INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA APLICACIN DEL DERECHO.

Hay dos grandes concepciones sobre la forma como se realiza la aplicacin del
Derecho. Una, que corresponde al pensamiento tradicional del siglo XIX que considera la
aplicacin como subsuncin lgica; la otra, que relaciona la aplicacin con la interpretacin
del Derecho.
a) Aplicacin como subsuncin.
Esta concepcin ha sido defendida por los partidarios de la Escuela de la Exgesis. En
ella se adopta la posicin que el Derecho est contenido principalmente en la ley escrita,
producida por los procedimientos establecidos que acreditan su validez. Se sostiene,
asimismo, de modo general, que el Derecho constituye un sistema que no deja vacos, por
lo que, en principio, todos los casos que puedan presentarse tiene una solucin en la ley. De
esta caracterstica deriva el postulado de la plenitud hermtica del Derecho, formulado por
los partidarios de esta corriente de pensamiento. La raz de esta concepcin se encuentra en
la idea tan difundida de un legislador dotado de capacidades y conocimientos amplios, que
le permiten generar un Derecho que casi no ocasiona dificultades en su aplicacin. Las
leyes son el producto de personas ilustradas, de gran experiencia, en quienes se depositan
conocimientos acumulados de muchas generaciones, por lo que, dicen los defensores de
esta posicin, esas leyes han sido bien estudiadas y establecidas mirando al beneficio
comn. Los problemas o dificultades que pudieran plantearse en su aplicacin, seran
escasos, pero la ventaja de contar con una legislacin clara garantizara la seguridad
jurdica, bien apreciable y elemento esencial en la mantencin de la convivencia pacfica.
A los jueces slo les correspondera aplicar esas leyes por medio de la subsuncin.
La subsuncin puede definirse como el acto por el cual se identifica un caso o suceso
como incluido en la descripcin del supuesto de la norma jurdica. La norma o regla
jurdica se concibe como la premisa mayor del silogismo prctico mediante el cual se
efecta la subsuncin. La premisa menor, de carcter fctico, contiene la asercin de la
efectividad de los hechos descritos en el supuesto, y la conclusin es la asercin de la
consecuencia jurdica prevista en la norma. Este silogismo prctico se le conoce tambin
como el silogismo jurdico, y se le puede formular as:
Premisa mayor

Si A, debe ser B

Premisa menor

Es A
_________________

Conclusin

debe ser B

La aplicacin del Derecho se realiza a travs de este procedimiento lgico. Se asume

que la premisa mayor est dada en los enunciados jurdicos en que se expresa el sistema
1

legal, por lo cual el juez u operador jurdico slo tiene que recogerla y ponerla como
premisa mayor. Los defensores de esta posicin sostienen in claris non fit interpretatio, que
quiere decir que en caso de claridad no se hace interpretacin. Con ello se busca afirmar
que los enunciados jurdicos son suficientemente claros y que expresan genuinamente las
reglas jurdicas, por lo cual no es necesaria la interpretacin para comprenderlos
cabalmente. La unin de la regla jurdica y los hechos, mediante este artificio lgico,
definen la aplicacin del Derecho.
b) La aplicacin del Derecho a travs de la interpretacin.
A mediados del siglo XX, Karl Engisch comenz a publicar una serie de estudios sobre
la aplicacin del Derecho, as, por ejemplo, Los estudios lgicos sobre aplicacin de la ley,
y despus La idea de concrecin en el Derecho y en la Ciencia del Derecho de nuestro
tiempo. Lo que este autor puso de relieve fue que en el modelo de la aplicacin del Derecho
como subsuncin se cometa el error de suponer que las normas se encuentran listas para
ser aplicadas, en circunstancias que las normas o reglas jurdicas se establecen previamente
a partir de los enunciados legales. Es decir, al ocurrir un caso, se busca su relacin con
aquel enunciado que inicialmente se relacione con l. Las reglas jurdicas son los
significados de los enunciados, en consecuencia, hay que establecerlas en ese carcter a
partir de esos enunciados. No estn dadas, preparadas y listas. En cierto modo las normas se
construyen en la interpretacin de los enunciados legales, y como son el producto de la
interpretacin, su elaboracin puede dar origen a diferentes posiciones. Unos mismos
enunciados pueden interpretarse con un significado y tambin con otro.
La interpretacin se concibe como un proceso de bsqueda de un significado o normas
a partir de los enunciados legales. Como pueden tener lugar interpretaciones diferentes, esto
es normas distintas, se hace necesario validar las interpretaciones. Esto lo vio el autor
polaco Jerzy Wrblewski, que distingui entre la justificacin externa y la justificacin
interna, distincin que recoge las dos justificaciones que es preciso considerar en la
aplicacin del Derecho. La aplicacin del Derecho no se limita slo a la subsuncin, sino
incluye el proceso de interpretacin y la justificacin de las interpretaciones. El modelo de
aplicacin es como sigue:
Premisas justificatorias
Premisa mayor normativa
Premisa menor fctica
Conclusin
La justificacin de las premisas normativas es un proceso argumentativo, que puede ser
ms o menos extenso, y consiste en el establecimiento de aquellas premisas que permiten
fundar lgicamente el establecimiento de la regla jurdica o norma que hace la funcin de
premisa mayor en el silogismo jurdico. Si, por ejemplo, en un comercio se ofrece
mercadera todo a $ 1.000, se levanta la duda de si todo el comercio como un todo, o si
cada artculo por separado e individualmente se vende a ese precio. La duda es lcita, pues
2

todo es indeterminado en su significado, pues puede referirse al conjunto como un todo, o

a cada componente tomado individualmente. En cualquiera de los dos casos, habra que
justificar la interpretacin que se le diera al enunciado. Cada justificacin tendra que
asumir las premisas adecuadas para defender la interpretacin que se adopta. Con esas
premisas se construye el argumento que sirve de validacin a la interpretacin que se
defiende. La justificacin de cualquiera de las interpretaciones forma lo que se denomina la
justificacin externa. El argumento silogstico recibe el nombre de justificacin interna.
Las premisas justificatorias tienen que ser materialmente adecuadas y relacionadas
lgicamente con la conclusin, de manera de servir de fundamento a la conclusin. Esas
premisas tiene que relacionarse vlidamente (validez formal) con la conclusin.
La unidad y coherencia del sistema jurdico.
El ordenamiento jurdico est compuesto por una diversidad de normas que provienen
de fuentes distintas y producidas en pocas diferentes. Por esto no es raro encontrar que las
normas entren en colisin: unas prescriben algo que contradicen lo que prescriben otras.
Las colisiones se producen no slo porque han sido producidas en pocas distintas, sino
tambin porque las fuentes tienen distinta jerarqua. Las colisiones reciben el nombre de
antinomias.
El concepto mismo de ordenamiento exige que sea unitario y coherente, esto es sin
antinomias. En general, todo ordenamiento posee criterios que permiten resolver las
antinomias. Estos criterios se pueden clasificar, segn el momento en que se realiza la
coherencia:
1 criterios que realizan la coherencia en el momento de produccin del Derecho:
a) Criterios que dicen relacin con los actos normativos, y que afectan al legislador, y
es el caso del criterio de la competencia;
b) Criterios que conciernen a la validez de las normas que se producen, como el
criterio de la jerarqua;
2 Criterios que realizan la coherencia al momento de la aplicacin del Derecho, esto
es el Poder Judicial: en el momento de la aplicacin judicial del Derecho, el juez verifica
la antinomia y busca resolverla conforme los criterios tradicionales de especialidad o
cronolgico.
Los criterios relativos a los actos de produccin del Derecho, que son la competencia y
la jerarqua, significan que el propio ordenamiento determina quines son las personas u
rganos competentes para realizar los actos tendientes a producir Derecho, y la clase de
fuerza jurdica o eficacia jurdica que tienen las normas producidas.
En cuanto a la competencia, se puede estudiar desde un triple punto de vista: a)
normas que determinan la competencia formal, es decir las normas que atribuyen a un
3

determinado sujeto competencia para producir normas; por ejemplo, el artculo 32, N 6,
de la Constitucin Poltica, confiere al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva de
ejercer la potestad reglamentaria en todas las materias que no sean propias de ley: b)
normas de procedimiento, por ejemplo, en la misma Constitucin, el artculo 52 reglamenta
la formacin de las leyes, fijando los procedimientos. Y c) normas de competencia material,
como el artculo 63 de la Constitucin, que determina las materias que son propias de ley
(reserva legal).
En cuanto al criterio de jerarqua, hay dos maneras de entender la jerarqua: a) a la
manera kelseniana, ligando la jerarqua a la produccin jurdica, de manera que las normas
que determinan la forma en que se crea Derecho son superiores jerrquicamente que las
normas creadas, por ejemplo, la Constitucin frente a las leyes, y stas frente al reglamento:
b) ordenando la jerarqua conforme a la fuerza jurdica o eficacia jurdica, es decir la
capacidad jurdica de crear Derecho o modificar el Derecho existente, por ejemplo, el
mismo artculo citado, 32, N 6 de la Constitucin, determina que los reglamentos
producidos en el ejercicio de la potestad reglamentaria son de ejecucin de las leyes
previamente establecidas, por tanto se subordinan a stas; y c) las normas de competencia
material, que son las normas que determinan el mbito dentro del cual se ejerce la
competencia, por ejemplo, la competencia exclusiva del Senado, o de la Contralora
General de la Repblica, etc.
La inobservancia de las normas de competencia produce la invalidacin del acto por
vicios de competencia.
La vigencia de las normas en el tiempo.
Los criterios de jerarqua y competencia permiten controlar la validez de las normas,
pero esta validez por s sola no es suficiente. Es necesario del concepto de vigencia, el cual
puede definirse como la capacidad regulativa, su aptitud para regular las situaciones que
quedan sometidas a la norma en su aplicacin. La vigencia determina su aplicabilidad. Para
que una norma pueda ser utilizada para justificar una decisin no basta con que sea vlida,
sino adems tiene que estar en vigor cuando sucedieron los hechos o, en el caso de
retroactividad, en el momento en que se enjuician los hechos.
El Cdigo Civil establece que la ley no obliga sino una vez promulgada y publicada
(artculo 6). Pero la propia ley puede fijar desde cundo entra en vigor, y hasta cundo. La
vigencia subsiste hasta que cese, por medio de la derogacin.
En relacin con la vigencia, es posible distinguirlo de otros conceptos que conciernen a
la existencia normativa:
Se habla de la mera existencia de una norma cuando sta presente una validez aparente,
es decir porque tienen la apariencia de validez, y su invalidez no ha sido declarada, y es
aparente porque ha sido producida por un rgano competente y conforme los
procedimientos establecidos, pero puede fallar en su jerarqua o porque se contradice
materialmente con otra superior. En este caso la norma existe porque ha sido creada, esto es
promulgada y publicada, pero puede ser invalidada.
4

La validez dice relacin con la pertenencia de la norma al ordenamiento, lo que

depende del cumplimiento de los procedimientos de su establecimiento (competencia,
procedimiento y jerarqua).
La forma propia de existencia de una norma es su capacidad regulativa, su aptitud para
ser aplicada a todas las situaciones que quedan sometidas a ella. Esta capacidad regulativa o
aplicabilidad es lo que se denomina propiamente vigencia, que no se confunde con la
publicacin.
La eficacia es el respeto o cumplimiento efectivo de la norma, es decir, cuando los
destinatarios u obligados por la norma ajustan sus comportamientos a ella. Para la eficacia
basta con la mera existencia.
La derogacin slo afecta la vigencia, pero no la eficacia, la validez o mera existencia.
La derogacin afecta la vigencia, limitando su aplicabilidad en el tiempo. El efecto
derogatorio consiste en circunscribir la eficacia regulativa o aplicabilidad de las normas
derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma derogatoria. Se trata de un
efecto ex nunc, a futuro o a partir de ahora. Esto hace que las relaciones jurdicas que se
hayan constituido bajo el impero de un norma derogada antes de su derogacin siguen
reguladas por ella, por lo que an despus de la derogacin los jueces la seguirn aplicando
en lo relativo a las controversias sobre esas relaciones constituidas a su amparo. Se llama
ultraactividad a esta propiedad de las nomras derogadas.
Esta caracterstica de ultraactividad permite diferenciar la derogacin de la anulacin:
1) La anulacin puede producir efectos ex tunc o retroactivo, mientras que la
derogacin produce efectos slo ex nunc o a futuro.
2) La derogacin produce efectos slo para el futuro, por lo que las leyes derogadas
tendrn que seguirse aplicando a situaciones ocurridas bajo su impero, en ambio la
ultraactividad no cabe en la anulacin.
3) En muchos casos, la ley anulable tendr que aplicarse hasta su anulacin definitiva,
mientras que la ley derogada tiene que dejar de ser aplicada desde la promulgacin
y publicacin de la ley derogatoria.
La derogacin puede ser expresa o tcita (artculos 52 y 53 del Cdigo Civil). La
derogacin expresa determina la aplicabilidad de las normas, y por ello muchos autores la
consideran un instrumento al servicio de la seguridad jurdica, en cambio la derogacin
tcita, en la medida en que deja subsistentes aquellas partes que no se oponen a las partes
de nuevas leyes, tiende a producir inseguridad, porque depende de la aplicacin y la
interpretacin de sus disposiciones.

La coherencia y las antinomias.

La nocin de coherencia se conecta con la ausencia de antinomias. La coherencia alude
a la conformidad, adecuacin, falta de oposicin o contradiccin o incompatibilidad entre
las normas de un sistema. Para decirlo en palabras de M. Gascn:
Es obvio que las antinomias plantean siempre un problema de aplicacin del Derecho,
pues el aplicador debe escoger una de las normas incompatibles para justificar su
decisin, para lo cual habr de contar con un criterio que le permita efectuar esa eleccin.
Por ello, el problema de las antinomias es el problema de encontrar (si es que existe) el
criterio que permita al operador jurdico optar por una norma u otra para fundar su decisin,
y en consecuencia la bsqueda de la coherencia no se centra tanto en el rechazo apriorstico
de las antinomias, cuya existencia generalmente se acepta, cuanto en la bsqueda de
criterios que permitan resolverlas. Ms concretamente, se trata de saber si las antinomias
pueden ser resueltas mediante criterios intrasistemticos o reglas jurdicas especficamente
dirigidas a ese fin, en cuyo caso la coherencia podr ser concebida como una condicin
esencial del ordenamiento jurdico (al menos, de ese ordenamiento jurdico), o si, por el
contrario, el ordenamiento no es capaz de resolver con sus solos recursos las antinomias
que se presenten en su seno, con lo cual la coherencia nicamente podr ser postulada como
un valor ideal.
La jurisprudencia y la doctrina ha empleado los siguientes criterios para la solucin de
antinomias:
Lex posterior derogat prior (criterio cronolgico)
Lex superior derogat inferior (criterio jerrquico)
Lex specialis derogat generalis (criterio de especialidad).
Se distingue por los autores entre antinomias aparentes y antinomias reales. Las
aparentes significan que una de las normas en conflicto es invlida, por lo cual hay que
eliminarla del sistema. Las reales, en cambio, significan que las normas que colisionan son
vlidas, por lo cual hay que decidir entre una u otra, conforme ciertos criterios.
El criterio de la jerarqua es una consecuencia de la jerarquizacin de las fuentes del
Derecho, que deriva del fenmeno de la distribucin del poder en los Estados modernos.
Las fuentes que cuentan con mayor legitimidad poltica tienen mayor fuerza jurdica que las
fuentes secundarias o derivadas.
A la lista de criterios anteriores, hay que agregar el criterio de la competencia. Este
criterio significa que los rganos o personas que tiene poder para producir normas no
pueden ejercerlo en cualquier materia, por lo cual el propio ordenamiento define las
competencias de cada uno de estos rganos o personas. Las normas producidas fuera de la
competencia son invalidables.
Casos de antinomias:
6

1 Jerarqua-competencia: la antinomia se produce entre una norma superior pero

incompetente y una norma inferior pero competente; se resuelve siempre por la
competencia, pues sta determina la validez de las normas.
2 Jerarqua-especialidad: El Cdigo Civil, artculo 13, hace prevalecer el criterio de la
especialidad.
3 Jeraqua-cronologa: se produce entre una norma superior pero anterior y otra norma
inferior pero posterior. Se resuelve por la jerarqua.
4 Competencia-especialidad: se produce entre una norma competente pero general y otra
incompetente y especial. Prima el criterio de la competencia.
5 Competencia- cronologa: la antinomia se produce entre una norma competente pero
anterior y otra norma incompetente pero posterior. Se impone la competencia.
6 Especialidad- Cronologa: la antinomia se produce entre una norma anterior y especial
y otra norma posterior pero general. Este caso es discutido y muchos autores se inclinan por
el criterio cronolgico, pero teniendo presente el artculo 13 del Cdigo Civil, la solucin
habra que darla por el criterio de la especialidad.
Estos criterios son operativos a nivel de aplicacin del Derecho, y concierne a los
operadores jurdicos. En los sistemas jurdicos actuales, en donde tiene un gran valor el
pluralismo, la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico, pasa a convertirse en un ideal
por alcanzar, que hace posible que los valores de libertad e igualdad tenga realidad.