Teora Constitucional Clase del jueves 27 de marzo de 2014

Qu significa la palabra Constitucin?

1a) Ordenamiento Estatal en el cual la libertad de los ciudadanos est garantizada mediante oportunas
tcnicas del reparto de poder
(visin del liberalismo)
Art. 16 de la Constitucin Francesa
Considera el sentido del ser humano.
Hacemos esta Constitucin para que el hombre viva mejor.
Limitado pero con garantas (filosofa poltica).
Pensamos como seres humanos (valoraciones).
2- Qu significa la Constitucin en el marco jurdico? (Teora General)
Conjunto de Normas Fundamentales que me permiten identificar y caracterizar un ordenamiento jurdico.
Criterios de Normas Fundamentales por autores de la Teora General:
a) Aquellas que disciplinan la organizacin y el ejercicio del Poder Estatal y la conformacin de los
rganos que la ejercen. A grosso modo: va a ser la parte orgnica.
b) Disciplina la relacin entre ciudadana y poder.
c) Normas que disciplinan la legislacin (cmo se hace la ley?, Cmo se hacen las normas?).
d) Normas que expresan ciertos valores y principios que informan todos los ordenamientos
(Prembulo, Principio de Igualdad, etc. Valores). Es para los tericos muy importante porque
creen que se pueden resolver los conflictos desde los valores.
3- Documento normativo que rene a todas o la mayor parte de las normas. Libro en lo que esta lo
Constitucional. Idea formal de Constitucin. Dnde estn las normas? En lo formal, en cuanto remite a lo
material.
4- Teora de las Fuentes: Documento Normativo pero que se diferencia de otras fuentes en Derecho por
ciertas caractersticas formales.
a) Por procedimiento de formacin.
b) Por su fuerza normativa.
La Constitucin es vlida porque esta impuesta de esta forma. Su origen es distinto a los dems documentos.
Reglas de juego:
Tiempo determinado (limitada en el tiempo)
Comunidad adopta

Tcnica: reparte competencia.

Orientado hacia ciertos fines.

CONSTITUCIN = MRCE = Mxima Repartidora de Competencia en el Estado.

Poblacin
Actores del Estado
(Elementos del Estado)

Territorio
Poder
Gobierno

Qu va a poder hacer el Poder Poltico (Estado) y la Sociedad? Primer reparto.

Qu voy a hacer con el Poder? Cmo establezco el Poder con relacin al territorio? Reparto entre Territorio y
Poder.
Quin va a ejercer el Poder? Reparto Poder y Gobierno. (Todo suma el Estado Constitucional con sus elementos
relacionados).

EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO

Su caracterizacin general
Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir un fin, y por
constituyente el poder que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante
precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energa para
constituir o dar constitucin al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura
jurdico-poltica.
El poder constituyente puede ser originario y derivado.
Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad (de origen) del
estado, para darle nacimiento y estructura.
Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin.
PODER CONSTITUYENTE
(Quiroga Lavi)
Concepto:
El poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la
sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza.
Elementos del poder constituyente
Relacin social: es la clase de accin social que se caracteriza por tener su sentido
(orientacin de la accin) recprocamente referido entre los sujetos que intervienen en ella:
cada sujeto de la relacin orienta la accin hacia el o los otros sujetos, ello en forma recproca.
SUJETO

ACCIN

SUJETO

Poder: es la relacin social de mando y obediencia. Slo hay poder cuando el mandato de un
sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera sea la motivacin de la obediencia): si no
hay obediencia no hay poder. La obediencia integra el poder, tanto como la capacidad de
mando.
P B (obedece a) A
Constituyente: es el poder que, sin estar constituido, constituye, o que estando constituido
cambia la constitucin. Constituir significa dar forma y, cuando del derecho se trata, equivale a
determinar (formar) el sentido objetivo de lo jurdico (porque en la sociedad hay otros sentidos
objetivos: el moral, el religioso, el usual). Vale decir, a establecer las reglas de funcionamiento y
distribucin (competencias) del monopolio de la fuerza.
De este modo resulta que el poder constituyente es un ser social y no un deber ser; es proceso
poltico y no producto jurdico; es un dato verificable empricamente y no un objeto captable
metafsicamente.
Por ello, en rigor, integra el campo de estudio de la sociologa poltica.
Poder constituyente originario y derivado: es clsica la distincin de la teora constitucional
entre poder constituyente originario (tambin llamado revolucionario, fundacional o en la etapa
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de primigeniedad) y poder constituyente derivado (constituido, reformador o en la etapa de

continuidad). Nosotros seguimos la distincin propuesta por Vanossi (3).
Poder constituyente originario es aquel que funda un Estado (fundacional) o que cambia su
constitucin por un medio no previsto en ella (revolucionario). El racionalismo ha sostenido que
habr revolucin cuando no se respete el procedimiento previsto por la constitucin para que
ella sea reformada (a eso se le llama ruptura de la lgica de los antecedentes normativos). En
cambio, el decisionismo entiende que habr revolucin slo cuando se cambie la decisin
fundamental sobre el modo y forma de gobierno de un pueblo (no importa si la decisin tomada
es buena o mala) y no cuando se reforme una parte de la constitucin que no afecte alguna
decisin fundamental.
Sus caractersticas son:
Supremo: no hay otro poder por encima de l.
Extraordinario: slo se ejerce en casos de excepcin.
Ilimitado: no tiene restricciones jurdicas en sus posibilidades de accin. Sin embargo, este
aspecto ha sido controvertido.

Tambin es poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,

despus de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una
constitucin anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Una reforma total que
no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales no es una constitucin nueva
emanada de poder constituyente originario.
El concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para
dictar una constitucin escrita; si todo estado tiene constitucin en sentido material (aunque
acaso no la tenga escrita), tal constitucin material tambin es producto de un poder
constituyente.
Su producto ms patente es la codificacin constitucional.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de
crearse el estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad (la realizacin del bien
comn o valor justicia) en el uso del poder constituyente originario.
El prembulo de nuestra constitucin de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando
incluye la frmula de nos los representantes del pueblo.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo slo debe
reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni
muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta
predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisin queda
librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de la eficacia en quienes,
dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de determinar con
suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisin
fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no
tiene lmites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior
que lo condicione.
Ahora bien, la ilimitacin no descarta:
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a) Suprapositivos, b)derecho internacional y c) la realidad social

a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
b) los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional pblico por ej.:
tratados;
c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un mtodo realista
de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rgidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman
mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a revestir tambin carcter limitativo, en
cuanto pese a la flexibilidad la constitucin slo admite enmienda por el procedimiento
legislativo, y no por otro.
Un tipo de lmite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la
reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan
incorporado en un nivel infraconstitucional, porque despus de que un estado se hace parte en
un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitucin, incluir en sta ningn
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de l.
El constitucionalismo moderno o clsico, llegado en lo ltimo del siglo XVIII (siglo 18) con las
revoluciones americana y francesa, ha sentado juntamente con el concepto de constitucin
formal, el del poder constituyente como superior al poder constituido o poder del estado. Se
trata, tambin esta vez, de un poder constituyente formal.
La distincin formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y poder
constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de ste accionan
fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitucin material y que, por ende,
consideramos como ejercicio material de poder constituyente.
Este ejercicio no es invlido si la constitucin formal en caso de existir no resulta violada
en su supremaca.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
El poder constituyente originario que dio nacimiento y organizacin a nuestro estado aparece
en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso gentico que desde la emancipacin del Virreynato
del Ro de la Plata en 1810 prepara la formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina,
alcanza culminacin en la constitucin que establece el Congreso Constituyente reunido en
Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente
abierto. O sea, que su ejercicio no qued agotado en 1853, sino que abarc un ciclo que se
cerr en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de
1860, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federacin. El Pacto de San Jos de
Flores da base a dicha reforma y a la incorporacin de Buenos Aires, que como provincia
disidente no haba concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitucin de 1853 impeda su reforma hasta despus de diez aos
de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una reforma antes de ese plazo en
1860. Si esta reforma hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente
derivado, habramos de considerarla invlida e inconstitucional, por haberse realizado
temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitucin. Sin embargo, pese a su
apariencia formal de reforma, la revisin del ao 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder
constituyente originario, que qued abierto en 1853.
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Y abierto en cuanto elementos geogrficos, culturales, tradicionales, histricos, etc.,

predeterminaban que la provincia de Buenos Aires deba ser parte de nuestro estado federal,
con lo que hasta lograrse su ingreso no podra considerarse clausurado el poder constituyente
originario o fundacional de la Repblica Argentina. El propio Informe de la comisin de
Negocios Constitucionales que elabor el proyecto de constitucin en el Congreso de Santa Fe
lo dejaba entrever al afirmar que la comisin ha concebido su proyecto para que ahora, y en
cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitucin formal como constitucin de 18531860, y reconocerla como constitucin histrica o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e histricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias histricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos tambin preexistentes el ltimo de los cuales, inmediatamente
anterior, fue el de San Nicols de 1852.
La frmula del prembulo remite a esta interpretacin, dando por cierto que el titular del poder
constituyente que sancion la constitucin de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo por voluntad y
eleccin de las provincias, con lo que a travs de las unidades polticas provinciales se
expresa en acto y eficazmente la decisin comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo),
porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms alta. Pero tuvo en
cuenta
a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
b) los pactos preexistentes;

c) la realidad social de nuestro medio.

Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo venamos haciendo y como lo mantenemos
(sabiendo que el propio prembulo afirma que la constitucin se dicta en cumplimiento de
ellos), significa dar razn de que hay lmites colaterales tambin en el poder constituyente
originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carcter. No fueron una instancia superior o
ms alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario (Autor Bidart
Campos).
TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE :(Quiroga Lavi)
Se dice que el titular de este poder (el pueblo, la nacin, el Estado llano, Dios, segn las
distintas concepciones) tiene dicho poder en potencia, y que slo lo ejerce a travs de actos
realizados por sus representantes (que ponen en presencia al ausente que no puede estar
presente).
Esta diferenciacin entre titularidad y ejercicio del poder constituyente no es vlida para la
sociologa poltica como ciencia que describe a dicha relacin social. La distincin encuentra
fundamento en consideraciones metafsicas (la realidad) o ideolgicas. Es metafsica (la
realidad) la distincin entre potencia y acto del poder constituyente, la sociologa no puede
verificar potencias sino actos efectivos. Es ideolgica dicha distincin pues tiene como misin
la legitimacin o justificacin del ejercicio del poder constituyente por parte de quienes
representan al titular del mismo. En suma, la sociologa poltica no puede admitir la distincin
entre titularidad y ejercicio del poder constituyente ya que la descripcin del poder
constituyente nos lo muestra NULAMENTE como ejercicio electivo dirigido a organizar el
monopolio de la fuerza en la sociedad.
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Dicho ejercicio puede ser efectuado a travs de actos que otorgan o imponen la constitucin a
quienes deben obedecerla; en este caso, se dice que el poder constituyente se ha ejercido
autocrticamente porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de
otorgamiento (o ejercicio heternomo del poder constituyente, destacndose el carcter
impuesto de la constitucin). En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efecta
con intervencin de los que deben obedecer a la constitucin, se dice que dicho ejercicio es
democrtico (o ejercicio autnomo del poder constituyente pues los destinatarios de la
constitucin concurren a crearla).
Ejercicio HETERNOMO del poder constituyente: ste se realizar por actos nicos;
aunque es posible que el otorgamiento se realice en actos sucesivos y/o en forma mltiple.
Ejercicio del poder constituyente AUTNOMO: lo normal ser que el acto de ejercicio sea
mltiple (como en el caso argentino: declaracin de la necesidad de la reforma, eleccin de la
convencin reformadora, sancin de la nueva constitucin); pero es posible que el ejercicio
autnomo se realice en un acto nico (en la democracia directa por decisin de una asamblea
popular).
Siempre el poder constituyente se ejercer autnoma o heternomamente (por imposicin o
por acuerdo), segn sea la intervencin de los destinatarios de la constitucin en su creacin.
Control: Un sistema de control, pues de no existir un mecanismo para fiscalizar el
cumplimiento de la relacin de supra subordinacin (encima de los otros) normativa, sta
podra convertirse en una mera declaracin terica. As, en caso de conflicto de normas y actos
infraconstitucionales con la Constitucin, tiene que haber un rgano, un procedimiento y una
va para resolverlo en provecho de la norma suprema.
Cuando a los actos jurdicos constitucionales les falta alguno de los requisitos que han sido
estudiados, corresponde poner en funcionamiento los rganos jurisdiccionales a los efectos de
restablecer la supremaca constitucional.
Esto ocurre mediante cinco vas: la excepcin de inconstitucionalidad, el amparo, el hbeas
data, el hbeas corpus y la accin meramente declarativa de inconstitucionalidad, que se
estudian en particular oportunamente cuando se desarrolla el subprincipio de control.
LMITE DE LA CONSTITUCIN (Quiroga)
Entendemos por deberes pblicos subjetivos aquellas conductas activas (rdenes) u omisivas
(prohibiciones) que deben ser cumplidas por las personas frente al Estado, quien las impone y
exige unilateralmente con fines pblicos.
Las normas constitucionales que los imponen son tpicas normas de conducta de carcter
imperativo en el sentido de que su incumplimiento (comportamiento antittico, contradictorio)
trae aparejada una consecuencia jurdica desfavorable que es exigida por el Estado (sancin).
Los sujetos pasibles del deber reciben el nombre de obligados: personas que deben realizar (u
omitir) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto (Garca Maynez).
Lmites constitucionales:
Es claro que en un Estado constitucional ningn deber es absoluto, puesto que el Estado tiene
que respetar estrictas limitaciones al imponerlos:
Lmites formales (postulado de legalidad): no cualquier norma puede hacer exigible y reglar el
contenido de una obligacin pblica por derivacin directa de este postulado. Adems del
genrico artculo 19, parte 2 CN (no ser obligado a hacer lo que no manda la ley), en forma
especfica para ciertos deberes lo consagra el artculo 17, parte 4 CN (no ser obligado a
prestar un servicio personal si una ley no lo exige). A diferencia de los derechos y garantas que
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pueden existir no enumerados (doctrina del art. 33, CN), en materia de deberes es inexcusable
la existencia de una fuente normativa expresa. La expresin ley aqu utilizada debe
entenderse como comprensiva de normas de dos niveles de nuestro ordenamiento jurdico:
Legalidad constitucional: normas del texto de la Constitucin y de instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional.
Legalidad infra constitucional: tratados internacionales sin jerarqua constitucional y ley formal
emanada del Congreso.
Lmites sustanciales:
Igualdad: debe respetarse lo dispuesto especficamente por el artculo 16 in fine CN cuando
exige la igualdad de las cargas pblicas.
De este modo, se prohbe toda exigencia discriminatoria o persecutoria para determinadas
personas o grupos de personas.
Razonabilidad: este subprincipio que se estudia como lmite a la reglamentacin legal de los
derechos (art. 28, CN) tambin funciona como lmite del contenido de la reglamentacin de los
deberes constitucionales.
En este sentido, el Estado no puede exigir un comportamiento exorbitante y desproporcionado
con los fines perseguidos, pues ello -en ltima instancia- ofende la dignidad de la persona.
Causales de eximicin o justificacin: vinculadas con la razonabilidad de los deberes, aparecen
ciertas situaciones (subjetivas u objetivas), siempre extremas, que funcionan como eximentes
del cumplimiento de un deber:
La objecin de conciencia: estudiada dentro de la libertad de cultos en los derechos civiles,
opera como causal de eximicin por razones subjetivas.
El estado de necesidad: a diferencia de la anterior, aquella eximente del cumplimiento de
algn deber se da por razones objetivas (situacin o contexto de una persona que haga
imposible su acatamiento). En tanto el derecho penal muestra especial y sistemtica
preocupacin por el tema, incluso con reconocimiento legal (art. 34.3, CP), ni la teora ni la
ciencia del derecho constitucional le han prestado la debida atencin, salvo para justificar la
ampliacin de competencias de los rganos (ej. en materia de decretos de necesidad y
urgencia).
Una aplicacin peculiar y textual del estado de necesidad en la Constitucin es el derecho de
resistencia del artculo 36, prrafo 4 CN que nace, precisamente, cuando desaparece el deber
de obedecer por razones objetivas de tipo poltico (se interrumpe la observancia de la
Constitucin por actos de fuerza).
Categoras de deberes pblicos subjetivos: por el mbito personal, los agrupamos en:
De todos los habitantes:
Observar el orden institucional y el sistema democrtico (art. 36, prr. Io, CN).
Preservar un ambiente sano y equilibrado (art. 41, prr. Io, C.N.), tanto para el presente como
para el futuro (las generaciones venideras). Respecto a lo ltimo, Bidart Campos seala que es
un caso especial de un deber al que, en beneficio de seres humanos que an no han nacido,
no le corresponde un supuesto derecho que por adelantado titularicen los que todava no estn
en el mundo.
Satisfacer las contribuciones impuestas por el Congreso (art. 17, parte 3a, CN).

Ser testigo en juicios y decir la verdad (previstos en cdigos procesales), salvedad hecha de la
situacin especial de los periodistas respecto de las fuentes de informacin (art. 43, prr. 3o in
fine, CN).
Colaborar en el censo general de poblacin cada diez aos (derivacin implcita del art. 47 in
fine CN). El artculo 21, decreto 913/98 fija la obligacin a responder la totalidad de las
preguntas incluidas en el cuestionario censal del Censo Nacional de Poblacin, Hogares y
Viviendas durante el ao 2000. Por su parte, la ley de facto (17.622/68) de creacin del Indec
extiende la obligacin de suministrar la informacin necesaria para los censos tambin a las
estadsticas (art. 15).
Prestar servicios no militares a fin de satisfacer necesidades de preparacin para la
eventualidad de una guerra o para sostener el esfuerzo blico ante el conflicto ya declarado
(art. 27, Ley 23.554 de Defensa Nacional). Adems, es carga pblica irrenunciable en caso de
guerra o ante su inminencia, proporcionar la informacin, facilitar los bienes y prestar los
servicios que le sean requeridos por autoridad competente, con el exclusivo destino de
satisfacer necesidades de la defensa nacional, con indemnizacin o remuneracin
correspondiente (arts. 34/35, Ley 23.554).
Exhibir en el ingreso en ciertos lugares de acceso pblico el texto del artculo 16 CN y de la Ley
23.592 de no discriminacin (Ley 24.782). (boliches, locales bailables)
De los ciudadanos:
Sufragar en las elecciones de autoridades nacionales (art. 37, prr. Io, CN), con la excepcin
expresa de la consulta popular no vinculante (art. 40, prr. 2o, CN).
Armarse en defensa de la patria y de la Constitucin (art. 21, CN), en cuya conformidad el P. E.
N. convoca a los argentinos a cumplir el Servicio Militar mediante la incorporacin en el servicio
de conscripcin (art. 25, Ley 23.554 de Defensa Nacional) de los ciudadanos de 18 aos,
cuando no se cubran con soldados voluntarios los cupos anuales fijados por cada fuerza (Ley
24.429). En este punto, la legislacin interna es ms protectora que la norma internacional que
permite su incorporacin desde los 15 aos (art. 38, C. D. N.).
Vinculado al artculo 21 CN se encuentra el deber de fidelidad que surge a contrario sensu del
artculo 119 CN.
Ser jurado, luego de que se establezca en la Repblica esta institucin (derivacin implcita de
los arts. 24; 75, inc. 12 in fine, y 118, parte Ia, CN).
Ser autoridad de comicio (Cd. Nac. Electoral).
Enrolarse a los 16 aos (ley de facto 17.671).
Fuente internacional de los deberes pblicos subjetivos:
Con la reforma de 1994 han adquirido jerarqua constitucional varios instrumentos
internacionales que adems de establecer derechos humanos imponen ciertos deberes a las
personas respecto a sus semejantes, al Estado en que se encuentran y a la comunidad
internacional.
Salvo el caso especial de la D. A. D. D. H., que incluye, como desarrollo de su propia
denominacin, un captulo especial detallando los deberes de toda persona para con su familia,
la sociedad y el Estado (arts. 29 a 38), los restantes le dedican pocas disposiciones: artculos
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26.1 y 29 D. U. D. H.; artculos 6.3 y 32 C. A. D. H.; artculo 13.2.a, P. I. D. E. S. C.; artculo

8.3.C, P. I. D. C. P., y artculo 38 C. D. N.
Aqu destacamos los deberes de naturaleza internacional que vienen a completar el cuadro de
deberes puramente interno:
Preservar la paz: es claro que ante todo es una obligacin de las autoridades, empero tambin
las personas son sujetos obligados a no hacer (abstenerse de promover el belicismo) como a
hacer (fomentar la armona entre los pueblos).
No cometer delitos de lesa humanidad', para su anlisis remitimos a la categora de estos
delitos en bases sustanciales del derecho penal. (Autor: Quiroga Lavi)
La exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo:
(Bidart Campos)
a) Como el juez requiere que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de oficio;
b) como la jurisdiccin incitada da normalmente origen al proceso, la forma habitual de
pronunciamiento judicial es la sentencia;
c) en consecuencia, se detrae (toma parte) al juez todo lo que sea: consulta, dictamen,
declaracin terica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta, en segundo trmino, y segn la jurisprudencia, que la
ley o los actos presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un
derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters personal y directo
comprometido por el dao al derecho subjetivo. (Por excepcin, el ministerio pblico puede
provocar el control en causa judiciable. En el proceso de amparo, tambin el defensor del
pueblo y las asociaciones).
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio
constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al
rgimen jurdico que ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado (salvo
los terceros legitimados para accionar).
e) no subsiste el inters personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violacin
al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegaba,
etc., con lo que la cuestin judicial a resolver se ha tornado abstracta.
La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del
derecho agraviado (o el tercero legitimado para accionar) debe pedir la declaracin de
inconstitucionalidad, y por eso se dice que el control no procede de oficio, entendindose ac
por de oficio como equivalente a control sin pedido de parte (en tanto tambin las afirmacin
9

de que el control no procede de oficio quiere significar, en otro sentido, que no procede fuera o
al margen de causas judiciables).
Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni decidir cuestiones
que las partes no le han propuesto. Todava ms: en el principio judicial que comentamos
creemos descubrir la nocin de que si el titular del derecho no peticiona el control de
constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado (esta renuncia es reconocida
por la Corte con respecto a derechos de ndole patrimonial).
Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de peticin expresa de parte
interesada. La cuestin de constitucionalidad no es una cuestin de hecho sino de derecho. Si
en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de
derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicacin del derecho, y
en esa seleccin se mueve a tenor del adagio iura novit curia ( el juez conoce el derecho): el
juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan errneamente.
En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cmo debe fallar.
Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que estn implicados en el derecho
aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de
petitorio de parte interesada.
En orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en
causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia
competencia por ej.: para mantener en su dimensin constitucional la competencia originaria
y exclusiva del art. 117.En la constitucin material, presupuestos los condicionamientos y
modalidades que limitan tanto al sistema de control cuanto al marco y a las bases para su
ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona, o en otros trminos, que
reviste vigencia sociolgica.
NO JUDICIABLES O NO JUSTICIABLES (Bidart Campos)
a) La jurisprudencia ha acuado una norma de derecho judicial ya recordada, que importa una
fuerte detraccin. No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas
cuestiones polticas que, por tal inhibicin, se denominan tambin no judiciables o no
justiciables.
Ellas son por ej.: la declaracin del estado de sitio, la intervencin federal, la declaracin
de guerra, las causas determinantes de la acefalia presidencial, el ttulo del presidente de facto,
la declaracin de utilidad pblica en la expropiacin, etc.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisin de los
propsitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o
de los criterios de su autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por
la ley sera preferible otro. Se limita a analizar si el establecido est o no de acuerdo con la
constitucin.
c) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la
verificacin de la proporcin entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo
razonable es lo opuesto de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder
judicial penetra necesariamente muchas veces en la ponderacin de los criterios y medios de
que se valen los rganos del poder al ejercer sus competencias.
Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que procede tanto
cuando la norma en s misma o sea, en su texto es irrazonable, como cuando no lo es en
s misma pero s lo es en los efectos que produce su aplicacin a un caso concreto.
La jurisprudencia de la Corte registra pautas que, en algunas de sus sentencias, limitan el
control de razonabilidad slo al texto de la norma legal, so pretexto de que indagarla en
10

sus efectos significara introducir elementos extraos a la norma misma. Personalmente,

discrepamos con este criterio reductivo.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura mediante las
cuales se pretenda impedir directamente la aplicacin o la eficacia de las leyes. Pero en el
derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de inconstitucionalidad que, a
diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura, originan procesos asimilables al
llamado caso contencioso de la ley 27 y son utilizables para ejercitar el control constitucional
(ver n 48).
Pero nada obsta, a juicio nuestro, para que la ley introduzca la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura, e incluso la accin popular.
e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por ende,
constitucionales, la declaracin de inconstitucionalidad slo se debe emitir cuando la
incompatibilidad con la constitucin es absoluta y evidente.
Por eso, la Corte ha acuado un principio cuya formulacin surge de la sentencia cuyo prrafo
dice as:
Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el anlisis de la validez constitucional de una
norma de jerarqua legal constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia y es slo practicable, en consecuencia, como razn
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendindose que por la gravedad de
tales exmenes debe estimrselos como la ltima ratio del orden jurdico, de tal manera que
no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando
existe la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella
en primer lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros).
El derecho judicial de la Corte tiene establecido que: f ) los jueces no pueden dejar de aplicar
una norma vigente conducente a resolver el caso que fallan, salvo que la desaplicacin se
fundamente en la declaracin de su inconstitucionalidad; f) cuando desaplican una norma
vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que de esa
manera dictan queda descalificada como arbitraria; f ) pero hay que tener presente que,
como siempre, para que vlidamente desapliquen una norma mediante declaracin de su
inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte interesada en el respectivo
proceso judicial.
f- La Corte tambin tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto
expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible injusticia de
esa ley. Ahora bien, como la propia Corte seala que la nica salida para que los jueces
desapliquen una norma vigente es su declaracin de inconstitucionalidad, estamos ciertos
que si un juez declara que una norma es inconstitucional en virtud de su injusticia
(razonando suficientemente el caso) la no aplicacin de esa norma en nada quebranta el
primer principio. En suma, el juez no puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero s
puede dejar de aplicarla declarndola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello
surge que para desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional (ver
cap. III, nos. 14 y 15).
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaracin de inconstitucionalidad en
un fallo plenario, porque por esa va el tribunal que lo dictara vendra a crear una interpretacin
general obligatoria de orden constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal.
No estamos de acuerdo con este criterio. B.C.
Pero la Corte ha hecho prevalecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario, no para dejar
sin efecto el plenario, pero s para dejar sin efecto una sentencia que aplic el plenario en vez
11

de atenerse a un criterio contrario a l que surga de jurisprudencia de la Corte (caso Siri de

agosto 8 de 1957).
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la constitucin,
no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la ltima interpretacin posible del
derecho vigente, y no hay va disponible para impugnarla.
j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
k) Cualesquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de amparo, el de
habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.), estamos seguros que ni la ley ni los
propios tribunales ante los que esos procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de
ellos el control judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados con la
decisin que en ellos debe dictarse. Esa detraccin del control es inconstitucional.
L) No hallamos bice (obstculo) constitucional para que, por va de ley, se extienda erga
omnes el efecto de las sentencias de la Corte Suprema que declaran la inconstitucionalidad de
normas generales, con alcance derogatorio de stas (o sea, extra partes). Con ley ex-presa,
las referidas sentencias de la Corte quedan habilitadas constitucionalmente para producir la
prdida de vigencia normolgica (y por consecuencia, sociolgica) de las normas generales
cuya in-constitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual defecto a su
decreto reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de ste, por lo que impugnada
solamente la primera, el control judicial de constitucionalidad debe comprender tambin al
decreto.
El derecho internacional pblico (Bidart Campos)
El derecho internacional pblico se divide en contractual (o sea, derivado de tratados y
convenciones) y no contractual (o sea, consuetudinario, al que se suele llamar derecho de
gentes). La relacin entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las
fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo.
Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin del derecho
internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un problema referido a las
fuentes. La cuestin de la jerarqua entre derecho internacional y derecho interno aparece en
segundo trmino.
Primero hay que resolver cmo se incorpora el primero al segundo, y luego, qu lugar ocupa en
el derecho interno el derecho internacional incorporado.
El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad de orden
jurdico y, por ende, unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho internacional son
automticamente y por s mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho
internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.
El dualismo afirma que hay dualidad de rdenes jurdicos, e incomunicacin entre ambos
(Dcho. Internacional y Derecho Interno). Cada uno posee su propio sistema de fuentes, con lo
que las fuentes del derecho internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho
interno. Para que se opere la incorporacin del primero al segundo, hace falta que una fuente
interna d recepcin al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace de colador o
filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese trnsito produce la novacin o
conversin del derecho internacional en derecho interno.
En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor inconveniente por parte de
los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia de derecho internacional
contractual, el dualismo sigue jugando una influencia muy marcada.
12

Nuestra constitucin se ocupa de los tratados en numerosos artculos (27, 31, 43, 75 incisos
22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho internacional consuetudinario no hace referencia, salvo
la mencin marginal del derecho de gentes en el art. 118; pero hay leyes que aluden a l: ya la
ley 48 estableci que la Corte Suprema deba proceder en las causas de su competencia
originaria concernientes a embajadores, etc., de acuerdo al derecho de gentes. El decreto ley
1285/58 ha repetido el principio para las mismas causas, en las que la Corte interviene del
modo que una Corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes. Y para
corroborar que nuestro pas no descarta el derecho internacional consuetudinario, observamos
que el art. 21 de la ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales
federales, cita separadamente a los tratados internacionales y a los principios del derecho de
gentes, remitiendo con esta ltima terminologa al derecho internacional no contractual o
consuetudinario.
En el mecanismo clsico de celebracin de los tratados hallamos diversas etapas, que nuestro
derecho constitucional regula:
a) la negociacin, a cargo del poder ejecutivo;
b) la firma, tambin a cargo del poder ejecutivo;
c) la aprobacin del tratado por el congreso (si en vez de aprobacin hay rechazo, el proceso
no sigue adelante);
d) la ratificacin del tratado en sede internacional, a cargo del poder ejecutivo.
La vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la ratificacin. La
ratificacin es un acto de declaracin de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de
tener al tratado como de cumplimiento obligatorio.
En la constitucin argentina debemos interpretar si su solucin es monista o dualista.
El monismo dice que, cumplida la ratificacin, el tratado queda incorporado automtica y
directamente al derecho interno argentino. El dualismo, en cambio, afirma que despus de la
ratificacin hace falta una ley del congreso que d recepcin al tratado y que lo incorpore al
derecho interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de tratado).
Para el dualismo, el congreso protagonizara dos intervenciones: una al aprobar el tratado
antes de su ratificacin; otra, despus de ratificado, para incorporarlo al derecho interno.
Hay razones para reconocer que nuestra constitucin es monista. Por un lado, ella no
establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepcin despus de la ratificacin del
tratado. Por otra parte, el art. 31 brinda un buen argumento: en su orden de prelacin se cita a
la propia constitucin, a las leyes del congreso, y a los tratados; la mencin separada de los
tratados y de las leyes significa que los tratados ingresan al derecho interno como tratados,
o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de incorporacin; si fuera menester
dicha ley, sera redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto que la ley
de recepcin o incorporacin los convertira en ley, y los dejara comprendidos y subsumidos
en la mencin de las leyes del congreso.
Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados separadamente de las leyes.
La solucin monista no queda perturbada ni desmentida cuando se encara el caso de tratados
que no son autoejecutorios u operativos.
Un tratado puede ser operativo o ser programtico. Depende de la formulacin de sus normas.
Ejemplo de tratado operativo (self-executing) sera el que dispusiera: los estados partes
establecen que la jornada de trabajo en las minas no exceder de cinco horas. Ejemplo de
tratado programtico sera el que dispusiera: los estados partes se comprometen a adoptar
medidas en su derecho interno para reducir a cinco horas la jornada de trabajo en las minas.
El primer tratado fija directamente el horario laboral, y se vuelve automtica y directamente
aplicativo en el derecho interno. El segundo no, porque sola-mente consigna una obligacin de
los estados-parte para limitar ese horario, lo cual torna necesario que adopten medidas al
respecto en su derecho interno.
Que el tratado programtico requiera de ley para que se cumplan sus previsiones en el derecho
interno slo significa que no es operativo, y que demanda su complementacin normativa. De
ningn modo significa que la ley interna reglamentaria sea una fuente interna de recepcin
13

del tratado. Una indagacin til en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la
proporcion la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el caso Ekmekdjian c/Sofovich, en el
que se disputaba el derecho de rplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de
San Jos de Costa Rica). La tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en
cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno despus de cumplidas las etapas
para su formacin.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificacin internacional, es orgnicamente federal y es ley suprema de la nacin, con lo que,
a nuestro juicio, dio por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que despus
de la ratificacin internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
Es ms, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del Pacto de San Jos de
Costa Rica es operativo.
Es muy importante adelantar un tema posterior que trataremos al abordar la relacin del
derecho internacional con la constitucin. En el derecho internacional rige el principio bsico de
su prelacin sobre todo el derecho interno, y aunque ello hace referencia a la supremaca y no
a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque si nuestra constitucin presta recepcin a la
fuente de derecho internacional, lo lgico y coherente sera, a nuestro criterio, que en orden a
la supremaca lo hiciera asumiendo la prioridad, cosa que no acontece.
Normas operativas y programticas (Bidart Campos)
a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y
formulacin ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser
reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentacin: solamente no la
exige como imprescindible.
b) Normas programticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa y,
por ende, son incompletas, vindose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les
permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicacin diferida, hasta que aquella
norma posterior las complete. Y ello no es as porque, de serlo, se plantea un serio problema
en relacin con la supremaca de la constitucin. En efecto: si se dice que una norma
programtica contenida en la constitucin no puede funcionar hasta que los rganos de poder
la reglamentan mediante otra norma derivada ms precisa, parece que la supremaca de la
constitucin queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el rgano del poder acta; y si
acaso no acta, la falta de reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma
supremaca.
Tan compleja cuestin nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas
programticas no viola, por s sola, la supremaca de la constitucin. (Por eso, no descartamos
el concepto de norma programtica como admisible en el derecho constitucional.) Lo que s
aclaramos es que la inactividad de los rganos del poder que omiten reglamentar mediante
normas ms precisas a las normas programticas de la constitucin, es inconstitucional por
omisin.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitucin que declaran derechos
personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de
reglamentacin. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso Siri,
sobre amparo, en el que depar la va procesal sumaria de proteccin, sin reglamentacin legal
que la regulara, para tutelar la libertad de expresin a travs de la prensa.
Adems, en ese mismo intervalo, las normas programticas surten los siguientes efectos: a)
impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en
inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociolgica (por desuso o por no reglamentacin en
tiempo razonable) no les quita la vigencia normolgica, cuya subsistencia permite aplicarlas en
cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretacin para aplicar el derecho vigente.
14

En consecuencia: a) sera inconstitucional por ej. una ley que prohibiera la participacin
en las ganancias; b) el congreso puede en cualquier momento dictar la ley de juicio por
jurados; c) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y equitativas de
trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el trabajador al que se lo
obliga a prestar servicios en un lugar pequeo sin ventilacin.
Hay clusulas programticas que, por su formulacin, dejan plazo al congreso para que las
reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de
reglamentacin inmediata.
DIFERENCIA QUE HAY ENTRE CONSTITUCION Y LOS TRATADOS INTERANCIONALES.
CON RESPECTO A REFORMAS.
Art 75 Inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

La Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos;
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;
La Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial;
La Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la
Mujer;
La Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;
La Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
15

Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.

Un tipo de lmite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la
reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan
incorporado en un nivel infra constitucional, porque despus de que un estado se hace parte en
un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitucin, incluir en sta ningn
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de l.
Constitucin:
Artculo 30- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto.

Causas Polticas NO Justiciables (Quiroga Lavie)

Doctrina de las cuestiones polticas:
El artculo 116 CN al referirse a 'todas las causas significa que es el Poder Judicial el
encargado de dirimir las llamadas causas polticas y no otro, porque el texto no distingue y no
atribuye a otro poder el ejercicio de este control. Slo dentro de este contexto es correcto
hablar de plena justiciabilidad (no en el sentido de que los jueces tomen decisiones polticas,
sustituyendo a los rganos que realizan actos de ese tipo), y slo en tal sentido es correcto
sostener que la inadmisibilidad de la justiciabilidad de los excesos en el ejercicio de la
competencia por parte de los rganos pblicos equivale a negar el Estado de Derecho y
establecer el gobierno basado en la sola voluntad de los hombres.
El punto de toque de la doctrina sobre las cuestiones polticas est en precisar cundo el acto
poltico excede su competencia. De tal manera, el acto es poltico no justiciable cuando
consiste en:
Declarar la existencia de hechos supuestos en la Constitucin (por ej. la acefalia, la conmocin
interior, la utilidad pblica, la subversin de la forma republicana de gobierno). La afirmacin de
que dichos sucesos ocurren efectivamente, en principio, no puede ser discutida por los jueces,
ello no se demuestra cmo se prueban los hechos en una causa; los jueces deben tener por
probado el suceso por el solo reconocimiento del rgano poltico (por eso el acto es
discrecional).
Pero si el rgano poltico le asigna a un hecho un carcter que implique contradecir a la
Constitucin, se viola la competencia material de esta ltima y cabe la revisin. Por ejemplo si
el gobierno federal declara que se ha subvertido la forma republicana de gobierno porque las
autoridades locales no pertenecen a la misma orientacin poltica que las federales, o si
declara que hay conmocin interior por simple conveniencia del partido gobernante (este tema
se retoma al estudiar estado de sitio y la procedencia del hbeas corpus en el principio de
estabilidad).
16

Decidir acerca del medio apropiado para cumplir con el fin previsto en la competencia
constitucional (por ej. fijar la cuanta del presupuesto nacional o establecer el rgimen
electoral). Dicha competencia slo ser controlable cuando el medio no sea razonable en
relacin con el fin previsto.
Regular una actividad que, en caso contrario, puede ser ejercida discrecionalmente (por ej.
cuando el Congreso dicta la ley de acefalia, los jueces no pueden declararla inconstitucional,
salvo que el medio empleado -tcnica de sucesin- no permitiera cumplir con el fin buscado:
llenar la vacancia de la presidencia de la Nacin).
Como se ve, la denominada justiciabilidad de las cuestiones polticas, que en principio slo
versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho, frecuentemente tambin exige a los jueces
ocuparse de discernir cundo los hechos vulneran al derecho y cundo no. En esto hay, por lo
comn, cierto temor sobre la prudencia poltica de los jueces; se olvida que en todos los casos
en que un juez declara inconstitucional una norma impide que la decisin poltica del legislador
se cumpla. Esta facultad de impedir es poltica e intrnseca al sistema de control de
justiciabilidad vigente en la Argentina.
Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la doctrina de las cuestiones polticas:
A travs del tiempo sta no ha sido totalmente uniforme, lo que obliga a estudiar diversas
materias que tradicionalmente han sido consideradas cuestiones polticas, entre las cuales se
advierten cambios a partir de las diversas composiciones del Alto Tribunal.
SI HAY CONTRADICCION ENTRE UNA NORMA CONSTITUCIONAL Y UN TRATADO?
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON NIVEL INFRACONSTITUCIONAL:
Es una categora residual que se obtiene luego de identificar a los tratados con jerarqua
constitucional, pues salvo sos, el resto de los tratados (cualquiera sea su materia) ocupan el
2 peldao de nuestro ordenamiento jurdico (ver cuadro), y por ende estn sujetos a control de
constitucionalidad para asegurar su conformidad con los principios de derecho pblico"
constitucionales (art. 27 in fine, CN), al menos para verificar su compatibilidad en cuanto a su
contenido.
En cambio, en relacin a los eventuales vicios de procedimiento en la celebracin del tratado
es necesario tener en cuenta su posibilidad de control por los jueces en jurisprudencia de la
Corte sobre las cuestiones polticas. En consecuencia, a diferencia de la otra categora de
instrumentos internacionales con rango supremo, los que aqu se analizan pueden ser
declarados inconstitucionales sin afectar la frmula pacta sunt servanda, pues esa declaracin
ni siquiera deroga el tratado.
La gran novedad de la reforma de 1994 respecto a estos tratados es que adopt la mejor
doctrina de la Corte Suprema al sealar expresamente que tienen jerarqua superior a las
leyes (art. 75, inc. 22, prr. Io in fine), con ms su reiteracin para los tratados de integracin y
de las normas dictadas en su consecuencia (art. 75, inc. 24, prr. 1 in fine). Respecto al
carcter sub constitucional de todos los tratados (excluidos por cierto los que ostentan jerarqua
constitucional) contina siendo aplicable el subsistente artculo 27 CN; en tanto que su carcter
supra provincial surge del tambin subsistente artculo 31 CN. 6.3. Antes de la reforma de
1994, la Constitucin no consagraba una solucin expresa sobre la jerarqua de los tratados en
relacin a las leyes del Congreso. El artculo 31 de la CN nada deca sobre ese aspecto. Ms
all de las diversas opiniones doctrinarias pre reforma, la Corte Suprema recorri dos etapas
bien definidas cuyo punto de inflexin se produjo en 1992.
La doctrina tradicional de la Corte hasta esa fecha era colocar a los tratados en pie de igualdad
con las leyes del Congreso. Para ello se argumentaba que el artculo 31 y el ex artculo 100 CN
(actual 116) no les asignaban prioridad alguna a unos o a otras; ambos eran la ley suprema de
17

la Nacin y si haba colisin entre ellos prevaleca el ltimo, de acuerdo con la frmula lex
posteriori derogat priori (caso Martn y Ca. Ltda. C/Administracin Gral. de Puertos de 1963,
F. 257:99).
Esta clsica jurisprudencia fue abandonada por la Corte en 1992 en el caso Ekmekdjian
c/Sofovich entre otros.
En esta segunda poca, que anticipa la solucin receptada por la reforma de 1994, el orden de
prelacin pasa, entonces, a ser:
a) Constitucin; b) tratados internacionales, y c) leyes del Congreso, apoyndose en lo
dispuesto por el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 (aprobado por ley de facto 19.865) que da prioridad a las normas internacionales sobre
las internas. Vale destacar que el citado caso Fibraca es importante en relacin al leading
case Ekmekdjian de 1992 por dos razones: aclar que los tratados deben ajustarse a la
Constitucin (es decir, por debajo de sta) pero con primaca sobre las leyes (es decir, por
encima de stas), eliminando cualquier oscuridad que pudo surgir del con. 18/19 de la mayora
del caso Ekmekdjian, y extendi la nueva jerarqua (supralegal) del tratado a todos los
instrumentos internacionales y no slo para los de derechos humanos o la C. A. D. H.
Tratados de integracin:
La clusula integracionista (art. 75, inc. 24, CN) incorporada en 1994 autoriza al Congreso
para aprobar tratados de integracin con delegacin de competencias a travs de tres prrafos:
el primero, de fondo (recepcin, conceptualizacin y limitacin del fenmeno integrativo), en
tanto que los dos ltimos son de forma o procedimiento (para su celebracin y para su
denuncia).
Antes de la reforma de 1994, la doctrina argentina sealaba los inconvenientes
constitucionales para la integracin ante la ausencia de toda referencia a ella en el texto
histrico. Algunos autores buscaban variantes de lege lata que permitieran sortear esa laguna
histrica en tanto se propona de lege ferenda alguna previsin constitucional. No obstante, era
claro que la Argentina tena que integrarse, antes que nada, a nivel normativo con el resto del
continente, para tener un lenguaje jurdico comn con los pases que ya haban
constitucionalizado la integracin continental.
La nueva clusula se suma a la tendencia contempornea de formacin de grandes espacios
econmico-regionales a partir del agrupamiento formal entre Estados como alternativa entre la
globalizacin dominante y el aislamiento excluyente para maximizar la complementacin
interregional, aunque la Constitucin no se limita a la dimensin econmico-regional como
veremos. Se trata de un entronque con el notable movimiento a nivel mundial de integracin de
Estados vecinos ocurrido a partir de la segunda posguerra, sobre todo en Europa occidental, y
el denominado neofederalismo que se ha potenciado con el Tratado de Maastricht de 1992.
Ese fenmeno tambin se ha iniciado en Latinoamrica, proceso todava en ciernes, a pesar
del pionero proyecto integracionista de Simn Bolvar.
El proceso integracionista en materia econmica admite diversos grados, de menor a mayor
integracin: zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn, para alcanzar como
meta final una integracin poltica. Es mucho ms que un mero acuerdo para crear
obligaciones mutuas entre los Estados contratantes como tradicionalmente se conoci en el
derecho internacional. En la integracin, los Estados transfieren parte de sus competencias a
nuevos rganos o entes regionales denominados supranacionales o supraestatales, en el
sentido de que ellos pueden imponer sus decisiones sin previo consentimiento y aun contra la
voluntad de cada Estado miembro. Este poder normativo sobre los Estados partes coexiste con
las autoridades internas de cada uno de ellos. De esta forma, el acuerdo constituyente
(denominado tratado marco o fundacional) conforma el nuevo ordenamiento jurdico por el cual
cada Estado ha limitado en ciertas materias su soberana (derecho primario); en tanto que las
decisiones de los rganos supraestatales son aplicables inmediata y directamente en los
18

derechos internos de los Estados miembros (derecho derivado o secundario), quienes no

pueden vetarlas ni nulificarlas. Sin estas caractersticas no hay -en rigor- transferencia al
rgano supraestatal.
El artculo 75, inciso 24, prrafo I o CN aporta una pauta concreta para identificar a un tratado
de integracin: aquellos que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales bajo ciertas condiciones que tambin se especifican.
Como se observa, no se autoriza la delegacin de la soberana nacional, sino solamente de
competencias y jurisdiccin, pues de lo contrario se hubiese permitido que las
organizaciones supraestatales receptoras de aqulla pudiesen crear normas o regmenes que
eventualmente entrasen en colisin con la Constitucin. Sin embargo, no cabe duda de que se
provoca una reformulacin del concepto clsico de soberana al perder el Estado el monopolio
que otrora poseyera para la creacin de normas jurdicas aplicables en su territorio y para sus
habitantes aun por parte de los jueces nacionales. Con la aparicin de estas nuevas
organizaciones distintas a los Estados nacionales, aunque creadas por ellos, se trastruecan los
tres elementos clsicos del Estado.
Las organizaciones supraestatales son sin duda de naturaleza internacional pero se
distinguen de las organizaciones internacionales'" del artculo 75, inciso 22, prrafo Io
analizadas en el criterio ratione personce de clasificacin de tratados, pues no se trata de entes
inter gubernamentales, sino de rganos internacionales comunitarios con capacidad para tomar
decisiones particulares o generales erga omnes que afectan al Estado, sin necesitar la
participacin de rganos internos para receptar sus decisiones. Es decir, que sus decisiones se
incorporan directa e inmediatamente al ordenamiento jurdico interno sin necesidad de cumplir
ninguna etapa de recepcin interna especfica, a diferencia de lo que ocurre con otras normas
de naturaleza internacional (ver el tema de incorporacin de un tratado al derecho interno
dentro de las atribuciones exclusivas del Estado federal).
Respecto a la eleccin del vocablo deleguen para referirse a la transferencia o cesin de
facultades del Estado argentino a los rganos comunitarios, no parece la ms adecuada en
trminos tericos.
La transitoriedad que caracteriza a esta tcnica, el poder de control del delegante sobre el
ejercicio de la delegacin con la posibilidad de recobrar la competencia delegada, no se
concilian con el fenmeno de la integracin. A un lado este sealamiento, advirtase que la
propia clusula constitucional regula un mecanismo de denuncia de estos tratados (art. 75, inc.
24, prr. 3o).
Supremaca constitucional
Artculo 31 Ese artculo hace referencia a: SUPREMACA DE LA CONSTITUCION Y DEL
DERECHO FEDERAL. Inspirado en una clusula equivalente de EEUU contenida en al Prrafo
2. Del art. VI. En su texto explicita el principio de supremaca Constitucional. La Norma
Fundamental est en el vrtice de la pirmide jurdica, es norma operativa. Impregna desde lo
formal y material la creacin y contenido de las normas infraconstitucionales de cualquier
jerarqua hasta llegar a la sentencia, en su condicin de norma jurdica para caso concreto.
Este principio de supremaca se encuentra en la rigidez constitucional, impide que la Norma
Fundamental sea modificada por una ley de jerarqua inferior, por la cual estatuye, para su
concrecin prctica, la garanta del principio en el procedimiento de reforma especial con
MAYORIA AGRAVADA, art. 30. El orden jerrquico normativo es el instrumento para proteger el
concepto de supremaca. La eficacia de tal principio requiere que el sistema disponga de
medios y procedimientos para controlar que aqul sea respetado. Esos mecanismos
institucionales deben tener por objetivo: revisar la forma de los actos o normas y los
contenidos.
Por disposicin art 75 inc. 22 los tratados y concordatos tienen jerarqua superiores a las leyes.
La prelacin (preferencia de tratamiento como anterior) normativa tiende a armonizar el
ordenamiento jurdico y establece la supremaca del orden federal respecto del provincial.
19

Fundada en la subsuncin (forma parte de un conjunto), donde las normas inferiores

encuentran su razn de validez formal y material en las superiores.
Artculo 31 CN:
Casos: Siri". ngel Siri era un ex legislador peronista que diriga un pequeo diario en
Mercedes, provincia de Buenos Aires. A principios de 1956, la Revolucin Libertadora le
clausur el peridico y Siri intent dar pelea con la mejor herramienta jurdica que haba en el
momento: el hbeas corpus. En primera y segunda instancia, los jueces le contestaron que ese
recurso se limitaba a los casos de libertad fsica y que, por ms razn que tuviera, no haba
ms que hacer.
Pero Siri insisti; lleg a la Corte. Y en una sentencia no muy extensa, el mximo tribunal del
pas dej establecido para siempre que si hay un derecho que est siendo violado, como ah la
libertad de expresin o de trabajo, la Justicia debe intervenir por ms que ninguna norma
prevea la forma. "Las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias", afirmaron los jueces en el histrico fallo. Fue el 27 de diciembre de 1957.
En aquellos tiempos de anti peronismo, la Corte estaba integrada por juristas de peso como
Alfredo Orgaz. Al ao siguiente, el amparo fue extendido a actos cometidos no slo por el
Estado sino tambin por particulares. Fue en el caso de los obreros de la empresa textil de
Samuel Kot: tomaron la planta y don Kot logr el desalojo.
Desde entonces, la accin de amparo es -debiera ser- la garanta ms eficaz para proteger los
derechos constitucionales. En 1966, la dictadura de Juan Carlos Ongana dict un decreto ley
(16.986) para reglamentarla y, de paso, angostarla. El Congreso nunca sancion una norma
ms moderna. En 1994, el amparo fue incorporado a la Constitucin.
Reflexiona al respecto el constitucionalista Ral Gustavo Ferreyra: "En una sociedad abierta,
una tarea clave es intentar que la convivencia sea conducida por la Constitucin, sistema en el
que se confiere reconocimiento a los derechos ciudadanos y se distribuye el poder y su control.
Otra tarea, imprescindible, es lograr que las citadas reglas sean efectivamente cumplidas".
En la prctica cotidiana, los plazos rpidos establecidos para los amparos se estiran a seis
meses, un ao o ms. En todos los fueros, los jueces responden que tanto se ordinarizaron los
amparos que les entran de a cientos por da por cuestiones de lo ms diversas, a veces
imposibles.
La oposicin present amparos contra las reformas al Consejo de la Magistratura o el nuevo
ABL en la Ciudad de Buenos Aires. Los clientes de las prepagas lo hacen cuando les niegan
tratamientos costosos y los de empresas privatizadas, por aumentos, falta de inversin u otros
atropellos. La actual Corte Suprema tiene que resolver un amparo sobre el uso y abuso de los
decretos de necesidad y urgencia (DNU). No todos van a correr la misma buena suerte de Siri,
cincuenta aos atrs
Fallos
Cuestiones privativas de los otros poderes
En ocasin de fallar el caso Sojo, Eduardo de 1887 (CSJN Fallos: 32:120) la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin sostuvo que no tena jurisdiccin para conocer en un recurso de
habeas corpus interpuesto por un particular contra una decisin de la Cmara de Diputados
20

que haba aplicado una sancin aflictiva. Pero 110 aos despus, dijo que los alcances de la
competencia senatorial para analizar la designacin de sus integrantes era materia justiciable:
Es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren las
potestades que son privativas de los otros poderes para determinar su alcance, sin que tal
tema constituya una "cuestin poltica" inmune al ejercicio de la jurisdiccin (CSJN Fallos
321:3236 in re Chaco, Provincia del c/ Estado Nacional [Senado de la Nacin] s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad, del 24 de noviembre de 1998).
Intervencin federal a una provincia
En el recordado caso Cullen c/Llerena, de fines del siglo XIX, la Corte Suprema pregon la
no injerencia en el tema (Fallos 53:420), pero en los inicios del siglo XXI dispuso con
sensatez- la suspensin del los efectos de una ley que implicaba el ejercicio de funciones preconstituyentes (sancin de una ley convocando a reformar parcialmente la Constitucin
provincial) por parte de la intervencin (CSJN Fallos 327:3852 in re Zavala, Jos Luis c/
Santiago del Estero, Provincia de y Estado Nacional s/amparo, del 21 de setiembre de 2004).
Ejercicio del poder constituyente
En ocasin de fallar el caso Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viedos Pulenta
Hnos. S.A., de 1963 (Fallos 256:556), la Corte Suprema sostuvo que no era pertinente su
intervencin para decidir si el art. 14 bis de la Constitucin Nacional haba sido sancionado de
conformidad con el reglamento interno de la Convencin Constituyente de 1957.
Pero en oportunidad de fallar el caso Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de
conocimiento, del 19 de agosto de 1999 (Fallos 322:1616), el mximo tribunal sostuvo un
parecer diferente, ingresando en la decisin del constituyente al declarar nula la disposicin del
art. 99 inc. 4, tercer prrafo de la C.N. por el que se incorpor un lmite de edad a la
inamovilidad de los jueces (setenta y cinco [75] aos de edad), en virtud de considerar que se
haba configurado un manifiesto exceso en las facultades de que dispona la Convencin
Constituyente, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitucin y a lo
dispuesto en la declaracin de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.
Cuestiones electorales
En el caso Partido Demcrata Distrito San Juan, del ao 1957 (CSJN Fallos 238:283), la
Corte sostuvo que no proceda el recurso extraordinario contra resoluciones de naturaleza
poltica, aun cuando provengan del ejercicio de atribuciones encomendadas a tribunales de
justicia. La circunstancia de que el legislador les atribuya a dichos tribunales funciones
electorales, no altera la naturaleza de las mismas, ni basta para convertirlas en judiciales o
como emanadas de un tribunal de justicia. Pero aos ms tarde fue asumiendo el control
entre otros- de aspectos tales como la admisibilidad o inadmisibilidad de la presentacin de un
candidato independiente para el cargo de diputado nacional (CSJN Fallos 310:819 in re
Ros,Antonio Jess del 22 de abril de 1987) o los alcances de la competencia senatorial para
analizar la designacin de sus integrantes (en el citado caso Chaco, Provincia del c/ Estado
Nacional (Senado de la Nacin] s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, del 24 de
noviembre de 1998, CSJN Fallos 321:3236).
Indulto y amnista
Tradicionalmente asumidas las facultades de indultar y amnistiar como polticas no judiciables,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin las descalific cuando se trata de delitos de lesa
humanidad, al considerar que se oponen a las disposiciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
21

incorporados con jerarqua constitucional en la reforma de 1994 (CSJN Fallos 328:2056 in

re Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad del 14 de junio de 2005).
Ekmekdjian c/ Sofovich
El sbado 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, en el programa televisivo de Gerardo
Sofovich, expres todo un largo discurso con palabras verdaderamente ofensivas,
irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen Mara. Miguel Ekmekdjian al sentirse
profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos por las frases de Senz, interpuso una
accin de amparo dirigida al conductor del ciclo televisivo para que en el mismo programa diera
lectura a una carta documento que contestaba a los supuestos agravios vertidos por Senz.
Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta documento, Ekmekdjian inici un
juicio de amparo fundado en el derecho a rplica basndose para ello en el Art. 33 de la
Constitucin Nacional y en el Art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El juez de primera instancia rechaz la demanda con los mismos argumentos empleados por la
Corte Suprema al resolver en la causa Ekmekdjian c/ Neustad, no tiene derecho a rplica por
no haber mediado una afectacin a la personalidad. el derecho a rplica no puede
considerarse derecho positivo interno porque no ha sido an reglamentado. La cmara de
Apelaciones resolvi en este mismo sentido. Como consecuencia el actor dedujo recurso
extraordinario ante la Cmara el cual no fue concedido, esto motiv la queja por denegacin
del recurso ante la Corte Suprema.
La Corte hace lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, entendi que
deba pronunciarse por tratarse de una cuestin federal en cuanto se cuestionaban clusulas
de la Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Deja establecido que el derecho a rplica integra nuestro ordenamiento jurdico, sobre este
punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo haba hecho aos atrs en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad. Interpret que al expresar el Pacto de San Jos de Costa Rica, Art. 14,
en las condiciones que establece la ley se refiere a cuestiones tales como el espacio en que
se debe responder o en qu lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, y no como se
consider en el caso antes mencionado, en el que el a quo interpret que esa frase se refera a
la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de rplica fuera
considerado derecho positivo interno. Por lo tanto, el derecho a rplica existe e integra nuestro
ordenamiento jurdico, sin necesidad que se dicte ley alguna. Para ello la Corte se bas en el
Art. 31 de la C.N. y en lo establecido por la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, donde se confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno.
Consider la Corte que el actor estaba legitimado para actuar por verse afectado
profundamente en sus sentimientos religiosos, el Sr. Dalmiro Senz interfiri en el mbito
privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus convicciones ms profundas, lo que implica un
verdadero agravio a un derecho subjetivo. En consecuencia la Corte resolvi hacer lugar al
derecho a rplica ordenando la aclaracin inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue as
que se conden a Gerardo Sofovich a dar lectura a la carta documento en la primera de las
audiciones que conduzca. Los Dres. Petracchi, Molin Oconnor, Levene y Belluscio, hacen
lugar a la queja, declaran admisible el recurso y confirman la sentencia apelada.
Se implementa el derecho a rplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la libertad
de expresin. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se
establece que las garantas individuales existen y protegen a los individuos.
FALLO MADBURY VS MADISON - DCHO CONSTITUCIONAL
22

En el ao 1801 el presidente Adams (ex presidente de EEUU) design a Marshall presidente de

la Suprema Corte junto con otros jueces entre los que se encontraba Marbury.
Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa
como secretario de Estado a Madison. La mayora de los jueces nombrados durante el
gobierno anterior recibieron la notificacin en la que constaba que tenan acceso a sus cargos
de jueces. No obstante otros, entre los que se encontraba Marbury, no recibieron dicha
notificacin y decidieron solicitar a Madison que el nombramiento les fuera notificado para
poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidi a la Corte que
emitiera un mandamus por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la
notificacin, basndose en la Seccin 13 del Acta Judicial (ley 1789) que acordaba a la
Corte Suprema competencia originaria para expedir el mandamus.
Marbury tena derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este haba
sido firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de
Adams.
La negativa constituy una clara violacin de ese derecho frente al cual las leyes de su pas
brindaban un remedio, emitir un mandamiento.
La constitucin de los Estados Unidos establece en su Art. III, la competencia de la Corte
Suprema slo por apelacin, salvo en determinados casos en la que es originaria, no
encontrndose el mandamus dentro de estas excepciones, por lo que se rechaz la peticin
del demandante, ya que la Corte Suprema no posea competencia para emitir
mandamientos en competencia originaria. Esto trajo aparejado un conflicto entre la
Constitucin y el Acta Judicial, Seccin 13 (de rango jerrquico inferior). Marshall resolvi
en su sentencia declarar la inconstitucionalidad del Acta Judicial, por considerar que ampliaba
la competencia de la Corte y contrariaba la Constitucin.
Se afirm el principio de supremaca constitucional. Se consagr el principio que el poder
judicial ejerce el control de constitucionalidad.
El holding es la parte de los fundamentos del fallo que resulta indispensable para decidir el
caso y entonces tiene mucha fuerza como precedente en casos posteriores.
El obiter dictum consiste en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que estn en
el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces, como regla general, no tienen
la misma importancia como precedentes para el futuro.
El leading case MADBURY VS MADISON El caso lder es el que inicia una tendencia.
La supremaca constitucional es la particular relacin de supra subordinacin en que se
encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurdico determinado.
El ordenamiento tiene que proveer un sistema de fiscalizacin para que la supremaca no
quede en una declaracin meramente terica y se pueda efectivizar para que no pierdan
vigencia las normas constitucionales. Es rgida para mantener la vigencia de supremaca para
que no pueda cualquier poder modificar la misma. (Rigidez orgnica)
La constitucin nacional es la Ley Suprema porque est por encima de las dems Normas
Jurdicas o Leyes.
Est supremaca respecto de las dems leyes se sostiene en 2 principios:
a) Las dems leyes no pueden establecer ninguna medida que se oponga a los principios
constitucionales.
b) Las Normas Jurdicas deben ser sancionadas siguiendo el procedimiento impuesto por
la propia constitucin.
El principio de la Supremaca Constitucional garantiza que el derecho positivo del Estado (las
dems leyes) no contradiga a la Constitucin y sea coherente con su espritu.
23

Es el artculo 31 de la Constitucin Nacional el que dispone su carcter de supremo:

Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre
de 1859.

Control Constitucional: cuando se produce un conflicto entre la CN por un lado N y actos

infra constitucionales por el otro, tiene que existir un procedimiento, una va y un rgano para
resolverlos.
Este sistema de fiscalizacin debe resguardar y asegurar que las normas superiores
prevalezcan sobre las inferiores en cuanto su aplicacin dentro del ordenamiento jurdico. El
sistema debe proveer una herramienta, un medio, para resolver estas incompatibilidades.
El sistema tiene que estar en cabeza de un rgano que sea independiente al rgano que creo
esa norma o de la cual emano la misma porque si no existira un autocontrol.
Cotejar (comparar) la norma o acto impugnado con la norma suprema y en caso de constatar
su incompatibilidad formal (vicio en el procedimiento de creacin) o sustancial (vicio en el
contenido), desplazar a los primeros a cuyo efecto se los declara inconstitucionales.
Se realiza la comparacin normativa ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma
impugnada o confirmarla.
Caractersticas:
Constitucin rgida: para que no pueda ser modificada ni por el PE, ni el PL.
rgano de control independiente del rgano controlado. Ej. No puede el congreso
sancionar la ley y controlarla.
Facultades decisorias del rgano de control: que la decisin tenga validez y vigencia.
Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control: no servira el sistema si el
perjudicado no pudiese pedir este control
Sometimiento del todo el mundo jurdico al control: pero hay excepciones.
CLASIFICACIN SEGN LOS EFECTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
3 sistemas de control
Control poltico, control judicial y control mixto.
Control poltico: son todas aquellas normas que son invalidadas con efecto erga omnes. Son
N derogadas o nulificadas. Estos sistemas se dan en general en pases de Europa. Ej. La
corte constitucional de Alemania.
Dentro del control poltico tenemos 2 formas de control el reparador y el preventivo:
El reparador: se da contra normas ya sancionadas. Se hayan aplicado o no.
El preventivo: se da contra proyectos de normas que estn en trmite de sancin para evitar
que esto ltimo ocurra. Evitar que se sancione. Poe ejemplo en Francia lo que se hace es que
le Rey o 1 ministro consulta si es constitucional o no la norma.
24

Control Judicial: lo ejercen los jueces y este control se clasifica segn los rganos que los
ejercen puede ser concentrado o difuso
Concentrado: cuando solo le corresponde a 1 rgano judicial especial resolver acerca de la
constitucionalidad de la norma cuestionada.
Difuso: cuando lo puede ejercer cualquier juez de cualquier grado o instancia sin perjuicio que
el difuso en ltima instancia se termina concentrando cuando esa causa arriba a la corte a
travs del recurso extraordinario judicial. Art 14 ley 48
Segn la va puede ser, por va directa o por va indirecta o incidental.
Va directa: directamente a travs de 1 accin cuyo nico objeto es cuestionar la
constitucionalidad de 1 norma. A travs de 1 demanda cuyo nico objeto es cuestionar la
constitucionalidad de 1 norma.
Va indirecta o incidental: a travs de las excepciones o puestas en el trmite del proceso.
Control Mixto: lo que ocurre luego de la reforma de 1994. Segn al artculo 99 inciso 3. Lo que
establece concretamente es que el presidente de la nacin no puede emitir disposiciones de
carcter legislativo bajo pena nula de nulidad absoluta. El juez puede declarar la
inconstitucionalidad erga omnes.
Fallo para tomar en cuenta para el control de constitucionalidad: Madbury vs Madison.
Fue el primer fallo y lo tomamos como fuente para la ley 48 articulo 14. Es un leading case o
caso lder.
En argentina:
Expropiacin
MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL vs. VIUDA DE ELORTONDO (1886)
HOLDING: la calificacin de utilidad pblica, aunque corresponde al congreso, no puede
hacerse vulnerando derechos constitucionales como es el de la propiedad privada. Por lo tanto,
cuando se vulnera este tipo de derechos, aunque sea por otro de los poderes Estatales, la
corte es competente para ejercer el control constitucional.
HECHOS: por una ley se autoriz la expropiacin de terrenos para la construccin de la Av. de
Mayo entre la Plaza de Mayo hasta la calle Entre Ros. La mencionada ley no slo autorizaba
la expropiacin de terrenos para la construccin de los 30 mts. de ancho que ocupaba la
avenida sino que autorizaba a expropiar todos los terrenos afectados, es decir que, si estaban
afectados parcialmente, se autorizaba la expropiacin de la totalidad con el fin de que la
Municipalidad vendiera el sobrante.
La demandada se opuso a que su terreno fuera expropiado en toda su extensin, porque no
estaba obligada sino a venderlo en la proporcin de necesaria para construccin de la Avenida
de Mayo y sostuvo que si las leyes de expropiacin permitan que la Municipalidad expropiara
todos los terrenos afectados ms all de los 30 metros para despus vender el resto, seran
inconstitucionales porque no hay razones de utilidad pblica sino slo la de permitir un lucro a
la Municipalidad (con eso se financiaba la obra).

25

As la demandada plante la inconstitucionalidad indirecta o subsidiariamente, primero requiri

la interpretacin de las leyes de expropiacin y en segundo lugar sostuvo que cierta
interpretacin que la haba afectado era inconstitucional.
El dictamen de la sentencia final.
Se dicto que de todas y cada y cada unas de las precedentes consideraciones, resulta que la
ley treinta y uno de Octubre de 1884, en cuanto declara sujeto a enajenacin forzoso a otros
terrenos, en si totalidad o en parte, que los que hay de ocupar la va pblica a que se refieren
los artculos cuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitucin, y no puede por lo tanto,
ser acatada ni aplicada en el presente caso.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ARGENTINA
1- Es judicial: est en mano de los jueces.
FALLO INGENIO Y REFINERA SAN MARTN DEL TABACAL EN SALTA:
El PODER JUDICIAL es el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas
por el rgano legislativo.
2- Difuso el control lo puede ejercer cualquier juez de cualquier fuero, instancia, grado, pero
se termina concentrando en la Corte Suprema.
3- Es reparador: solamente se ejerce sobre normas vigentes. No hay control judicial sobre
normas no vigentes NO es preventivo.
4- Es concreto: que solamente se da dentro de causas judiciales, dentro de 1 proceso
judicial, artculo 116 de la CN. El juez hace el cotejo (compara) mediante la sentencia.
5- NO procede de oficio: el control procede a pedido de parte interesada. En algunos casos
concretos procede de oficio.
6- Por Va incidental o indirecta: es por excepcin de inconstitucionalidad o puesta por la
parte que tiene inters en el asunto.
7- Efecto inter partes: Solamente va a tener efecto para el caso concreto. Pero en los casos
que aplica la ley 99 incisos 3 en esos caso hay erga omnes.
8 - Es incompleto: ya que los jueces no pueden sustituir el criterio poltico de merito,
oportunidad o conveniencia, pertenece a los otros 2 poderes (PL y PE). Los jueces no pueden
exceder esa competencia porque violara el principio de divisin de poderes. Tampoco pueden
intervenir en las cuestiones polticas NO

Bloque Constitucional:"todo el articulado completo de la constitucin formal, con la adicin de

los 11 instrumentos internacionales citados en el inciso 22(ms 3) , componen el bloque de
constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto ntegro reviste en todas sus partes un
mismo nivel jerrquico, sin que haya dentro de l planos supraordinantes y planos
subordinados.
1994 = Nuevo Poder del E. Ministerio Pblico = Bicfalo = Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio
Pblico de la Defensa. Actan ante el P.J. pero sin dependencia.
26

C.N. Escrita: Documento Normativo. Fuente como documento.

Formulacin Normativa: Oraciones escritas.
Normas Constitucionales: Significado de las formulaciones.
C.N. = Leyes, Costumbres, Jurisprudencia, Derecho Comparado.
Las Leyes Constitucionales son cada vez ms dinmicas.
Costumbres: Conducta, repetidas en el tiempo, con conciencia de obligatoriedad (creemos
que nos obligan).
Reforma Constitucional: Art. 30: 2/3 partes del Congreso. Pluripersonal. Bicameral.
La Costumbre puede crear derechos o derogar derechos.
De ah nacen las mutaciones constitucionales. Por ej. Antes de 1994 no se mencionan los
Partidos Polticos
Art. 38 Partidos Polticos (Reforma del 94).
Mutacin en base a las costumbres: Art. 35 = Denominaciones Oficiales = Las
denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias
Unidas del Rio de la Plata; Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante
nombres oficiales indistintamente para la designacin del Gobierno y territorio de las provincias,
emplendose las palabras "Nacin Argentina" en la formacin y sancin de las leyes.
Jurisprudencia: Tiene importancia en la medida en que el rgano superior aplique (juez ltima
instancia) la ley, all tiene importancia la interpretacin. Siempre por dirimir 1 conflicto.
La jurisprudencia se aplica x interpretacin del poltico. Salvo que se desarrolle 1 Litis.
Art. 117: Decide cambiar el Consejo de la Magistratura el 1 de marzo de 2013. La Presidenta
eleva esto al Congreso se elige.
Derecho Comparado: Conocer las fuentes en el otro sentido. Las bases de las fuentes de la
C.N. Art. 29 (Rosas), Art. 36 Golpes de E.
Qu es el Consejo de la Magistratura?

El Consejo de la Magistratura de la Repblica Argentina es un rgano constitucional

multisectorial integrado, encargado de confeccionar las ternas de candidatos al Poder judicial a
jueces nacionales y federales, para que luego sean designados por el Presidente de la
Nacin en acuerdo con el Senado. El Consejo de la Magistratura tiene a su cargo tambin la
administracin del poder judicial, el control de la actividad de los jueces y la imposicin de
sanciones. En caso de causas graves es el organismo que abre el juicio poltico para resolver
sobre la destitucin de los jueces ante el Jurado de Enjuiciamiento, ante el cual el Consejo de
la Magistratura acta como acusador.
El Ministerio Pblico de Argentina es un rgano constitucional, regulado en sus pautas bsicas
por el artculo 114 de la Constitucin Nacional.
El Constitucionalismo busca limitar el P. La idea de los repartos. Movimiento Constitucional = P
limitado.
27

Somos contemporneos a la Revolucin Inglesa? NO.

Caractersticas del
Constitucionalismo Clsico: E Liberal Burgus de Derecho =
1819, 1826, 1853 Inclusive. Estado Moderno.
(Se incorporan contenidos sin negar los anteriores).

Constitucionalismo Social: Solidaridad con los que quedan al margen.

Principios del siglo XX. Alemania 1914 Constitucin de Weimar y Mxico la Constitucin de
Quertaro.
1904 = Joaqun V. Gonzlez crea el cdigo de trabajo. (Derecho Laboral).
El primer cambio formal se da en 1949. Ingresa los derechos de: la niez, la ancianidad, los
trabajadores, indgenas y mujeres.
El Rol del E = Empieza a publicar todas las cosas que usaban. Luz, Agua, Petrleo. (YPF) Art.
40 del 49. Aparece el cambio formalmente.
Con el Golpe de 1955 se deja sin efecto la CN del 49.
CN de 1957 = Art. 14 bis, trabajadores, gremios, Art 75 Derechos de Fondo = Lo laboral.
Diferencia entre la CN del 49 y la CN del 57
49= Difcilmente se pueden ejercitar los derechos sociales ante 1 juez. Omiti deliberadamente
el Derecho a Huelga.
La Constitucin debe ser firme pero flexible para no tener que desechar la CN a la hora de
asumir un nuevo gobierno.

CN del 57=
El titular del Poder va a ser el E llano (la Nacin) segn Sieyes. Tercer estado. El estado social

Interpretacin Constitucional:
La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que componen la
constitucin formal, as como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido
constitucional.
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La interpretacin busca desentraar el sentido de la descripcin efectuada por el autor de la

norma; ello supone dos cosas:
a) que el intrprete retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la
voluntad creadora en igual momento;
b) que el intrprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el
sentido que le atribuy el autor.
LAS CLASES DE INTERPRETACIN (Bidart Campos)
Se denomina interpretacin literal la que, valindose del mtodo gramatical, procura conocer el
sentido lingstico de las palabras que la norma emplea.
La interpretacin histrica: Hay que dar el salto a la voluntad histrica del autor de la norma, a
fin de descubrir lo que quiso ese autor. El intrprete debe preferir la voluntad real e histrica del
autor, a la formulacin hecha en la norma; o sea, ha de prevalecer la interpretacin histrica
sobre la literal.
Interpretacin restrictiva Si la norma dice ms de lo que quiso describir la voluntad de su autor,
la interpretacin ha de achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor
Interpretacin extensiva Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su
autor, la interpretacin ha de ensanchar la norma, tambin para acomodarla a la voluntad del
autor
La interpretacin finalista En tales casos, se advierte que la interpretacin histrica toma en
cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar

Los mecanismos de integracin

La integracin se lleva a cabo de dos maneras: a) cuando acudimos a soluciones del propio
orden normativo existente o sea a la justicia formal hablamos de auto integracin; b)
cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material diramos: al deber ser ideal del valor hablamos de heterointegracin.
La auto integracin se maneja con la analoga y con la remisin a los principios generales del
mismo orden normativo que debe integrarse. La heterointegracin prescinde del orden
normativo y salta a la justicia material.
La auto integracin y la heterointegracin son utilizables tanto frente a la carencia histrica
como a la carencia dikelgica de normas. Primero hay que acudir siempre a la auto integracin,
y slo cuando el recurso fracasa, saltar a la heterointegracin .

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