismo porque se tema que
los tutores prestasen conformidad a la adrogacin para liberarse de las cargas
de la tutela. Antonino Po hizo desaparecer la prohibicin, juzgando que la
adrogacin podra llegar a ser beneficiosa para los menores, aunque rodeado al
trmite de garantas especiales.
Tania lugar por rescripto del prncipe, reemplazaba a la reunin de las curias
en la que el impber no poda participar. La informacin previa de los
pontfices deba realizarse con severidad muy especial midiendo cuidadosamente
la fortuna y edad del adrogante, la honradez del mismo y las ventajas que la
adrogacin podra acarrear al adrogado. Quien fuese a adrogar deba
solemnemente comprometerse a devolver los bienes del infante, si ste
falleciese antes de llegar a la pubertad. Y si haba varios tutores todos
conjuntamente saban estar de acuerdo, prestando auctoritas al acto. Por lo
dems y para evitar abusos por parte del adrogante, el mismo Antonino Po
decidi que, si este emancipaba al adrogado, deba devolverle los bienes que
le eran de propiedad de este, conservando adems el emancipado derecho a la
cuarta parte de la herencia del padre adoptivo. Porcin que en virtud de su
origen se denomin quarta divi pii.
En el siglo III comienzan a ser reemplazadas las antiguas formas por la
decisin imperial, el rescripto del prncipe. Diocleciano dict en el ao 286
de nuestra era una constitucin instrumentando legislativamente el cambio de
formalidad. Entonces, las mujeres pudieron tambin ser adrogadas, y el trmite
pudo cumplirse tanto en Roma como en las provincias.
La consecuencia de la adrogacin era que el adrogado caan bajo la patria
potestad del adrogante, conjuntamente con su mujer in manu, sus hijos, si los
tena, transformarse en agnado de la familia de aquel y quedando como simple
cognado de los restantes miembros de su familia de sangre. Abandona el culto
privado, pasando a profesar el del adrogante, y pasa a llevar el nombre de la
gens y la familia de ste.
Quien iba a ser adrogado deba prestar expresamente su voluntad. El adrogante
adems, deba tener por lo menos sesenta aos y carecer de hijos varones o de
la posibilidad de tenerlos, dado precisamente el fin de la institucin que era
el de proveer artificialmente a la continuacin de una familia que no pudiese
perpetuarse naturalmente. No caba posibilidad de adrogacin de una persona
por otra de inferior posicin social o econmica. Tampoco que se adrogase a
ms de una persona.
LA ADOPCIN
Hay adopcin cuando la misma tiene lugar sobre una persona alieni iuris.
Tramite menos antiguo que el de la adrogacin, creado por interpretacin
apoyada en el texto de las XII Tablas que estableca la perdida de potestad
por parte del pater que vendiese por tres veces a su hijo.
Quien quisiese dar en adopcin al hijo que tena bajo potestad concurra con
el adoptante ante el pretor en Roma, o el gobernador en provincias, y all se
lo venda por tres veces. A las dos primeras ventas seguan dos correlativas

manumisiones, pero no suceda lo mismo luego de la tercera (si no, se operaria

una emancipacin) dado que entonces el tercero reivindica como propio al
filius, lo que no es contradicho por el padre natural. Este proceso se
verifica in iure ante un magistrado, por la voluntad de este que adjudica el
filius tiene lugar la adopcin. El mismo trmite, pero simplificado a una sola
venta, sucede cuando los alieni iuris que se entregan son hijas o nietos.
Justiniano simplifico estas formalidades. A partir de entonces basto una
simple declaracin hecha ante el magistrado por el antiguo y tambin el nuevo
pater. En cuanto al hijo, no es necesario que d su consentimiento, basta que
no se oponga expresamente.
Requisitos: era necesario que el adoptante fuese mayor que el adoptado,
debiendo tener por menos dieciocho aos de edad. Justiniano exigi una
diferencia de edad de dieciocho aos como mnimo entre adoptante y adoptado y
que aqul no se encontrase imposibilitado fsicamente para procrear. En cuanto
al hijo adoptivo no haba necesidad alguna que fuese pber, como en el caso de
la adrogacin. Lo usual era que tratase de persona de corta edad. No era
necesario tampoco que el adoptante careciese de hijos al llevar a cabo la
adopcin.
Las mujeres no podan ser titulares de patria potestad, tampoco podan
adoptar, aunque Diocleciano lo permiti con carcter excepcional a una pobre
madre a la que se le haban muerto todos los hijos, y ms tarde hubo otras
concesiones de mismo gnero. No haba ningn inconveniente en que fueses
adoptadas mujeres, a diferencia de la adrogacin que solamente poda recaer en
varones. La distincin marta la distinta filosofa de ambas instituciones: la
adrogacin busca perpetuar una familia, la adopcin procurarse hijos.
Los esclavos no podan ser adoptados, aunque una declaracin de adopcin no
vala como tal pero si como manumisin.
El efecto normal de la adopcin era la salida del hijo adoptivo de su familia
original, con la que perda los vnculos de agnacin, para entrar en la
familia del adoptante. Quedaba en lo sucesivo como agnado de sta, y cognado
de aqulla. Su nombre tambin se modifica, tomando el del adoptante. Igual que
en la adrogacin.
Si bien menos riesgosa que la adrogacin, la adopcin conllevaba implcitos
eventuales perjuicios para quien la sufra, dado que lo privaba de los
derechos hereditarios que podra haberle correspondido de su familia de
origen. Si el padre adoptivo luego llegaba a emanciparlo, perda tambin las
posibilidades sucesoras en la familia de este.
Para evitar estos riegos, Justiniano realizo en el 530 una reforma por la que
instituyo dos diferentes clases de adopcin:

Adoptio minus plena: tena lugar cuando el adoptante era un extrao, sin
vnculo de parentesco con el adoptado. En ese caso la autoridad paterna
del padre originario no se extingua y correlativamente el fulius no
cambiaba de familia, adquiriendo solamente derechos a la herencia ab
intestato de su padre adoptivo. Como no confera derechos de patria
potestad, se permiti que en consecuencia las mujeres pudiesen adoptar
conforme esta modalidad.
Adoptio plena: tena lugar cuando el adoptante era un ascendiente del
adoptado. En este caso se mantenan los antiguos efectos de la adopcin
clsica, en trminos que el filius se desligaba totalmente de su familia
originaria para pasar a la nueva. No traa perjuicios irreparables,
porque la nueva tena vinculacin con la antigua.
En el derecho argentino la adopcin est reglamentada por la ley 19.134,

la que por cierto se refiere a la institucin que lo romanos conocieron

como adopcin propiamente dicha, y no a la adrogacin. A similitud del
derecho romano consagra una adopcin plena, que crea en el adoptado una
filiacin que sustituye la de origen; y una adopcin simple, que si bien
confiere al adoptado la situacin jurdica de hijo legtimo del
adoptante, no crea vnculo alguno de parentesco con aqul y la familia
de sangre de ste, salvo los efectos expresamente previsto por la ley.