Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JUR~DICOY SU

RELACIN CON LA NOCIN DE ACTO JURID~CO

Lectura con pregunta gua:

1.

Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en nuestro

medio?

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Lizardo Taboada Crdova. "El Concepto del Acto Jurdico y la

Doctrina del Negocio Jurdico dentro del Cdigo Civil peruano".

En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a

definir el Acto Jurdico como toda manifestacin de voluntad productora
de efectos jurdicos, bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin
o extincin de relaciones jurdicas, y realizada por el sujeto con el fin de
producir justamente efectos jurdicos, En otras palabras, a nivel nacional
se identifica el concepto del Acto Jurdico con el de la Declaracin de
Voluntad que produce efectos jurdicos, utilizndose ambos conceptos
como sinnimos, de manera inconsciente, por los estudiantes de
Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que
conformamos la comunidad jurdica nacional.
Como es sabido, los autores clsicos fueron los primeros
comentaristas del Cdigo Civil francs, quienes se basaron en todo
momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es
tambin, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del
antiguo Derecho francsfueron el reflejo de la corriente de pensamiento
predominante en la poca. Nos estamos refiriendo al "Yusnaturalismo"
que resalt en todo momento como valor fundamental el de la Libertad
del Hombre, entendiendo a este ltimo como el centro de la sociedad y
por ende del centro del ordenamiento jurdico, cuya funcin deba
limitarse en ltimo trmino a consagrar todos los propsitos de los sujetos
de Derecho. Dentro de una concepcin yusnaturalista del Derecho, es
lgico que se definan los actos del hombre relevantes jurdicamente
como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la produccin de
efectos jurdicos, sin tomar en cuenta en absoluto la funcin organizadora
y ordenadora del ordenamiento jurdico, pues siendo el hombre el centro
de un sistema jurdico, nada ms fcil y consecuente resulta el concebir
el acto jurdico como una simple manifestacin de voluntad o la expresin
de un deseo, pero de producir consecuencias jurdicas.
Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores

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clsicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgacin del

Cdigo Civil alemn y con mayor razn a partir de su entrada en vigencia
en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y
conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurdicamente,
por una diversa interpretacin de las fuentes, crearon y elaboraron el
concepto del "Negocio jurdico", que en su primera versin, clsica
pandectista, coincidi totalmente con la versin clsica francesa, salvo
el cambio de trmino, pues mientras los clsicos franceses prefirieron
la denominacin de "acto jurdico", los pandectistas optaron por la de
"negocio jurdico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues
entendieron y definieron al Negocio Jurdico, al igual que los franceses,
como una declaracin de voluntad que produce efectos jurdicos
perseguidos por los sujetos como jurdicos precisamente.
El alejamiento del concepto del negocio jurdico de la nocin clsica
de acto jurdico, se inici desde el mismo momento en que los autores
alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y
entender el negocio jurdico, ya no como una simple manifestacin de
voluntad, sino como un SUPUESTO DE HECHO, es decir, como una
hiptesis prevista en abstracto por las normas jurdicas de una o ms
declaraciones de voluntad que producirn consecuencias jurdicas. As,
pues, al hablar de Supuesto de Hecho, no slo se est dejando de lado
la nocin de negocio jurdico como una simple manifestacin de voluntad,
sino que, y esto es lo ms importante, se est tomando en cuenta la
intervencin del ordenamiento jurdico en la existencia y justificacin de
la figura negocia1 como instrumento otorgado por el Derecho a los
individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades,
autorregulando sus propios intereses privados, relacionndose con otros
individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos
jurdicos.
Posteriormente naci la tercera corriente sobre el negocio jurdico,
que se denomin TEOR~APRECEPTIVA, por entender que el negocio
jurdico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples
declaraciones de voluntad, sino un PRECEPTO SOCIAL, es decir, una
autorregulacin de intereses privados socialmente til. Es decir, se acept
de la concepcin la nocin del negocio como supuesto de hecho, pero
se le aadi que deba tratarse de un supuesto con un significado social,
siendo insuficiente cualquier declaracin de voluntad orientada a
cualquier finalidad, pues deba tratarse de una finalidad importante para

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todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo

merecedora de la tutela legal. La teora preceptiva deslumbr a la mayor
parte de la doctrina. Sin embargo, en la medida que la situacin
econmica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas
no fueron ajenos a estos cambios y empez a incomodarles el concepto
de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurdicos,
pues empez a parecer exagerado exigir a la autonoma privada en
todos los casos, el valor de una funcin socialmente til, adems del
requisito de la licitud. Resultaba incmodo RESTRINGIR la autonoma
privada, y por ende el poder de autorregulacin de intereses privados
de los sujetos, afunciones socialmente tpicas, dejando de lado, carentes
de toda proteccin legal, autorregulaciones de intereses privados
dirigidas a satisfacer necesidades personales e ntimas de los sujetos,
de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares
aspiraciones. Desde este mismo momento, se empez a hablar de
finalidades SOCIALMENTE RAZONABLES O NO ABSURDAS, como
requisito de validez de los negocios jurdicos atpicos.
Como se podr apreciar, ya no se puede sostener ms, sin peligro
y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurdico es una DECLARACIN
DE VOLUNTAD DESTINADA A CREAR, MODIFICAR, REGULAR O
EXTINGUIR RELACIONES JUR~DICAS,pues se trata de una definicin
totalmente desactualizada y destruida por la evolucin del propio
concepto negocial. Menos an, nos podemos aferrar al concepto francs
clsico del ACTO JUR~DICO,por tratarse de una nocin que se estanc
definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios polticos, sociales,
filosficos y econmicos.
Ahora bien, en este momento debemos plantearnos la siguiente
interrogante Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en
nuestro medio, a pesar de que el Cdigo Civil peruano utiliza an la
terminologa francesa del Acto Jurdico? Es posible utilizar la
denominacin de Negocio Jurdico cuando nuestro sistema jurdico ha
optado por la terminologa de Acto Jurdico? 'debemos entender que el
legislador nacional se ha querido referir al concepto del negocio jurdico,
respetando nicamente por tradicin jurdica local el trmino de acto
jurdico? Si por tradicin jurdica se ha decidido mantener en el nuevo
cdigo, al igual que en el Cdigo de 1936, la terminologa francesa, ello
no es impedimento para entender el acto jurdico d e l cdigo peruano
bajo la ptica del negocio jurdico, por tratarse justamente de dos
nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han

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experimentado una evolucin distinta. Sin embargo, el hecho de que la

concepcin clsica del acto jurdico, est completamente destruida, nos
lleva obligatoriamente a optar por la concepcin del negocio jurdico, en
sus diversas variantes, menos, claro est, en su versin inicial, tambin
abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar la terminologa francesa de acto jurdico, no nos obliga a optar
por dicha concepcin clsica, por tratarse de una nocin superada
completamente en la actualidad y desde hace muchsimo tiempo atrs.
Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los
postulados de la teora general del negocio jurdico. Ahora bien, dentro
de las variantes respecto de la nocin del negocio jurdico, existe total
libertad para el jurista y el intrprete, dependiendo de su propia concepcin.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL

NEGOCIO JUR~DICO

Este segundo sub-tema nos va a permitir conocer los presupuestos

del negocio jurdico, que no son sino aquellas entidades que desde el
"exterior" influyen en la existencia, validez y eficacia del mismo; sus
elementos, esto es, los componentes que desde el "interior" lo conforman;
y los requisitos de aqullos y de stos, que no son otra cosa que las
cualidades que los presupuestos y los elementos deben de cumplir. La
importancia del estudio de este sub-tema radica en la necesidad de
determinar con toda exactitud qu es lo que nuestro ordenamiento
jurdico exige para que el negocio jurdico pueda producir sus efectos.

46

Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JUR~DICO
Lectura con preguntas gua:
1.
2.

Qu es la declaracin?
Qu es la causa del negocio jurdico?

47

Francesco Santoro-Passarelli. "Doctrinas Generales del Derecho

Civil". Captulo: Los Hechos Jurdicos.

29. SUMARIO: Nocin de la declaracin.- Reproduccin del

Negocio.- Declaracin Expresa.- Silencio.- Declaracin
Tcita.- Negocio Presunto.- Declaracin Tpica.

Nocin de la declaracin
Una declaracin de voluntad va destinada siempre a otros sujetos.
Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los
dems, es siempre necesario que la declaracin salga de la esfera del
agente, cosa que ocurre en el momento de la emisinde la declaracin.
Aqu hay una diferencia segn que la declaracin se dirija a
uno o ms sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto
indeterminados. La doctrina llama a la primera declaracin recepticia
y a la segunda declaracin no recepticia ('), calificaciones impropias,
ya que, como se ha hecho notar, toda declaracin est por definicin
destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la
distincin entre las dos clases de declaracin est en la respectiva
determinacin o indeterminacin del destinatario, podran quiz
llamarse la primera declaracin dirigida y la segunda no dirigida. Esta
distincin pone de relieve cmo una declaracin de la primera especie
debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel
determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que estn
exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su
eventual transmisin (cfr. art. 1443 Cdigo civil), y as mismo debe
comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que
llega a conocimiento de la persona a la que est destinada (art. 1334
C.C.,cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la
presuncin de conocimiento en el momento de la recepcin, artculo
1335 C.C.); por su parte, una declaracin de la segunda especie, al

iJ

GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, (Milano, Giuffr, 1959). CARRARO,

Dichiaraziones recettizia en Novssimo Digesto Italiano V. (Torino, Utet. 1960)p. 5 9 7 ~ s .

48

no haber un destinatario que est exclusivamente interesado en ella,

no puede ni debe ser dirigida a ninguno.

Reproduccin del negocio

Puede suceder que para hacer ms segura una voluntad ya
declarada de otra forma, una declaracin se reitere, incluso despus de
la conclusin del negocio. Se habla entonces de reproduccin del
negocio (2) y con ms propiedad se podra hablar de repeticindel mismo (3).

Declaracin expresa
Suelen distinguirse una declaracin expresa y una declaracin
tcita, comprendindose tambin en la segunda la hiptesis del silencio.
Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no slo no son
concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar
declaracin expresa la hecha de palabra o por escrito y tcita toda otra
declaracin.
Ahora bien, esta opinin no es exacta. La declaracin hecha por
signos distintos de la palabra o de la escritura, como seas, gestos y
otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la
voluntad del sujeto, es tambin una declaracin expresa. Es verdad que
a veces la ley no admite cualquier declaracin expresa sino nicamente
la hecha en una cierta forma: as, por ejemplo, la aceptacin expresa de
la herencia no puede ser hecha ms que por escrito (art. 475' C.C.; cfr.
art. 99g2.C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptacin es un negocio
formal. Es preciso ir ms lejos y entender que el mismo silencio constituye
una declaracin expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias,
puede valer como declaracin inequvoca de voluntad "). Como la disciplina
de la declaracin es la misma en los distintos casos no hay razn para
distinguir de la primera las hiptesis sucesivas.
Izi

GORLA La riproduzione del negocio giuridico (Padova, Cedam, 1933).

13'

SANTORO -PASARALLI, L'accertamento negozali e la transazione, en Saggi di

diriffo civile, cit. 1, p. 303 SS.

'1

DE MARTINI In tema di "silenzio" nella conclusione del contratti, en Foro italiano,

1950. 1, p. 582 S S . ; TRAVI, Silenzio e ~onclusionedei contrafi, en Giurisprudenza
italiana, 1953, 1, 2, 73 SS.; S. de 15 de mayo de 1959, en Foro italiano, 1959, 268,
1442.

49

Silencio
Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la
cuestin est en decidir si el silencio puede valer como declaracin. La
cuestin debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es
decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo
acompaan, el silencio asume la significacin segura de la voluntad del
sujeto, lo que ocurre, segn la enseanza tradicional, cuando el sujeto
deba y poda hablar (vid. aplicaciones arts. 17122,1832,2.3012y 2499'
(Cdigo civil) (51.

Declaracin tcita
'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una
declaracin tcita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden
comprenderse como se hacen de ordinario, en la categora de la
declaracin tcita las actuaciones de voluntad. Aqu -se ha dicho yafalta precisamente una declaracin porque la voluntad ha sido
simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuacin est
incluida en la declaracin de una voluntad distinta. Es tambin de excluir
que puedan comprenderse en las declaraciones tcitas otras hiptesis,
que examinaremos dentro de poco y en las que, para la produccin de
los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.
Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaracin tcita
a la hiptesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya
necesariamente la declaracin (no la actuacin) de una voluntad, la
cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la
hiptesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tcita
declaracin en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que
es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. As,
puede verse un reconocimiento tcito del hijo natural en la demanda de
legitimacin o bien en la declaracin de la intencin de legitimarlo hecha
en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una
declaracin tcita de remisin de la deuda en la restitucin voluntaria
del ejemplar ejecutivo del ttulo de crdito constituido en forma pblica
(art. 1.2372C.C.) y una renuncia tcita a la Prescripcin en el "hecho
--

~p

(S'

S. de 7 de octubre de 1959 en Massimario del Foro italiano, 1959, 51 1 , 2703.

50

incompatible con la voluntad de valerse de la prescripcin" (art. 2.9373

C.C.;cfr. art. 1.935> CC.c.esp.). En resumen, para que pueda hablarse
de declaracin tcita de voluntad, nos parece esencial, que haya una
conducta concluyente, que esta conducta consiste en una declaracin
de una voluntad distinta o de un hecho y que esta declaracin dependa
en concreto de una voluntad diversa de la manifestada, voluntad que
hay que considerar, a travs de aquella misma declaracin,
implcitamente declarada.
Pero para que los efectos puedan referirse a una declaracin tcita,
con la consiguiente aplicacin de las normas sobre el negocio jurdico,
es preciso que los efectos dependan en concreto de una voluntad privada
dirigida a producirlos. Cuando, por el contrario, la ley hace derivar de
una conducta del sujeto los efectos que ste podra producir
negocialmente, prescindiendo de una voluntad concreta dirigida a
producir los efectos, antes bien, sin exigir siquiera la voluntad y la
consciencia de la conducta, nos encontramos fuera del mbito del
negocio jurdico. En algunos casos la ley -con ms realismo- se abstiene
de dar una cualificacin negocia1 a la conducta; en otros parece, en
cambio, que da a la conducta del sujeto tal cualificacin. La diversidad
de la frmula tcnica de la norma no puede, empero, alterar la identidad
sustancial del fenmeno. Es verdad que en todos estos casos se
atribuyen por la ley a la conducta los efectos de la voluntad normalmente
correspondiente a aquella conducta, pero como en todos estos casos
incluso si falta la voluntad concreta y hasta si la conducta es inconsciente,
los efectos se producen igualmente, debe considerarse excluida para
todos la figura del negocio jurdico y, por tanto, completamente inaplicable
a ellos la disciplina del mismo.

Negocio presunto
En los casos que la ley parece recurrir a la mediacin de un
supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede
hablarse de negocio tcito tampoco puede hablarse siquiera de negocio
presunto, figura grata, como la del negocio tcito, a la doctrina menos
reciente. Slo se puede hablar correctamente de negocio presunto all
donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del
negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1.2372 C.C.;cfr., por ejemplo, art.
1.191 en relacin con el art. 1.251, C.C.esp.).

51

Declaracin tpica
Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye
invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva
de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar
solamente, entonces, de una declaracin tpica o con valor legal tpico,
si se quiere adoptar esta denominacin sugerida recientemente por algn
sector de la doctrina.
Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se
hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son
negociables.
La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio
cuando establece, por ejemplo, la prdida del derecho de aceptar la
herencia o del beneficio de inventario en las hiptesis previstas en
algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Cdigo Civil; cfr. art.
1.018 C.C. esp.; vid. la solucin contraria en art. 1005 C.C. esp.)@)
prdidas, las aqu sealadas, que negocialmente siguen a la renuncia y
a la aceptacin pura y simple de la herencia respectivamente (a las
que, en efecto, se referan de modo inexacto los arts. 951 y 960 del
C.C. 1865).
En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del
interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo as todava
un pretexto a la errnea concepcin del negocio tcito o presunto, cuando
parece inferir la extincin de la deuda por la restitucin del ttulo original
del crdito de una concluyente, que liberacin del deudor por remisin
(art. 1.237' C.C.; cfr. artculo 1186' C.C. esp.), la exclusin de los
efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representacin
para el interesado de una negativa de ratificacin (art. 1.399 Cdigo
Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.)
y la prrroga de la locacin, del contrato de cuenta corriente y del contrato
de trabajo de una renovacin tcita (arts. 1597, 18232 y 20973 C.C.,cfr.
arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los
primeros, la voluntad privada no juega ningn papel y, por tanto, como
es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente,
se excluye as tambin la aplicacin de las normas concernientes a la
idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de
BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredif, en Foro padano,
1950 / , p . 921ss.

52

obrar, que sin razn alguna, una vez excluida la existencia del negocio,
alguien considera aplicables.

30.

SUMARIO: Documentacin.- Forma solemne legal.Forma solemne voluntaria.- Documentacin constitutiva.

Reconstruccin del documento.

Documentacin
Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes
indicadas (declaracin tcita, silencio), la declaracin est acompaada
de la documentacin. En qu consiste la documentacin resulta de la
nocin ya dada de documento (nm. 1 1 ) . En este supuesto, la
documentacin tiene por objeto representar el hecho de la declaracin,
tanto en el caso de que la declaracin preexista a la documentacin, la
cual puede tambin tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de
que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que
se documenta. Tambin en esta segunda hiptesis, salva siempre la
necesidad de la emisin para la declaracin, las dos actividades, la
declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque
cronolgicamente coincidentes.

Forma solemne legal. Forma solemne voluntaria

Algunas veces la documentacin es exigida por la ley o por la
misma voluntad privada para la perfeccin del negocio(''. En efecto,
para garanta de una ms segura determinacin y de una ms reflexiva
formulacin de la voluntad en los negocios ms importantes, la ley exige
para algunos de ellos, que se llaman por eso formales o solemnes, que
el negocio tenga una cierta forma, constituida por la declaracin y la
documentacin mediante documento privado o escritura pblica (cfr.,
por ejemplo, arts. 14, 162l, 163l, 1673, 254l, 475l, 484l, 519, 601 SS.
782, 1.350, 1.351, 1.392, 1.403, 1 .5033,1.543', 1.978', 2.821, 2.87g1 y
2.882, C.C.; cfr.. arts. 1.321l , 131 ,99g2,1 .O11,1.008,676SS., 633,1.280,
en relacin con el 1.279, 1.526, 1.175, en relacin con el 1.912, 1.875,
(3

BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1940, p. 442

53

SS

etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com.
esp., 6 Lsa, espaol, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, tambin
la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un
negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352
C.C.;vid. art. 1.255. C.C.esp.)

Documentacin constitutiva
En la hiptesis aqu considerada la documentacin es
constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaracin con
el documento ni considerarse exacta la metfora de la incorporacin
de la declaracin al documento. El documento no es nunca
constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la
publicidad del negocio traslativo o de vinculacin, incluso cuando la
ley exige la inscripcin, la transcripcin o la anotacin, no ya
solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los
que hablaremos ms adelante: nm. 52)('), sino para la perfeccin
del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr.
artculos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880
Cdigo civil esp., 145, 14g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35
Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo).
Tambin aqu es constitutiva
esta documentacin de segundo grado y no la publicidad en s misma.

CARIOTA-FERRARA,Le forme dei contrafti ed i contratti sulle forme, en Rivista del

notariato 1948, 1 p. 11 SS.; GENOVESE, le forme volontarie nella teorja deicontratti
(Padova, cedam, 1949).
1('

('"

PUGLIATTI, La trascrizione. 1, 7 La pubblicit in generale (Milano, Giuffr, 1957);

CORRADO, La Pubblicit nel diritto privatto. Parte general (Torino, Instituto
giuridico, 1947) ; RUBBINO, La pubblicit come fatto permanente, en Rivista di
dirifto commerciale 1957, 1. p. 10 SS.
AULETA, La forma nel contratto di societ di capitali, en Annali dell'Universit di
Catania, 1 (1946-1947),p. 122 SS.

54

38 SUMARIO: Causa del negocio. - Importancia de la causa

para la autonoma privada- Negocios nominados e
innominados. - Objetividad y subjetividad de la causa.Necesidad de la causa. - Causa de la obligacin y de la
atribucin.- Negocios causales y abstractos. Significado de
la abstraccin. - Formalidad de los negocios abstractos. Abstraccin material.

Causa del negocio

Despus de la voluntad y del acto el tercer elemento caracterstico
del negocio jurdico en general, es la causa en la que se refleja la funcin
del negocio mismo. La nocin de la causa ha sido ya dada con
anterioridad (nm. 26). Ahora se trata de entender su mecanismo.

lmportancia de la causa para la autonoma privada

El ordenamiento jurdico admite la autonoma privada en atencin
y con dependencia del fin que sta persigue. Por eso ocurre ante todo,
que la ley deriva las diversas causas posibles, es decir, los varios tipos
de negocio, de los fines que en realidad se proponen los particulares,
siempre que parezcan socialmente oportunos y, por tanto, merecedores
de proteccin.

Negocios nominados e innominados

En esta tarea de individualizacin y de asuncin por el
ordenamiento de los datos sociales la ley tiene, como siempre, en cuenta
los intereses que los diversos fines son aptos a realizar y, segn los
casos, la idoneidad de la voluntad privada para producir consecuencias,
que el ordenamiento hace jurdicas, puede ser establecida en relacin a
funciones determinadas de la voluntad privada o genricamente en
relacin a toda una serie de funciones posibles, siempre que stas se
desarrollen de una manera determinada y en un cierto mbito. El distinto
proceso que la ley sigue en uno y otro caso lo aclaramos con referencia
a nuestro Derecho vigente.
La aptitud de la voluntad unilateral para influir en la esfera
jurdica del agente o, lo que todava es ms grave, de otros sujetos

55

no se admite por la ley ms que con relacin a funciones tpicas (jl),

lo que vale tanto como decir, que los negocios unilaterales son todos
nominados, esto es, individualizados y regulados por la ley en
atencin a su causa. De manera semejante tampoco la voluntad
formada por varias partes est autorizada a desplegar sus efectos
en el mbito extrapatrimonial sino con relaciones a funciones tpicas;
d e aqu que sean nominadas los negocios, u n i l a t e r a l e s o
plurilaterales, extrapatrimoniales y, en particular, los negocios de
familia. En cambio, cuando el negocio, es la resultante consensual
de un conflicto de intereses patrimoniales la ley considera, cualquiera
que sea luego la disciplina concreta que se dicte para dirimir el
conflicto, que esta funcin genrica es suficiente para admitir la
autonoma privada, con el nico lmite de que los intereses a cuya
satisfaccin tiende la voluntad parezcan, desde el punto de vista
social, merecedores de tutela. Por eso, junto a los contratos
nominados, individualizados y regulados en relacin a su causa
(12),
hay una serie abierta de contratos innominados (art. 1.322'
C.C.; vid. arts. 1.254 y 1.255 C.C. esp.) cuya causa puede resultar
incluso de la mezcla de varios tipos contractuales legalmente
regulados ( 1 3 ) .
Por otra parte, mientras la ley hace derivar las diversas causas de
la realidad social, es decir, de las necesidades efectivas del ambiente y
del momento, y construye del modo que ahora hemos visto -nominada
o genricamente-, en atencin a aquellas causas los diversos tipos o
esquemas negociales, caracterizados precisamente por su causa, puede
ocurrir que los particulares elijan un esquema negocial sin que, en
concreto, aparezca aquella causa o sin que la causa tenga los requisitos
mediante los que nicamente la ley la toma bajo su tutela consintiendo
el negocio.
La causa, como elemento caracterstico del negocio, hay que
considerarla referida a la especie y no al gnero negocial (por ejemplo,
la causa del contrato de sociedad de una clase determinada y no
genricamente la causa asociativa). Por eso, el pasar de un tipo de
1"'

(12'

(l3)

G. FERRI, Autonoma privata e promesse unilaterali, en Banca borssa e titoli di

credito, 1960 1, p. 481 S S .
SCALFI, Tipicit della causa del negozio giuridico, en Temi, 1954, p. 91.. ss

De GENARO, 1, contratti misti (Padova, Cedam 1933); S. 6 marzo 1961, en Foro

italiano, 1951, 1, 1043.

56

negocio a otro, aunque sea en el mbito de un mismo gnero, importa

la sustitucin de un negocio por otro (14).

Objetividad y subjetividad de la causa

Este es el problema fundamental de la causa y, aclarado de esta
manera, se comprende que la causa sea, a la vez, un elemento objetivo
en cuanto establecido por la ley como condicinde la autonoma privada,
y tambin un elemento subjetivo en cuanto que la voluntad debe estar
movida, en concepto, por la causa, es decir, tender a un fin conforme a
la ley (15). La causa, calificada alguna vez impropiamente por el legislador
como "objeto" (por ejemplo, en los arts. 1.470 y 1.552 C.C.),es un signo
distintivo y exclusivo de la autonoma privada, es decir, del negocio
jurdico. En efecto, nicamente en relacin a la autonoma privada y a
su instrumento, que es el negocio jurdico, adquiere relieve el fin a que
tiende la voluntad privada. En los dems actos, como en ellos las
consecuencias no han sido en modo alguno determinadas por la voluntad
del agente, no se toma en consideracin una causa.

Necesidad de la causa
Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario
a todo negocio jurdico, cualquiera que sea el contenido del mismo
(familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio
debe perseguir un fin en consideracin del cual el ordenamiento lo
hace idneo para producir efectos jurdicos, as tambin todo
negocio est individualizado por una causa y debe tenerla en
concreto.

(Id)

ri51

Aspecto importante para la cuestin de la transformabilidad de la sociedad

cooperativa en sociedad ordinaria :cfr. ASCARELLI, Cooperattiva e societ.
Concettualismo giuridico e magia delle parole, en Problemi giuridici Milano, Giufr,
1959). 1. p. 379 SS; S. 17 abril 1959, en Foro italiano, 1959, 1, 741.

MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, en Rivista trimestrale di diritto e

procedura dvile. 1951, p. 323 SS.

('" La causa

es tambin esencial en los negocios familiares. Por eso no puede

admitirse, por ejemplo, un matrimonio fiduciario ( cfr. nm. 39).

57

Causa de la obligacin y de la atribucin

La causa del negocio no es la causa de la obligacin, que en la

terminologa del Cdigo Civil precedente era sinnimo de fuente de la
misma (cfr. arts. 1.097 y 1.119 C.C. 1.865; cfr. artculo 1.089 C.C.esp.),
ni la causa de laatribucin patrimonial, la cual no es ms que un aspecto
de la causa en los negocios patrimoniales. Unicamente es verdad que
en los negocios patrimoniales, y ms especialmente en los negocios
de atribucin patrimonial, que son aquellos en que por un sujeto se
atribuye a otro una ventaja patrimonial, la causa tiene un relieve ms
destacado, porque no slo puede faltary ser lcita, sino que puede incluso
estar viciada o no realizarse (aspecto gentico y aspecto funcionalde la
causa), determinando la rescisin o la resolucin del negocio, y respecto
de los negocios patrimoniales, puede plantearse tambin la cuestin de
si y con qu lmites se puede admitir, a pesar de la norma general de la
causalidad del negocio, una categora de negocios abstractos. De esta
cuestin debemos ocuparnos ahora.

Negocios causales y abstractos. Significado de la abstraccin

No hay duda de que en nuestro Derecho, la causalidaddel negocio
constituye por lo menos, una regla, puesto que la causa es indicada
como un requisito del negocio, y en particular del contrato y la falta o la
ilicitud de la causa producen la nulidad (arts. 1.325-2" y 1.4182C.C.; cfr.
arts. 1.261-3" y 1.275 C.C. esp.). Que los negocios nominados sean
causales y que los innominados deban serlo se deduce asimismo de la
ley (art. 1.322* C.C.; vid art. 1.255 C.C. esp. ). Se trata de determinar si
de modo excepcional la ley consiente que el negocio produzca sus
efectos con abstraccin de la causa. Esta frmula basta ya para hacer
entender que abstraccin no significa inexistencia ni negocio abstracto
negocio sin causa, lo que sera una contradiccin en los trminos. Por
el contrario, en el negocio abstracto la causa est, como se dice,
apartada, separada, de manera que su eventual falta o sus posibles
defectos no impiden que el negocio sea vlido y que produzca sus
efectos, sino que despliegan una accin retardada destinada a equilibrar
los efectos que el negocio haya producido gracias a ser abstracto
(transcendencia indirecta de la causa) [17).
("JGASPARRI, Appunti M tema di negozi astratti, en Foro italiano, 1957, 1, p. 1679 SS.

58

Formalidad de los negocios abstractos

Una de las caractersticas histricamente constante de los negocios
abstractos es que en eilos la obliteracin de la causa est compensada
en su estructura por la formalidad de la declaracin. Los negocios
abstractos son, por tanto, negocios formales. Pero quede bien claro
que la formalidad y abstraccin no son sinnimos y que hay tambin
negocios causales que son negocios formales.

Abstraccin material
'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que
entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los
cuales la abstraccin opera inmediatamente en el campo del Derecho
material y no solamente en el campo probatorio, como opera la
abstraccin a que nos referiremos a continuacin. La abstraccin tiene
lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados ttulos
de crdito (art. 1.992 SS. C.C.cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin
embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo,
de que sea abstracta la misma delegacin pura, esto es, sin referencia
a la relacin de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta
(entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).
Aqu basta con haber establecido la nocin de negocio abstracto
y ei significado de derogacin del principio de la causalidad del negocio
que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribucin,
por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos,
por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa
(venta, locacin, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta,
cesin a ttulo oneroso o gratuito, etc.). La conclusin es de la mayor
importancia para la valoracin de algunas figuras negociables, como
el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos
enseguida.

!la'

FIORENTINO, Distinzione de; titoli di credito causali ed asfratti, en Rivista di diritto

commerciale, 1946, 1, p. 552 SS; ASCARELLI, Titoli causali e negozio di
accertamento, en Saggi giurfdici (Milano, Giuffr, 1949), p. 477 SS.; Pavone -La
Rosa, Su1 problema della "causa" nell titolo del trasporto rnarittimo, en Rivista di
diritto della nabigazione, 1955, p. 129 SS.

59

39. SUMARIO: Motivos del negocio.Motivos del negocio

Queda por hablar de los motivos (j9), que difieren de la causa,
como se ha sealado (nm. 26),porque mientras sta es el motivo
tpico del negocio, el motivo que el negocio lleva en s mismo y que,
por esto, es y no puede dejar de ser el motivo individual inmediato,
aqullos son los motivos ulteriores del caso concreto, variables en las
diversas hiptesis e indiferentes para el negocio precisamente porque
permanecen fuera del mecanismo negocial (").
Los motivos adquieren relevancia jurdica e influyen sobre lavalidez
y la eficacia del negocio solamente si penetran en la estructura negocial
y pueden penetrar en ella, llegando a ser una modalidaddel negocio, en
los lmites que consienta la causa (cfr. nm 42).
Fuera de esta hiptesis de su voluntaria insercin en la
estructura del negocio, los motivos no son nunca tomados en
consideracin por la ley cuando concurren rectamente a determinar
la voluntad, sino slo -y excepcionalmente- cuando la voluntad est
desviada, ms precisamente, cuando el motivo sea errneo o ilcito.
Se ha visto ya que el motivo errneo tiene trascendencia en algunos
negocios gratuitos (nm. 35); del motivo ilcito se hablar mas
adelante (nm 41).
No otra cosa que un motivo, puesto que tal permanece la intencin
negocial que va ms all de la causa del negocio, hay, a nuestro entender,
en el fondo del negocio fiduciario y del negocio indirecto, que son para
nosotros nombres con que se designan fenmenos pero no se indican
categoras jurdicas.

DEJANA, 1 motivi nel diritto privato (Torino, lstituto giuridico, 1939).

izo'

S. 28 junio 1958, en Massimario del Foro italiano 1958, 432, 2.148.

60

40.

SUMARIO: Falta de la causa: total o parcial, gentica o

funcional. - llicitud de la causa. - Causa turpis y soluti
retentio. - Negocio ilc~to.

Falta de la causa: total o parcial; gentica o funcional

Si la causa, precisamente porque es el elemento caracterstico del
negocio, no puede faltar en el negocio tpico, tal como es regulado por la
ley, puede, en cambio, faltar -y de varios modos- en el negocio concreto.
La causa puede faltar en todo o en parte desde el origen, o tambin
puede venir a faltar en todo o en parte sucesivamente, en su realizacin
(falta gentica o funcional de la causa). Cuando tenga lugar o sobrevenga
un defecto parcial se puede hablar de vicio cuantitativo de la causa.
La causa falta totalmente en el negocio concreto cuando ste, por
la situacin sobre la que debera actuar, no puede desarrollar su funcin,
como en la enajenacin de un derecho ya perteneciente al adquiriente,
en la constitucin de renta vitalicia en favor de una persona ya difunta
(art. 1.876 C.C.; cfr. art. 1.804 C.C. esp.) o en el seguro sin riesgo (art.
1.895 C.C.;cfr. art. 1.797 C.C. esp.). En los negocios innominados, cuyo
tipo est previsto en la ley slo de una manera genrica de modo que
en ellos encuentran satisfaccin intereses no especficamente
determinados sino mudables en cada caso, la causa puede faltar
totalmente en otro sentido, esto es, en el de que la voluntad privada no
est en ellos dirigida a realizar intereses socialmente oportunos y, por
tanto, merecedores de tutela (art. 1.3222 C.c; cfr. art. 1.255 C.C. esp.).
Si la causa es la justificacin de la autonoma privada se comprende
que puede faltar cuando en concreto no se justifique, para el fin que la
voluntad persigue, la creacin del vnculo jurdico (Relacin C.C., nm
613); un fin intranscendente o balad, un fin socialmente indiferente, un
fin que puede ser dejado a la tutela de otras reglas de conducta (morales,
de conveniencia, etc.) no es causa de un negocio jurdico. La falta
originaria de la causa hace al negocio nulo (art. 1.4182 C.C.; cfr. arts.
1.261-3".y 1.275 pr. C.C.esp).
Puede ocurrir que la causa falte slo en parte. Para entender
esta posibilidad se debe tener presente que la ley acoge un principio
general para los contratos, excepto los aleatorios, y en especial para
los contratos con prestaciones correlativas, el principio de l a

61

proporcionalidad del sacrificio patrimonial con relacin al sacrificio de

la otra parte o a la que se haba previsto, segn la valoracin de la
consciencia social. Cuando esta proporcionalidad falte, por las razones
y en las formas previstas por la ley, la causa del negocio est viciada
(cfr. nm. 36 in fine)
Si el vicio es originario consiste en una desproporcin, derivada
de un estado de peligrorz4)o de necesidad(25),de los intereses
correlativamente sacrificados con el contrato(2" y da lugar a la
rescisin del mismo (arts. 1.447 SS. C.C.; cfr. art. 1.290 SS. C.C.;
esp.) (").
La causa, aun existiendo originariamente, puede luego no
realizarse segn la voluntad negocia1 por circunstancias sobrevenidas,
lo que adquiere particular relieve en los contratos con prestaciones
correspectivas. En ellos, el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida
de la prestacin de una de las partes (**) O la falta de eficacia real sobre
la que el comprador haya confiado en la venta de cosa ajena justifican
la resolucin del contrato por la falta funcional de la causa (arts. 1.453

MIRABELLI, 11 vizio della causa del negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza,

1950, p., 257ss.
'24'

S. 25 julio 1951, en Temi, 1952, 413, con nota de MAJORANO; MAJORANO, 11

contralto concluso in stato di pericolo, en Giustizia civile, 1953, p. 995 SS.
MESSINEO, Lo 'ktato di bisogno" del contraente nella lesione enorme, en Foro
italiano, 1950, IV; p. 193 SS;SCALFI, Appunti sulla nozione di stato di bisogno en
temi, 1950 p. 13 SS; SACCO, 1 requisiti soggttivi nella fattispecie della lesione
secondo I'art. 1448 del codice civile, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 11, p.
257ss.; SS.31 agosto 1948, en Foro italiano, 1948, 1, 865, con nota de Jannuzzi;
30 octubre 1958, en Repetorio del Foro italiano, 1958, Vendita, 256.

i2s'

12')

(28i

S. 31 enero 1949, en Giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1949, 1,

97, con nota de Distaso.

A. GIORDANO, Su1 fondamento dell'azione di rescissione de; contratti, en

giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1946, 11, 2, p. 677 SS;SCALFI, 11
fondamento dell'azione di resicissione, en Temi 1949, p. 39 SS;MUSAml, Apunti
sulla lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV, p. 177 SS; MIRABELLI, La
rescissione del contratto (Napoli, Jovene, 1951; MAJORANO, I'Azione direscissione
e I'azione di annullamento en Foro italiano, 1953, IV, p. 85 SS; COMPORTI,
Fondamento e natura giuridica della rescissione del1 contratto per lesione, en studi
senesi, 1956-1957, p. 7 SS;S. 23 mayo 1950, en Giuricprudenza completo della
Cassazione civile, 1950, 111, 260, con nota de DISTASO.
GORLA, del rischio epericolo nelle obbligazione (Padova, Sedam 1934); GIOVENE
L'impossibilit della prestazione e la soprawenienza (Padova, Sedan, 194 1).

62

'

1.479 y 1.480 C.C.cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 *, 1.O98 y 1.099, 1.182-SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').
Pueden darse tambin vicios funcionales de la causa. Tales son
la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestacin de una de las partes,
que da lugar, segn los casos, a la reduccin de la prestacin de la
otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin cuya transcendencia es otra
aplicacin del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial aqu valorada en relacin a las previsiones- y que da lugar, en los casos
y formas previstos en la ley a la rectificacin, o a la resolucin del contrato
(arts. 1.467 SS. C.C.)(3i).
La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser
ilcita. Se comprende que si la ley exige una justificacin para la creacin
negocia1 de un vnculo jurdico y esta justificacin se encuentra en la
importancia social del inters que se quiere tutelar a fortiori, debe negar
trascendencia a la autonoma privada cuando sta pretenda alcanzar
un fin no slo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia
social (32).

""SS.

~~

"AULETTA, La resioluzioneper inadempimento (Milano, Giuffr, 1942); lglmportanza

dell'inadempimento e diffida ad adempiere, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1955, p. 655 SS.;Id., lnamenpimento imputabile e non imputabile,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1.058 cs.; Mosco, La
risoluzione del contratto per inadempimento (Napoli, Jovene, 1950); PERSICO,
E'eccezione d'inadempimento (Milano, Giuffr, 1955); GIORGIANNI,
I'lnadempimento (Milano, Giuffr, 1959).
Po)

SGROI, L'mpossibilit parziale della prestazione nei contratti sinallagmatici, en

Giustizia civile, 1953, p. 71 7 SS.

3')

BRACCIANTI, Degli effetti della eccessiva onerosit soprawenuta nei contratti

( ~ i l a n o Gioffr
,
1946); Osilia, Su1 fondamento della rkoluvilit del contratto per
sopravvnuta eccessiva onerosit della prestazione, en Rivista di diritto commerciale,
1949, 1 p. 15 ss; De blasi. La clausola "rebus sic stantibus" nel nuovo codice
civile e nelle prime applicazione della giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana
1949, IV: p. 132SS;DE MARTINI, L'eccessiva onerosit, nell'esecuzione dei contratti
(Milano, Giuffr, 1950); BOSSELLI, La resoluzione del contratto per eccessiva
onerosit (Torino, Utet 1952); Pino la eccessiva onorosit della prestazione (Padova,
Sedan, 1952);REDENTI, Sulla nozione di eccessiva onerosit, en rivista trimestrale
di diritto e procesdura civile, 1959,p. 344, SS;SS.2 agosto 1950, en Giurisprudenza,
1952, 1. 66 con nota de BOSELL; 2Ooctubre 1959, en Foro italiano, 1960, 1. 87,
con nota de BRANCA.

(3pl Por la dependencia de una relacin precedente entre las partes de la ilicitud de la

causa del contrato se pronunci S. 13junio 1957, en Massimario del Foro italiano,
1957, 443, 2.213.

63

Como el requisito de la licitud debe considerarse establecido para

la causa en sentido propio, concretamente considerada, y no para el
motivo al que se refiere otra norma que examinaremos dentro de poco
(art. 1.345 C.C.), es claro que este requisito se exige nicamente para
los negocios cuya causa no est especficamente determinada por la
ley, esto es, para los negocios innominados. En efecto, en los negocios
con causa predeterminada sta no puede ser ms que lcita (vid., sin
embargo, impropiamente, art. 2.126' C.C.) (33).

llicitud de la causa
Ntese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de
ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta
ilicitud. La causa es ilcita precisamente cuando la ilicitud est
exclusivamente en la funcin a que es destinado el negocio. Tiene
causa ilcita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la
abstencin de un acto ilcito. En este caso no es ilcito el objeto, ya que,
por el contrario, laabstencin de lo ilcito es una conducta absolutamente
debida; es ilcita la causa, porque la abstencin de lo ilcito no debe ser
la contraprestacin de una retribucin.
Segn el Cdigo Civil, "la causa es ilcita cuando es contraria a las
normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres" (art.
1.343C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la funcin a
la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la
conciencia social, ya segn la valoracin que de sta hace la ley o
directamente a travs de las costumbres. En uno y otro caso la causa
es ilcita.
Por lo dems, y como se deduce de diversas disposiciones del
Cdigo (arts. 5.634,1.354 y 2.0312C.C.;cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713
C.C.esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no slo la licitud de la causa
sino tambin de los dems elementos del negocio debe valorarse tanto
en la medida de las normas imperativas como en la del orden pblico y
de las buenas costumbres.
De esta manera, junto al rgido criterio que proporcionan sus
normas imperativas, la ley arbitra para la determinacin de la licitud

(3sj

SARTTENTI, Causa illecita del contratto di lavoro? En Foro padano, 1956, 1, p.

487 SS.

64

o ilicitud d e la causa o de otro elemento del negocio jurdico dos

criterios esencialmente -aunque diversamente- variables en el tiempo.
El orden pblico est constituido por normas de carcter jurdico y su
relevancia propia est en que la ilicitud existe incluso cuando se
contravenga no una norma especfica, sino un principio general que
se deduzca de un sistema de normas imperativas (cfr. tambin art.
31 disp. Prel. C.C.)(34); las buenas costumbres consisten, por el
y siempre permanecen
contrario, en normas de carcter no
tales a pesar del reenvo que el legislador hace a ellas y de la
relevancia jurdica que les confiere la norma que establece la ilicitud
del negocio contrario a las mismas(36). Por ejemplo, la causa es
contraria a una norma imperativa en el pacto de exoneracin del
deudor por responsabilidad por dolo o por culpa grave (art. 1.229
C.C.;cfr. art. 1.102 y 1.103 C.C. esp.) o de intereses usuarios en el
mutuo (art. 1.8152 C.C.; vid. L. 23 julio 1.908 esp.); es contraria al
orden pblico en el pacto porque el trabajador exonere al empresario
de tomar las providencias necesarias dirigidas a "tutelar la integridad
fsica y la personalidad moral de los trabajadores" (arg. art. 2.087
C.C.; cfr. 9-2" y 36 Lct. esp. y disp. final Rat. esp); es contraria a las
buenas costumbres en el contrato, antes sealado, en el que se
establezca una retribucin por la abstencin de un acto ilcito y
tambin a nuestro entender, en los contratos de juego y apuesta no
prohibidos por la ley.

Causa turpis y soluti retentio

La causa contraria a las buenas costumbres o inmoral (causa
turpis),que, precisamente como causa es necesariamente comn a las
partes del negocio, tiene la consecuencia particular, respecto a las dems

(34'

(35'

DE CUPIS, Leggi proibitive, norme imperative, e ordine pbblico, en Annal di

diritto comparato, 1949, p. 245 SS.
G. CODACCI-PISANELLI, L'invalidit come sanzione di norme nom giuridiche
(Milano. Giuffre, 1940; TRABUCHI, Bwon costune, .en Enciclopedia del Diritto, V
(Milano, Giuffr, 1959), p. 700 SS;SS. 17junio 1950, en Foro italiano, 1951, 1, 185;
2 1 marzo 1955, en Giustizia civile, 1955, 1, 1088; 15 febrero 1960 en Giurisprudenza
italiana, 1960, 1, 1, 1134.
CARRESI, 11 negozio ilicito per contrariet al buon costume, en Revista trimestrale
di diriiio e procedura civile, 1949, p. 29 SS.

clases de causa, de que la prestacin cumplida a pesar de la nulidad

del negocio no es repetible (solutiretintio),como dispone expresamente
el Cdigo (art. 2.035 C.C.; cfr. art.1.306 C.C. esp.; vid. arts. 1.798 S.C.C.
esp.) de acuerdo con la regla tradicional in par; causa turpidinis nelior
est condicio p o ~ s i d e n t i s ( ~ ~ ) .

Negocio ilcito
El negocio con causa ilcita es un negocio ilcito, pero el negocio
puede ser tambin ser ilcito por la ilicitud de sus otros elementos(38).
Adems de casualmente ilcito, el negocio jurdico puede ser
objetivamente o subjetivamente ilcito, segn que una norma excluya la
idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser
trmino de la relacin negocia1 (cfr. nm. 27). El negocio puede ser
todava ilcito por una modalidad que limite su contenido (condicin,
modo), cuando la ilicitud, segn las normas que se indicarn ms
adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es
ilcito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en
seguida, el motivo ilcito tiene transcendencia.
En todo caso, el negocio ilcito respecto al sujeto, al objeto, a la
causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo
contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sancin diversa
para la misma causa ilcita podra encontrarse, por ejemplo, en la
limitacin de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933
C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese
referirse al contrato y no dependiese nicamente de la prestacin
realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).

'
'
3
1

Por la aplicabilidad de la regla nicamente al contrato inmoral se ha pronunciado

S. 15 diciembre 1955, en Massimario del Foro italiano 1955 847, 3,883; por la
aplicacin en general al negocio ilcito S. 29 abril 1946, en Diritto e giurisprudenza
1946, 280, con nota en sentido contrario de BIGIAVI.

fw FERRARA Teora del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914).
l3O1

CASTIGLIONE-HUMANI, Criteri diagnostici del negozio ilecito (in particolare della

condizione illecita e della clausola penale), en Giurisprudenza completa della
Cassazione civile 1946, p. 8 SS.

(4q

SANTORO-PASSARELLI, Giuoco e scommessa, mutuo per giuco, en Rivista di

Diritfa civile, 1941, p. 470 SS; G. LONGO, Sulle obbligazioni naturali e su1 debito di
giuoco, en Giurisprudencia completa della Casszione civile, 1949, 111, p. 288 SS.

66

A veces la licitud y la validez del negocio jurdico estn

subordinadas a una autorizacin (por ejemplo, arts. 17, 170 y 187 C.C.;
cfr. art. 1.361 C.C. esp. Vid. arts. 38 y 993 C.C.esp).
El negocio ilcito no es por s mismo un acto lcito. En efecto,
mientras en el acto ilcito el hecho mismo es contrario a la norma y la
sancin consiste, como se ha dicho (nmero 21), en la produccin de
consecuencias contrarias al inters del agente, en el negocio ilcito no
es contrario a la norma el hecho en s, sino al efecto al que tiende, y por
eso es suficiente sancin -entendida esta palabra en sentido lato- la
inidoneidad del negocio para producir tal efecto. Sin embargo, en algunos
casos, el hecho se toma en consideracin como acto lcito, prescindiendo
de su naturaleza y de su eficacia negocia1 (por ejemplo, arts. 2.098'
C.C. 416, 509 y 556 Cp.; cfr.; arts. 172-2" y 471 Cp. esp.

67

Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO

JUR~DICO
Lecturas con pregunta gua:

1.

Qu es un negocio jurdico ilegal?

68

Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurdico".

CAPITULO X
CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO
59

Premisas previas
Por basarse el negocio jurdico en la voluntad de los particulares,
nicamente a stos compete establecer el contenido del acto que quieran
concertar, porque ninguno mejor que ellos es rbitro de la oportunidad o
de la conveniencia de dar vida y regulacin a las relaciones que
personalmente les conciernen; con razn comienza diciendo el art. 1372,
pr., segn el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley
entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho
privado l .
Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e
incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que
va especficamente destinado, ya que no siempre las partes saben
resistir a la tentacin de desahogar instintos reprobables; por ello la
tutela del ordenamiento jurdico (estatal) se deniega cuando los
particulares hacen surgir vnculos que no se concilian con el inters
colectivo.
A tal fin, es decir para imponer el respeto a los lmites que la
ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artculo 31
disp. prel. dicta una norma categrica: "en ningn caso ... las
disposiciones y convenciones de los particulares podrn tener efecto en
el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden pblico o a las
buenas c o s t ~ m b r e s " ~laacual se aaden otras normas sobre nulidad.

'

Lo rnismo precepta el art 1091 de nuestro C. c.

En trminos anlogos el art 11, p. 3?, de nuestro C.c

''1

Como ya hemos dicho en la nota 1 al 5 9, no concedemos mucha importancia al

art. 1322, p. segundo, ya que si se le interpreta literalmente conduce a la antinomia
de que el contrato concertado entre italianos en Italia carecer de eficacia con el
pretexto de no actuar intereses dignos de proteccin, mientras la norma del art 31,
disp. prel, no autoriza lo rnismo para el contrato regulado por el derecho internacional

69

- de los actos que contravengan las normas imperativas (artculo

1418, p. 1 o se concierten en fraude de la Ley (art. 1344);
- de los actos sometidos a condiciones ilcitas (art. 1354), excepto
los testamentos, ya que en stos la condicin ilcita se tiene en general
como no escrita (art. 634) 4 .
- de los actos que tengan un objeto ilcito (art. 1346) 5 .
- de los actos con causa ilcita, es decir "contrarias a normas
imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbre" (artculo 1343) 6,
o bien basados en un motivo ilcito, como dispone los artculos 626, 788
y 1345, los cuales se justifican fcilmente. Referida la causa al contrato
y no a las obligaciones que del mismo derivan (art. 1325, nm. 27, los
negocios onerosos o gratuitos concertados con una finalidad reprobable
no pueden estimarse nulos ni aunque se hayan manifestado
abiertamente; la donacin, porque consistiendo la causa en el "animus
donandi" tiene siempre causa lcita; el contrato oneroso, porque
consistiendo la causa en la relacin entre las dos prestaciones, la misma
es de por s lcita cuando estas ultimas no sean reprobables. Para
evitar tales absurdos se establece la nulidad del acto concertado con
motivo ilcito si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 626,
para el testamento; por el art. 788, para la donacin, y por el 1345, para
el contrato.
Con las normas indicadas y las disposiciones preliminares del
C.C. se establecen, en trminos muy claros, las excepciones a la regla
general. La libertad individual que por su naturaleza es ilimitada puede
ser limitada por imperiosas razones; es decir que ha de negarse la
proteccin de la Ley a cuantos se sirvan del negocio jurdico con el fin
de conseguir un resultado que segn el criterio comn se juzgue
privado. No puede admitirse que el nacional se halle en perores condiciones que
el extranjero, por lo cual el art 1322, p. segundo, Ha de conectarse con el art
1343, y entenderlo en el sentido de que las partes pueden concertar cualquier
contrato innominado con causa lcita, es decir, conforme a la ley, al orden pblico
y a las buenas costumbres.
Cfr. aart. 4" de nuestro C.C.
En nuestro Derecho, vase art. 1116 (nulidad de obligacin dependiente de
condicin inmoral), 767 (institucin de heredero "sub causa'j) y 792 (en el mismo
sentido que el art. 634 del C. c. italiano).
C.C.espaol, art. 1271, p. 3:
En el C.C.espaol, art 1275,

70

inadmisible o por lo menos reprobable. Y para evitar, aunque sea

indirectamente, que, no obstante estas prohibiciones, el acto se
concierte igualmente, por una parte se declara nulo (art. 1418); es
decir, se conmina con la sancin ms grave, y por otra, se declara
nula tambin la transaccin que eventualmente se estipule en cuanto
al contrato ilcito (art. 1972, p. l", es decir, contrario al orden pblico
a las buenas costumbres 7.
Adems, para tutelar a los incapaces, el art. 1448 les concede en
general la accin rescisoria por lesin en los contratos, con la que se
pretende impedir que, abusando del estado de necesidad en que uno
se halla, la otra parte le imponga condiciones exorbitantes.
En resumen de las normas expresadas resulta que las
personas fsicas o jurdicas pueden establecer todos los pactos que
quieran a menos que por la Ley sean prohibidos directa o
indirectamente
Despus de lo dicho ha de reconocerse la imposibilidad de intentar
delinear una teora general del contenido (permitido) del negocio jurdico;
por lo dems, as como el derecho privado mira a trazar los lmites dentro
de los que puede actuarse la libre actividad de las personas, no interesa
tanto describir lo que puede hacerse cuando se ha establecido lo que
est prohibido. Por consiguiente, lo nico que en mi criterio procede es
explicar con cierta precisin cuales sean los lmites puestos a la
autonoma privada.
Pero con carcter preliminar estimo conveniente advertir:
a) que si bien la Ley parifica en cuanto a la sancin (art. 1418,
prrafo 2") los actos "contra legem" y los que van contra las buenas
costumbres, no obstante los trataremos separadamente, no slo porque
las nociones de ilegalidad y de inmoralidad son conceptualmente
distintas, sino tambin porque el art. 2035 se aplica solamente a los
negocios inmorales, cuyo precepto niega en determinados casos la
repeticin de lo pagado, derogando as la norma general de que el
"solvens" puede reclamar y el accipiens" debe devolver lo que haya

'

Cfr. art. 1814 de nuestro C.c.

ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden pblico.
como dice el art. 1255 de nuestro C.C.

71

obtenido basndose en un acto nulo; si se prescindiese de la distincin

alegando que todos estos negocios se consideran ilcitos, se correra el
riesgo de no saber decidir en los casos concretos si el "accipiens" dispone
o no de la "soluti retentio".
b) que entre negocios ilegales comprender no slo los actos
contra o en fraude de la Ley, sino tambin aquellos que genricamente
se dice que van contra el orden pblico, porque el concepto de estos
ltimos no se determina prescindiendo de la legislacin, sino que
propiamente se deduce de sta; de las normas coactivas incluidas en
particular en su complejo, y por consiguiente, de los principios generales
del ordenamiento jurdico entre los que interesan especialmente los
denominados derechos a la libertad en la ms amplia acepcin de este
vocablo; de manera que hablar de orden pblico significa en el fondo de
las normas que lo presiden y custodian y que no se pueden violar sin
turbar profundamente la vida del conjunto social que el Estado debe
proteger con el mayor escrpulo(2).

Segn FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123,seran ilegales los actos que infringan
normas prohibidas y sern contrarios al orden pblico los que infrinjan normas
imperativas, cuya opinin no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de
impedir la derogacin de una norma coactiva para qu establecer dos categoras
diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean
la misma sancin, es decir, la nulidad, a dems la diferencia entre las normas en
cuestin concierne nicamente a su formulacin, en el sentido de que la Ley
imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que
en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: pero bastar
esto para formular una distincin conceptualmente dificil de explicar que parece
tener como nico resultado complicar la cuestin?

72

Negocios ilegales
1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas,
es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los
principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden
pblico.
Sera largo y quiz pesado enumerar las hiptesis a que aludimos,
ya que habra que dar una serie de normas dispares y se correra el
riesgo de que la enumeracin fuese incompleta.
En cambio, es til observar que protegen el orden pblico aquellas
normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los
intereses colectivos, los cuales seran fuertemente vulnerados si el
particular fuese libre de impedir su aplicacin.
La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho
de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las
normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque
el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes
y a prescribir cmo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando
soluciones por los dems consagradas en el curso de los siglos y que
han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse
presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habran
expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide
que a veces los intereses generales impongan tambin en el mbito de
los derechos de crdito el establecimiento de normas inderogables.
Para mayor claridad podramos agrupar en cuatro categoras
distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al
estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la
voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la
proteccin de la Ley o que se modifique !a regulacin del matrimonio
establecida por el legislador o la adopcin en concepto de hermano,
etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar
grandemente a la vida econmica, aun a la colectiva, impiden que los
particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto
explica, por ej. los dos principios de limitacin del nmero de estos
derechos y que s u eficacia sea determinada por la Ley
independientemente de la voluntad de los particulares: como la

73

caracterstica esencial del "jus in re" es ser una relacin inmediata entre
persona y cosa que todos estn obligados a respetar, es obvio, por una
parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro,
que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan
modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las
leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o proteccin
de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la ms dbil
de las dos o que merece una especial proteccin frente a la eventual
prepotencia econmica del otro contratante; esto justifica, por ej. la
abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador
(art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098,
2112,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere
a las normas establecidas en inters de terceros y que no pueden
modificarse sin la intervencin de los interesados, porque ninguno de
ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando
que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad
pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.
Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 1418, prrafo
1y),es decir, no producen efecto alguno 9.
Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas
incluso en l a hiptesis de violacin de normas coactivas por
excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla
es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha
derogado, estimando que para conseguir se respeten los lmites por
el mismo impuesto a la libertad de contratacin es suficiente reducir
las clusulas contrarias a la Ley a los lmites por sta determinados.
En efecto, a veces una obligacin en s lcita se hace ilcita si se
pacta por muchos aos o indefinidamente, en cuyo caso este plazo
reduce a dos o cinco aos si se trata de una estipulacin sobre
retracto, segn que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art.
1501) lo,a cinco aos si se trata de pacto de preferencia en el contrato
de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art.
2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez aos para el contrato constitutivo
de un consorcio para coordinacin de la produccin y de los cambios
(art. 2604, p. 2") as sucesivamente. Otras veces, en cambio, el
Art. 4 V e l C.C. espariol.
'O

En Derecho espaol se reduce a diez aos (art 1508, p. 2$ del C.C.)

74

legislador se preocupa solamente de que la contraprestacin debida

no exceda de cierto mdulo ni aun previo pacto, en cuyo caso el
contrato se cumple lo mismo, pero en las condiciones establecidas
por la Ley (art. 1339, 1669, p. 3 W . c . ; art. 7, p. 2Qel R.D.L. de 19 de
junio de 1940) ", en cuanto al mutuo los intereses u s ~ r a r i o s (se
~)
reducen a los legales (art. 1815, p. ZQ)j2,
2. No deben confundirse los actos contrarios a la Ley con los
actos en fraude de la Ley, ya que a stos no siempre les afecta la sancin
de nulidad.
Como es sabido, el acto es contrario a la Ley cuando los
particulares directa y abiertamente se oponen a la norma; en cambio,
en el acto en fraude de la Ley los particulares respetan la letra de la
norma, pero contravienen su espritu, de modo que se valen del negocio
como un medio "para eludir la aplicacin de una norma imperativa" (art.
1344) (4): en tal caso el negocio es nulo porque debiendo prevalecer el
fondo sobre la forma se trata no de otra cosa que de un acto "contra
legern" (fr. 43 $3 Dig. de vulg. Et pupill, sost. 28.6).
No obstante, el art. 1344 no ha de ser aplicado al pie de la letra
ni sin discriminacin. En efecto, no hay que olvidar el principio general
de derecho privado de que la libertad individual es soberana: por esto
ha de examinarse en los casos concretos con el mximo cuidado si la
naturaleza de la norma es tal que imponga necesariamente la
equiparacin de los negocios contra y en fraude de la Ley, para evitar
sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendra su
fundamento en la supersticiosa tendencia de una interpretacin
extensiva que atribuyese a la Ley un significado ms amplio que el
suyo propio. Ahora bien, as como se trata de interpretar precisamente
normas que implican excepcin del principio expresado, en necesario

"

Pacto sobre la renta en arrendamientos rsticos en forma distinta en la permitida

por el art. 3" de la Ley de 23 de julio de 1942.

13J

El inters del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Gnova, 2
enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre
1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.
Cfr. Ley Azcrate de 23 de julio de 1908.

'*
f41

Fr.29 ~ i g de
. leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem
vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".

75

de cuando en cuando establecer la finalidad perseguida por el "conditor

juris" no slo desde el punto de vista gramatical y lgico, sino tambin
en su posibilidad de interpretacin extensiva: es decir, si pretende
prohibir un determinado resultado independientemente del medio
empleado para alcanzarlo, o si en cambio se limita a prohibir el resultado
conseguido slo con el uso de un determinado medio, de modo que
implcitamente permita todo otro medio que conduzca al mismo
resultado. En el primer caso, en efecto, hay que reconocer a la
prohibicin la mxima amplitud, de modo que el acto aparentemente
no contemplado por el legislador debe considerarse como
substancialmente previsto: en consecuencia, la nulidad debe afectar a
todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado
eludiendo la norma. En el segundo caso, en cambio, la solucin debe
ser la contraria.
Por eso se afirma con razn que todo depende del significado de la
norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone
en cotejo con la Ley. Si sta rechaza un determinado efecto, todo medio
que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido: esto explica porque
el art. 599, p. 1.", y el 780, p. 4.5 prohiben que los incapaces reciban algo
a ttulo gratuito por medio de persona interpuesta(5)y por qu la fijacin
del trmino final del contrato de trabajo es nula si se hace "para eludir" las
disposiciones referentes al contrato revocable "adnutunf',que vulgarmente
se expresa por tiempo indeterminado (art. 2097, prrafo 2.9. En cambio,
si la Ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos
los dems, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibicin
que el legislador pudo haber formulado con carcter general y no lo hizo.
Por ej., el art. 2744 prohbe el pacto "commissorio" en sentido tcnico, es
decir, la clusula por la cual la cosa pignorada o hipotecada se vuelve
A propsito del art. 599, p. 2: que reputa personas interpuestas al padre, la madre,
los descendientes o el cnyuge del incapaz, hemos de notar que el precepto tiene
menor amplitud de la que se deduce de los trminos adoptados por el legislador:
afecta a los casos que en apariencias sean constituidos por uno y en realidad lo
sean por otro, pero no a los que por su contenido no pueden ser simulados
subjetivamente. Es nulo por ejemplo, el legado de una suma de dinero dispuesto a
favor del cnyuge del incapaz, porque de la cosa donada puede beneficiarse tanto
el primero como el segundo. Y es vlido el legado de una servidumbre directa a la
misma persona, porque no siendo el incapaz el propietario del fundo, no podr
considerarse titular del derecho donado a su consorte, es decir, a la nica persona
que el testador poda beneficiar, por lo que no podr decirse que ha favorecido al
incapaz indirectamente.

76

automticamente al acreedor si la deuda no es satisfecha a su

vencimiento '3: debe, por consiguiente considerarse lcito el llamado pacto
marciano, que permite al acreedor impagado adquirir la cosa segn el
precio que despus del vencimiento se determine por perito, ya que en
este caso no hay peligro de que impulsado por la necesidad, el obligado
malbarate su cosa por una suma exigua r6).
A evitar la distincin expresada no contribuye invocar el dicho "fraus
omnia corrunpif', que en trminos generales es inexacto y no valdra
tampoco para dar importancia a la intencin de las partes, porque sta
no se tiene en cuenta a efectos de establecer si el acto es vlido o no; el
nico criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la ndole de la
norma y de la conducta de los interesados. Como el acto es vlido
cuando la Ley ha sido respetada aunque en concreto se pruebe que las
partes se propusieron infringirla, lo mismo se ha de considerar nulo el
acto que contravenga la norma aunque se demuestre que las partes no
quisieron infringirla. Por ello el acto en "fraudem legis" es nulo si
objetivamente el negocio choca contra la prohibicin de la Ley aunque
el autor haya credo errneamente adaptarse a ella, y en cambio es
vlido si objetivamente no viola la prohibicin aunque el interesado haya
querido violar la Ley. El elemento intencional puede como mximo servir
como indicio del fraude si ste es relevante y en realidad existe, pero no
sirve para constituir por s solo el fraude. As la venta con pacto de
retro, en s vlida, viene, en cambio, afectada de nulidad cuando se
demuestre que se concert en sustitucin del pacto "commissorio" y
con el fin de eludir la prohibicin: por ej. si el objeto se vendi a bajo
precio y simultneamente fue arrendado al enajenante por un alquiler
igual a la cuota de intereses.
Por todo ello, a despecho de la frmula general del art. 1.344 el
acto en fraude de la Ley no puede equipararse siempre el acto "contra
legem", pudiendo muy bien ocurrir que sea vlido. Esto, en efecto,
tiene lugar:
'3

En el mismo sentido el aii. 1859 del C. c. espariol.

Segn la formula tradicional, la venta debe concertarse "justo pretio tune
aestimandum" (fr. 16, $9 Dig. de pignor., 20, 1). Por ello no ser vlida la clusula
que excluya de la estimacin el valor industrial de cosa hipotecada: cfr. Cass.
Palermo, 17 marzo 1904; ni la que disminuye el precio segn un porcentaje
preestablecido, por ej. del 30 por 100: cfr. ap. Catanea, 13 noviembre 1912, porque
as surgira de otra forma el pacto "conmissorio" prohibido.

77

a) cuando el negocio se concerta observando una norma que

prev circunstancias de hechos diversos de las contempladas por otra
que contiene la prohibicin: se podr entonces lamentar la desarmona
entre ambas disposiciones, pero no se podr decir que una sea ineficaz
con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra;
b) cuando las partes hayan concertado el acto con el propsito
de conseguir un fin por el que se prohben algunos medios, pero no
aquel que las mismas eligieron; se podr entonces notar que el legislador
permite eludir con facilidad la prohibicin, pero no se podr ampliarla
sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un mbito
ms restringido que el fijado por el "conditor iuris". A este respecto debe
tenerse presente la acertada afirmacin de Scialoja (Scientia, 1910, 139)
de que la intervencin del legislador en la disciplina de las relaciones
privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas
y de los hombres de negocios consiste en hallar el medio adecuado
para frustrar el precepto legislativo 14.

61

Negocios inmorales
Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres;
por esto los dictmenes de la moral, por su naturaleza extraos al campo
del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.
Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un
acto, porque requiere basarse en un concepto que es difcil delimitar
con precisin, pero que ha de serlo claramente porque no sera correcto
parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.
En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por
el art. 1.418, p. 2". Y tambin es verdad que slo para los actos contra
"bonos mores" se prev la posibilidad de la "soluti retentio", ha de
procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que,
siendo ticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho,
ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general
"

En el Derecho espaol se considera que los actos en fraude de la ley se hayan

prohibido por el art. 4 V e l C.C.ya que, en definitiva, son actos contrarios a la ley y,
por tanto nulos.

78

que lo priva completamente de efectos, en el sentido de que las partes

no estn sujetas a cumplir las obligaciones del mismo derivadas y que
en la ejecucin convenida la situacin se reintegra a su estado originario.
Considerarlo, en cambio, inmoral implicara prcticamente la importante
consecuencia de permitir al "accipiens" acogerse al art. 2035, es decir,
a una norma que por ser excepcional no se aplica fuera de los lmites
previstos por el legislador (art. 14 disp. prel.) Por ello es siempre ilegal
el acto proscrito por la Ley aunque lo sea por innegables consideraciones
ticas, precisamente porque la violacin de la norma afectada de la
sancin ms completa absorbe en s la contraposicin a las buenas
costumbres, cuya sancin es menor. Esto no slo se dice para los
hechos que el Cdigo Penal considera delitos (por ej. la prostitucin, el
lenocinio, el adulterio, la corrupcin de funcionarios pblicos, etc.), para
los cuales la sentencia de condena obliga a la restitucin de lo obtenido
(art. 185 C.P.),salvo que sea confiscado (at. 240), sino tambin para los
actos que la Ley civil prescribe en armona con los principios de la moral,
como, por ej., la condicin de celibato o de viudez (arg. Art. 636) 15.
En segundo lugar no debe olvidarse que as como el acto puede
ser declarado nulo, aunque no se oponga a una disposicin especfica
de la Ley (art. 1418, p. 1" es preciso ser muy cauto al establecer en
concreto la moralidad del acto para evitar el doble riesgo de restringir
excesivamente la libertad de las partes o de permitir a estas ltimas
todo arbitrio en la regulacin de sus negocios, -al primero de tales peligros
se opone al dejarse guiar por la moral religiosa o filosfica que es propia
de las personas de elevada moral; -el segundo no lo elude el que acate
las ideas normales en la mayor parte de los hombres que no siempre
observan principios ticamente firmes.
Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta la opinin comn de
las personas justas y razonables de suerte que debe considerarse inmoral
lo que se crea que contrasta con el sentimiento tico normal.
Con ello se quiere decir que el criterio para juzgar es contingente
y no absoluto: a), porque vara segn las pocas y ambientes: en un
perodo de relajacin de constumbres como el actual se estima
irreprensible una lnea de conducta que en otros tiempos sera reprobada;
En Derecho espaiol es tambin ms amplia la sancin de ilegalidad que la de
inmoralidad, puesto que mientras e/ art 4: abarca todo el C.C. y a Leyes especiales
(art. 16 del mismo), la sancin de inmoralidad se establece en cada caso en
particular (p. ej. aart 1116, 1255, 1583,1859, etc. etc.)

79

entre los comerciantes se permite que uno sustraiga clientes al otro,

mas no entre abogados, etc.; b), porque en defecto de una norma que
deslinda la moral de lo inmoral en los actos, la valoracin de los mismos
en relacin con las buenas costumbres se remite en definitiva al prudente
arbitrio del juez, al que en sustancias se atribuye el poder de influir
sobre el destino del negocio a base de sus propias convi~ciones[~).
En todo caso, no pudiendo el intrprete renunciar a determinar el
criterio distintivo en cuestin, diremos que el concepto de buenas
costumbres supone dos elementos -uno objetivo, o sea, el uso o la
prctica seguida por la generalidad de los ciudadanos; - otro subjetivo,
es decir, la conviccin del juez de que tal uso o tal prctica no es contraria
al sentimiento tico comn; del juez, repito, y no de las partes, ya que la
opinin interesada de stas en cuanto a la mayor o la menor modalidad
del acto no influye sobre la valoracin del mismo.
Por tanto es inmoral el acto cuando se considere reprobable por
el pblico, y es, en cambio, moral cuando sea conforme a los hbitos y
sentimientos no condenados por la consciencia colectiva.
A base de este criterio un acto puede ser contrario a las buenas
costumbres por varias razones.
Puede ser nulo, porque el hecho que constituye su fin es
intrnsicamente inmoral, como ocurre, por ejemplo, con los actos que
privan o afectan seriamente a la libertad personal; es inmoral obligarse
por siempre a realizar obras a favor de una personal6, O a no hacer
testamento, o a no mudar de religin, o a no denunciar un delito, etc.
No es por consiguiente, inmoral toda destruccin a la libertad personal,
sino slo aquella de que se derive la exclusin completa de la libertad
en un ramo determinado de la actividad humana; si as no fuese debera
prohibirse en general la obligacin desde el momento en que constrie
al deudor a cumplirla segn lo pactado, aunque no quiera. Es inmoral
la obligacin de no volverse a casar, ya que ello favorecera las
relaciones sexuales "extra nupcias", pero no es inmoral la obligacin
m Sutilmente observa PLANIOL, Tr. 1, nm 294: "se dice que un pueblo tiene siempre
elgobierno que merece, ypuede tambin decirse que tiene siempre la jurisprudencia
apropiada a su grado de moralidado Pinsese por ejemplo, que se declar lcita la
obligacin asumida de conceder una retribucin a la persona que haciendo valer
el crdito de que gozaba ante la administracin pblica facilita el anuncio de una
firma comercial en el concurso para la gestin de arbitrios y se concluye con sta
el contrato de empresa correspondiente: cfr. Trib. Florencia, 22 de julio 1938.
lb

El C.C.espaol declara nulo este pacto (art. 1583, ltimo inciso),

80

de no casarse con determinada persona o de no casarse hasta cierta

edad, las cuales pueden obedecer al deseo o incluso a la certeza de
ayudar al interesado. Es inmoral la obligacin de residir siempre en
cierta ciudad, obligacin que se acercara mucho a la servidumbre de
la gleba, mas no es inmoral la de residir por un cierto tiempo, e incluso
la ley la impone a los funcionarios pblicos. Es inmoral la obligacin
de no hacer competencia a determinada persona, porque impedira al
deudor la libertad de trabajo o de comercio que por nacimiento tiene,
pero no es inmoral esta obligacin limitada a una determinada zona o
por cierto tiempo, y as lo permite la ley al prescribirla por cinco aos
en caso de venta de establecimiento, aunque las partes no lo hayan
pactado (art. 2557, p. 1c.).
El negocio puede ser nulo porque el acto que debi ser concertado
espontneamente o sin compensacin se concerta, en cambio,
coactivamente y a cambio de contra prestacin, es inmoral, por ej. que
el proxeneta reciba dinero por haber provocado el consentimiento de
los novios O que una persona se haga dar o prometer algo para no
cometer un delito.
No obstante debe tenerse en cuenta que no siempre el acto
es inmoral por la sola circunstancia de haberse pactado una
compensacin que no debera existir, ya que aqulla puede darse
en base a especiales circunstancias; as, cuando la compensacin
no se prometa para inducir a otro a que haga o impedirle hacer algo
diverso de lo que quera, sino para favorecer una accin determinada
que el interesado quiere llevar a efecto. Por ejemplo, es inmoral
prometer una compensacin a quien cambie de religin, pero no lo
es si el dinero constituye el medio necesario para truncar los vnculos
de quien contra su consciencia era constreido a profesar la religin
que abandona; es inmoral la obligacin de hacerse sacerdote con
nimo de lucro, pero no lo es la de prometer o dar dinero para el
que haya decidido recibir las rdenes sagradas pueda llevar a cabo
su propsito, constituyendo a su favor, por ej. un patrimonio sacro;
es inmoral la obligacin de no denunciar un delito cuando por ella
se acept una remuneracin, pero no lo es si el dinero recibido
sirvi para resarcir el dao, y as sucesivamente.
Se ha resuelto, en cambio, que tiene derecho a retribucin el mediador que se
limit a presentar los contrayentes uno a otro y desarroll su actividad slo en la
esfera patrimonial: cfr. Cass, civ. 26 noviembre y 3 diciembre 1939.

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Es dudoso el caso en que por motivos inmorales alguien se obliga

a dar, hacer u omitir alguna cosa que en s no sera contraria a las
buenas costumbres Ser en este caso el negocio inmoral, y por
consiguiente nulo?
En general ha de contestarse negativamente, ya que los motivos
no tienen influencia en cuanto a la validez de un acto, aunque sean
inmorales: la donacin es vlida aunque se haga para favorecer la
inclinacin al juego de que es presa el donatario y contribuir as a su
ruina; la venta de una cosa es vlida aunque le sirva al enajenante
para procurarse dinero y dilapidarlo en vida de crpula, etc. No podra
ser de otra forma, ya que los motivos no pueden tener influencia sobre
la eficacia de los negocios jurdicos, los cuales tienen existencia y
valor de por s independientemente de los motivos que hayan impulsado
a los interesados a concertarlos; es necesario considerar que si un
acto en s vlido pudiese ser privado de efectos por un motivo inmoral
ms o menos remoto o de cualquier modo oculto, la estabilidad de la
contratacin y la seguridad del crdito quedaran vulneradas en su
base o raz .
Lo contrario debe opinarse cuando el motivo ilcito, adems de
haber sido determinante del consentimiento, se deduzca del acto de
la donacin o del testamento; es decir, sea comn a las dos partes
contratantes. Estos motivos, que como se h a dicho se leen
respectivamente en los art. 626, 788 y 1345, encuentran la sancin
justificada 17. El motivo ilcito debe ser la causa y no la concausa del
consentimiento, de otro modo un acto en s vlido sera declarado
invlido por influencia aun mnima de un motivo que slo haya
contribuido a inducir a alguno a manifestar su voluntad. Pero as como
en el caso concreto no sera fcil afirmar que el motivo haya sido el
nico determinante del consentimiento, la Ley exige adems que se
manifieste, y por lo tanto, que de elemento puramente interno se haga
parte del contenido del acto; el donante o el testador han de declarar,
por consiguiente, que hacen la liberalidad para estimular, por ej. a
una mujer casada a convivir con el donante; el vendedor y el comprador
han de saber que la adquisicin del apartamento se concert para
establecer una casa de juego, etc. En estos y otros casos el negocio
l7

El C.C. espaol no regula el "motivo ilcito':. pero su inclusin en el contrato sera

contrario a la moral, y, por tanto, segn el art. 1255, no podr ser establecido por
los contratantes.

82

es nulo porque sus efectos, adems de ser objetivamente

consecuencias del motivo ilcito, se declara que se quieren como tales:
la voluntad individual es soberana, pero siempre que no utilice el
negocio como medio para actuar un fin reprobable18.
En todos los dems casos en que no concurran las condiciones
expresadas, el motivo ilcito no influye la validez de los actos, aunque
por su naturaleza sea inmoral. As se deduce "a contrario sensuVdelas
normas antes mencionadas y tambin del art. 1343 que considera nulos
los contratos con causa ilcita cuando es parte integrante del contenido
legal del negocio, pero no establece nada parecido en cuanto a los
motivos, pues que stos no siendo parte del acto carecen de importancia.
Por esto no son nulos los contratos de venta o de arrendamiento de una
casa que el comprador o arrendatario se proponga destinar a la
prostitucin, ni el mutuo de una suma de dinero de la que el "accipiens"
intenta servirse para pagar a una meretriz o para buscar la suerte en
negocio de azar o cosas semejantes.
Lo mismo que el negocio ilegal, el inmoral es nulo (art. 1418, prrafo
27). Por ello, segn la regla general, podra decirse que del mismo
modo que en caso de ejecucin de lo convenido, el solvens no podra
obtener la restitucin de lo entregado precisamente porque por ser nulo
el negocio no era debido, sin distinguir si la inmoralidad era comn o no
a ambos interesados. Pero el Cdigo ha prescrito en el art. 2035 que
"el que ha realizado una prestacin que tambin por su parte constituye
una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo pagado"Ig (9).
Esto parece un poco extrao especialmente desde el punto de vista
lgico; si el negocio inmoral por ser nulo carece de eficacia, 'cmo se
Sobre la influencia de los motivos ilcitos en la validez del contrato, vanse
sentencias de 29 de abril de 7950 y 17 de marzo de 1956.
'9

"

En el C.C.espaol, en sentido anlogo, art 1305 y 1306

Para justificar esta norma (que recoge la opinin prevalente entre los autores
franceses) se declar en la Relazione min, nm 790, que el ordenamiento jurdico
'ho puede proteger a quien no es digno de esa proteccin'', sin reflexionar: a) que
la inmoralidad no consiste slo en pagar la retribucin prometida, sino sobre todo,
en concluir un acto contra las buenas costumbres; b) que negar al "solvens" indigno
la repeticin no es moralmente ms indicado que otorgar al '2ccipiens" indigno la
tutela ;y qu tutela de la Ley!, permitindole conservar tranquilo el fruto del
negocio torpe. De todos modos merece elogios el legislador por haber rechazado
la tesis que prevaleca en la jurisprudencia (y defendida por la doctrina) de que la
"soluti retentio" debe extenderse tambin a los actos "contra legem!; pero hay que

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'

va a negar que produce un efecto, el ms importante, cual es si por la

"solutiretentio" el acreedor conserva lo que en otro caso debera restituir?
Ello no es suficiente: mientras el que estipula un acto vlido no puede
reclamar (art.1460) 20 ni conservar (art. 1458) la prestacin de la otras
partes hasta que no cumpla la suya, el que estipula un acto moral debe
preocuparse nicamente de hacerse entregar lo que le ha sido prometido
y despus puede rehusar el cumplimiento de su propia obligacin y no
obstante podr retener lo que ha recibido, es decir, aquello que por
doble motivo no podra obtener. En resumen -con el vano pretexto (que
no tiene explicacin) de que en materia civil no deben hacerse
investigaciones escandalosas, pero que no obstante permitiran privar
de efectos a las convecciones inmorales de modo que la certidumbre
de no poder conservar el provecho de ellas derivado constituira la ms
fuerte rmora a su conclusin y ms an a su ejecucin-; se prefiere
tender un velo sobre la torpeza y legalizar el hecho concertado cumplido.
En cualquier caso la norma es tan explcita que no permite dudas
acerca de su significacin. La "solutiretentio"supone haya sido cumplida
una prestacin, es decir, que se haya pagado algo por el "solvens" o
por ambas partes (como se manifiesta al referirse al primero con las
palabras "tambin por su parte"), basndose en un acto que "constituya
ofensa de las buenas costumbre". Por ello, el artculo 2035, en cuanto
deroga "contra rationem y luris" las reglas generales sobre la invalidez
total de los negocios jurdicos no se aplica: a) a los negocios ilegales, o
sea, a aquellos que infringen las normas legales o los principios generales
del Derecho; b) a lo medios de extincin de las obligaciones diversos
del pago: s, por consiguiente, el acto inmoral se utiliza para extinguir un
vnculo precedente, ste continuar subsistiendo sin modificacin porque
la novacin implica el nacimiento de una obligacin que sustituya a la
antigua; c) a las meras promesas de pago y a los actos concertados
deplorar que no haya repudiado completamente la excepcin en estudio,
descuidando las acertadas consideraciones con que la mayor parte de la doctrina
negaba la posibilidad de recurrir al principio "in pari causa turpitudinis melior est
condicio possidentis" y sostena en todo caso la aplicabildad de la regla general
en materia en negocios nulos. Pero aunque en va de hiptesis quiera admitirse
que tales razones fueran convincentes, es extrano que no se haya considerado la
oportunidad de ordenar la confkcacin de la prestacin, lo cual, de un lado, quitara
todo incentivo para la conclusin y ejecucin de actos contra las buenas costumbres,
y de otra no asegurara al "accipiens" una condicin de favor.
29

Art. 7100, p. It., y 7124 del C.C.

84

para garantizar una futura "solutio", los cuales pueden impunemente no

tenerse en cuenta; por ello, si el deudor suscribi una letra de cambio
puede rechazarla a su vencimiento alegando la inexistencia de la deuda,
y por el mismo motivo puede pedir la declaracin de nulidad de la hipoteca
o de la prenda y exigir la restitucin de la cosa, ya que sta fue entregada
no "prosolvendo", sino para garantiza un pago futuro.

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