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Introduction
Lentreprise comme objet de proprit : rappel de la notion de fonds de commerce
Le fonds de commerce comprend lensemble des moyens (marchandises non commerciales, droit
au bail, matriels, licence ou autorisation dexploitation, droit de proprit industriel etc.) affect par
un commerant une exploitation en vu de satisfaire une clientle. Le fonds de commerce ainsi
compos forme un tout qui peut tre lou, vendu ou nanti. Selon une rponse ministrielle, le
fonds de commerce ne peut pas tre prt usage car la loi du 20 mars 1956 sur la location
grance (reprise dans le code de commerce) a rglement la dissociation de la proprit et de
lexploitation en vue de protger els tiers. En effet, ce prt ne serait permettre de contourner
lobligation par le loueur de lexploitation pralable du fonds pendant 2 ans. Mais des lors que cette
condition serait remplis par le loueur et que celui-ci serait garant solidaire lgard des tiers des
dettes de lemprunteur aucune raison dordre publique ne sopposerait au prt du fond. Cest
opration de vente, de location et de nantissement, telle quelles sont rgis par la loi, ne peuvent
porter que sur un fonds de commerce effectif (memento droit commerciale paragraphe 2005).
Nantissement = suret comme une caution, une hypothque (pour immeuble), qui vise
exclusivement un fonds de commerce
Ce fonds de commerce ou dans son sen conomique, cette entreprise peut galement faire lobjet
dun apport en socit. Lentreprise apparait ainsi comme un objet de proprit. Le jurisconsulte
demolombe retenait que le mot chose dans la flexibilit infini de ces acception comprend tout ce
qui existe, non seulement les objets qui peuvent devenir la proprit de lhomme, mais mme tout
ce qui dans la nature chappe cette appropriation exclusive : laire, la mer, le soleil Aussi tous
les biens sont-ils des choses, quoi que toutes les choses ne sont pas des biens . Cet auteur a
dfini les biens comme les choses qui sont susceptibles de procurer lhomme une utilit
exclusive et de devenir objet de proprit .
Larticle 527 du code civil, conoit que des choses puissent tre des meubles par dtermination de
la loi. A cet gard larticle 529 en son alina 1, envisage certain bien dont la valeur nemprunte pas
un corps pour ce manifester. Ce texte nonce que : son meuble par dtermination de la loi les
obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigible ou des effets mobiliers, les actions
ou intrts dans les compagnie de finance, de commerce ou dindustrie, encore que des
immeubles dpendant de ces entreprise appartiennent aux compagnies. Ces actions ou intrts,
sont dputs meubles lgard de chaque associ seulement, tant que dure la socit. Les
biens ainsi numr constituent des objets de proprit.
Llargissement du droit contemporain a t soulign (in jurisclasseur civil, code article 527 532
fascicule 20 : BIENS meuble par dtermination de la loi ou meuble incorporel I notion de ben
meuble incorporel cote (05) 2005 date de fraicheur, paragraphe 10). La cours europenne des
droits de lhomme linstar du conseil constitutionnel franais nhsite pas en effet considrer les
crances, mais galement les actions des socits comme des biens objet de proprit (voir not.
cedh 20/11/1995, RevuTrimDH de 1996 page 77 ; ltude de Mlle A.F Zattara la dimension
constitutionnelle et europenne du droit de proprit publi a LGDJ, paragraphe 274 et
suivant). La doctrine entraine que le titre financier nest pas un bien quelconque car il est la fois
la loi envisagent la reprsentatin de la socitbien et objet de proprit et bien objet dchange sur
1
un march financier (voir in revue de droit et bancaire et financier n6 novembre 2010 tude 32
la protection de linvestisseur par le droit des biens, la notion de bien financier tude par anna
valrie le fur).
On sait que le fonds de commerce comme ltablissement artisanal sans objet de proprit et
peuvent tre lou par leur propritaire exactement comme il le ferait pour un bien immobilier (not.
CA paris 23/02/1932, a la gazette du palet de la mme anne, 1 er partie page 950). En outre,
lentreprise comporte parfois des lments indivis et des lments qui sont objet de proprit
privative, la gestion de lexploitant se fonde tantt sur la proprit ou la coproprit et tantt sur un
droit au bail, voir pour partie sur lun et sur lautre. En bref lunit de lentreprise entendue comme
la mise en valeur dun ensemble cohrent de bien dissimule frquemment une ralit juridique
complexe en raison du caractre disparate des droits que lexploitant peut prtendre sur les divers
biens qui composent lentit juridique soumise sa gestion. Aux entreprises soumises sous la
pleine proprit, sajoute celles qui reposent sur les droits indivis ou dmembr. Il a aussi celle ou
figure un droit au bail et celles qui sont exploit sons forme sociale (V. jurisclasseur civil article 831
834, fascicule 10, partage attribution prfrentielle gnralit. Les biens II) bien susceptible
dattribution prfrentielle B) entreprises 05/ 2007, date de fraicheur 08/2007). Loctroi de la
personnalit morale une socit, lui permet de participer au commerce juridique en tant que
entit indpendante de ces associs. Toute fois le dveloppement de lentreprise sillustre
galement par la remise en cause de s principes civilistes de lunicit et de lindivisibilit du
patrimoine avec la conscration du patrimoine daffectation. La loi du 11 juillet 1985 a cr la
socit unipersonnel responsabilit limit ainsi sagissant des entreprises responsabilit
limites, elles peuvent prendre la forme dune PEURL ou dune SARL, toujours dans le mme
mouvement de protection personnel du patrimoine de lexploitant, le lgislateur a par la loi n2010
658 du 15/06/2010 mis en place un dispositif portant sur lentreprise individuelle responsabilit
limit (article L526-6 et suivant du code de commerce). Lexamen de lobservation et du
dveloppement de lentreprise matrialisant par le passage dune entreprise individuelle au
groupe conduira aborder dabord les aspects organisationnelle du dveloppement de lentreprise
et les aspects oprationnel de se dveloppement pour terminer par les transformations fusion et
transmission de lentreprise socitaire.
1- Lapport en nature
On dsigne sous le nom dapport en nature, tout apport dun bien autre que de largent, tout bien
meuble (corporel ou incorporel) ou immeuble susceptible dune valuation pcuniaire et dont la
proprit ou la jouissance sont transfrable peut tre apport en socit.
moindre puisque en principe les associs ne peuvent fixer la valeur de lapport en nature quau vue
dun rapport tablie par le commissaire aux apports. Lorsque les apports ont t survalu, il est
possible de corriger ultrieurement cette survaluation par une rduction du capital social (CCass,
requte 9/02/1903, Dalose 1905, 1er partie page 265). Toute fois hormis la cas ou lapporteur
accepterait de porter seul les consquences de la rduction du capital, celle-ci doit tre imput sur
toutes les parts ou actions. La survaluation est en effet opposable tous les associs (sauf dol
ou fraude) puisque ceux-ci on accept la valeur retenue pour lapport lors de la constitution de la
socit (Paris 15/03/1890, revue de socit 1890, page 295). Sil apparait notamment la suite
dun redressement fiscale quun apport tait sous valu, la rvaluation de cet apport ne peut
tre dcid que par laccord de tous les associs, car elle entraine une modification dans la
rpartition des droits sociaux au dtriment des associs autre que lapporteur. Les associs sont
solidairement responsables pendant 5 ans lgard des tiers, essentiellement des cranciers, de
la valeur des apports en natures inscrite dans les statuts.
Transfre du droit de proprit : la socit ( lexception de la socit en participationpas de PM et pas inscrit au RCS) devient propritaire du bien apport, les associs nen
sont pas copropritaire. Pour les socits en participation dpourvue de PM, larticle 1872
du code civil dispose de sauf convention contraire chaque associ reste propritaire des
biens quil met al disposition de la socit confirmant ainsi une solution mainte fois
retenue par les tribunaux. Pour certains biens (immeuble, fonds de commerce), le transfre
de proprit nest opposable aux tiers quaprs laccomplissement de certaine formalit de
publicit.
Garantie du par lapporteur : lapporteur est tenue de garantir la socit dans les mmes
conditions quun vendeur lgard de son acheteur (code civil, article 1843-3 al 3). Il est
notamment soumis la garantie de vis caches. Nanmoins lviction de la socit de
mme que la rsolution de lapport pour vis cach, nest pas un principe une cause de
nullit de la socit. Celle-ci peut continuer, sauf si lapport considr prsent pour les
associs une importance tel que en son absence il naurait pas contract ou si cet apport
tait indispensable la ralisation de lobjet social. Toute fois cette restriction ne vaut que
pour les socits en nom collective ou en commandite simple. Lexistence de vis cach est
sans effet sur la validit de la socit en elle mme lorsquil sagit dune SARL ou dune
socit par action (article 11 de la directive CEE du 8/03/1868).
b) Apport en jouissance
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Lapport en jouissance est la mise disposition de la socit dun bien pour un temps dtermin,
sans transfre au profit de celle-ci du droit de proprit. La socit peut us librement de ce bien,
mais lapporteur en reste propritaire.
A la diffrence de lapport en jouissance, lapport dun usus fruit entraine transfre en pleine
proprit la socit dun droit rel dont ce dpouille limporteur. Lapport peu port sur un usus
fruit existant, dans ce cas la socit bnficera dun droit usus fruit qui jusquau dcs de celuicontrle interne (puisque lusus fruit steint la mort de lusus fruit art 517 du code civil) ou
jusquau terme prvu lors de la constitution du droit dusus fruit et ce dans la limite de 30 ans. Il
peut arriver aussi que lusus fruit apport rsulte dun dmembrement de proprit opr au
moment de la constitution de la socit ou de laugmentation de son capital, lapporteur transfrant
la socit lusus fruit dun bien dont il conserve la nu proprit. Dans ce cas lusus fruit ne peut,
comme dans le cas prcdent, ni excdent 30 ans, ni la dure de vie de lusus fruit. Lapport dun
usus fruit est soumis aux mmes rgles que lapport en proprit (en ce qui concerne la
transmission du droit, la garantie et les risques).
2- Lapport en numraire
On appelle apport en numraire, tout apport en argent, on dit gnralement que lapporteur en
espce souscrit une part social ou une action. En ralit, le mot peut tre employ pour
nimporte quel apport, car tout apporteur sengage par sa signature remettre quelque chose la
socit, dailleurs la loi lentend bien ainsi, larticle L223-7 du code du commerce emploi le mot
souscription pour dsigner les apports aussi bien en nature que en espce.
La souscription peut intervenir par lintermdiaire dun prt nom ou dune convention oral de
croupier (arrt de la cour dappel de paris, pole 5, chambre 8, du 9 avril 2013).
Prte-nom : personne qui agit en apparence dans le cas dun acte pour le compte dune autre
personne.
Convention croupier :
A) Libration de lapport
Le versement du montant de lapport en numraire est organis librement par les statuts, dans les
socits en noms collectifs, en commandite simple et en participation. Il est au contraire
soigneusement rglement dans les socits responsabilit limit et les socits par actions.
Afin dviter que les fonds vers lors de la constitution soient dtourns, la loi prvoit de les
dposer soit chez un notaire, soit dans une banque, soit la caisse de dpt et de consignation.
La loi prvoit une libration partielle de lapport, 1/5 en SARL et la moiti dans les SA, dans les
autres socits (socit civil, SNC) les modalits de versement sont librement fixs dans les
statuts.
3- Apport en industrie
Cest lorsquun associ met la disposition de la socit, ses connaissances techniques, son
travail, ses services, ou sa notorit.
A) Domaine
Les apports en industries ne sont pas possible dans toutes les socits commerciales. La loi ne
les autorise en effet que dans les socits en nom collectifs, dans les socits en commandites
(simple ou par action) sous rserve quelle ne provienne pas des associs commanditaire, les
socits responsabilit limit et socit par action simplifi.
C) Situation de lassoci
Lapporteur en industrie doit affecter la socit, tous les gains rsultant de lactivit constituant
son apport. Sa part dans les bnfices et les pertes de la socit correspond sauf clause contraire,
a celle de lassoci en capital qui a le moins apport.
Il rsulte de larticle 1832 d code civil que la socit peut tre constitu soit pour partager les
bnfices rsultant de laction commune, soit pour tir profit des conomies quelle procure, mais il
faut aussi que les associs contribuent aux pertes. Cette contribution tant la contre partie
indispensable de leur vocation aux bnfices ou aux conomies.
Les statuts peuvent librement prvoir les modalits de la participation au rsultat, sous la seule
limite de ne pas adopter des clauses lonines, interdites par le code civil.
Un partage gale des bnfices et des pertes, malgr un ingalit des apports
Ou un versement, un partage ingal de bnfices et des pertes malgr une galit des
apports (arrt de la chambre de requte de la cour de cassation du 25juin 1902, aux dalos
priodique de 1902, I) page 395)
Lapplication dune double cl de rpartition des bnfices fond dune part sur le nombre
des actions dtenues par les associs et dautres part sur l chiffre daffaire apport par
chacun deux (conseil dtat 26 fvrier 2001, RJDA juillet 2001 n771).
Le droit pour un associ de demander la dissolution de la socit si les bnfices ralis
natteignent pas un certain montant (com. 23 mars 1954, JCP 1954, 2me partie n8184).
exister la date de la conclusion du contrat de socit peu important quun associ na pas libr
la part quil a promise la socit, et doit durer aussi longtemps que la socit. De toute vidence,
elle ne peu toutefois tre impose sur les termes noncs contrle interne-dessus, au moment de
la constitution dune socit unipersonnelle (EURL, SASU). Dans le cas dune telle socit cest au
moment de lentr dun coassoci que laffectio societatis tel entendu contrle interne-dessus doit
tre pris en compte. Ainsi les juges doivent rechercher, si cela leur est demand, i le bnficiaire
dune session de part dune EURL st bien anim de laffectio societatis au moment de la lev
doption (com 8 mars 2005, n389). A dfaut, la cession est nulle, sans que cette sanction est une
incidence sur le sort de la socit.
1- La ralit de la socit
Lorsque le contrat de la socit a donn lieu limmatriculation. Laffectio societatis a pratiquement
perdu sa qualit dlment constitutif de la socit des membres de par labsence de laffectio
societatis au moment de la conclusion du contrat ou sa disparition aprs son immatriculation,
nentraine pas lannulation de la socit immatricule, comme ca devrait tre le cas, des lors quil
est constat que un lment constitutif fait dfaut. En effet lexamen de la jurisprudence ne rvle
aucune dcision ayant prononc la nullit dune socit immatricule pour dfaut daffectio
societatis. Cette constations ressort de la jp dj cit dans la rubrique A) et se trouve confirm par
certaines dcisions qui ont ou pourrait avoir un rapport avec laffectio societatis. Ainsi :
-
2- Socit et contrat
Le banquier qui prte des fonds, en prvoyant que le remboursement pourra se faire par
laffectation de tout ou partis des rsultats de la personne morale, ltablissement financier
conserve-t-il sa qualit de prteur (contrat de prt) ou devient-il associ (contrat de socit).
Lexamen du comportement du banquier nous donnera les lments de solution. Rvle-t-il
lintention de la banque de participer lentreprise commune sur u pied dgalit, la qualit
dassoci pourra lui tre attribu.
Runi des participants dans une structure organise et peut faire en sorte que la dcision
soit prise la majorit.
Est indpendant par rapport ses membres, c'est--dire elle a son propre patrimoine.
Est reprsent par certains organes, lgard des tiers. Toutefois, la PM nest pas un
lment essentiel puisque les socits en participation et socit cr de fait nen nont
pas. Sagissant des socits cr de faites, la cour de cassation a approuv la cour
dappel, qui ayant souverainement estim que lintention des concubins de collaborer sur
un pied dgalit commun ntait pas tablis ()(et) que lassistance apport sur le plan
administratif de madame X la bonne marche de lentreprise artisanale de maonnerie,
quelle avait constitu avec son concubin nexcd pas une simple entraide () refuser
de reconnaitre lexistence dune socit cr de faite (civil 1er, 20 janvier 2010, n0816105). En lespce, la concubine avanc la thorie de lenrichissement sans cause, pour
obtenir lindemnisation au titre de lapport en industrie, quelle estimait avoir fait. A dfaut
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dimmatriculation, la socit nest pas nulle, mais elle est prive de la PM. Les actes
passs pour le compte de la socit non immatricul, resteront la charge de ceux qui les
auront conclus. Si les tribunaux de lordre judiciaire, exclu lacquisition de la PM toute
socit non immatricule, les tribunaux administratifs, reconnaissent la socit en
formation une personnalit embryonnaire anticipant lacquisition de sa capacit
juridique.
B) Les consquences de la PM
a) Les attributs de la personnalit
Lorsque la socit a acquis la PM, elle se trouve titulaire comme des PP, dun patrimoine, lequel
englobe tous les droits et obligations de la socit. Il faut distinguer la patrimoine social et le
capital social, ce dernier reprsentant seulement le montant des apports. La socit pourra
accomplir par le truchement (intermdiaire) des organes tous les actes qui entre dans son objet
social.
Sur la base de la mthode analogique, retenue pour dterminer la situation de la PM avec l PP, la
JP reconnait des droit de la personnalit la PM et en assure la protection comme le droit
lhonneur la considration, au domicile. A partir de son immatriculation, la socit prendra les
actes passs pour son compte, au cours de la phase de formation, de mme que la socit entre
dans un systme qui subordonne lopposabilit aux tiers des actes pass par la socit, leur
mention au RCS (com 18/12/08, revue droit des socit 2008, commentaire 1090). A cet gard, la
cour de cassation censur la cours dappel, qui a jug rgulire la reprise des contrats conclus
avant limmatriculation de la socit, alors quelle navait pas recherch : si les contrats litigieux
avaient ts conclus pour le compte de la socit () en formation (com 11/06/13, n11-27 356,
arrt Prosol).
En labsence de reprise des actes par la socit, seul le fondateur qui les a accomplis, lassumera
titre personnel, a moins que, il est incr dans les actes quil passe avec les tiers, une clause
prvoyant la rsolution de plein droit du contrat, au cas ou la socit ne serait pas immatricule
avant lexpiration dun certain dlai.
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b) La responsabilit de la PM
An acqurant la PM, la socit devient responsable de ses actes. La socit peut ainsi rpondre
sur le plan civil lorsque son activit accus un prjudice. Cela peut sagir en particulier lactivit
conomique comme la concurrence dloyal ou de la responsabilit du fait des produits dfectueux.
Elle peut aussi engager sa responsabilit pnale, laquelle a t largie par la loi Perbem II du 9
mars 2004, qui en modifiant larticle 121-1 du code pnal, ne limite plus la responsabilit aux cas
prvus par la loi ou le rglement . Ainsi pour que cette responsabilit soit retenue, il nest pas
exig sagissant des fautes involontaires, que les juges prcise lidentit de lauteur des
manquements, constitutif du dlit, car en absence de dlgation linfraction na pu tre commise
que par son prsident (crim. du 19 juin 2013, n12, barre oblique 8597, association ski club,
ltoile sportive du buet ). Sagissant en revanche de fait volontaire, les juges doivent prciser
lidentit de lauteur du manquement du dlit (crim 19 juin 2013, n12, barre oblique caisse des
dpts et consignation ). La sanction susceptible dtre prononc, exclu la peine
demprisonnement. En application de larticle 121-2 al 3 du code pnal, a responsabilit de la PM,
nexclu pas celle de PP, auteur ou complice des mmes faits.
Section 2 : La fin de la PM
Paragraphe 1 : La dissolution de la socit
A) Larriv du terme
Selon larticle 1844-7, petit 1, la socit est dissoute larrive du terme, mois que les associs
lvite, en dcidant avant larriv du terme, la prorogation de la socit. A dfaut de prorogation et
soi lexploitation est poursuivi au lieu dtre liquidit, la JP retiens lexistence dune socit de faite,
pour les activits exerc postrieurement larriv du terme.
commerciale, sans pour autant avoir tait en sommeil, que le maintien de la socit qui gnre
des pertes est artificiel et que lobjet social a t ralis . la Haute juridiction reproche aux juges
du fonds, davoir statuer sur des motifs impropre tablir, que le socit avait atteins lobjectif,
en vue duquel elle ait t constitu. (com, 20 novembre 2012, n11,barre oblique 27845). La
dissolution de la socit pour ralisation ou extinction de lobjet, intervient de plein droit.
En cas dinexcution de ses obligations par un associ, la malice ou lesprit ttu dun
associ refusant de remplir ses devoirs, preuve de labsence de laffectio societatis.
En cas de msentente entre associ, la dissolution est prononce par le tribunal
En cas de msentente entre associ, paralysant le fonctionnement de la socit.
Cependant, des solutions intermdiaires peuvent tre trouves, comme la dsignation dun
administrateur provisoire, la condamnation des D&I etc.
Selon la cour de cassation, un trs grave msintelligence, ne suffit pas conduire au prononc de
la dissolution, les juges du fonds doivent relever des motifs propre caractriser la paralys du
fonctionnement de la socit (com 19 mars 2013,n12, barre oblique 15 1983). Par ailleurs, la
dissolution peu rsulter de la runion de tous les droits sociaux sur une mme main, ainsi que le
prvoit larticle 1844-5 du code civil, sachant que ce texte est inapplicable aux SARL (cellecontrle interne est transform automatiquement en EURL (article L223-3 du code de commerce)
et au SAS (article L227-4 du code de commerce). Ainsi dans le cas ou dans une socit compos
de 2 associs, lun a fait quun apport en industrie (civil 1er, 30 mars 2004, n530, RJDA juillet
2004, n853).
Cette distinction repose sur lactivit de la socit, les socits civil ne pouvant avoir quune
activit civil, tandis que le socits commerciales peuvent sauf certaines restrictions lgislatives
exercer toutes sorte dactivits.
De faon traditionnelle, les socits civiles interviennent dans 3 secteurs :
-
Immobilier
Profession librale
Lagriculture
En cas de dpassement du cadre, elle assigne pour accomplir une activit qualifi de
commerciale :
-
Aucune incidence sur la situation de la socit lorsque cette activit demeure accessoire.
Elle sera qualifie de commerciale lorsque lactivit commerciale devient prpondrante.
L227-2 du code de commerce) et dautre part en raison de la libert contractuel qui la caractrise,
les associs pourront entirement contrler ou libraliser les changements dassocis. Sagissant
de la SARL, elle parait au regard de cette classification hybride, certaines de ces rgles se
rattachant aux socits de personnes alors que dautres sont proche des socits de capitaux.
Depuis lordonnance prcite, le statut de socit faisant appel public lpargne a disparu et est
intervenu au moins une modification terminologique des socits ralis les deux types
doprations prcites. Larticle L 412-1 du code montaire et financier envisage loffre des titres
financiers au public laquelle est dfini larticle L 411-1 du code de la manire suivante :
Loffre au public des titres financiers est constitu par lune des oprations suivantes :
1- Une communication adresse sous quelques formes et par quelques moyens que ce soit
des personnes et prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur
les titres offrir, de manire mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de
souscrire ces titres financiers.
2- Un placement de titre financier par des intermdiaires financiers
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Larticle 1841 du code civil, pose le principe de linterdiction aux socits ny ayant pas taient
autorises par la loi de procder une offre au public des titres financiers ou dmettre des titres
ngociables peine de nullit des contrats conclus ou des titres mis.
La distinction ainsi faite et nette, une socit peu ou ne pas solliciter le public, lexception des
socits civils de placement immobiliers (SCPI) seul les socits commerciales peuvent raliser
une offre au public et parmi elles, seul 3 formes de socits y sont autorises :
-
Cette distinction a pour effet de soumettre les socits faisant appel au public une
rglementation extrmement contraignantes. Lautorit de marchs financiers qui a succd la
COB (commission dopration des bourses) exerce un contrle en veillant la protection de
lpargne investi dans les instruments financiers, ainsi qu linformation des investisseurs.
Essentiel pour lassoci, en ce quil motive dans la plupart des cas son entre dans la socit, le
droit aux bnfices prend 3 formes :
-
Constitu un bnfice distribuable, le bnfice de lexercice, diminu des pertes antrieur, ainsi
que des sommes porte en rserve en application de la loi et des statuts et augmenter du report
bnficire (c'est--dire des bnfices de lexercice antrieurs non affects)
La rserve lgale
La rserve statutaire
La rserve libre
La dotation des rserves statutaire est facultative et suppose une stipulation dans le pacte cet
effet : une telle prvision est contraignante puisquil nest pas possible dy droger, sauf modifier
les statuts.
La rserve libre est au contraire trs souple, car les associs dcident librement de ladopter
chaque exercice. Lassoci ne peut demander une distribution des rserves, seul lAG peut dcider
dy procder, sous forme notamment dactions gratuites.
Les rserves disponibles, peuvent tre distribues au cours de la vie sociale (rserve statutaire ou
libre) ou la dissolution (rserve lgal, statutaire). Ces rserves reviennent alors aux associs,
proportionnellement leu participation dans le capital social, sauf clause contraire.
Le droit aux rserves trouve aussi une illustration dans la possibilit pour le cdant de demander
un prix plus lev lors de la cession de ces titres. Le droit prfrentiel de souscription, comme la
prime dmission demande aux entrants lors de laugmentation du capital, tmoigne de mme de
la prservation des droits des associs en places sur le bnfice dj ralis par la socit, mais
non encore mis en distribution
Les droits des associs dans le boni de liquidation sont dans la plupart des cas fix dans les
statuts, au terme de larticle L237-29 du code de commerce, sauf disposition contraire des statuts,
la boni de liquidation est rparti entre les associ en proportion de leurs droits dans le capital. Les
associs peuvent tre tenu de la dette sociale dans la limite de leur apport et du boni de liquidation
(com 8 octobre 2013 n12-24825, arrt SARL prim).
Le droit dinformation
Le droit dinformation est variable dune forme social lautre mais prsente des constantes. Il
reprsente :
Premirement lexpression la plus ancienne et la plus naturelle, ce que lon dsigne aujourdhui le
gouvernement dentreprise . ce droit est vital car tout processus de contrle et/ou de sanction
sappuie sur linformation reu par les associs et devant lexercice des autres prorogatives de
lassoci est tributaire de la qualit de linformation ainsi reu. Lassoci mal inform, ne prendra
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pas les bonnes dcisions lors des assembles. Il ne peut y avoir daction en justice qui ne soit
directement en rapport avec une information donne ou retenu par les dirigeants.
Dans une approche normale, linformation des associs peut revtir 3 formes :
o Une information permanente (confre article L225-117 du code de commerce)
o Une information pralable chaque AG
o Une information contenue dans le rapport de gestion
Dans une approche exceptionnelle, les associs de SARL et de SA bnficient dun mode
exceptionnel dinformation, savoir lexpertise de gestion (code de commerce article L22337 et L225-231)
Le lgislateur a accru le droit dinformation des actionnaires des socits cotes en bourse lequel
est assur par lAMF. Sous linfluence du gouvernement dentreprise, la tendance est
laccroissement de la quantit dinformation demande aux socits.
Une autre dimension du dveloppement de lentreprise est lapparition dun autre vecteur de
linformation, la consultation lectronique. En effet, larticle R210-20 du code de commerce issu du
dcret n2010-684 du 23 juin 2010, prvoit que les socits dont les actions sont admises aux
ngociations sur un march rglement, sont tenues de disposer dun site internet afin de
satisfaire leur obligation dinformation lgard des actionnaires. ce droit de consultation
lectronique stend galement aux informations et documents suivants :
-
vote pas, en vue dy participer et de sy exprimer. La haute juridiction judiciaire a ainsi reconnu le
caractre intangible du seul droit de participer aux dcisions collectives du nu propritaire.
Dans le cas dune SA actionnaire unique, lassemble dans laquelle ne participe quun seul
actionnaire est valable, si cet actionnaire dtient soit personnellement comme mandataire le
nombre minium dactions pour la validit des dcisions prendre, c'est--dire le quorum.
Bien que la notion dassembl implique la participation de plusieurs personnes et un change de
vu entre ces personnes sur les rsolutions proposes, aucune disposition lgale ou rglementaire
(contrairement ce qui est prvu pour le CA). Nimpose la prsence effective dun nombre
minimum dactionnaire aux assembles ni ne limite le nombre de mandat quune mme personne
peu recevoir.
Pour faciliter la preuve de la rgularit des dcisions prises, il est conseill lactionnaire de faire
dresser par un huissier, un constat des oprations quil a accompli. Il rsulte de larticle L227-1 al 3
du code de commerce, que les dispositions lgales relatives au droit de communication des
actionnaires et aux AG dans les SA sont cart du rgime applicable au SAS. La cours de
cassation a dcid quen application de larticle 1832-2 du code civil, lpoux dun associ peut
notifi la socit son intention dtre personnellement associ pour la moiti des parts souscrites
ou acquises par son conjoint, aussi longtemps quun jugement de divorce pass en force jug
nest pas intervenu (dcision lgard de laquelle les voix de recours ordinaires (appel et
opposition) sont puiss (extraordinaire : recours en cassation)).
C Le droit de vote
1- Droit fondamental
Il rsulte de larticle L227-1 al3 du code de commerce, que le droit de vote est un droit fondamental
de lassoci ou de lactionnaire dont se dernier ne peut tre priv que par une disposition lgale,
sous rserve des dispositions relatives aux actions de prfrences qui permettent son
amnagement, sous certaine condition lactionnaire peut dposer des projets de rsolutions. La loi
n 2010-1249 du 22 octobre 2010 dite de rgulation bancaire et financire (JO du 23 octobre 2010,
page 18984) comporte diverse dispositions articul autour du renforcement de la supervision des
acteurs et des marchs financiers dune part et du soutien au financement de lconomie dune
autre part. Cette loi procde un allegement de la publicit des droits de vote et du nombre
daction sur alternext [sous le modle de lalternative investment market (AIM) cr en 1995
Londres, la bourse paneuropenne euronext a cr en 2005 alternext dans le but doffrir aux PME
de la zone euros, la possibilit daccder la cotation (et donc une source de financement
supplmentaire) de manire simplifi]. Les conditions de publicit portant sur les droits de vote et
le nombre daction pour les socits cot sur alternext ont t modernis et align sur le modle
en vigueur sur le march rglement (obligation de publier chaque mois le nombre total de droit de
vote et le nombre daction composant le capital de la socit, sil ont vari par rapport ceux
publi antrieurement).
Sans prjudice de modalit complmentaire prvus sur les rgles de marchs, ces informations
pourrait faire lobjet dune simple mise en ligne sur el site internet de lmetteur (code de
commerce article L233-8 II modifi), au lieu dune publication dans un journal dannonce lgale.
Ce qui confre un droit de vote suprieur un titre normal (action droit de vote double ou
multiple)
Ce qui ne confre pas de droit de vote, ou qui confre un droit de vote rduit [action
dividende prioritaire sans droit de vote, action de prfrence, certification dinvestissement
(cette formule procde dun vritable dmembrement de laction en 2 titres, le certificat
dinvestissement reprsentant les droit pcuniaire et le certificat de droit de vote,
reprsentant les droits non pcuniaires)]
Cette incrimination prouve assurment une sanction civile dans le mcanisme de labus de droit.
En effet, le vote majoritaire permettant de donner une souplesse dans la gestion de la socit (la
ou la rgle de lunanimit exposera des blocages) ne doit pas tre dtourn de ses fonctions par
un abus du droit de vote. Le droit de vote est finalis en ce sens quil nest pas confr lassoci
pour sen servir dans son propre intrt mais avant tout dans lintrt de la socit. Cette
22
prrogative constitue de faite un pouvoir et non un droit. Par consquent, lorsque les majoritaires
(ou les dirigeants) font prendre la socit une dcision non pas en recherchant lintrt de celleci mais uniquement pour se procurer un avantage personnel, il font un usage abusif de leur droit
de vote (com 21 janvier 1997, bulletin n26), dans une affaire ou les actionnaires critiqu le droit de
vote, en ce quelle constitu une convention de vote illimit en sa dure la cour de paris dans un
arrt du 4 dcembre 2012 a approuv les 1 er juges qui avaient considr la convention de vote
licite des los quelle repose sur un engagement clair des actionnaires signataires, lesquelles
ont connaissance des rsolutions soumises leur vote, quelle respecte les disposition dordre
publique en emportant pas cession du droit de vote, ni atteinte aux principe de libre rvocabilit
des dirigeants sociaux et que destin ltablissement dune politique stable et durable, elle ne
contrarie pas lintrt public. (paris pole 5, chambre 8, 4/12/2012, n11 15313).
23
chambre). Nanmoins et mme a dfaut de clause statutaire de non concurrence, lassoci doit
sabstenir de toute concurrence, dans 3 cas :
-
Sil a fait un apport en industrie, car il doit la socit tous les gains ralis dans lindustrie,
qui est lobjet de cette socit. Il ne pourrait donc exercer une autre activit, que si les
statuts le lui autoris.
Sil a apportait un fonds de commerce, car il ne peut comme tout vendeur dun fonds se
rtablir que sous certaines conditions de temps et de lieu.
Sil participe effectivement lactivit sociale, car il ne saurait en mme temps servir la
socit et lui faire concurrence
Dans un arrt du 24/01/2012, la cours dappel de paris a dcid que sengager signer une clause
de non concurrence, nest pas sengager ne pas faire concurrence (n10-19478)
Par ailleurs, la cours de cassation a reconnu la prjudice moral dune socit victime dacte dune
concurrence dloyal ( dommage limage ) (com 15/05/2012, dalo actualit du 23/05/12).
allemande . Pour finir avec des organes chargs du fonctionnement, des socits par actions
simplifis. A titre pralable, il convient de noter que le choix entre les deux formes de SA est
statutaire et la dcision de passer de lun lautre de modes de direction, ce fait donc par une
modification des statuts, sans quelle ne constitue une transformation de la socit, laquelle
conserve sa forme sociale. Etant avec la socit en commandite par action, la seule socit ou un
capital minimum est exig, soit 37 000, la SA est constitu au minimum de 7 associs.
A) Le DG unique
1) Lacteur principal
Le DG peut tre choisi paris les membres du CA ou en dehors deux, il nest pas ncessaire, quil
soit actionnaire de la socit. Mais il doit obligatoirement tre une PP. Le DG est nomin et
rvoqu par le CA, sa rvocation peut donner lieu une indemnisation, si elle nest pas fonde sur
de juste motif (sauf si il cumul cette fonction avec celle de prsident du CA, auquel cas, il est
rvocable ad notum (= sur un coup de tte)). La limite dge, doit tre prvue par les statuts et
dfaut dune disposition expresse (qui peut tre introduit dans les statuts tout moment), cette
limite dge est fixe 65ans. Lorsque le DG atteins lge de 65ans (ou lge fix par les statuts) il
est rput dmissionnaire doffice. Toute nomination intervenue en violation des dispositions
statutaire ou el leur absence des dispositions lgales, est nulle. Nayant pas la qualit de
commerant, le DG peut tre li la socit par un contrat de travail, la condition sil est
administrateur, que soit respect le rgles relatives au cumul dun contrat de travail et des
fonctions dadministrateur.
2) Les pouvoirs du DG
Vritable organe dirigeant de la socit, le DG dispose de pouvoir institutionnel propre. Il
reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers, il en rsulte quil dtient le pouvoir dagir en
justice et notamment celui de dclarer des crances, au nom de la socit. Seul une dlibration
expresse du CA ou dune clause statutaire peut apporter une restriction ce pouvoir (com
10/02/2009, n07-21 216).
Le DG est investi des pouvoirs les plus tendues pour agir en toute circonstance, au nom de la
socit. Mais il est tenue par la limite de lobjet sociale et par la ncessite de ne pas empiter sur
les pouvoirs des autres organes de la socit, en raison du principe de rpartition lgal des
pouvoirs entre les organes de la SA. En tout tat de cause, toutes les actions du DG, doit
respecter un impratif dontologique , savoir lintrt sociale. Si les pouvoirs du DG peuvent
tre limits par les statuts, ou par le CA lgard des tiers, ni ces limites statutaires, ni lobjet social
26
ne constitue des limites aux pouvoirs du DG. Si la rmunration du DG, doit tre fixe par le CA, la
fixation rsultant dune convention conclu avec un tiers, mme si elle avait tait autoris par le CA,
nest pas valable (com 14/09/2010, n09-16084).
3) La responsabilit du DG
Le code de commerce prvoit que le DG engage sa responsabilit civile, individuellement ou
solidairement avec les administrateurs, soit des infractions aux dispositions lgislatives et
rglementaire, applicable aux socits par actions, soit des violations des statuts, soit des fautes
commises dans sa gestion. Sa responsabilit ne peut tre engage que sil a commis une faute
sparable (ou dtachable) de ses fonctions et quil soit imput personnellement (corruption de
fonctionnaire, cautionnement sans autorisation).
Le rgime de laction en responsabilit est le mme que celui applicable aux administrateurs, quil
sagisse de laction social exerait par les reprsentants lgaux (action sociale ut universi ) ou
par un actionnaire (action social ut singuli ) ou de laction individuel dun actionnaire qui a
souffert personnellement dun fait commis par un dirigeant. Lexercice de laction se prescris par 3
ans et require que lactionnaire appelle la cause la PM, par lintermdiaire de se reprsentants
lgaux.
Le DG est expos la responsabilit pnale, en raison daction ou domission, comme il peu
galement sexpos une responsabilit en cas de procdure collective. Le DG assume la
responsabilit pnal du chef dentreprise mais il peut sexonre de cette responsabilit, sil a
donn une dlgation de pouvoir une personne pourvue de la comptence de lautorit et des
moyens ncessaire pour faire respecter les mesures rglementaires. A lgard des tiers, sa
responsabilit est engag sil a commis une faute dtachable,
a dfaut le tiers ne peut obtenir
rparation en poursuivant la socit.
En revanche lactionnaire exerce une action individuelle, na pas tablir une faute dtachable
(com 9 mars 2010, n08-21547). Par ailleurs, comme tous les dirigeants de droit et de faite, salari
ou non, le DG peut tre condamn personnellement, au paiement des impositions et pnalits du
par la socit, lorsque par des manuvre frauduleuse ou par linobservation grave et rpt des
obligation fiscale, il a rendu impossible le recouvrement de ses impositions et pnalits (livre des
procdures fiscales, article L267).
B) Le DG dlgu (DGD)
1- Acteur subordonn
Le DG dlgu est appel exercer auprs du DG, une mission dassistance, il na donc quun
rle dauxiliaire du DG dont il est subordonn. Cependant, lgard des tiers, le DGD est un
organe de la direction au mme tire que le DG lui mme. Il dispose en effet : des mmes
pouvoirs que le DG (article L225-56 II al 2). A cette gard, la cours de cassation a jug : quil
rsulte des dispositions de larticle L227-6 du ode de commerce, lesquels doivent tre mises en
uvre la lumire de larticle 10, de la directive 2009/101 du parlement europen et du conseil,
du 16 septembre 2009, que les tiers peut se prvaloir lgard dune socit par actions simplifis
des engagements pris pour le compte de cette dernire par une personne portant le titre de DG ou
de DGD de la socit (com 9 juillet 2013, n12-22627).
27
Compte tenu de la rgle de lunicit dun DG, la ou les personnes appel assister le prsident du
CA, qui cumul ces fonctions avec celles de DG (PDG), doit prendre le titre de DGD et non pas
celui de DG , les rgles relatives au choix, la limite dge, lorgane de nomination, la
publicit de la nomination, au cumul avec un contrat de travail, au limitation des pouvoirs, sont
identiques celles du DG.
En revanche, contrairement au DG, un mme personne peut assumer simultanment plusieurs
mandat de DG sans limitation. La nomination et la rvocation du DGD par le CA, ne peuvent
intervenir que sur la proposition du DG. Le DGD agissant sous la responsabilit du DG, celui-ci ne
sautait se voir impose une personne choisi par son prdcesseur. La cessation des fonctions de
DG est une cause de cessation ventuelle des fonctions de DGD, expressment prvue par la loi.
Elle est distincte de la rvocation et les rgles relatives cette dernire ne peut lui tre appliques.
1- La nomination et le statut
Le CA doit tre compos de 3 membres au moins et de 18 au plus (article L225-17 du code de
commerce). Nombre pouvant tre port temporairement 24 en cas de fusion. Les
administrateurs sont nomms par lAGE, ils peuvent aussi tre coopts, c'est--dire choisi par le
CA, en attendant que leur choix soit ratifi par lassemble. Ladministrateur peut tre une PM ou
PP, la PM doit alors dsign un reprsentant permanent soumis aux mmes conditions, obligations
et responsabilits que sils taient administrateur en son nom.
Depuis la loi du 4 aout 2008, la qualit dactionnaire nest plus une obligation pour les
administrateurs, nanmoins les statuts peut subordonner laccs la fonction dadministrateur la
dtention daction. Les statuts doivent prvoir une limitation d ge sappliquant soit lensemble
des administrateurs, soit un certain pourcentage dentre eux.
A dfaut, le nombre des administrateurs ayant dpass lge de 70 ans, ne peut pas tre suprieur
au tiers des administrateurs en fonctions (article L225-19 al2 du code de commerce).
La facult de cumul plusieurs mandat de direction notamment dadministrateur est limit dans les
SA. Une PP, ne peut exercer simultanment plus de 5 mandats dadministrateurs dans des
socits anonymes ayant leur sige social sur le territoire franais (article L225-94-1 du code de
commerce)
Le code de commerce limite les conditions dans lesquels les administrateurs peuvent cumuler leur
fonction avec un contrat de travail dans la socit. A cet gard, la rglementation actuellement
applicable peut tre rsum de la manire suivante :
-
En ce qui concerne le transfre du contrat de travail, la cours de cassation admet que pour un
administrateur de cumul ses fonctions avec un contrat de travail conclu avec une autre
socit mais repris par la socit dont lintress est administrateur la suite dun apport
partiel dactif (code du travail art 1824-1).
Il faut toute fois que ce contrat de travail est t conclu antrieurement la nomination de
lintress comme administrateur de la socit repreneuse (soc. 22 octobre 1996, RJDA
janvier 97, n66).
En revanche, le transfre conventionnel du contrat de travail du salari dune socit mre,
dont une filiale du groupe ou lintresse occupe dj la fonction dadministrateur ne permet
pas de droger la rgle du non cumul (soc 6 octobre 1993, n3197).
3 ans pour les premiers administrateurs dsigner dans les statuts lors de la constitution
dune socit dont les titres financiers ne sont pas offert aux public.
6 ans dans tous les autres cas (administrateur dsign au cours de la vie sociale ou
premier administrateur dont les titres sont offerts au public)
Cette dure maximale de 6 ans sapplique aussi au mandat des administrateurs lus par
les salaris, sil existe. En cas de transformations dune socit (SARL, SNC etc.) en
socit anonyme la dure des fonctions des premiers administrateurs, sauf clause
contraire des statuts de 6 ans car une transformation constitue une simple modification des
statues et nentraine pas cration dun tre moral nouveau. Elle ne serait donc tre
assimile une constitution (de socit). Au terme de lart R 295 du code de commerce :
les fonctions dun administrateur prennent fin lissu de la runion de lAGO des
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actionnaires ayant status sur les comptes de lexercice coul et tenu dans lanne au
cours de laquelle expire le mandat du dit administrateur
Ces fonctions prennent galement fin la suite de la rvocation pou par la dmission de
ladministrer intress.
a) La rvocation
Les administrateurs peuvent tre rvoqus tout moment par AGO, que leur nomination rsulte
des statuts ou dune assemble.
Celle-ci peut in rvoqu ad notum :
-
La dcision des actionnaires na pas tre justifier au actionnaire par un motif quelque
compte.
La dcision des actionnaires peut tre qualifi dabus de majorit, si elle est contraire
lintrt social et na t prie que dans lintrt des actionnaires majoritaire
Par ailleurs ladministrateur rvoqu aurai droit des D&I si la rvocation et abusive, cest dire si
elle avait t enterr de manire injurieuse vexatoire ou si elle avait t prise sans que
ladministrateur et pu prsenter ses observation devant lassemble.
La ours de cassation a ainsi cass un arrt qui navait pas recherch si ladministrateur : avait eu
connaissance des motifs de sa rvocation avant quelle ne fut procder au vote (com 14 mai
2013).
b) La dmission
Un administrateur peut dmissionner de ses fonctions sans avoir se justifier. La dmission doit
alors rsulter dun acte positif de sa part. sauf stipulation contraire des statuts, la dmission dun
administrateur comme celle de tout dirigeant de socit, produit ses effets des lors quelle a t
port connaissance la socit. Elle ne ncessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne
peut faire lobjet daucune rtractation. Un administrateur est rput dmissionn doffice dans les
cas suivants :
-
E) Le fonctionnement du CA
Il est un organe collgial, cest collectivement que les administrateurs exercent les fonctions
attribuaient par la loi au conseil. Individuellement les administrateurs ne dtiennent aucun pouvoir.
Le cas chant :
-
Il convient de signaler que le prsident qui cumul cette fonction avec celle de DG, ne peut conclure
une convention de management avec une socit unipersonnelle dont il est le grant et lassoci
unique et laquelle on t confi une partie des fonctions qui lui incomb au caractre de DG
(com 3 octobre 20122, n11 23376).
c) La responsabilit du prsident
Etant administrateur, le prsident engage sa responsabilit civile et pnale dans les mmes
conditions que les autres administrateurs. Comme autre organe de la SA , il convient de signaler
ladministrateur dlgu, il sagit du administrateur que le CA et non le prsident, peut dlgu
dans les fonctions de prsident, dans les 2 cas suivants :
31
Empchement du prsidente
Dcs du prsident.
Depuis al loi 2001-420 du 15 mai 2001, la nomination dun administrateur dlgu en cas
dempchement pou du dcs du prsident, a perdu beaucoup p de son intrt, des lors que le
prsident nexerce pas automatiquement les fonctions de DG
3- Les dlibrations du CA
a) La convocation aux runions
Les modalits
Pralablement le CA qui nest pas un organe permanent, doit tre convoqu. Les modalits de
convocations sont dtermines par les statuts, lesquels en pratique attribuent au prsident le droit
de convoquer le conseil.
Toute fois, si le conseil ne cest pas runis depuis pus de 2 mois, un groupe dadministrateur peut
la condition de reprsenter au moins le tiers des membres en fonction, demander au prsident
de convoquer le conseil sur un ordre du jour dtermin. Cette demande peut aussi venir du DG.
Dans ces 2 cas exceptionnel dinitiative de le runion du CA, la demande simpose au prsident
qui doit convoquer le conseil (art 225-36-1 al 4).
Les convocations doivent tre adresses aux administrateurs avec un dlai suffisant, pour leur
permettre dassister aux confrences. Sous rserve dune convocation rvlatrice dune fraude ou
dun abus de droit, la violation des rgles statutaire relative la convocation des administrateurs
nentraine pas la nullit des dcisions du conseil, la loi ne disposant daucune disposition
imprative a cet gard.
Les destinataires
En plus des administrateurs eux-mmes, les CAC doivent tre convoqu par LR avec AR (art R
823-9 al 3 du code de commerce) et adress au CAC simultanment avec la convocation des
administrateurs toutes les runions du conseil qui examinent ou arrtent le comte annuel ou
intermdiaire (art L823-17), sachant que la convocation doit tre adresse au commissaire titulaire
et non au supplant.
A la diffrence de ce qui est prvu pour les convocations au CAC au AG, le dfaut de convocation
ou la convocation irrgulire des CAC la sance du conseil qui arrt les comptes de lexercice
coul ne sont pas sanctionn pnalement et nengage pas la responsabilit civil des
reprsentants sociaux, dans les conditions de droit commun.
Par ailleurs en vertu de larticle L2323-62 al 1 du code du travail, 2 membre du CA assiste avec
voit consultative toutes les sances du CA.
A linstar du dfaut de convocation des CAC, le dfaut de convocation des dlgus du comit
dentreprise nentraine pas la nullit de la dlibration mais expose les dirigeants sociaux des
sanctions pnales pour entrave leur fonction.
32
4- Les pouvoirs du CA
a) Ltendu des pouvoirs du conseil
Le CA a comme mission de dterminer les orientations de lactivit de la socit et de veiller sur
leu mise en uvre. Serte le fonctionnement quotidien est particulirement dvolu la DG mais le
CA ne saurait sen dsintresser sous peine dexposer sa responsabilit mme dans ce domaine.
Le CA peut procder tous les contrles quil juge opportun (art L225-35 al 3 du code de
commerce). Si la carence manifeste du conseil dans la mise en uvre des dispositifs de contrle
est lorigine des dtournements de fonds commis par des salaris au dtriment de la socit.
Ces dtournement de contribuent pas aux pertes dductible du revenu imposable (arrt du conseil
dtat du 5 octobre 2007 n291049, RJDA mars 2008 au n297). Les pouvoirs du CA ne lautorise
pas reprsenter la socit lgard des tiers, puisque en application de larticle L225-56 I al 2,
seul le DG est investi du pouvoir de reprsenter la socit lgard des tiers.
En outre, en vertu de la rpartition lgal des pouvoirs au sein de la socit issu du principe
dorganisation hirarchique de la SA, le conseil ne peut pas non plus empiter sur les attributions
reconnues expressment aux assembles dactionnaires, tel que la modification des statuts,
33
lapprobation des comptes et laffection des rsultats, la nomination des CAC, lapprobation des
conventions conclus entre la socit et lun de ses administrateur ou directeurs gnraux
La convocation des AG
Ltablissement des comptes sociaux et du rapport interne de gestion
Lautorisation des conventions passes entre la socit et lun de ses dirigeants
administrateur ou actionnaire disposant de plus de 10% des droits de votes
La cooptation des administrateurs
La nomination des membres des comits dtude et daudit
Lapprobation du rapport du prsident sur le contrle interne
La garantie sur les biens sociaux
Il convient de noter que la prescription triennale sur laction en nullit fonde sur linobservation
des dispositions applicables aux conventions rglementes prvu par larticle L225-42 du code de
commerce, pas plus que la prescription triennale de laction en responsabilit prvue par larticle
L223-19 du code de commerce ne sapplique lorsque leu annulation est demande pour
mconnaissance des lois ou principes rgissant la nullit des contrats (com 3 avril 2013, n1215492).
Sagissant du cautionnement donn par un dirigeant ou mandataire social PP un crancier
professionnel, la cour de cassation le soumet peine de nullit au formalisme protecteur du code
de la consommation (art 341-1 et suivant) (com. 10 fvrier 2012, n10-26630).
Les membres du directoire ou le DGU sont rvocable par lAG ainsi que si les statuts le prvoient
par le CS. Lorsque la rvocation mane de lAG, son inscription lordre du jour apparait
ncessaire car larticle L225-105 du code de commerce ne prvoit aucune exception pour les
membres du directoire. Toute fois mme en labsence dinscription sur lordre du jour de la
rvocation, lassemble peut valablement y procder en vertu de la thorie des incidents de
sance, si la rvocation est dcide sans juste motif, elle peut donner lieu de D&I (art L225-61 al
1).
Au contraire, la rvocation du prsident du directoire par le CS est rgie par le droit commun du
mandat (possibilit de rvocation ad notum du mandataire). Sagissant dun pouvoir
discrtionnaire, le prsident du directoire ne saurait prtendre des D&I au cas ou la rvocation a
t prononce sans juste motif. Si lintress tait li avec la socit par un contrat de travail, la
rvocation de ses fonctions de membre du directoire ne met pas fin ce contrat (art L225-61 al 2
du code de commerce) lequel obi ses propres cause dextinction. Les dcisions du directoire ne
sont pas subordonn lexistence dun quorum et peut tre pris la majorit simple.
Il convient de prciser sagissant de la responsabilit que la responsabilit pnale du chef
dentreprise pse sur le prsident du directoire dfaut de dlgation, alors que les textes
dincrimination des infractions fiscales sont eux ouverts puisquils visent le dirigeant en gnral
et non prcisment le prsident du directoire.
Nomme le directoire
Exerce un contrle permanant de la gestion du directoire
Procde aux vrifications des comptes sociaux
Reoit le rapport trimestriel du directoire
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Autorise les conventions conclus entre la socit et les dirigeants ou certains actionnaires
Ntant pas des dirigeants, les membres du CS ne sont responsables que des fautes personnelles
commises dans lexcution de leur mandat. Ainsi, il ne peuvent encourir une responsabilit pnale,
sagissant des dlits relatif la direction de la socit mais peuvent tre poursuivi comme complice
des dlits commis par les membres du directoire.
Compte tenue de limputation spcial prvu par larticle L 242-6 du code de commerce (lequel
incrimine la distribution des dividendes fictifs, la prsentation et la publication des comptes annuels
inexactes, labus de bien sociaux), il ne peut tre recherch pour ABS dotant que larticle L 242-30
ne permet de faire application de lABS au membres du directoire que selon leur attributions
respectives .
Section 3 : La rvocation
Paragraphe 1 : La rvocation par les associs
Le grant est rvocable par dcision des associs, prvu pour ladoption des dcisions ordinaires
(exemple : majorit absolue + de 2/3 pour la premire convocation, majorit simple 50% plus 1
pour la deuxime convocation). Les statuts ne peuvent exiger lunanimit car ce serait rendre
irrvocable le grant associ. Lirrvocabilit peut rsulter dune convention de grance
majoritaire prvoyant une indemnit qui par son montant est de nature dissuader des associ
de condenser celle-ci dans un cas ou les rsultats dexploitation courant taient constamment
dficitaire (arrt chambre com, 6 nov 2012, n11-20582).
Lorsque la SARL devient unipersonnelle la suite de la runion de toutes les parts en une seule
main, lassoci unique la pouvoir de prendre la dcision de rvoquer le grant non associ au
lieu et place de lassemble des associs (arrt cambre com 9 mars 2010, n09-11631).
La solution retenue par la cour de cassation nest que la consquence du passage automatique de
la SARL pluripersonnelle lEURL lorsque la socit na plus quun associ. Larticle L 223-1 al 2
du code de commerce, dispose en effet que lassoci unique exerce les pouvoirs dvolus la
collectivit des associs. En consquence, toute es causes statutaire impliquant plusieurs
associs sont caducs, puisquelles ne peuvent plus tre excutes. Le grant nest pas rvocable
ad notum, il a droit de D&I si la rvocation est dcid sans juste motif, il peut invoquer les
circonstances dans lesquelles sa rvocation est intervenue, rvocation brutale, injurieuse,
mconnaissance du principe du contradictoire (le contentieux est de la comptence du tribunal de
commerce.
que le contrat de travail corresponde une ralit et ne soit pas un procd factice, Uniquement
destiner permettre au grant de rclamer des avantages (D&I si rvocation, revenu de
remplacement en cas de chmage) ou nas pas t conclu en vue de tourner els rgles relatives
la rvocation :
-
La rmunration des grants, quil soit majoritaire ou minoritaire est soumise comme celle des
dirigeant des SA, au rgime fiscal des traitements et salaires : Dduction forfaitaire pour frais
professionnel de 10 %, plafonn 4157 (pour les revenues d 2010) 12 000 (pour les
revenues de 2011). La loi de finance pour 2013 portant sur les revenues de 2012 dcider de la
remise en cause de cette dduction (art L131-6 du code de la scurit sociale). Contrairement au
rgime fiscal, le rgime social des grants varie selon quil sagit de grant majoritaire ou
appartenant un collge de grance majoritaire ou minoritaire , ou appartenant un collgue
de grance minoritaire (art L311-3 du code de la scurit social). ...de lassoci unique dune
entreprise responsabilit limit doit tre rpertori dans le registre prvu au 3 me alina de lart
L223-31 du code de commerce. Et une telle dcision prise en mconnaissance de dispositions
prcites peut tre annul la demande de tout intress (com, 25 sept 2012, n11-22337).
Section 5 : La responsabilit
(Renvoi) Le grant de la SARL encours les mme responsabilits que les dirigeants de la SA (L
223-22 al1).
38
La limite au pouvoir tendu du grant en externe est constitue par les cas dusurpation des
pouvoirs des associs (par exemple grant ayant procd la modification des statuts). Toutefois
au terme de larticle L 223-18 al 8 et 9 du code de commerce Le dplacement du sige social
dan le mme dpartement ou dans un dpartement limitrophe, peut tre dcid par le ou les
grants sous rserve de ratification de cette dcision par les associs. Dans les mmes conditions
le grant peut mettre les statuts en harmonie avec les dispositions impratives de la loi ou des
rglements.
Aussi au dcret n2009-348 du 30 mars 2009, a-t-il mis en place des mesures dencadrement
des rmunrations des dirigeants de certaines socits (BNP, Paribas, Crdit mutuel, Crdit
Agricole, Renault, PSA ) applicable jusquau 31 dcembre 2010, il avait t prvu que ces
mesures pouvaient tre prolong si cela est ncessaire .
Suite lalternance politique survenue, le gouvernement initi une table ronde partir de
juillet 2012 dont il est ressorti la mise n place dun calendrier pour une nouvelle orientation
de lencadrement des rmunrations des dirigeants des entreprises publiques et de celles aid
par ltat. Un dcret du 26juillet 2012 a t pris visant la rmunration des dirigeants
dentreprise publique. Participe de la loyaut des dirigeants inspir par les principes de
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Nous retrouverons dans la section suivante le comit daudit qui fait parti des comits spcialiss
gravitant autour du CA.
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