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TRABAJO PRCTICO N 1

ANALISIS DE FALLOS JURISPRUDENCIALES


N.FRIAS Y N. GALLO
MATERIA: Derecho Procesal Penal
ALUMNO: Leandro Emanuel Gonzlez
PROFESORA: Andrea Vzquez
FECHA DE ENTREGA: 08/05/2015

En el ao 1966, Natividad Fras concurri a la asistencia mdica como consecuencia de lesiones


sufridas por maniobras abortivas. En la desesperacin, la mujer le coment el hecho al
profesional que la asiste exponindose a la denuncia policial con la consiguiente condena
criminal, su otra alternativa era resignarse a morir. La circunstancia llega a los estrados
judiciales por intermedio del mdico. Se plantean aqu dos cuestiones: por un lado, la
obligacin del profesional de denunciar (ya que el aborto es un delito perseguible de oficio
segn el artculo 71 del Cdigo Penal); por el otro lado, el deber del mdico de guardar secreto
mdico en los trminos del artculo 156 del Cdigo Penal, que determina que la excepcin de
revelar un secreto se ampara en la justa causa, que si existiera, lo releva del secreto
profesional. Por otra parte, la mujer debera ser procesada e imputada por aborto criminal,
segn dispone el artculo 88 del Cdigo Penal al referirse: ser reprimida con prisin de 1 a 4
aos la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa
de la mujer no es punible.
Se podran resumir los argumentos empleados en el caso de Natividad Fras, que imponan, de
acuerdo al voto mayoritario en esa oportunidad, el sobreseimiento automtico de la mujer que
habiendo practicado o dejado practicarse el aborto de su hijo concurra a un centro de salud a fin
de atenderse de alguna secuela de dicha prctica, de la siguiente manera:
En primer lugar, se estara obligando a la mujer a declarar contra s misma y de utilizarse la
asistencia mdica como medio de imputacin de un delito. De acuerdo a lo consagrado en la
Constitucin Nacional, nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo.
En segundo lugar, que el haber practicado el aborto quedara encuadrado dentro del marco de
reserva del mdico, por lo que su divulgacin importara la comisin del delito de violacin del
secreto profesional por parte del facultativo.
En tercer lugar, que la declaracin del mdico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de
nulidad absoluta en aplicacin de la doctrina del fruto del rbol envenenado.
En cuarto lugar, que se obliga a la mujer a elegir entre una disyuntiva letal morir o ir a la
crcel.
Finalmente, que el delito tiene slo por objeto criminalizar a las mujeres de una determinada
clase social, por el hecho de concurrir y de requerir la asistencia medica de un hospital pblico.
Todas estas cuestiones fueron planteadas por cada uno de los Jueces intervinientes en el pleno
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sobre si: puede instruirse
sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que
otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar
que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial? Existe aqu un problema que crea
la obligacin de mantener el secreto profesional, cuya violacin pune el art. 156 del Cd. Penal,
frente al deber de los mdicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a
funcionario de la polica, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen
prestado los socorros de su profesin, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cd. Procesal.
Cuando se realiz la votacin: -Por la negativa: Jos M. Lejarza; Mario H. Pena; Mario S.
Rass; Julio A. Negro; Roberto A. Amallo; Horacio Vera Ocampo; Jorge Fras Caballero; Nstor
Panelo y Jorge A. Quiroga.
-Por la afirmativa: Alberto S. Milln; Ral Monilla Lacasa; Ovidio A. Fernndez Alonso; Jaime
Prats Cardona; Jos L. Romero Victorica; Ernesto Black; Ernesto J. Ure; Jos F. Argibay
Molina.

Un total de nueve (9) votos por la negativa y ocho (8) por la positiva, exponiendo los primeros
que el art. 18 de la Constitucin Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra
s mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital
de la abortada para la denuncia de su delito, delito ste conocido o por una confesin que le ha
sido prcticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento fsico y espiritual no
aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo. "Justa
causa" es la del mdico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones
habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo
mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atencin que con tratamiento
ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la
convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado inters
pblico.
Si se acepta que el conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren
hechas bajo el amparo del secreto profesional, conforme a expresa prescripcin del art. 167 del
Cd. Procesal de la Nacin. Esta excepcin, que significa una prohibicin de denunciar y, por
ende, limitativa tanto de la imposicin como de la facultad para hacerlo se explica desde el
punto de vista sustancial porque la violacin de ese secreto est expresamente prevista como
delito por el art. 156 del Cd. Penal. Para el mdico, en efecto, la abortante es antes que nada
una paciente a la que est obligado a asistir y procurar curacin; obligarle, en tales condiciones,
a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violacin
del secreto profesional, redundara a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas,
pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta mdica sirviere de antesala a la
prisin y al deshonor, preferiran ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de
curanderos. Adems la mujer urgida por la necesidad de asistencia mdica a raz de un aborto
provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta
incuestionablemente una grave situacin dilemtica: o solicita el auxilio mdico para conjurar el
peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena
criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.
En comparacin con el criterio seguido en el fallo Gallo, N del ao 2007, los hechos que
suscitan el siguiente anlisis serian: el dia 1 de octubre del ao 2006, Gallo N. ingres al
Hospital "Argerich con un estado de salud bastante grave y luego de atenderla, se le dio
intervencin a la polica. El diagnstico fue de aborto incompleto y un cuadro "febril y dolor
abdominal", ocasin en la que le refiri al facultativo que la atendiera para realizar una
maniobra abortiva (cursaba la undcima semana de gestacin) y se haba colocado una sonda.
Se procedi a efectuarle un raspado evacuador, adems de dispensarle un tratamiento antibitico
y antitrmico, y despus se dio intervencin a la Polica Federal. Cabe recordar que el aborto es
un delito tipificado y de accin pblica particularmente un atentado "contra la vida" y que
el sumario debe resultar instruido, en las condiciones aludidas por las que la noticia lleg a
conocimiento de la autoridad policial y que en verdad se ajustan a lo que la experiencia comn
demuestra.
La resolucin dictada por la Seora Juez de Primera Instancia que dict el sobreseimiento de la
imputada Gallo, por la causal establecida en el art. 336, inciso 5, del Cdigo Procesal Penal fue
refutada por el fiscal quien interpuso recurso y se mantuvo el mismo por la Alzada, ademas de
agregar el memorial del fiscal general, el Dr. Quantin.
El sobreseimiento de Gallo en primera instancia repos sustancialmente en la conclusin que se
extrae del fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en el caso "Natividad Fras", y particularmente en la circunstancia de que se poda
"inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada tuvo la necesidad de concurrir al
hospital para preservar su salud".
Sin embargo, la argumentacin de los representantes del Ministerio Pblico Fiscal,
contrariamente, transit por la inaplicabilidad del plenario "Fras"; la obligacin de denunciar

por el mdico como excepcin al principio de guardar secreto; la circunstancia de que la


concurrencia al hospital no result sino la consecuencia del propio accionar de la causante; y el
rango constitucional que ostenta actualmente la proteccin de las personas por nacer, de modo
que el objetivo del mismo fue lograr la revocacin del sobreseimiento y la prosecucin de las
actuaciones.
Siguiendo con estos lineamientos se logra a criterio de ambos jueces, Juan E. Cicciaro y Abel
Bonorino Per la refutacin a la declaracin contra s mismo: ya que consideraron que la
declaracin (en contra de uno mismo), es aquella que se formula en un proceso judicial o
durante un procedimiento policial. Los datos aportados al mdico no pueden ser tenidos como
declaracin, en los trminos del artculo 18 de la Carta Magna y los pactos internacionales,
mientras no se le haya engaado para obtener una confesin del delito, la cual tambin est
protegida por los pactos internacionales de derechos humanos. Refutaron por el absurdo la tesis
contraria sostenida por los doctrinarios abortistas ( aquellos que continuaron con el precedente
de Natividad Frias por aproximadamente 40 aos): si a quien acude a un hospital por secuelas
de un aborto o un aborto sin terminar no se le debe instruir sumario alguno, tambin debera
estar exento de la persecucin penal una persona herida de bala que tras una investigacin
penal posterior se prueba que recibi el disparo como consecuencia de un accionar ilcito-, y
tambin no debera ser sancionado ni perseguido, quien solicita ayuda a un mdico para evacuar
cocana o droga encapsulada en su estmago que fue ingerida con fines de narcotrfico.
Tambin logran refutar el principio de reserva de la actuacin mdica y el ilcito del mdico:
porque comprende que las declaraciones realizadas por la mujer que abort o la visualizacin
del mdico de rastros inequvocos de un aborto jams pueden quedar en la esfera de reserva por
ser conductas que afectan derechos de un tercero y en este caso precisamente seria el feto. El
delito, se encuentra legalmente tipificado, tiene su propio disvalor de acto y su afectacin a un
bien jurdico (en este caso el derecho a la vida), y constituye un delito ante el cual el mdico se
encuentra obligado a denunciar.
Sin embargo queda verificar la siguiente pregunta el aborto se produjo en un estado de
necesidad justificante que impida la conversin del injusto en un delito? Para hacer frente a este
cuestionamiento dichos jueces citaron al ex juez de la Corte Antonio Boggiano, en el que se
aplic nada ms y nada menos, que la dogmtica penal sobre las causas de justificacin:
no cabe equiparar en forma mecnica, como lo hace el fallo impugnado, los supuestos de
autoincriminacin forzada con la situacin de quien delinque y concurre a un hospital
exponindose a un proceso. Este ltimo realiza un acto voluntario con el propsito de remediar
las consecuencias no queridas de un hecho ilcito deliberado. No es posible, en tal hiptesis,
afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al
sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional
Respecto a la declaracin del mdico, por tratarse de un delito, no est incluido dentro de su
secreto profesional, por lo que al igual que pasa con los heridos de bala y las mulas del
narcotrfico, tiene la obligacin de dar aviso a la polica. Y al tratarse de un acto lcito, no es
posible aplicar la teora del fruto del rbol envenenado.
Finalmente en cuanto a la disyuntiva entre muerte o crcel: los jueces consideraron que tal
aseveracin es una apreciacin dogmtica que no resulta de aplicacin para la totalidad de los
fenmenos de la realidad, y carece de cualquier sostn emprico y cientfico. Primero, el delito
tiene una pena nfima que permite la excarcelacin del imputado, por lo que su libertad puede
no verse afectada en caso de una condena condicional. Ms all de esta especulacin sealaron
que la disyuntiva muerte o crcel nace de la decisin propia del victimario. Es decir, morir
producto de las heridas producidas por el aborto o ser enjuiciada por acudir a un hospital es una
consecuencia de un acto ilcito que es el aborto. La decisin de morir (en caso de no querer
acudir a un hospital) o de riesgos a su salud es una decisin ntima de la propia mujer que

dispone de su propio bien jurdico vida, luego de disponer de la vida de un tercero (la del feto).
En este caso, la decisin de ponerse en peligro impide que el dilema en cuestin pueda ser
transmitido al Estado para justificar la desproteccin al bien jurdico vida de la persona por
nacer.
Para terminar, en cuanto al criterio social, que slo se castigaran a aquellas mujeres que carecen
de recursos para acceder a la medicina privada: los jueces aceptaron que desde las ms
modernas teoras criminolgicas, determinados delitos tienen sujetos activos de una
determinada clase social, ya que los ms pudientes pueden perpetrarlo con una complejidad
mayor que impide cualquier sancin penal ( por cometer el aborto en clnicas privadas, abortos
en el extranjero, abortos en aguas internacionales, etc). Para el tribunal, esa circunstancia no
justifica la punicin de aquellos que han cometido el ilcito, sino que en todo caso el Estado
debera desarrollar polticas adecuadas para que todos los infractores sean ajusticiados sin
importar su capacidad para no ser vulnerables al sistema penal.
Citaron al Juez Vigo en el fallo Insaurralde:"si bien es un lugar comn en el pensamiento de
los criminlogos modernos la idea de la discriminacin social que genera el fenmeno de la
'cifra negra' en ciertos delitos, por los que slo seran penados ciertos sectores de la poblacin,
tal circunstancia que, en todo caso, pondra en evidencia ciertos defectos inherentes al
sistema penal no es razn ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos
desincriminantes" sino que impone, como sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, "el
agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y general aplicacin de la ley".
En conclusin, el criterio cambi luego de que ambos jueces pudieran criticar lgicamente las
pautas de la opinin mayoritaria fijada en el plenario "Fras" luego de 40 aos, que no hicieron
mas que otorgar un carcter absoluto al secreto mdico, y anclar el problema en una garanta ( la
prohibicin de la autoincriminacin) inaplicable en la situacin de la mujer y,
consecuentemente, dejar en la prctica en absoluta indefensin a quien carece de otra forma de
tutela, a contrario de lo que la propia Constitucin Nacional y los instrumentos de derechos
humanos proclaman.
Por lo previamente expuesto, la decisin de ambos jueces fue la de instruir el sumario para la
averiguacin del hecho (de acuerdo al art. 193 del Cdigo Procesal Penal), y coincidiendo con
lo sostenido por representantes del Ministerio Pblico Fiscal: Revocaron la resolucin dictada
en Primera Instancia.