LUTTE ANTITERRORISTE :

LA FIN DE LTAT DE DROIT

par
Jean-Claude PAYE
Sociologue
Le 11 septembre
Les attentats du 11 septembre ont t loccasion dune formidable
acclration des transformations des codes pnaux et des codes de
procdure pnale des pays occidentaux. Dans les mois et parfois les
jours qui suivent, les gouvernements ont pris des mesures qui restreignent les liberts publiques ainsi que lautonomie de la vie prive ( 1). On peut parler dune vritable mutation, puisque cest
lexistence mme de lEtat de droit qui est remise en cause.
On est frapp par la rapidit avec laquelle les diffrentes lois ont
t votes. La chose se comprend plus facilement si on tient compte
du fait que la plupart de ces modifications avaient t ralises ou
taient prvues bien avant les attentats.
Si lon tudie les mesures prises dans le cadre de lUnion europenne, il apparat que sur les onze propositions immdiatement
dposes aprs les attentats, six taient dj examines avant le
11 septembre et que quatre autres taient en prparation. Seul un
nouveau point a t ajout, celui qui projette de modifier les lois sur

(1) Deux organisations de dfense de la vie prive et des liberts publiques, lune
anglaise, lautre amricaine, la Privacy International et lElectronic Information Center (EPIC) ont publi un rapport de 393 pages qui passe en revue les lois et les projets de loi qui ont t pris dans cinquante pays, suite aux attentats du onze septembre : An International Survey and Privacy Laws and Developments . On peut
charger ce rapport sur ZDNet, dans les notes de larticle de Declan McCullagh :
Sombre bilan pour les liberts individuelles un an aprs le 11 septembre du 5 septembre 2002.
Voy. galement Internet en libert surveille , Reporters sans frontire,
www.Rsf.Org/www.Libertes-immuables.net

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le droit dasile et limmigration, afin de les adapter la lutte antiterroriste ( 2).

Lenjeu de celle-ci peut tre rsum par le contenu du courrier
lectronique expdi par la conseillre du ministre du Commerce
britannique des collgues du ministre, dans lheure qui suivit lattaque : cest un trs bon jour pour faire ressortir et passer en douce
toutes les mesures que nous devons prendre ( 3).
Les mesures prises loccasion des attentats finalisent les transformations en cours et surtout leur donnent une lgitimit. Ce qui
tait ralis, en labsence de toute publicit, apparat au grand jour
et se trouve rtrospectivement justifi.
Ce qui ne veut pas dire que les processus de dcisions deviennent
transparents. Au contraire, toutes les lois sont votes sans dbat,
que ce soit dans la socit civile ou au Parlement. Labsence de
confrontation sur le contenu des lgislations fait place un discours
paradoxal dvelopp par le pouvoir : il sagit de mesures justifies
par lurgence mais qui sinscrivent dans une guerre de longue
haleine contre le terrorisme.
Ltat durgence sinscrit dans la dure. Il est considr comme
une nouvelle forme de rgime politique, ayant pour vocation la
dfense de la dmocratie et des droits de lhomme. Autrement dit,
le citoyen doit tre prt, pendant une longue priode, renoncer
ses liberts concrtes afin de maintenir un ordre dmocratique autoproclam et abstrait.
Le fait que la plupart de ces actes prennent la forme de la loi
indique bien que le pouvoir sengage sur le long terme. Pour cela,
il recherche une nouvelle lgitimit et veut ainsi que les populations
consentent au dmantlement de leurs garanties constitutionnelles.
Lexemple des Etats-Unis confirme lefficacit de cette politique.
Les sondages indiquent quun nombre croissant de personnes sont
prtes tolrer une surveillance accrue ( 4) et quelles sont disposes
faire des concessions en ce qui concerne les droits garantissant leur
vie prive.

(2) Statewatch Observatory : In defense of freedom democraty, new laws

practices affecting civil liberties and rights after 11 september, http://www.statewatch.org/observatory2b.htm, 30/7/2002.
(3) Un trs bon jour pour , Le Monde diplomatique, septembre 2002, p. 10.
(4) John Borland et Lisa Bowman, Aprs le onze septembre : linformatique au
centre du deal scuritaire des Etats-Unis , CENT News. Com, ZDNet actualits,
6 septembre 2002.

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Lutte antiterroriste aux Etats-Unis

LUSA Patriot Act ( 5)
Suite aux attentats, les Etats Unis ont t les premiers prendre
de nouvelles mesures antiterroristes. LUSA Patriot Act est entr en
vigueur le 26 octobre 2001 ( 6). Cette loi donne de nouveaux pouvoirs
la police et aux services de renseignements. Les autorits peuvent
notamment arrter et retenir, pour une priode non dtermine, des
trangers souponns dtre en relation avec des groupes terroristes.
LUSA Patriot Act ne dfinit pas clairement les actes terroristes.
Il stipule que les dlits incrimins peuvent tre considrs comme
terroristes sils sont faits sciemment dans le but dinfluencer ou daffecter le gouvernement par intimidation ou contrainte (...) ou dans le
cadre de reprsailles vis--vis doprations conduites par le gouvernement . Quarante dlits sont mentionns mais ceux lis linformatique sont spcialement viss. Tout acte de piraterie informatique,
entendu comme la simple intrusion, non autorise, dans un systme
informatique, serveur ou site Web gouvernemental, est assimil
un acte terroriste. Il en est de mme en ce qui concerne lutilisation,
sans autorisation, dun ordinateur ainsi que le fait de lendommager. LUSA Patriot Act comprend galement un ensemble de nouvelles mesures en matire de surveillance lectronique. Elle autorise
la mise sur coute de tout appareil de communication utilis par
une personne suppose tre en rapport avec un terroriste prsum.
La surveillance du Net a t dfinitivement lgalise par lUSA
Patriot Act, qui a autoris le FBI brancher le systme Carnivore
sur le rseau dun fournisseur daccs, afin de surveiller la circulation des courriers lectroniques et de conserver les traces de navigation dune personne suspecte de contact avec une puissance trangre. Laval dune juridiction spciale suffit pour un branchement.
Des procdures simplifies sont mises en place et de nouveaux droits
sont accords aux agences gouvernementales afin de leur permettre
dchanger et de croiser leurs informations. Ces dispositions autorisent galement la collecte proactive dinformations, en dehors de
toute infraction et linsu des personnes vises. En ce qui concerne
les explorations ayant pour finalit dclare la lutte contre le terro-

(5) Voy. Jean-Claude Paye, LUSA Patriot Act, Le journal des procs, n o 459,
16 mai 2003.
(6) Le texte complet de la loi est disponible : http:/www.politechbot.com/docs/
usa.act final.102401.htlm.

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risme, de nouvelles dispositions permettent dallger le contrle

judiciaire sur les coutes et mme, le plus souvent, de le supprimer.
Le Cyber Security Enhancement Act, prsent comme projet complmentaire de lUSA Act, envisage de sanctionner lintrusion dans
un systme informatique par une peine pouvant aller jusque la
rclusion perptuit. Ce projet a pour objet de requalifier les
peines encourues lors dattaques informatiques, telles que lintrusion
frauduleuse ou lintroduction de virus, lorsque ces infractions mettent srieusement en danger la scurit nationale . Cette dernire disposition autorise galement la police intercepter des communications tlphoniques et lectroniques, sans laval dun juge.
Des tribunaux dexception
Cest un dcret prsidentiel, lExecutive Order du 13 novembre
2001, qui met en place des tribunaux militaires dexception chargs
de juger les trangers accuss de terrorisme. Le prsident Bush a
pris la dcision de mettre en place une commission militaire spciale
pour juger tous les trangers suspects de participation ou de soutien
au terrorisme. Le procs peut tre secret et il ny a pas de procdure
dappel devant une juridiction civile. Le ministre de la Dfense a
bien prvu une commission de rvision, qui jouera le rle dun tribunal de second niveau, mais on peut mettre des doutes sur lindpendance des membres de cette commission, puisquils sont
dsigns, au cas par cas, par le prsident du pouvoir excutif. Si
laccus naccepte pas les dfenseurs dsigns par larme, il peut
faire appel un avocat civil mais celui-ci, de mme que la presse,
devra quitter le tribunal lorsquune information classe secret
dfense sera prsente.
Labsence de possibilit de recours explique pourquoi le gouvernement amricain na pas utilis le systme des cours martiales, qui
prvoit une procdure dappel devant un tribunal civil ( 7). Une diffrence importante rside galement dans lassouplissement des critres dacceptation des preuves puisquil suffit que celles-ci soient
convaincantes pour une personne raisonnable .
La dcision prise par le prsident Bush dinstituer une commission militaire spciale pour juger tous les trangers, suspects de participation ou de soutien au terrorisme, renforce la domination am-

(7) Franois Sergent, Les Etats Unis rcrivent les lois de la guerre , Libration
du 22 mars 2002.

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Jean-Claude Paye

ricaine, puisque de tels tribunaux militaires pourraient tre installs

dans nimporte quel pays suspect ( 8).
Le projet Patriot II ( 9)
Aux Etats-Unis, le Dpartement de la Justice a labor un nouveau projet de loi antiterroriste, le Domestic Security Enhacement
Act of 2003 ( 10), qui accentue les drives de lUSA Patriot Act, entr
en vigueur le 26 octobre 2001. Ce nouveau texte est dj connu sous
le nom de Patriot II.
Construit dans la continuit de la premire loi, il complte les
mesures drogatoires au droit commun prises lgard des noncitoyens et renforce les pouvoirs de lexcutif au dtriment du pouvoir judiciaire. De plus, ce projet constitue une avance importante
dans la mise en place dun Etat dexception. Il gnralise le systme
de suspension du droit, auquel sont soumis les trangers, lensemble des amricains qui se verraient accuss de collaborer des
organisations dsignes comme terroristes. La procdure drogatoire
la loi devient la norme.
De manire gnrale, il sera plus facile pour le gouvernement de
mettre en place une surveillance exploratoire sur les Amricains et
de procder lgalement, sans contrle judiciaire, des captures de
leurs messages tlphoniques et informatiques. Il suffit dappliquer
aux nationaux les dispositions prvues pour lutter contre un pouvoir tranger. Il sagira ainsi dinclure ces actions dans un vague
projet de surveillance et dacquisition de renseignements sur des
agents dune puissance trangre .
Nous touchons ici loriginalit du nouveau projet par rapport
la loi antiterroriste existante : pouvoir traiter des citoyens amricains selon les procdures drogatoires, jusquici rserves aux
trangers. Llment ultime de ce processus est le retrait de la
citoyennet amricaine.

(8) Fabrice Rousselot, Larme amricaine jugera les terroristes , Libration,

15 novembre 2001.
(9) Voy. Jean-Claude Paye, Le projet de loi Patriot II , Le jounal des procs,
le 30 mai 2003.
(10) http://www.publicintegrity.org/dtaweb/downboade/StoryJ01J020703JdocJ1
.pdf

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La fin de lEtat de droit

Le projet prvoit denlever la nationalit un ressortissant amricain qui fournirait une aide une organisation dsigne comme terroriste par le ministre de la Justice. Cette disposition marque une
rupture avec les mesures antrieures, telles que celles contenues
dans lUSA Patriot Act, qui distinguait nettement les procdures
rserves aux trangers de celles applicables aux nationaux.
La possibilit de retirer la nationalit des ressortissants amricains a pour effet que ceux-ci ne seront plus traits selon la loi, aussi
restrictive quelle soit du point de vue des liberts individuelles,
mais selon le bon vouloir de ladministration.
Etant donn quils deviennent des non-citoyens, les amricains
tombent sous les dispositions prvues, par lUSA Patriot de 2001,
pour les trangers suspects de terrorisme. Cette loi autorise le
ministre de la Justice faire procder larrestation et maintenir
en dtention tout tranger suspect de mettre en danger la scurit
nationale. Ces mesures furent tendues par le Military Order du
13 novembre 2001 qui permet de soumettre les non-citoyens amricains, suspects dactivits terroristes, des juridictions spciales et
de les maintenir en dtention illimite.
Formellement, le projet distingue encore les nationaux des trangers. Cependant, dans les faits, la protection lgale rserve aux
citoyens amricains peut leur tre enleve sur simple dcision administrative. Pour les promoteurs du projet, ce serait la personne
souponne qui manifesterait son intention dabandonner sa nationalit par son soutien un groupe dsign comme terroriste. On
estime ainsi que son intention peut tre prsume partir de sa
conduite , mme si cette personne na jamais exerc cette demande,
ni fait part de cette intention.
Lutte antiterroriste dans lUnion Europenne
Le 6 dcembre 2001, les ministres europens de la Justice et de
lIntrieur ont adopt une dcision-cadre destine harmoniser les
lgislations des Etats membres en ce qui concerne la dfinition de
lacte terroriste. En Belgique, le 19 septembre, le Conseil des
ministres a adopt le projet de loi relatif aux infractions terroristes,
qui doit intgrer cette dcision-cadre dans le Code pnal belge.

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Cette dfinition europenne comporte un lment objectif, les

actes intentionnels numrs et un lment subjectif, lintention de
lauteur.
Llment objectif est limit une srie dactes qui sont dj
incrimins dans les lgislations nationales existantes, tels que lenlvement ou la prise dotages. Sont ajouts dautres termes destins
sattaquer la lutte altermondialiste, aux mouvements de dsobissance civile, aux luttes syndicales, telles les occupations, les captures de moyens de transport collectifs, la perturbation ou linterruption de lapprovisionnement en eau et en lectricit. Les textes
prparatoires parlaient galement de capture dinfrastructures ou de
lieux publics.
Ces diffrents actes deviennent terroristes dans la mesure o ils
ont pour effet de mettre en danger la vie humaine Cependant, cette
condition restrictive laisse une importante marge dapprciation
aux magistrats, dautant que lincrimination punit galement la
menace de commettre les dlits numrs. Grce la notion de capture de moyens de transports collectifs, toute saisie, tout processus
de rappropriation collective de ceux-ci pourrait tomber sous le
coup de cette incrimination. On devine la porte dune telle lgislation dans un contexte de privatisation des services publics. Toute
capture collective, destine empcher la capture prive que constitue une privatisation, pourrait tre criminalise.
Llment subjectif de linfraction est encore plus explicite. Ce qui
regroupe tous ces actes sous une mme incrimination est lintention.
Cet lment subjectif consiste dans le but dintimider gravement
une population, de dstabiliser les structures fondamentales dun
pays ou de contraindre les pouvoirs publics accomplir un acte
quelconque ou ne pas laccomplir. Cest llment subjectif, le but
poursuivi, qui est dterminant pour caractriser le dlit comme terroriste. Les infractions concrtes ne constituent que le cadre dans
lequel peut sexercer cette spcification. La notion de dstabilisation, en elle-mme, est dj minemment subjective. Elle lest dautant plus quelle ne porte pas sur un rsultat mais sur une intention
et ce nest pas la qualification de gravement qui apporte quelque
prcision.
Une incrimination politique
Le caractre directement politique de lincrimination rsulte de
lintention de lauteur. Linfraction est considre comme terroriste,
non seulement quand elle a pour but de dtruire les structures politi-

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ques, conomiques ou sociales dun pays , mais aussi quand elle a

pour objectif de le dstabiliser gravement . Les notions de dstabilisation et de destruction des structures conomiques ou politiques
dun pays permettent dattaquer de front les mouvements sociaux.
Cest avec ces arguments quau dbut des annes 80, Margaret Tatcher tenta dappliquer la loi antiterroriste la grve des mineurs.
Linfraction est galement dfinie comme terroriste lorsquelle a
pour but de contraindre indment des pouvoirs publics ou une organisation internationale accomplir ou sabstenir daccomplir un acte
quelconque . Cette dfinition est vague et permet ainsi une interprtation trs large. Tout mouvement social a pour effet dintimider
une partie plus ou moins importante de la population et a pour but
de contraindre le pouvoir poser certains actes ou de ne pas les
poser. Les termes graves ou indment napportent aucune prcision objective pour qualifier lacte. Cest le pouvoir lui-mme qui
dterminera, si les pressions subies sont normales ou non. Dans son
ensemble, la catgorie de terrorisme est construite de la sorte que :
ce sont les gouvernements qui dsignent qui est terroriste et qui ne lest
pas ( 11).
Le caractre liberticide du texte est tellement apparent que, dans
lexpos des motifs, il est stipul que rien dans la dcision-cadre ne
peut tre interprt comme visant rduire ou entraver des droits ou
liberts fondamentales tels le droit de grve, la libert de runion, dassociation ou dexpression, y compris le droit de fonder avec dautres des
syndicats et de saffilier pour la dfense de ses intrts et le droit de
manifester qui sy rattache . Mais il ne sagit l que dun engagement
sans force juridique qui laisse libre chaque Etat membre de mener
la politique pnale de son choix.
Un contrle gnralis
La spcificit des dernires lgislations rside dans leur porte
gnrale. Elles touchent non seulement des individus et des organisations dtermines, mais lensemble de la population. De plus, leur
caractre nest plus principalement ractif mais essentiellement prventif, proactif , comme le dfinit le jargon policier. Ceci explique
pourquoi on ne peut tudier les ultimes lois antiterroristes sans lensemble des mesures imposant la rtention des donnes de connexion

(11) Daniel Hermant et Didier Bigo, Les politiques de lutte contre le terrorisme,
Fernando Reinares Editor, 2001, p. 74.

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et autorisant un contrle exploratoire du contenu des courriers lectroniques.

La loi amricaine, le USA Act, vote le 12 octobre 2001 et la loi
britannique, le Terrorism Act 2000, entre en vigueur le 19 fvrier
2001, bien avant les attentats, sont fortement axes sur le contrle
dInternet. Elles font de la simple intrusion, non autorise, dans un
systme informatique une infraction terroriste. Ces lois sont couples avec dautres lgislations, tel que le RIP Act britannique, destines augmenter les pouvoirs de surveillance de la police sur lensemble des citoyens et plus particulirement sur les internautes.
De telles lgislations, autorisant la rtention dinformations ainsi
que le dveloppement de recherches exploratoires, ont t institues
dans lensemble des pays occidentaux, avant ou aprs le 11 septembre 2001.
Lexemple britannique indique bien quelle est la spcificit de ces
nouvelles lois. Le Royaume-Uni dispose dj, depuis 1973, dune loi
incriminant spcifiquement le terrorisme. Il sagit dun texte de circonstance destin lutter contre lArme rpublicaine irlandaise.
Lobjectif est de suspendre ou de supprimer certaines garanties
constitutionnelles dans la poursuite des militants et sympathisants,
ainsi que doprer le dmantlement des bases arrires de cette organisation. LEtat dexception tait circonscrit un ensemble de problmes concrets et restait limit certains groupes de citoyens.
Il en va tout autrement avec les nouvelles lgislations antiterroristes et les mesures qui leur sont associes. Lensemble de la population est concern. Les drogations au droit commun ainsi que les
mthodes particulires de recherches deviennent la norme. Bien plus
qu une gnralisation des exceptions au droit commun, nous assistons la fin de lEtat de droit, une remise en cause dune structure garantissant les liberts individuelles et base sur des mcanismes de protection de la vie prive.
Une suspension du droit
Aux Etats-Unis, la loi antiterroriste, lUSA Patriot Act du
26 octobre 2001, autorise le ministre de la Justice faire procder
larrestation et maintenir en dtention tout tranger suspect de
mettre en danger la scurit nationale. Ces mesures furent tendues
par le Military Order du 13 novembre 2001 qui permet de soumettre

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les non-citoyens amricains, suspects dactivits terroristes, des

juridictions spciales et de les maintenir en dtention illimite.
Ces deux mesures crent des zones de non droit. Elles suspendent
ou suppriment le statut juridique de ces personnes. Celles-ci sont
totalement dans les mains du pouvoir excutif et chappent tout
contrle judiciaire. De mme, les prisonniers, capturs en Afghanistan et parqus Guantanamo, ne pouvaient disposer du statut de
prisonnier de guerre, tel quil est dfini par la Convention de
Genve. Cette suspension du droit est exerce lintrieur du territoire des Etats-Unis mais aussi lextrieur, puisque la dtention
est dabord prcde dune capture, effectue comme une opration
de police, en labsence de toute dclaration de guerre.
Destines supprimer tout mcanisme de protection aux trangers arrts, ces mesures procdent une suspension du droit des
Etats-Unis pour les individus qui ne possdent pas la nationalit
amricaine.
Paralllement, ce mcanisme discriminatoire se double dune suspension du droit international, qui privilgie les nationaux amricains. Elle a pour objet de protger de toute poursuite, devant le
Tribunal pnal international de La Haye, les ressortissants amricains engags dans des missions de maintien de la paix , exerces
dans le cadre de lONU.
Que ce soit pour enlever tout mcanisme de protection des
trangers ou pour se garantir de toute poursuite internationale, il
sagit de prrogatives qui privilgient les individus qui bnficient
de la nationalit amricaine par rapport aux citoyens des autres
nations. Ces discriminations sont la manifestation dun rapport de
domination impriale.
La suspension du droit est lexpression dun pur rapport de
forces. Elle est la reprsentation juridique de lexercice de la violence pure. Cependant, elle se double, par son insertion dans la loi
amricaine ou dans la reconnaissance opre par les Nations Unies,
dune fonction dhgmonie, dune reconnaissance par les autres
gouvernements et les diffrentes populations, du statut particulier
que saccordent les Etats-Unis vis--vis du droit international.
Un Etat dexception
Ces dispositions, qui procdent une suspension du droit, sont
caractristiques de lEtat dexception. Cette notion est parfaitement

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oprationnelle pour rendre compte dvnements historiques tel que

la suspension, par le pouvoir nazi, de tous les articles garantissant
les liberts individuelles, contenus dans la Constitution de Weimar.
Elle reste productive pour cerner la situation actuelle
Considre comme un fait purement politique, la notion dEtat
dexception nest pas facile cerner juridiquement puisquelle fait
normalement rfrence une situation inhabituelle, non couverte
par le droit. Elle se trouve cependant, tel que lexprime Carl
Schmitt ( 12), dans une frange ambigu et incertaine, lintersection
du juridique et du politique . La spcificit de lapproche de cet
auteur, vritable thoricien engag de lEtat nazi, consiste dans la
rintgration, comme ordonnancement du rel, du non droit, de la
violence pure , dans le domaine juridique.
Dans le contexte de la lutte antiterroriste, cette forme de gouvernement na pas non plus un caractre provisoire. Elle sinscrit aussi
dans la dure, celle dune guerre de longue haleine contre un ennemi
constamment remodel.
Carl Schmitt prsente lEtat dexception comme une doctrine de
la souverainet. Cette approche est doublement intressante pour
lire lactualit. Dans la forme moderne de lEtat, le non droit est
acte constituant deux niveaux : celui de lEtat national et celui
de lEmpire.
Une manifestation du pouvoir imprial
Une autre caractristique des dernires lois antiterroristes rside
dans le fait quelles ne rsultent plus, comme les lgislations prcdentes, dinitiatives nationales relativement indpendantes les unes
des autres, mais quelles sont promues par des institutions internationales telles le G8, le Conseil de lEurope ou lUnion europenne.
Cela a pour effet de gnraliser ce type de lois lensemble des
Etats, mme ceux dentre eux qui nont jamais t confronts
une menace terroriste.
Les dernires lgislations anticipent les actes terroristes. Elles
sont une rponse des Etats nationaux leurs obligations internationales, cest--dire essentiellement aux demandes amricaines. La
place occupe par les Etats-Unis dans ce processus est dailleurs une
spcificit de la situation actuelle. La lutte antiterroriste est consti-

(12) Carl Schmitt, Thologie politique, Gallimard, 1988.

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tutive de leur direction impriale. Elle recouvre les deux aspects de

lexercice du pouvoir, lhgmonie et la domination
En ce qui concerne linterception lgale des communications, les
textes les plus rcents rpondent troitement aux spcifications
rclames depuis de nombreuses annes par le FBI. En matire de
criminalit informatique, cette police fdrale amricaine a galement la possibilit dorganiser directement les polices de la plupart
des autres Etats.
La capacit dont dispose les Etats-Unis dinfluencer troitement
le contenu des textes lgaux des autres Etats confirme leur rle
davant-garde dans la modernisation du pouvoir au niveau mondial.
En assurant la promotion de leurs institutions policires, les
Etats-Unis servent galement les intrts de lensemble du capital
multinational. A ce niveau, les lois antiterroristes et les lgislations
qui leur sont associes assurent la reproduction de lhgmonie amricaine sur le march mondial et sur une socit dindividus mondialise.
Un acte constituant de lEmpire
Cependant, les mesures antiterroristes dvoilent un autre aspect
du rle jou par les Etats-Unis, celui de la domination directe dune
superpuissance sur les autres Etats.
Le premier lment de ce rapport de pouvoir consiste dans la
capacit lgale de privilgier la nationalit amricaine, en accordant
celle-ci des droits dont ne disposent plus les autres nationalits
Cela se manifeste notamment par le traitement diffrenci exerc
par les lgislations amricaines entre les nationaux et les rsidents
de nationalit trangre. En matire de terrorisme et de criminalit
organise, les tribunaux amricains se donnent galement une comptence universelle ainsi que des droits extraterritoriaux.
Cette primaut nationale amricaine nest cependant que laspect
symbolique du rapport de domination. Les positions amricaines vis
vis de lIrak cest--dire le droit que se confrent les Etats-Unis
de renverser tout rgime non align, constituent laspect militaire de
ce rapport. Les Etats-Unis ont galement obtenu de lONU le privilge selon lequel les membres amricains des casques bleus chappent la juridiction du Tribunal pnal international.
Le dveloppement de la coopration transatlantique dans la lutte
contre le terrorisme est un bon exemple du caractre organique de

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cette matire dans la formation de la structure impriale. Les deux

parties ont des attentes complmentaires. LUnion europenne veut
intensifier la coopration en ce qui concerne la criminalit informatique, la rtention de donnes ou la cration dquipes policires
mixtes. Elle demande ainsi aux Etats-Unis dimprimer leur direction pour des matires qui relvent de lintrt de lensemble des
Etats dans la gestion de la socit mondiale. LUnion europenne se
place ainsi sous lhgmonie amricaine.
Quant aux Etats-Unis, leurs exigences portent plutt sur la capacit de leurs institutions policires ou judiciaires de traiter directement avec leurs homologues doutre atlantique, en court-circuitant
les structures formelles des pouvoirs excutifs et judiciaires europens. Il sagit galement de mettre en place une procdure, quasi
automatique, de remise aux autorits amricaines de ressortissants
ou de rsidents europens poursuivis par Etats-Unis. Il sagit donc
pour cet Etat de rclamer des droits particuliers, directement lis
son statut de puissance dominante.
Une remise en cause de lEtat de droit
La lutte antiterroriste est la fois violence pure et inscription de
celle-ci dans le domaine juridique. Pour cela, elle procde aussi
une mutation de lensemble du droit, les deux processus tant
concomitants. Si la suspension du droit est directement une prrogative impriale, lcriture du non droit dans la loi est une mesure
qui peut tre prise par un simple Etat national, mais cette mutation
juridique rsulte en grande partie dinitiatives de la superpuissance.
Aux Etats-Unis, le cadre de la lutte antiterroriste permet la fois
la suspension indtermine du droit pour les trangers et la restriction des droits constitutionnels de lensemble des citoyens. Au
niveau mondial, la prvention des actes terroristes autorise la
surveillance gnrale des populations. De plus, ceux qui sont suspects de terrorisme ou qui participent a des activits, mme
lgales, dune organisation dsigne comme telle voient leurs droits
individuels et collectifs bafous par des procdures pnales dexception
Si la notion dEtat dexception est oprationnelle pour dsigner le
processus de transformation du politique que nous avons sous les
yeux, la notion dEtat de droit lui est complmentaire. Elle est
ncessaire pour mettre plat les mcanismes juridiques concrets qui
supportent ce bouleversement.

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Nous assistons un dmantlement de lEtat de droit, aussi bien

dans sa forme, comme agencement hirarchis de normes juridiques ( 13), que dans son contenu, un ensemble de liberts publiques
et prives garanties par la loi. Cette remise en cause de la manire
ne peut seffectuer que grce un renversement de la primaut de
la loi sur la procdure.
Le rapport hirarchique entre les diffrents pouvoirs, lgislatif et
excutif, avait dj t largement modifi par la mise en place de
lEtat social . Ce dernier est davantage un Etat de droit par le
contenu que par la forme. La gestion des droits dmocratiques,
tendus lensemble de la population, est organise de manire
bureaucratique. Cette dernire forme dEtat se caractrise dj par
la part belle faite au pouvoir excutif au dtriment du lgislatif. La
prise de dcision gouvernementale, encadre par le systme des partis, se substitue au dbat parlementaire.
Le dmantlement actuel de lEtat social est approfondissement
de la tutelle exerce par lexcutif sur le Parlement. La nouveaut
rside dans linstrumentalisation troite de pouvoir judiciaire par le
pouvoir excutif et, dans les faits, par la subordination de la Justice
lappareil policier.
Actuellement, la consolidation de la structure impriale ncessite
que les restrictions apportes aux droits fondamentaux soient places dans le droit pnal. Le bouleversement de ce dernier indique
donc que nous assistons la fin du double systme, du droit et de
la violence pure, dcrit par Giorgio Agamben.
En fait, cette double structure recouvrait lorganisation dune
socit nationale qui applique le droit ce quelle considre comme
son intrieur et qui abroge celui-ci vis--vis de son extrieur. La
guerre nest que la situation exceptionnelle o peut sappliquer ce
double systme. La question coloniale reprsente cependant un
contexte relativement stable ou cette dualit juridique, mtropole
et colonies, a fonctionn durablement.
La fin dun double systme juridique
Dans un article publi dans le journal Le Monde, Giorgio Agamben faisait reposer lexercice du pouvoir en Occident sur larticulation de deux systmes relativement spars, lordre juridique et la
(13) Jacques Chevalier, LEtat de droit, Montchrestien, 1999.

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Jean-Claude Paye

violence pure. Le systme politique de lOccident semble tre une

machine double, fonde sur la dialectique entre deux lments htrognes et, en quelque manire antithtiques : le droit et la violence
pure. Tant que ces lments restent spars, leur dialectique peut
fonctionner, mais quand lEtat dexception devient la rgle, alors le
systme politique se transforme en systme de mort. ( 14). Cest
exactement le processus qui se construit sous nos yeux, lexception
devient la rgle impriale. La rgle qui inscrit lexception dans le
droit se construit en fonction delle. Il y a bien un double mouvement constituant, une suspension du droit et une mutation du droit
pnal.
Cest aux Etats-Unis, travers la loi Patriot, que ce double mouvement est particulirement observable. Il y a une suspension du
droit pour certaines catgories de personnes, les trangers, les
tmoins ou suspects dappartenir une organisation dsigne
comme terroriste ; mais cest surtout dune transformation de lensemble du droit pnal quil faut parler. Cette mutation concerne non
seulement des catgories particulires de personnes mais lensemble
de la population.
La notion dEtat dexception, comme inscription dans le droit de
la violence pure , telle que dveloppe par Carl Schmitt, se rapproche davantage de la forme actuelle du pouvoir que de la forme
dEtat qui tait son objet dtude. Thoricien du rgime nazi, cet
auteur voulait placer ce pouvoir dans la dure, donc dans le droit.
Lorganisation juridique de lEmpire insre lEtat dexception dans
la permanence comme forme dorganisation dune socit mondialise et entrane ainsi un bouleversement de lensemble du droit
pnal. Le caractre liberticide de la plupart des mesures prises dans
le cadre de la lutte antiterroriste nest pas un pur fait politique,
mais une donne qui sinscrit galement dans le droit.
On peut ainsi suivre le raisonnement dAgamben selon lequel
lEtat dexception reprsente un paradigme qui nest pas seulement actuel, mais dont on peut dire quil na trouv quaujourdhui
son vritable aboutissement ( 15).

(14) Giorgio Agamben, LEtat dexception , Le Monde du 12 septembre 2002.

Voy. galement Homo sacer, le pouvoir souverain et la vie nue , Seuil, 1995.
(15) Op. cit.