EL SECRETO BANCARIO Y EL LAVADO DE DINERO

SUMARIO: CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES.- 1. Concepto.2. Naturaelza jurdica y caracteres.- FUNDAMENTO.- 1. Diversas tendencias.2. El uso.- 3. La buena fe.- 4. El Contrato.- 5. El secreto profesional.- Rango
constitucional.- Lavado de dinero.- Utilizacin inadecuada del secreto
bancario.- BIBLIOGRAFA.

CONCEPTO, NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES

1. Concepto
a) En su primera acepcin, la palabra "secreto" significa "lo que
cuidadosamente se tiene reservado y oculto". Secreto bancario sera,
entonces, aquello que tienen cuidadosamente reservado y oculto los
bancos. En principio, el concepto esbozado no aparece contradicho por la
realidad de su aplicacin a la vida diaria de los negocios bancarios, pero es
evidente que el mismo resulta insuficiente para caracterizar
adecuadamente la especial conformacin que presentan esa reserva y ese
ocultamiento dentro del mbito del derecho bancario.

No es abundante al respecto la aportacin de la doctrina la que, si bien se

ha extendido en consideraciones sobre diversos aspectos de la institucin,
se ha abstenido en general de formular una definicin precisa del secreto
bancario. Excepciones a este silencio las constituyen Sichtermann, quien
sostiene que "por derecho al secreto bancario se entiende el derecho
correspondiente a la obligacin del banco de no dar ninguna informacin,
sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores
que haya llegado a conocer en razn de sus relaciones con el propio
cliente", y Crespi, para quien este secreto sera "una consciente y actual
ocultacin de un contenido de experiencia propio de un determinado
secreto y correspondiente a aquel particular estado de hecho, penalmente
garantizado por intereses jurdicamente protegibles, a favor de aquel mismo
sujeto al que concierne que ese contenido de experiencia no sea revelado a
otros".

b) En rigor, no ha de sorprender la parquedad de la doctrina sobre el punto:

toda definicin de una institucin jurdica, para ser acertada, debe contener
todos y cada uno de los elementos que componen el objeto definido, de
manera tal que slo puede arribarse a aqulla una vez analizados
exhaustivamente todos los caracteres del objeto jurdico en cuestin, el que,
a su vez, presentar formas y contornos distintos segn el lugar y el tiempo
en los que se efecte el anlisis. Por otra parte, pueden ser tantas las
condiciones que para su existencia imponga el rgimen jurdico vigente en

el pas donde se quiera formular la definicin que sta pecara siempre de

imprecisin, ya sea por defecto, ya por exceso.

Ello no obstante, nos atrevemos a formular un preconcepto de la institucin,

sosteniendo que el secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos
de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus
clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones
jurdicas que los vinculan.

2. Naturaleza jurdica y caracteres

a) Entendiendo, con Broseta Pont, que la determinacin de la naturaleza

jurdica de una institucin importa la operacin de adscribirla "a una de las
categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho, con la finalidad
de aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina jurdica que por
su naturaleza le corresponde", trataremos, sobre la base del concepto
esbozado, de establecer la que sea aplicable al secreto bancario.

Obvio resulta sealar que la determinacin de la naturaleza jurdica de la

materia que nos ocupa depender de la recepcin que de la misma se haya
hecho en el derecho positivo de cada pas, y del tratamiento que en ellos
haya merecido. Concretndonos a la forma como se presenta en el nuestro,
luego de la sancin de la Ley 18.061, que establece un nuevo rgimen para
las entidades financieras, podemos afirmar que se trata de un deber
impuesto directamente por la ley a las instituciones bancarias y a sus
funcionarios, con prescindencia de la voluntad convencional de las partes, y
que participa de los caracteres del derecho pblico y del privado.

b) El deber u obligacin que la ley impone a las instituciones financieras es

de naturaleza compleja pues, mientras por una parte compete a los rganos
de contralor financiero estatales sancionar su violacin, por otra hacer nacer
un derecho subjetivo a exigir su cumplimiento y a obtener un resarcimiento
econmico si la falta de ste hubiera ocasionado perjuicio.

Ello es lo que nos permite afirmar que el secreto bancario no encuadra

exclusivamente en el campo de accin del derecho privado sino que
igualmente invade el reservado al derecho pblico. As, en las relaciones
negociales entre cliente y banco nos mantenemos dentro de la normatividad
privada, pero cuando atendemos a la aplicabilidad de sanciones a las

instituciones bancarias y a sus funcionarios, por incumplimiento al deber de

reserva, nos ubicamos decididamente en terreno correspondiente al derecho
pblico.

FUNDAMENTO

1. Diversas tendencias

El fundamento de la obligacin que, universalmente, en mayor o menor

grado, se impone a quienes desarrollan la actividad bancaria ha inquietado
a la doctrina, la que se ha esforzado en determinarlo.

En este sentido, observamos que se presentan diversas tendencias, no

fcilmente individualizables, en razn de que, en muchos casos, ofrecen
puntos de coincidencia, an cuando puedan diferir en lo principal. Vemos.
as, por ejemplo, que mientras para algunos es slo el uso tradicional el
nico fundamento, otros, sin negar la trascendencia de los principios
consuetudinarios, acentan la importancia de la buena fe que priva en los
negocios bancarios; y mientras hay quienes ven la proteccin del secreto
como una necesidad de orden general, otros consideran que slo interesa a
las partes involucradas en la relacin contractual bancaria.

2. El uso

a) Cierta corriente doctrinaria italiana considera que el secreto bancario se

hace obligatorio en virtud del uso, tradicional y universalmente observado
por los bancos, uso que integra el contrato a travs del artculo 1374 del
Cdigo Civil, segn el cual el contrato obliga a las partes no slo en cuanto a
lo expresado en l sino tambin a todas las consecuencias que deriven,
segn la ley o, a falta de sta, segn la equidad.

b) En esta misma posicin se encuentra Molle quien, igualmente, afirma que

el fundamento del secreto bancario est en el uso que se hace obligatorio a
travs de la integracin del contrato, por va del artculo 1374 del Cdigo
Civil. Combatiendo la tesis de la profesionalidad del secreto, concluye que
es ms conveniente "replegarse sobre "uso" como aquel que, a falta de una
norma legal, consigue dar una justificacin a la obligacin del Banco al
secreto.

Este autor ubica, como compartiendo su punto de vista, a Santini, en Italia,

y a Perrin, en Suiza.

c) Tambin es el uso el que, para Goisis conforma el fundamento de la

institucin que nos ocupa. Para el citado autor el secreto bancario reposa
sobre el uso universalmente aceptado, aceptacin que justifica con la
afirmacin de que es indispensable que ste "sea mantenido y respetado
escrupulosamente porque representa un fundamento esencial de la
recoleccin del ahorro y del sistema bancario en su actual estructura.

3. La buena fe

a) Velotti, por su parte, an cuando en principio admite el carcter

consuetudinario de la institucin, al destacar que "no hay duda que el
secreto bancario es jurdicamente y generalmente reconocido", fundamenta
dicha aceptacin en "la naturaleza y en la importancia econmica del
servicio bancario y en el carcter eminentemente fiduciario de la actividad
bancaria, an si ninguna disposicin de la ley lo sanciones expresa y
directamente".

b) Garrigues se ubica en posicin coincidente cuando dice que, en su

opinin "el fundamento del deber de secreto que tienen los Bancos hay que
buscarlo una vez ms en normas usuales de general vigencia, y el
fundamento, a su vez, de este uso bancario hay que buscarlo en la
naturaleza antes apuntada del contrato bancario como una relacin de
confianza", recordando luego que "los ingleses hablan en este caso de
fiduciary rlationships y los alemanes Vertrauensgeschufts, concluyendo
finalmente luego de analizar disposiciones del Cdigo de Comercio y del
Cdigo Civil Espaoles, es conforme a la buena fe y al uso del contrato
bancario el deber de observar el secreto
4. El Contrato

a) Quienes, como Folco y Molle , ven en el uso el fundamento de la

obligacin de reserva , no dejan de reconocer que ello es as por aplicacin
del artculo 1374 de Cdigo Civil, en cuanto establece que el contrato obliga
a las partes no slo por lo expresado en l y que en comnsecuencia , debe
considerarse como tcitamente comprendida en l la obligacin impuesta

por el uso a los bancos de no comunicar a terceros los hechos del cliente
que lleguen a su conocimiento en virtud de dicha relacin contractual.

De ello resulta que, para estos autores, es tambin el contrato el

fundamento de la obligacin que nos ocupa, en lo que coinciden con la
jurisprudencia del Reino Unido, donde el origen contractual de la obligacin
aparece consagrado desde 1924 cuando la Kings Bench Division , con el
voto del Lord Justice Bankes, sostuvo que el deber era legal, como
derivado del contrato, en el caso Tournier v/ National Provincial and Union
Bank of England.

b) An cuando, como se ver , en el derecho germnico se han sostenido

otras posiciones , la ms pacfica y predominante , segun Morera es la que
reconoce en el contrato el fundamento de la obligacin del secreto. Contrato
que, por ser una relacin eminentemente fiduciaria , genera en el banco la
obligacin de mantener el secreto , como necesaria manifestacin accesoria
de aquel.

5. El Secreto Profesional

a) Para otros autores, en cambio, el secreto bancario no es ms que una

particularizacin del secreto profesional, tutelado por las normas penales
que sancionan su violacin. As, en Italia , Crespi sostiene que la tutela debe
entenderse consagrada por el artculo 622 del Cdigo Penal ( revelacin de
secreto profesional) y no por otras normas legales, porque por secreto
profesional no debe entenderse slo el secreto del profesional( en sentido
restringido) sino, ms generalmente, el secreto inherente al ejercicio
profesional de determinada actividad, hiptesis que permite la
incorporacin al precepto de la actiovidad bancaria.

b) A su vez, Goisis, sin perjuicio de afirmar , como ha quedado sealado ,

que la obligacin de reserva se funda en el uso universalmente aceptado,
admite tambin la inclusin de esta obligacin entre las que competen el
ejhercicio de una profesin determinada y considera aplicable la disposicin
del artculo 622 del Cdigo Penal.

c) Molle, a quien hemos visto partidario de fundar la obligacin en el uso, no

obstante reconocer que esta opinin es compartida en su pas por Jubini y
Battaglia, y en Francia por Gulphe, niega su validez por entender que el

artculo 622 no permite la extensin de la obligacin de secreto a todas las

categoras de profesionales y, examinando las condiciones indicadas en el
articulo respecto del sujeto activo del delito, afirma que ellas presuponen la
idea de una situacin personal particular , excluyente de su extensin
analgica.

d) Tambin critica esta fundamentacin Folcososteniendo que si bien el

banquero llega a conocimiento de hechos y noticias relacionadas con los
clientes en el ejercicio de su actividad , en forma no diversade la que se
verifica en la normalidad de los casos para todos los profesionales a los que
la ley penal impone el secreto, stos ejercitan su actividad en forma
individual mientras que el banco lo hace en forma compleja, de manera tal
que la obra del individupo como tal desaparece . Y Velotti , por su parte,
entiende que en modo alguno puede comprenderse al personal del banco
entre aquellas personas (mdicos, abogados, sacerdotes , notarios, etc.)
que el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal italiano, en enumeracin
taxativa, libera de la obligacin de deponer sobre lo que les ha sido confiado
o sobre lo que lleg a su conocimiento por razn de su oficio o profesin,
posicin sta que comparte Garrigus, en cuanto al derecho espaol.

e) En Alemania la doctrina se encuentra dividida a este respecto, pues al

tiempo que algunos autores consideran que el secreto bancario es un
secreto profesional y que, como tal, se encuentra comprendido en las
normas respectivas del Cdigo Penal ( Wolff, Jellinek, Finger), Sichtermann
entiende que, al no estar comprendido en la enumeracin taxativa de la
norma penal relativa al secreto profesional no puede considerrselo incluido
en esta categora. Por otra parte , como veremos, este autor encuentra en
otros principios el fundamento de la institucin que nos ocupa.

f) En Francia podemos alinear a Hamel con quienes ubican la obligacin de

reserva entre aquellas inherentes al ejercicio de una profesin ya que, an
cuando no fundamenta su aserto, tiene por cierto e indubitado que el
banquero est sujeto al secreto profesional.

g) Suiza, por su parte , consagra el carcter de profesional que otorga al

secreto que nos ocupa , en el artculo 47 de la ley bancaria, al sancionar su
violacin.

Rango Constitucional

Efectivamente, el Secreto Bancario ha sido elevado a rango constitucional

en la consagracin del artculo 2do., numeral quinto de la Carta Magna que
lo regula como el derecho que toda persona tiene a la reserva de sus
comunicaciones y al secreto bancario en particular. Solamente puede
levantarse la reserva a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin , o de una
Comisin Investigadora del Congreso de la Repblica con arreglo a su propio
reglamento y siempre que se refiera al caso investigado.

De all se ha derivado su tratamiento a la ley especfica, en este caso La Ley

General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702 en sus tres artculos
del 140 al 143. Regulando esta figura slo a las operaciones pasivas . En
esta norma se ha flexibilizado el secreto bancario, pues en cierta medida se
obliga a las empresas del sistema financiero a comunicar a la autoridad
supervisora la existencia de transacciones sospechosas.

A diferencia de la normatividad anterior, es decir el Decreto Legislativo No,

637 en donde por primera vez una norma con rango de ley regula la
institucin se contienen operaciones activas y pasivas . En el caso del
Decreto Legislativo No. 770 esta vez se contempla slo operaciones
pasivas .

Lavado de Dinero

Es sistema financiero puede ser utilizado en algunos pases como

instrumento para legitimar dinero sucio proveniente de actividades ilcitas.
De esta manera la criminalidad organizada busca formas y subterfugios
para ocultar las enormes ganancias obtenidas sin levantar la menor
sospecha , razn por la que ha ideado rebuscadas maneras de ocultar lo
indebido dndole apariencia de lcito, lo que se ha conceptuado como
lavado de dinero. Esta metodologa se ve ampliada por el fenmeno de la
globalizacin, el uso de la tecnologa y la informtica de ultima generacin.

El delito de Lavado de Dinero puede ser entendido como el proceso por el

cual toda la ganancia proveniente de delitos se hace mas manejable y
segura a pesar de su origen licito o criminal es decir modifica el origen de
un dinero sucio y lo ingresa en el sistema financiero con una actividad
aparentemente lcita.

Un grupo de conductas aparecen en el artculo 296-b del Cdigo Penal . Se

trata de dos denominaciones que generaron una serie de controversias que
se podran dar para tipificar y referirse a esta clase de delitos. La legislacin
penal as como la financiera que regula el lavado de dinero configurndolo
nicamente para los supuestos del trfico ilcito de drogas y narcoterrorismo
parece inadecuado ya que el sentido del lavado de dinero no se reduce a
esos dos delitos sino que debe tenerse en cuenta cualquier activo sucio
proveniente de cualquier tipo de actividad delictiva por ejemplo en el caso
del dinero proveniente de un delito distinto al normado como el de un
secuestro seria muy difcil el de su persecucin y condena .

Adicionalmente puede sealarse que quien desea lavar dinero no solo

puede utilizar el sistema financiero para legitimar su efectivo proveniente
de actividades ilicitas sino tambien puede usar otras instituciones comolas
casas de cambio, la bolsa de valores, importacion , exportacin, comercio
exterior, etc. Es decir la labor de prevencin del lavado de dinero involucra a
la sociedad en su conjunto, a las instituciones del Estado como CONASEV,
BCR, SBS , la Fiscala de la nacin , etc.

Utilizacin Inadecuada del Secreto Bancario

La institucin del Secreto Bancario es mal utilizada por la delincuencia
organizada para as legitimar el dinero proveniente de actividades ilcitas. El
hecho de que el lavador de dinero utilice las instituciones de
intermediacin financiera puede ocasionar daos irreparables en la
confianza, imagen y credibilidad de la institucin financiera en cuestin
inclusive, su misma estabilidad puede verse en serio peligro . El Secreto
Bancario no debe convertirse en un manto que proteja actividades
contrarias al deseo de la ley, es decir actividades ilegales o ilcitas , ya que
de lo contrario el secreto bancario puede constituirse en un obstaculo para
llevar a cabo una investigacin seria sobre las transacciones sospechosas
de lavado de dinero llevndose de acuerdo a un debido proceso y por
autoridad competente.