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Todas estas disposiciones corresponde al titulo preliminar del Cdigo Civil relativo a la teora
general de la ley y especialmente el mbito de aplicacin especial de la ley Chilena.
Al analizar estas disposiciones surge la nocin de Conflictos de leyes derivadas de la fijacin,
que realizan los estados, del mbito espacial de aplicacin de sus leyes; el juez al conocer un caso
en particular deber determinar el derecho aplicable buscando la solucin del problema.
Artculo 14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.
Artculo 15 CC Estatuto personal: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas (la disposicin no habla de estado civil) y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes chilenos.
Artculo 16 CC Estatuto real: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas.
Artculo 17 CC: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento (Art. 345 del CPC)
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Esta disposicin constituye una aplicacin del principio Lex Locus regist actum y si bien se
refiere a los instrumentos pblicos la Corte Suprema ha sealado que se trata de una disposicin
de general aplicacin, salvo los casos en que exista normas en contrario como ocurre en materia
de sucesin, ley de matrimonio civil, etc.
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celebrado conforme a las reglas del derecho cannico, este derecho tena aplicacin general en
todos los pases catlicos)
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero, contraviniendo
de algn modo a las leyes chilenas, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que
si se hubiere cometido e Chile (Este inciso presenta cierta similitud con el articulo 15 inciso 2
de la ley de matrimonio civil, slo que el Art. 119 se refiere a toda contravencin, mientras que el
Art. 15 inciso 2 antes sealado slo se refiere a los impedimentos dirimentes)
Artculo 18 CC: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
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a) Las organizaciones internacionales que tienen un carcter funcional y que se les reconoce la
calidad de sujetos del derecho internacional para alcanzar un fin previamente trazado. Se afirma
que las organizaciones internacionales, pese a ser sujetos secundarios de derecho internacional,
no son plenamente autnomos, pues dependen de la voluntad de los estados.
Dentro de las organizaciones internacionales han cobrado relevancia las llamadas
organizaciones no gubernamentales o ONG, a las cuales el derecho internacional reconoce la
calidad de sujeto de derecho internacional con el objeto de incorporarlas al sistema internacional
consiguiendo con ello su regulacin e imposicin de deberes y obligaciones.
Tambin es necesario destacar la existencia en el plano econmico y poltico de una serie de
instituciones y fuerzas que exceden las fronteras estatales, entre ellas encontramos los partidos
polticos como la internacional comunista, la internacional socialista o la internacional
democracia internacional.
Las organizaciones internacionales de integracin: Tienen competencias mayores , su rganos
tienen competencias de poderes soberanos , toman decisiones obligatorias respecto de los
estados miembros incluso respecto de los derechos internos de los estados. Un ejemplo de este
tipo de organizaciones la constituye la unin Europea que surge con un propsito de integracin
econmica, pero que se extiende a aspectos polticos.
b) Los estados dependientes. As hoy en da Honk Kong no es un estado dependiente, sino que
una provincia China, condicionando su incorporacin a una autonoma normativa.
c) Los pueblos desplazados, los movimientos de liberacin y rebeldes reconocidos como
beligerantes se les reconoce una subjetividad funcional en el mbito internacional, todo ello para
convertirse en interlocutores vlidos.
d) Los individuos en forma limitada.
Segundo presupuesto del derecho internacional privado
El fraccionamiento jurdico del mundo
Los estados como sujetos plenos y primarios del derecho internacional son soberanos para generar
sus propios ordenamientos jurdicos, estableciendo, segn los casos, diversas fuentes del derecho
y jerarqua normativa.
En el caso de estados como el nuestro no hay duda que la cspide de la jerarqua normativa est
constituida por la CPE, la que por tradicin es escrita y recogida en un solo texto, la que emana del
ejercicio del poder constituyente, cuyo titular es el pueblo o la nacin toda, segn se trate de un
sistema de soberana popular o nacional. El poder constituyente es el poder de mayor magnitud
dentro de un estado, prueba de ello es que la Constitucin slo puede ser modificada a travs de
un procedimiento especial, distinto al previsto para la ley comn u ordinaria, sometida segn los
casos a un mecanismo de ratificacin popular. As el sistema de modificacin constitucional
previsto en la CPE de 1980 puede ser calificado de semi rgido.
Ser la CPE la encargada de regular la organizacin, funcionamiento y ejercicio de cada uno de
los poderes del estado: Administrativo, jurisdiccional y legislativo.
La creacin de las leyes corresponde al poder legislativo, cuya validez emana de su conformidad
con la CPE. Entre nosotros los poderes que intervienen en le generacin de la ley son dos: el
legislativo y el ejecutivo en calidad de colegislador.
El poder ejecutivo y jurisdiccional, en principio, no hacen ms que ejecutar las leyes creadas por el
poder legislativo, pero para ello estos poderes requieren dictar actos:
1- As el poder ejecutivo detenta una potestad reglamentaria, la cual podr ser autnoma o de
ejecucin. Siendo el decreto un acto de ejecucin de la ley, no puede ser contrario a la ley y
evidentemente a la CPE.
2- El poder jurisdiccional declara el derecho y aplica la ley, valorando la prueba, mediante un
sistema de silogismo a un caso concreto.
La sentencia constituye un acto normativo particular del poder jurisdiccional que tiene por objeto
la aplicacin de la ley a un caso concreto, para ello deber ajustarse a la ley tanto en la forma
como en el fondo. Para ello el tribunal deber interpretar la ley. Adems el poder jurisdiccional
realiza otras funciones de carcter administrativas y normativas.
El poder legislativo tambin realizar funciones jurisdiccionales en el llamado juicio poltico.
Pero, tambin la CPE es la encarga de garantizar a los ciudadanos derechos que limitan el ejercicio
del poder estatal, estos derechos se contemplan fundamentalmente en el Art. 19 de la CPE y en los
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tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes de acuerdo al
Art. 5 inciso 2 de la CPE, a los cuales se le reconoce un rango superior a la ley.
Control de constitucionalidad de la ley. Encontramos un control a priori y un control a posteriori.
a) Un control a priori: de carcter poltico jurisdiccional a cargo del tribunal Constitucional, respecto
de ciertas leyes. El control a priori busca impedir la formacin de leyes con vicios de ilegalidad.
Slo algunos integrantes de ciertos rganos pueden recurrir a este control a priori restndole
eficacia al sistema.
b) Un control a posteriori: A travs del recurso de inaplicabilidad por Inconstitucionalidad cuyo
conocimiento corresponde a la Corte Suprema de acuerdo con el Art. 80 de la CPE. Sin
embargo, la ley declarada inconstitucional lo es slo para el caso en concreto, dando aplicacin
al efecto relativo de las sentencias, de forma tal que sigue formando parte del ordenamiento jurdico.
En caso contrario, segn muchos, implicara que la Corte Suprema estara ejerciendo funciones
legislativas, lo que es contrario al equilibrio entre los poderes del estado.
El control a posteriori es tomado del modelo Norte Americano no considerando que entre nosotros no
se da aplicacin al sistema del precedente, sino al del efecto relativo de las sentencias.
Los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes y los decretos autnomos:
a) Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el presidente de la republica en virtud
de la autorizacin del congreso , y sobre materias propias de ley. El DFL versar generalmente
sobre aspectos tcnicos que requieren de rapidez y dinamismo, por lo dems debern ajustarse
a la ley delegatoria.
b) Los decretos leyes son normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley , pero sin
la autorizacin del congreso. Constituyen una forma de legislacin irregular propia de los
periodos en que se ha producido una ruptura constitucional. Pese a su nulidad formal se le
reconoce validez por razones practicas.
c) Los decretos autnomos; en la CPE las materias propias de ley se encuentran taxativamente
previstas, de forma tal que todas aquellas materias que no son propias del dominio legal, de
acuerdo a la CPE, sern objeto de decretos autnomos.
Clasificacin de las normas contenidas en un ordenamiento jurdico de acuerdo a la funcin que en
ellos cumplen:
1) Normas materiales de derecho sustantivo: Se utilizan para resolver el fondo del asunto debatido
ante los rganos encargados de su resolucin, como por ejemplo rganos jurisdiccionales.
Ejemplos de este tipo de normas son el Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo penal, etc.
2) Normas adjetivas: Son aquellas normas que se utilizan para regular el procedimiento que
permiten el ejercicio de los derechos que confieren las normas de derecho sustantivo. Ejemplo
CPC, CPP, COT.
3) Normas de derecho intertemporal o de derecho transitorio: Son aquellas normas encargadas de
resolver los conflictos que se originan con la aplicacin de la ley en el tiempo.
El Art. 9 del CC seala que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas. Este se trata de un mandato para el juez y no para el
legislador, quien podr dictar leyes con efecto retroactivo, procurando evitar la violacin de algn
derecho o garanta constitucional.
a) Un ejemplo de norma de derecho intertemporal lo es la LER (ley sobre efecto retroactivo de
las leyes) la que distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas. Una ley con
efecto retroactivo jams podr afectar un derecho adquirido.
b) Tambin son ejemplos de normas de derecho intertemporal los artculos transitorios previstos en una ley.
4) Normas de derecho internacional privado conflictual: Son normas que determinan el mbito
espacial de aplicacin de la ley y que eventualmente pueden disponer la aplicacin de
legislacin extranjera.
5) Normas de carcter Interregional, Interlocal o Interprovincial: Relacionadas con el sistema de co
vigencia de derechos dentro de un mismo estado. Estas normas son las precursoras de las
normas de DIP. Estas normas permiten determinar que normas, que coexisten en determinados
lugares de un estado, deben aplicarse a un caso concreto.
6) Normas de derecho interpersonal: Son normas relacionadas con las anteriores y que resultan
aplicables a determinados grupos de poblacin dentro de un estado. Ejemplo en Espaa los
catlicos se regan en ciertas materias de familia por el derecho cannico.
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declaracin de autonoma mediante una ley que as lo seale, la eleccin o designacin en su caso
de los rganos y autoridades de la regin autonmica y finalmente la asignacin de recursos.
En el plano legislativo existe en Espaa un Cdigo Civil, sin embargo hay ciertas materias civiles
en que prevalecen las leyes de las regiones autnomas.
b) Caso Italiano: Italia es una republica unitaria y parlamentaria, el presidente del gobierno es
elegido por el parlamento.
La CPE de Italia establece dos tipos de regiones:
a) Regiones ordinarias: Reguladas por la Constitucin la que precisa sus potestades
legislativas, administrativas y financieras.
b) Regiones especiales: Reguladas por estatutos especiales, lo que le permite tener ciertas
normas propias.
En Italia existe un CC que rige en toda la republica y que data de la segunda Guerra Mundial y
que pese a ser dictado durante el gobierno de Mussolini es de corte liberal. Este Cdigo ha
servido de modelo a numerosos pases como Siria o Irak.
Casos especiales de covigencia que se presenta en ciertos territorios dentro de un estado y de
carcter temporal.
1- Covigencia en la regin de Alzacia y Lorena del Cdigo Civil Alemn y derecho Francs hasta el
ao 1921.
2- Cuando Polonia es conquistada por Napolen este crea el gran ducado de Varsovia poniendo en
vigencia all el Cdigo Civil Francs. Luego que Napolen es derrotado el congreso de Viena
crea la Polonia del Congreso. Los polacos de las regiones fronterizas solicitan a sus vecinos la
anexin por lo cual Polonia casi desapareci.
Polonia fue restituida por los aliados luego de la I Guerra Mundial y entre los aos 1920 a 1965
no existi un derecho Polaco propio, sino que rigi el derecho Austriaco, Alemn y Ruso, este
ltimo primero Zarista y luego Comunista.
2) Covigencia de derechos personalmente separados.
Podemos sealar los siguientes ejemplos a lo largo de la historia.
Frente a un problema de covigencia de derechos personalmente separados el juez deber aplicar
las normas de derecho interpersonal.
a) Durante la Espaa musulmana los musulmanes mantuvieron la vigencia de los derechos
cristianos y judos, de carcter religioso, respecto de cristianos y judos.
b) El caso de Chipre, en donde conviven dos etnias de religiones distintas: la greco chipriota y la
turco chipriota. Se presenta una covigencia de derechos personalmente separados por razones
tnicas y religiosas, de forma tal que no se trata de una covigencia de derechos territorialmente
separados.
c) El caso Africano, as por ejemplo en Kenia donde se presenta una covigencia de derechos tribales.
d) En Espaa los catlicos se regan en ciertas materias de familia por el derecho cannico.
e) El cdigo Civil Griego del ao 1940 contempla una diversidad de derechos segn se trate de las
religiones reconocidas por el estado, como ortodoxos, catlicos, etc.
f) Los francfonos de Canad pueden invocar el derecho de Qubec en otros estados.
Tercer presupuesto del derecho internacional privado
Diferencias o diversidades de ordenamientos jurdicos entre los estados
El derecho es un reflejo de la sociedad y realidad existente en ella, es por ello que se presentan
ordenamientos jurdicos diversos entre los diversos estados.
Derecho comparado.
La diversidad de ordenamientos jurdicos entre los diversos estados da origen a una disciplina
autnoma dentro del derecho denominada Derecho comparado. Ren David en su obra Grandes
sistemas de derecho contemporneo seal que es una tendencia natural el buscar normas de
otros lugares para dictar normas propias, adaptndolas a la realidad local, as sucedi con las
partidas y otros derechos antiguos.
El derecho comparado surge en todo su esplendor en el siglo XX gracias a los esfuerzos
realizados durante el siglo XIX, as en 1900 se crea el instituto de derecho comparado en Francia.
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de cada lugar. Pero las colonias Norte Americanas no slo estaban habitadas por colonos ingleses,
sino que por otros Europeos que escapaban del absolutismo y del rgimen feudal.
Tomando en consideracin que se trataba de nuevas tierras y que no haban estudiosos del
derecho Ingles resulta necesario la creacin de un nuevo Common law, se recurri en una primera
poca a la Biblia como fundamento producindose arbitrariedades.
Al producirse la independencia de las colonias Inglesas y al nacer un nuevo estado se discuti la
posibilidad de aplicar all el derecho romanista, influenciado fundamentalmente por el derecho
vigente en Liusiana y por el hecho que los franceses eran considerados aliados. Se decidi en
definitiva por el sistema del common law atendiendo a la antigua tradicin jurdica inglesa y a
factores como la idoneidad del sistema a la realidad social del estado. Jug una gran labor en la
adopcin de esta decisin la obra de dos importantes juristas: Joseph Story y Kent.
Se aplica ahora un nuevo common law distinto al ingles, no se invocan sentencias anteriores a la
independencia de EE.UU.
Clasificacin de los derechos atendiendo a los principios fundamentales que se encuentran en la
base del ordenamiento
Distinguiremos entre: Sistema de derecho socialista, familias de derechos religiosos, familias de
derecho del extremo oriente.
3) Familia de derechos socialistas:
a) Luego del triunfo de la revolucin Bolchevique en 1917 se instala en Rusia una visin socialista y
con ella una concepcin distinta acerca del derecho. Antes de la revolucin bolchevique rega un
Rusia el sistema Romanista, por lo que permanecen resabios del antiguo sistema.
b) En China luego del revolucin comunista se instala una visin socialista y con ella una
concepcin distinta acerca del derecho. Antes de la revolucin comunista se afirma que
prevaleca el sistema romanista conjuntamente con el derecho tradicional Chino.
c) Situacin similar se presenta en Cuba, con la salvedad que se mantienen numerosas
instituciones del derecho romanista.
4) Familia de derechos religiosos:
a) El derecho musulmn, el cual es revelado por Ala al profeta, que rige nicamente a los
musulmanes y aplicado por tribunales religiosos u ordinarios.
b) Derecho judo aplicable en Israel a las personas de religin Juda y en los pases en que se ha
institucionalizado jurdicamente las creencias religiosas, ejemplo en materia de derecho de familia.
c) Derecho Ind
d) Derecho ortodoxo en los pases en que se ha institucionalizado jurdicamente las creencias
religiosas, ejemplo en materia de derecho de familia.
5- Familias de derecho del extremo oriente.
Provenientes de Asia y que no pueden ser objeto de otra clasificacin. Generalmente son de
carcter mixto, combinando los cuatro sistemas antes sealados, y en los que la costumbre juega
un papel fundamental.
Cuarto presupuesto del derecho internacional privado
Vocacin ecumnica del hombre o carcter cosmopolita del hombre
Sociolgicamente el hombre tiene un carcter cosmopolita, pues siempre estar en contacto con
otras personas de diversos pases.
As se han producido fuertes periodos de migraciones motivadas por razones econmicas,
fundamentalmente polticas y religiosas. Por otra en los pases desarrollados la poblacin envejece
y con ms tiempo libre invierte su tiempo y dinero en turismo realizando viajes al extranjero.
Temas del derecho internacional privado que resultan del anlisis y combinacin de los
presupuestos previamente estudiados.
Del anlisis y combinacin de los presupuestos previamente estudiados resultan los siguientes
temas:
1- Nacionalidad.
2- Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados Condicin jurdica de los extranjeros.
3- Regulacin del trfico jurdico internacional Solucin de los conflictos de leyes
4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular. solucin de los
conflictos de jurisdiccin
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1- La nacionalidad.
Estudiada en su aspecto positivo la nacionalidad consiste en la pertenencia jurdica a un estado.
Estudiada en su aspecto negativo cuando se ingresa a otro estado se es como contrapartida
extranjero. El extranjero a su vez puede tener un doble carcter:
a) Extranjero relativo: quien ingresa a otro estado conservando su nacionalidad.
b) Extranjero absoluto: quien ingresa a otro estado sin tener nacionalidad.
Lo anterior nos permite concluir que la nacionalidad es un tema del DIPRI dando origen al capitulo
Derecho de la nacionalidad como tema del DIPRI
2- Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados Condicin jurdica de los
extranjeros.
Si aceptamos que los extranjeros pueden ingresar a un estado en necesario regular su condicin
jurdica en cuanto a su ingreso, permanencia, actividades que puede realizar, derechos que se le
reconocen, igualdad con los nacionales, posibilidad de expulsin en casos determinados.
Lo anterior nos permite concluir que el Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados es
un tema del DIPRI dando origen al capitulo Derecho de extranjera como tema del DIPRI
3- Regulacin del trfico jurdico internacional Solucin de los conflictos de leyes
No cabe duda que se trata de un tema del DIPRI, dando origen a una rama del derecho
denominada Derecho internacional privado conflictual
Los hombres no permanecen aislados en las fronteras sino que se relacionan entre s, entran en
contacto con distintas personas y tienen diversas relaciones jurdicas. Las relaciones jurdicas de la
vida real se pueden clasificar desde el punto de vista del derecho internacional privado en dos
categoras distintas:
1- Existen relaciones en la cuales no existe presencia de elemento extranjero, corresponde a un
trafico jurdico privado interno o nacional.
2- Existen relaciones complejas en las cuales existe presencia de elemento extranjero, corresponde
a un trafico jurdico privado externo o internacional. Este tipo de relaciones ser objeto de
nuestro estudio.
Denominaciones que se han dado al trafico jurdico privado externo o internacional.
1) Bernardo Cesche Muller habla de relaciones simples y complejas, segn exista o no en ellas
presencia de elemento extranjero. Esta denominacin ser la acogida por nosotros.
2) Relaciones nacionales e internacionales.
3) Relaciones homogneas o heterogneas, segn exista o no en ellas presencia de elemento
extranjero.
4) Werner Goldschmidt habla de Casos Ius privatistas con elemento extranjero.
Qu elementos se presentan en una relacin en general, ya sea simple o compleja?
a) Sujetos, se trata del elemento subjetivo de la relacin, con diversas nacionalidades, domicilios o
capacidades.
b) Accin o conducta, la que puede ser realizada en el pas o en el extranjero.
c) Objeto, los sujetos realizan la accin o conducta sobre un objeto el que podr ser un bien o un derecho.
La Relacin compleja.
La relacin compleja es aquella en que existe presencia de uno o ms elementos extranjeros.
Atendiendo a estos uno o ms elementos extranjeros, la relacin compleja pueden ser objeto de la
siguiente clasificacin:
1) Relaciones complejas relativamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en que
existe presencia de un solo elemento extranjero. Ejemplo un contrato de compraventa con un
Argentino respecto de un automvil inscrito en Chile. En principio estarn en conflicto:
a) El derecho Chileno, derecho del juez, de una de las partes, donde se ubica el bien y de
donde se encuentra la cosa objeto del contrato.
b) El derecho Argentino, derecho de una de las partes.
2) Relaciones complejas absolutamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en que
existe presencia de ms de un elemento extranjero.
Ejemplo se celebra un contrato de compraventa en Budapest entre un Blgaro y un Esloveno, en
virtud del cual el Blgaro le vende al Esloveno una finca situada en Argelia, el precio se pagar
en Madrid. Se demanda el cumplimiento del contrato en Chile. En principio estarn en conflicto:
a) El derecho chileno, derecho del juez.
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Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de
participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin
Se trata de una norma mixta pues condiciona su aplicacin al cumplimiento de ciertos requisitos
que deben cumplirse en el derecho extranjero.
Otra aparente norma mixta la encontramos en el Art. 24 del Cdigo de Bustamante, pero en
definitiva no lo es: El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no
emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no
dispone lo contrario la legislacin personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro
Porque se utiliza la expresin conflictos de leyes o colisin de leyes?
Esta denominacin adoptada por la mayora de la doctrina. La norma indirecta es denominada
norma de conflicto o de colisin. El derecho anglosajn denomina a este tema Law of the conflicts
of laws
Ortiz de la Torre afirma que no existen conflictos de leyes, sino que un conflicto de eleccin de
leyes, pues si existiera conflicto primaria el uso de la fuerza lo que implica que debiera prevalecer la
ley del pas ms poderoso, lo que es contrario a los principios del derecho internacional.
El conflicto de eleccin de leyes se presenta al momento de la redaccin de la norma y dice
relacin con el rgano dentro del estado encargado de su redaccin.
Definicin de Derecho internacional Privado desde un punto de vista conflictual.
Es el conjunto de normas y principios que sirven para determinar el derecho aplicable a la relacin
compleja
4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular
Solucin de los conflictos de jurisdiccin
Cuando se suscita un problema derivado de la aplicacin de una norma compleja, en los trminos
antes sealados, ste ser puesto en conocimiento del juez y excepcionalmente de la autoridad
administrativa, notarios e incluso oficinas de abogados.
Cada vez que un juez debe solucionar un conflicto de leyes existe una serie de aspectos
procesales que deben ser resueltos a su vez. En tal sentido, para Len, quien resuelve un conflicto
de leyes, cronolgicamente lo primero que tiene ante s es un problema de naturaleza procesal, ello
atendido que los problemas conflictuales se ventilan ante los tribunales de justicia.
Primer Paso.
La cuestin que se trata de resolver es si su jurisdiccin alcanza un caso en particular o bien si
tiene o no competencia internacional. En concreto, el juez la primera pregunta que se har ser la
destinada a determinar si puede o no conocer de un determinado asunto en una relacin compleja.
De lo expuesto, podemos concluir que deberan existir entonces normas que resuelvan el referido
problema de la competencia internacional de los tribunales chilenos.
Esta cuestin podr ser resuelta de dos maneras distintas:
1) A travs del sistema interno de normas.
2) A travs de tratados internacionales.
1) A travs del sistema interno de normas.
Cuando los estados resuelven acerca de la competencia internacional de sus tribunales deben
evitar el imperialismo jurisdiccional, debiendo existir a lo menos una vinculacin seria mnima entre
el estado y el caso a resolver.
Estas normas de derecho interno que determinan la competencia internacional de los tribunales
slo podrn establecer que los tribunales de aquel estado tienen o no competencia para conocer de
un caso concreto, pero en caso alguno podrn entregar competencia a un tribunal extranjero, a
menos que hubiera un tratado que expresamente contemplare dicha posibilidad.
2) A travs de tratados internacionales. Ver tratado de Dipri de Diego La Torre (545-552)
Segundo Paso.
Una vez resuelto que el tribunal chileno es competente, corresponder aplicar las pertinentes
normas de competencia absoluta y relativa. No obstante determinarse la competencia de un
tribunal chileno, debe considerarse que en definitiva eventualmente no le corresponder ver el
asunto, en mrito de existir inmunidades soberanas involucradas (DL 2349) o bien que el asunto se
encuentre sometido a arbitraje internacional.-
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Tercer Paso:
Luego de aplicadas las reglas de competencia, quedar determinado en concreto el juez
competente para conocer del asunto, el cual deber ahora resolver otros conflictos procesales,
como el hecho de determinar que procedimiento ha de aplicarse (el procedimiento chileno o el del
pas extranjero pertinente). En esta materia la regla que prima es la de la aplicacin del
procedimiento establecido por la norma del Estado del juez. Sin embargo, en determinados casos
es posible que deba aplicarse parte de procedimientos extranjeros, ejemplo en materia de prueba.
Cuarto paso:
Sustanciado el proceso, se presenta la etapa correspondiente al cumplimiento de la sentencia en
Chile o en el Extranjero. Aqu debemos sealar que en nuestra legislacin existen normas
expresas, principalmente tratadas en el ttulo Del Cumplimiento Ejecutivo Incidental o bien del
Procedimiento Ejecutivo Comn en el CPC.
Las sentencias extranjeras tendrn o no valor segn el criterio que cada pas aplique, en el nuestro
se realiza por la Corte Suprema el llamado control de la Regularidad Internacional de las
Sentencias. As, en el CPC, se establecen normas acerca del cumplimiento de las Sentencias
Extranjeras en Chile.
A las sentencias extranjeras se le dar valor en Chile cuando:
1.- As proceda de acuerdo a los tratados internacionales (Cdigo de Bustamante).
2.- Si no existe tratado internacional, se est al principio de la reciprocidad.
3.- Se realice el control de regularidad Internacional de la Sentencia. Dentro de este control la
sentencia ha de cumplir con ciertos requisitos, a saber:
1.- Que no tenga nada contra las leyes chilenas (orden pblico interno).
2.- Que no se oponga a la jurisdiccin nacional. Cuestin que pasara si del asunto conoci un
tribunal extranjero cuando era un chileno el competente.
3.- Que se encuentre firme de acuerdo a las normas del pas en que se dict.4.- Que la parte afectada por ella, haya sido notificada legalmente.
En toda esta situacin, no hay un anlisis de fondo, slo se ver que se cumplan los requisitos, y si
ello es as entonces otorgar el exequatur o pase regio. (cmplase). De esta forma el exequatur
viene a aparecer como un smil de una preparacin de la va ejecutiva.
A continuacin de lo anterior, viene la determinacin de cual es el tribunal que debe hacer cumplir
la sentencia, concluyndose que ste es aquel a quien le hubiera tocado conocer en Chile el
asunto.
Capitulo II Objeto del DIPRI: Contenido y temas.Desde un punto de vista general existen dos alternativas para determinar el objeto de DIPRI:
1) Sealar que las normas de DIPRI regulan todos los aspectos de la vida internacional de carcter
privado del hombre con vocacin ecumnica.
2) Sealar que las normas de DIPRI slo tienen como objeto algunos de los aspectos de la vida
internacional del hombre.
Teoras que se han planteado sobre este punto:
1- Teoras amplias.
2- Teoras intermedias.
3- Teoras restringidas.
1- Posiciones amplias:
En donde encontramos la teora tripartita, las teoras Espaolas y la teora Francesa:
a) Teora Tripartita o Latina: Propia de los pases latinoamericanos de acuerdo a la cual DIPRI
abarca los siguientes temas:
1- Solucin de conflicto de Leyes.2- Nacionalidad.
3- Condicin jurdica de los extranjeros.
De esta manera el DIPRI se encontrara integrado por el derecho conflictual, derecho de
nacionalidad y derecho de extranjera.
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4.- Escuela de von savigny.El mencionado autor, escribi un gran tratado de derecho civil, denominado "Sistema de derecho
romano actual...", en el cual adopta la divisin pentrquica del ramo (parte general, bienes, familia,
sucesin y obligaciones).
La parte general la dividi en tres secciones: la norma jurdica; la relacin jurdica y la aplicacin de
la norma a la relacin jurdica. Es en la ltima seccin que estudi la influencia espacial y temporal
de la aplicacin de la Ley. En el ao 1849 se public el volumen 8 de su parte general.
En esta teora, la pregunta que corresponde plantearse es cual es la ley que debe aplicarse a
una relacin compleja?
Como respuesta, debe aplicarse la Ley que corresponda a la sede de la relacin.- Siendo la sede
de la relacin aquella que corresponda a la naturaleza de la misma.Para materializar lo relativo a la sede, es necesario realizar una operacin de localizacin de la
relacin, guiando sta hasta el Estado con el cual se tenga una ms estrecha relacin.
La ley Austraca de 1978, seala en su artculo 1 que como regla general el derecho aplicable es
el del Estado con el que se encuentre ms vinculado.
En el fondo lo que se hace es establecer la hoy llamada Teora de la Proximidad. Esta seala que
el derecho aplicable ser el ms cercano a la relacin. Sin embargo este criterio de la proximidad
no es aplicable en todos los mbitos, aplicandose en algunos la frmula de las normas
conflictuales.
En esta teora y para facilitar la tarea del juez, se le entregan los llamados ndices de localizacin,
lo que no es ms que directrices para conducirlo idealmente a aplicar el derecho que resulte ms
justo a la relacin.
Este mecanismo resulta en todo caso peligroso, pues podra atentar contra el principio de certeza
jurdica, ya que al celebrar un determinado acto, al tener el juez la facultad referida, no sabr que
derecho en definitiva se aplicar. Por oposicin ello no ocurre cuando hay norma conflictual, ya que
en tal evento previamente se conoce el factor de conexin que la norma ocupa para determinar el
derecho aplicable.
Teora de la Proximidad.Se aplica el derecho del Estado que est ms intimamente ligado a la relacin.
Hasta ahora, esta teora ha tenido aplicacin en slo dos campos: Contratos y regmenes
matrimoniales.
Contratos : Los europeos son proclives a sealar que los contratos se rigen por la ley que las
partes determinan supremamente (optio juris). En el evento que las partes nada hayan dicho,
entonces sera perfectamente posible que el juez para determinar la ley aplicable lo haga
deduciendo la voluntad tcita (hipottica o presunta) que se supone que las partes manifestaran.
Luego para ese efecto se establecen una serie de ndices que debe utilizar el juez. La fijacin de
ndices en el hecho ha sido trabajo jurisprudencial.Regmenes Matrimoniales: Estos, pueden ser pactado o supletorios. (En chile podramos ver una
representacin de regmen pactado en las capitulaciones matrimoniales.)
En Europa, en cambio, si nada dicen las partes contrayentes respecto del regmen matrimonial,
hay que estarse a su conducta durante la vida matrimonial respecto de los bienes.
Savigny, no tena ningn problema para aplicar un sistema de derecho extranjero. Frente a sto
conviene preguntarse:
Cul es el fundamento de la aplicacin del derecho extranjero ?
1- Para algunos, su fundamento estaba en la prudencia pltica o bien en la cortesa internacional.
Concluyen que no haba ningn deber jurdico para aplicar derecho extranjero.
2- Para Savigny, no puede aceptarse el fundamento anterior, y seala que la razn es
eminentemente jurdica.
Al efecto, dice que existe una comunidad internacional formada por Estados civilizados y reglados
por el DIP, en donde uno de los principales conceptos reconocidos es el de la soberana de cada
Estado. Sera entonces el DIP quien le impondra a los Estados que apliquen como deber jurdico el
derecho extranjero (cuando corresponda). Este concepto lo recoge Mancini (recuerdese la
pretensin de ste que donde quiera que fuera un italiano se le aplicara derecho italiano).
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Por qu Savigny es tan abierto a la aplicacin de derecho extranjero ?.1.- No tena grandes temores porque parta de la idea de la Existencia de una comunidad jurdica
internacional la cual tendra una cultura jurdica comn. A pesar que Europa crea en la
existencia de dicha comunidad, lo cierto es que para 1849 en rigor no exista.
2.- Consagr como excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, el Orden Pblico
Internacional.
Unificacin del derecho.
1.- Unificacin de las normas materiales.
Si el derecho corresponde a un reflejo derivado de realidades sociales distintas, la uniformidad del
mismo se conseguir en la medida que dichas realidades sean iguales. Por tal improbable situacin
es que Montesquieu deca que las leyes de un estado sern iguales a otro estado slo por motivos
de azar.
Las diferencias se dan incluso entre los pases de una misma familia de derecho.
Sin embargo, se han hecho esfuerzos como as lo prueba el Apndice del propio Cdigo de
Bustamante. All aparece el estatuto orgnico del Instituto Interamericano para la Unificacin del
Derecho Privado: Unidroit. Las leyes que aparecen uniformes es en materias tales como trasporte,
cheques, letras de cambio y otros ttulos.
La unificacin si bien en algunos casos se ha logrado, ello lo ha sido fundamentalmente en la
materia relativa a lo mercantil, y no en otras reas donde an las diferencias son importantes.
No obstante que se lograre una suerte de unificacin, es probable que las soluciones en definitiva
sean distintas habida consideracin la interpretacin de las normas en cada Estado. Cuestin la
anterior a la cual se le dara solucin por el hecho de existir un rgano supranacional.
2.- Unificacin de normas de derecho conflictual.Esto ha sido intentado realizar a travs del instrumento propio del DIP, como lo es "el Tratado". En
tal sentido ha habido desarrollo tanto en Amrica como en Europa.
a) En Amrica : Supone el estudio del Cdigo de Bustamante, atendida su vigencia en Chile y en
otros Estados.
b) En Europa: Ello se ver en relacin con la Conferencia de la Haya. Esta ltima conviene adems decir
que no es del todo extraa a Chile, ya que se hizo nuestro su estatuto al publicarla el ao 1986.-
Unificacin en Amrica.
Esta se desarrolla a travs de 3 perodos, que son:
1.- Congresos Hispanoamericanos.
2.- Unin Panamericana.
3.- Desde la 6 Conferencia de la Habana hasta hoy.1.- Primer Perodo. Congresos Hispanoamericanos. (estudiar apunte nmero 1)
Estos se inician en la Conferencia de Panam de 1826, llamada por Simn Bolivar y termina el
perodo el ao 1888/89 fecha en la cual se aprueban los tratados de Montevideo (que an siguen
vigentes).
Dentro de este perodo adquieren gran importancia los Tratados de Lima 1877/78 y los tratados de
Montevideo 88/89.
La caracterstica principal de ellos es pretender uniformar el DIP y el DIPRI, en aras de protegerse
contra la eventual vuelta de los colonialistas.2.- Segundo periodo. Este comienza con la formacin de la Unin Panamericana en 1889/90 y que
nace en Whashington, y termina con la 6 conferencia de la Habana.El Cdigo de Bustamante tuvo su aprobacin el ao 1928, y es profundamente admirado por el
profesor Jurgen Saintleben (plank Institute), y quien es un gran estudioso del derecho conflictual
americano.Observaciones al Cdigo de Bustamante.
1.- La cantidad de pases es mucha.
2.- Contiene una excesiva cantidad de artculos. Contiene un Ttulo Preliminar con normas
generales; Libro de Derecho Civil Internacional; otro de Derecho Mercantil internacional; Derecho
Procesal Internacional y Derecho Penal Internacional.
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3.- La tcnica usada es la Totalitaria (exhaustiva) por oposicin a la usada en Europa que
corresponde a la llamada Unificacin Progresiva Gradual (se propone realizar conferencias para
determinado tipo de materias. (ej. Matrimonio; bienes etc).
Hitos de la Gnesis del Cdigo de Bustamante.
Este nace en el seno de la Unin Panamericana, en la cual ya en su primera reunin se establece
la conveniencia de realizar una codificacin del DIP y del DIPRI americanos.
Esta idea es retomada en la segunda conferencia panamericana, celebrada en Mxico en el ao
1902, donde se acuerda, ahora concretamente, la elaboracin de un cdigo normativo de ambas
materias.
En 1906 en Ro de Janeiro, se crea la junta internacional de jurisconsultos, constituida como un
rgano especializado para llevar adelante la tarea de codificacin. Sus labores son suspendidas
durante la Primera Guerra Mundial, reanudndose en el ao 1923 en Santiago de Chile, donde se
lograron dos acuerdos fundamentales:
a.- Reorganizacin de la Junta Internacional de Jurisconsultos, llamandose ahora Comisin
Internacional de Jurisconsultos americanos.
b.- Recomendar a la dicha comisin que antes de empezar la codificacin se llegue a acuerdo
respecto de las materias no ha habido unidad de criterios.
El ao 1924, la Unin Panamericana, toma un acuerdo trascendental: invitar a participar al Instituto
Interamericano de Derecho Internacional, organismo nacido el ao 1912 y presidido por el
estaunidense James Brown Scott. Lo dicho tiene importancia toda vez que en dicha institucin est
presente don Antonio Snchez de Bustamante y Servin.
Este instituto ya tena un anteproyecto sobre la materia, el cual a partir de entonces comienza a
ser pulido y el ao 1927 se presenta a la Unin Panamericana el proyecto de Bustamante. La
Unin traspasa el proyecto a la Comisin para su estudio, lo cual se hace con tambin con
participacin de los miembros del Instituto. Luego de esta gestin queda en estado de ser pasado a
la asamblea de los miembros de la Unin lo cual se hace en la Sexta Conferencia de la Habana.
El ao 1928, llegan 21 pases a la Asamblea. De ellos Estados Unidos deserta, no obstante haber
sido quien inicin esta gnesis, haciendo valer antecedentes de orden constitucional. Sobre dicha
desercin debe decirse que ya el ao 1826 haban visto con cierto recelo la mocin de Simn
Bolivar, sumado al hecho de tener relaciones "bruscas" con Amrica Latina. Argumentaron que el
poder Federal no tena facultades para aprobar tratados, adems de estar regidos por un derecho
completamente distinto como lo es el Anglosajn, todos hechos que ocurrieron en la poca
histrica que se ha dado en llamar del Big Stick (el gran garrote).
Argentina, Uruguay y Paraguay no aprueban el tratado y se quedan regidos por los tratados de
Montevideo. Chile aprob el tratado con una declaracin de la delegacin y luego con una reserva
hecha por el Congreso de Chile.Ambito de Aplicacin del Cdigo de Bustamante segn las normas de la Convencin del ao 1928.
(sin referencia a reserva alguna)
El mbito de aplicacin se encuentra establecido en el artculo 2 de la Convencin, el cual seala
que lo ser respecto de las Repblicas contratantes y entre los dems estados que se adhieran a l
en la forma que la misma convencin seala en su artculo 6.
Debe sealarse que el objeto de los tratados internacionales es pretender uniformar las normas de
derecho internacional privado respecto de los estados contratantes.
Saintleben, seala que para la aplicacin convencional del Cdigo de Bustamante hay que tener
presente, que este cuerpo normativo no constituye un derecho comun, que sustituya los sistemas
de cada uno de los estados miembros, sino que convive con l.
Lo expuesto tiene su fundamentacin en lo que se llama el efecto relativo de los tratados, derivado
de un principio muy antiguo segn el cual slo los estados contratantes pueden invocar en su favor
las normas contenidas en el tratado. lo recin expuesto fue apoyado por el propio de Bustamante.
Sin embargo, Saintleven no cree que este aspecto haya sido siquiera discutido, entendiendo que lo
que pretende crear el Cdigo es un derecho Americano diferente del DIPRI de los europeos. Frente
a esto, es til considerar cuales son los Requisitos para que funcione un sistema Regional
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Si no hay desacuerdo y las normas son iguales, entonces se aplica el derecho interno y el Cdigo
de Bustamante.
Si llegare a existir un vaco en la legislacin chilena en cuanto norma conflictual, recin entonces
se entra a aplicar el Cdigo de Bustamante, con la prevencin que se aplica en calidad distinta
segn la relacin corresponda o no a pases del sistema.
Cuando la relacin corresponda a pases del sistema, se aplica en calidad de ley convencional
internacional.
Cuando la relacin corresponda a pases fuera del sistema, se aplica en calidad de principio
internacional.
Vigencia, denuncia y modificacin del Cdigo de Bustamante.
a) vigencia del cdigo: Art. 4 regir para las repblicas que lo ratifiquen, 30 das del depsito de la
respectiva ratificacin, y siempre que lo hayan ratificado dos.
b) Denuncia: Art.8
c) Modificacin: Art.7 se debe hacer mencin que en Chile, bastar que se dicte una ley para dejar
sin aplicacin el cdigo.
Demora para la aprobacin del Cdigo de Bustamante.
El principal problema naca de la desunin de los pases, de lo cual se deriv el hecho que nunca
se pusieron de acuerdo en el factor de conexin para el estatuto personal (estado de las personas,
capacidad etc). Tanto es as que el ao 1923 se solicit que antes de empezar a trabajar se
pusieran de acuerdo en el tema. No obstante, Argentina, siendo un pas de inmigracinn
privilegiaba el domicilio; Per y Brazil abogaban por la Nacionalidad.
Pero adems, exista un tercer grupo liderado por Chile, que propona como factor de conexin la
residencia (recurdese el tenor de los artculos 14 y 15 del CC) y en algunos aspectos la
nacionalidad.
Tan fuerte era la posicin chilena, que muchos la siguieron. Baste decir que el C.C. chileno fue
modelo de un grupo importante de pases. An hoy en el cuerpo normativo de Panam, influye lo
expuesto.
En definitiva, el ao 1928, no exista an acuerdo sobre el tema. Entonces de Bustamante
manifest que su preferencia era por el factor Nacionalidad, an cuando tampoco se opona al
factor domicilio considerndolo un elemento serio. Por ello es que propuso una frmula de acuerdo
llamada de La Haya.
Segn esto, frente a un elemento personal de la relacin compleja, el primer asunto es determinar
su nacionalidad, pero no para aplicarle ese derecho, sino para buscar en ese pas cual es el factor
de conexin referido al estatuto personal. Esto fue bien recibido por los argentinos, con la
"pequea" salvedad de manifestar que en vez de estimar la nacionalidad como primer factor, se
considerara el domicilio.
Ante esto de Bustamante se remiti al Art. 3 del Cdigo (nacionalidad y domicilio, como factores de
conexin), considerando que la residencia nunca podra ser considerada como un factor de
conexin para el estatuto personal.
Finalmente y para buscar zanjar las discrepancias, se introdujo el art. 7 del Cdigo, en donde en
definitiva se aceptan todos los factores.
Fcil es entonces concluir que la unificacin en relacin al estatuto personal fall.
Tratndose de las leyes personales, deber verse en cada pas cual es el factor de conexin. En
Chile, podr considerarse alguna de estas teoras:
1.- T. de la Residencia.
2.- T. de la Residencia con Reenvo.
3.- T. de la Nacionalidad.
4.- T. del Derecho del Domicilio como Derecho Personal. (J. Navarrete).
3.- Tercer periodo.- (desde el ao 1928 a la actualidad).
Hasta el ao 1948, se sigue bajo el alero de la Unin Panamericana, hasta que en la 9
Conferencia de Bogot, es reemplazada por la O.E.A.
La tarea de codificacin es entregada a rganos especializados, a fin de continuar con la tarea de
unificacin de las normas, no obstante la existencia del Cdigo.
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Otras denominaciones.1- Factor de coligamiento.2- Punto de conexin.3- Punto de contacto.4- Criterio de conexin.5- Localizador.
6- ndices de localizacin.Al analizar la norma conflictual en s, veremos que ella tiene una conexin abstracta (salvo que sea
unilateral directa). Por ejemplo dir: " la capacidad se rige por la nacionalidad de determinada
parte".Para darle una aplicacin prctica y concreta, cobra importancia el dato pertinente que debemos
relacionar con la norma. Y este ser el conocer la nacionalidad de la persona, ya que nicamente
de esa manera podr determinar CUAL es el derecho que se aplica. El dato pertinente no es parte
de la norma sino que es un elemento de la relacin compleja.
Primera Clasificacin Factores de Conexin (Golschmidt).1.- Relativos al hombre abstractamente considerado. Ej: Nacionalidad, Domicilio; Residencia;
Religin etc.2.- Relativos a los objetos. Ej: Lugar de ubicacin de los bienes. En el caso de las naves es el del
registro.
3.- Relativos a los sucesos.- Ej: Lugar de celebracin del contrato.- Lugar de ejecucin del
contrato.- Lugar donde acaecen los hechos delitos o responsabilidad extra contractual
Aqu se incluira la autonoma de la voluntad (optio juris).
Segunda Clasificacin Factores de Conexin.- (Gaetano Morelli).1.- Factor de derecho: Cuando el legislador ha incluido en la norma como tal, un concepto que es
jurdico, por lo tanto para poder aplicar la norma es necesaria una previa indagacin jurdica.2.- Factor de Hecho: Cuando se utilizan conceptos fcticos, y para ver su funcionamiento habra
que hacer indagaciones de hecho.
Esta clasificacin rompe la anterior y obliga cada vez a realizar determinados anlisis. Por ejemplo
si una norma seala que : " la capacidad se rige por la nacionalidad de la persona", habr que
realizar una indagacin jurdica para determinar si la persona tiene o no cierta nacionalidad.
Por otro lado, existen ciertos factores que aparentemente pertenecen a una categora, pero luego
surgen problemas a ese respecto. En tales casos el factor se determina por el contenido que tenga
la primera indagacin que realice.Ejemplos:
1- Si se fija como factor de conexin " lugar de ubicacin de un bien", no necesariamente ser de hecho.
a) En efecto, si se trata de un bien inmueble por naturaleza, primero habr que hacer una
investigacin tcnico fctica para determinar el lugar en que se encuentra y luego una
indagacin jurdica para determinar cual es la soberana estatal que rige en ese terreno,
auxiliado por normas de DIP.
b) Si se trata de bienes corporales muebles, primeramente deber buscar entender donde lo voy
a considerar ubicado atendida su posibilidad de cambiar de lugar. Buscar si lo considero
ubicado en el lugar donde comenc la operacin o donde luego se movi. All ser el legislador
quien nos aclare el problema, por lo que ac el factor ser jurdico.
La jurisprudencia chilena ha aplicado el cdigo de Bustamante para determinar el lugar donde
se encuentra ubicado un crdito personal. ** Ver arts. 106 a 110 CB.- ***
2- Lugar de celebracin del contrato.
Para determinar el tipo de factor de conexin, primeramente debemos establecer cuando
entendemos perfeccionado el contrato. Si se trata de un contrato real, no tendremos mayor
problema por cuanto este se produce en el lugar en que se hace la entrega.
Pero si se trata de un contrato consensual y donde las partes (al menos una) est ausente, la
situacin se complica. En efecto, si ofrezco vender pinos a un italiano domiciliado en Gnova,
existe un problema. Este, ser solucionado por el derecho, entendiendo que el lugar ser donde
se produce la aceptacin o bien donde sta es recibida. Luego de determinado ello estaremos
en condiciones de sealar cual es el lugar de celebracin del contrato.
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imperativa. Las partes se aprovechan de la norma y logran utilizarla para que se les aplique otro
derecho ms favorable a sus intereses.2.- Elemento Subjetivo. Consiste en el nimo de defraudar, es decir me acomodo a la norma que
conviene a la meta que se haya fijado, para defraudar de ese modo a la norma que no conviene.
Esta situacin es compleja, por cuanto se trata de determinar un elemento interno, que no se
exterioriza, de modo que deber probarse una intencin de la que no hay huellas externas, as
normalmente se har va presunciones.
As existen demostraciones externas que podran o no llevarnos a formarnos la conviccin de que
existe fraude a la ley. EJ: Voy a Australia donde vivo 20 aos. Luego me nacionalizo y
posteriormente me divorcio. Podra presumirse en este caso un fraude a la ley? Evidentemente la
respuesta es no atendido el hecho del tiempo que llevaba viviendo en Australia.Supuesto un fraude a la ley no se puede atacar el cambio en s mismo, sino que la mala intencin
que ha resultado gracias al cambio.3.- El estatuto eludido con la maniobra ha de ser una ley sustantiva del Estado del Juez.
Paul Logarde, no ve problema en que por ejemplo si el juez analizando el caso descubre que se
evadi una ley extranjera, sancione el fraude como representando un espritu de colaboracin
internacional.4.- El profesor seala que se debe tener un profundo conocimiento de la norma sustantiva y
conflictual pertinente.
El Fraude a la Ley, es una figura que normalmente aparece en el Derecho de Familia y
particularmente en el Matrimonial, y se ha puesto en evidencia a travs de la figura del divorcio
vincular, especialmente en Europa a fines del siglo 19 y principios del 20.
Sancin al Fraude a la Ley
1.- Nulidad o Inexistencia del acto.2.- Aplicar al caso la ley pretendida eludir por la partes.
En esta materia tanto la doctrina como la praxis del derecho comparado presentan opiniones
divididas.
a) No debe sancionarse por:
1.- Dificultad de la prueba de la intencin.2.- Los cambios que operan son lcitos.
b) Todo fraude debe sancionarse, porque dejarlo sin castigo es un incentivo para que se sigan
cometiendo irregularidades, y la prueba del mismo ha de intentarse de todas maneras.Regulacin del fraude a la ley en Legislaciones y Tratados.Particularmente, las ltimas leyes europeas, no se preocupan de reglamentar el fraude. As, Italia
85; Turca 82; Suiza 87; Alemana 86; proyecto de modificacin al Cdigo Francs de 65 etc.
El Art. 5 de la Ley Yugoslava dice: "... el derecho aplicable en virtud de la presente ley, no ser
aplicado si el fin de esta aplicacin es defraudar el derecho yugoslavo".El Art. 6 del Proyecto de Cdigo de Quebec, indica que : "...los tribunales no tendrn en cuenta los
cambios voluntarios de factor de conexin efectuados con el fin de defraudar las reglas imperativas
del tribunal del foro".En cuanto a los Tratados, tampoco hay una tendencia clara, pero se mencionan: art. 6. CIDIP II;
Art. 4 Proyecto Cdigo Dipri, Argentina.
Fraude a la Ley en nuestra legislacin.El Cdigo de Bustamante nada dice. Sin embargo el artculo 52 del C.B. tiene un mecanismo para
evitar el fraude a la ley.
En nuestro Cdigo Civil, no existe norma expresa. Sin embargo, hay autores que han dicho que
hay antecedentes que demostraran que Bello era partidario de su sancin, y que luego habra
cambiado de opinin. Todo a partir de una expresin del proyecto de 1853 que agregaba en el
artculo 15 inciso 1: "...o naturalizacin en pas extranjero", que luego fue eliminada. Se concluye
que es mera especulacin lo dicho sobre el fraude y Bello slo quiso corregir una expresin
idiomtica errnea.
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2.- Falta de nacionalidad o conflicto negativo de nacionalidad.1.-Caso de Personas que nacen sin nacionalidad. En este caso el juez deber aplicar el factor de
conexin adicional (domicilio o residencia).2.- Caso que una persona habiendo tenido Nacionalidad la pierde.- El CC Alemn seala que El
juez aplicar el derecho de la nacionalidad perdida. Esta solucin del C. C. Alemn se discuti,
atendido el hecho que si una persona haba perdido su nacionalidad, no se la poda hacer renacer
aunque fuera para estos solos efectos.
Como antecedente histrico de la crtica, se menciona el nacimiento de la URSS, donde la gente
no quera que se le aplicara la ley de su nacionalidad perdida; en el ao 1938, se modific esa ley y
se aplica la ley de la residencia habitual. Otros pases aplicarn el domicilio, cuestin que tambin
tiene sus desventajas habida consideracin que se puede tener varios domicilios.
Todas estas eventuales soluciones se aplican tambin a alguien respecto la cual no es posible
determinar su nacionalidad; a los refugiados...
Casos en los cuales legtimamente puede dejarse de aplicar sobre nacionales la ley que debera
ser competente.
1.- Fraude de la ley o conexiones fraudulentas por nacionalidad.2.- Invocacin del Orden Pblico Internacional. En 1941 se dict en Alemania una ley por la que se
priv de nacionalidad alemana a todos los judos que tuvieran residencia habitual fuera de Suiza. El
sentido de judo era el de las leyes de Nuremberg y opuesto a ario. En ese escenario una suiza se
cas con un judo privado de nacionalidad suiza, por lo cual no adquiri otra.
La ley Suiza deca que la suiza que se case con un extranjero y adquiera la nacionalidad del
marido, pierde la suiza, pero si no adquiere la del marido conserva su nacionalidad suiza.
Factores de conexion en el codigo de bustamante (principalmente en materia de estatuto personal).
ver material 2.Toda norma atributiva tiene factor de conexin, sin embargo en el Cdigo de Bustamante, pareciera
que no lo tienen, por ejemplo el Art. 27.Ello tiene su explicacin por la presencia del artculo 3 del C.B.. De esa manera si en una norma
del Cdigo dice que ella se rige por la voluntad de la partes, tendremos que remitirnos al artculo 3
nmero 3, y as segn corresponda el contenido de la norma respectiva.
El factor de conexin en el cdigo est dado por la categora de leyes de que se trata.
En materia de estatuto personal, ya sabemos que las comisiones no se pusieron de acuerdo en el
establecimiento del factor de conexin, razn por la cual se redact el art. 7. En dicho artculo, no
obstante lo dicho, no se consider el factor de conexin residencia, ya que Bustamante no estaba
de acuerdo y principalmente por que de hacerlo su clasificacin tripartita se caa.
Entonces podemos concluir que en materia de leyes personales rige el artculo 3 nmero 1 y el
artculo 7.Que factor de conexin consagra nuestra legislacion para el estatuto personal?
En esta materia, existen varias teoras doctrinarias, a saber:
1.- T. Residencia.
2.- T. Residencia con reenvo.3.- T. Nacionalidad.
4.- T. Derecho del Domicilio.
1.- Teora de la residencia. Es la teora mayoritaria.
Encuentra su fundamento en el Art. 14 del C.C. Es una posicin natural, y a pesar de sus crticas
es seguida por autores como Federico Dunkher, Albnico, Hemington, Fabres, Guzmn, Villarroel
etc).Para algunos, no puede ser un factor de conexin en el estatuto personal, atendido su carcter
tenue, variable y conduce a una situacin de inseguridad.
Cules son las leyes personales?
Las leyes personales, desde el punto de vista estatutario, y de Mancini, son las referidas
inicialmente a la persona.
El profesor Navarrete, apoyndose en principios, nos dice que son aquellas que le confieren
cualidades jurdicas a las personas, tales como estados, capacidad, y las constituiran las normas
de derecho familia y para algunos tambin las sucesorias.-
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A pesar de las diferencias, se acepta comnmente que en ciertos respectos la posicin jurdica de
una persona deba ser normalmente determinada por el derecho del pas con el cual aparece
conectada ms o menos permanentemente y no por leyes divergentes o por derechos de estados
en los cuales la nica relacin que tenga es la de estar presente fsicamente.
Esta proposicin incluye dos partes:
a.- Que a una persona se le atribuyan ciertas caractersticas jurdicas comparativamente
permanentes.
b.- Que estas caractersticas ms o menos permanentes deban ser determinadas por un derecho
para todos los propsitos en vez de diferenciar derechos en cada caso.
El mbito de aplicacin de la ley personal ha fluctuado en el curso del tiempo y no es el mismo en
todas partes.
En resumen, las cualidades son ms o menos permanentes, y para que se mantengan en dicha
calidad, esas cualidades deben estar siempre regidas por un factor que contribuya a ello, factor
que en todo caso concluimos que no es la residencia.
Samtleben, dice que Chile siempre recurri al principio territorial (art.14), de esa manera empieza a
buscar los origenes e influencias doctrinarias y textos a la vista.
Influencias Doctrinarias: En Inglaterra A. Bello, comenz a leer libros de Derecho Internacional de
autores ingleses. Fruto de ello se empap en las doctrinas inglesas fundadas en las teoras
estatutarias de U. Huber (Holands). De esa manera la posicin de Bello naturalmente deba ser
consecuencia de las posiciones inglesas/holandesas, que privilegiaban la residencia.
En el mbito de la consagracin normativa, tenemos el artculo 14 del C.C.. En l no sigui al
Cdigo Civil Francs, sino que se inspir en el Cdigo de Loussiana el que a su vez estaba
inspirado en el proyecto de Portalisse fundado en las teoras estatutarias de H. Huber. Sin perjuicio
de ello nuestro artculo es distinto al de dicho cdigo y guarda ms relacin con el cdigo de las
dos sicilias.
Por otra parte, basta leer el artculo 3 del cdigo civil francs para constatar que el art. 14 en modo
alguno lo sigue. En efecto, el mencionado art. 3 dice "...las leyes de polica y seguridad, obligan a
todos los que habiten el territorio. Las leyes concernientes al estado y capacidad rigen a los
franceses incluso cuando residen en pas extranjero."
Esta es una norma incompleta, ya que se slo se refiere a los franceses. El vaco que exista frente
a la situacin de los extranjeros, lo solucion el poder judicial francs. Ante las preguntas de cul
es la ley personal de un extranjero en francia? Cul es la ley aplicable al extranjero en el
extranjero?, bilateralizaron el principio de la nacionalidad y dijeron que la ley personal es para
TODAS las personas la ley de la nacionalidad.
Nuestro cdigo.
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros."
De su sla lectura podemos darnos cuenta que no es igual al anterior, pues nuestro cdigo se
refiere a TODA la ley. Sin embargo el sistema no est completo si no consideramos el artculo 15.
De ah podemos concluir que la ley chilena tiene limitaciones para su aplicacin en el extranjero.
Bello lo que hizo fue combinar la solucin estatutaria con la solucin francesa.
2.- Teora de la residencia con reenvio.Variante de la teora mayoritaria, que pretende corregir la crticas a la teora de la residencia. Fue
sustentada por don Federico Varas.
Esta teora sostiene que la ley personal es la de la residencia con reenvo. Parte preguntndose
cual es la residencia de la persona pero no para aplicar ese derecho sino que, de forma similar al
sistema de la Haya, para ver que ley es la que se aplica en el lugar de la residencia determinada.
3.- Teora de la nacionalidad.
Sostenida por escasos autores y sustentada en Chile por don Federico Dunkher Biggs y por don
Bernardo Gesche Muller. Las razones que dan para defenderla son practicamente
incomprensibles.Se trata de evitar que se quede sujeto a un estatuto personal atendido el factor trnsito o
desplazamiento, de modo que se busca aplicar el factor con caractersticas ms duraderas que al
efecto sera la nacionalidad.
Esta teora se preocupa de dar argumentos en contra de la residencia dejando de lado el presentar
fundamentaciones en favor de la nacionalidad.
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Problemas que surgen a propsito de lo conectado, cuando es derecho extranjero.1.- Quien debe aplicar derecho extranjero tendr un primer problema cuando se pregunte Cual es
la cantidad de derecho extranjero aplicable?, cuestin que conduce a la institucin del reenvo
cuando corresponda.2.- El problema que existe cuando hay covigencia y el factor de conexin es no punteiforme.3.- En el evento de haber sucesin de leyes en el derecho extranjero.4.- Las cuestiones previas, preliminares o incidentales.5.- Las calificaciones.6.- En que concepto o calidad se aplica el derecho extranjero. Ac aparece el problema de si existe la
posibilidad de control de la constitucionalidad de la ley extranjera, segn el propio derecho extranjero.
7.- El derecho extranjero se aplicar como:
a.- Derecho Nacionalizado.b.- Derecho extranjero.(probablemente esta ser la mayor posibilidad).8.- El derecho extranjero se aplica de oficio o debe probarse.
Si no es necesario probarlo, que se hace, qu derecho se aplica; el del juez u otra solucin?.1.- Cantidad de derecho extranjero aplicable.1.- Supuesto que el juez aplica su norma conflictual y obtiene que el derecho competente es un
derecho extranjero.
2.- Determinado lo anterior, se preguntar que cantidad de derecho extranjero aplicar. Como
respuesta bsicamente existen dos alternativas, que son las llamadas Referencia Mnima y
Referencia Mxima.
a) Referencia Mnima: Se refiere slo al derecho sustantivo extranjero. A - B (b).b) Referencia Mxima Se entiende que no slo est mirado el derecho sustantivo de B, sino
que el Orden Jurdico de B. (donde se incluyen las normas conflictuales). Entonces habr
que estudiar las normas conflictuales del Derecho Extranjero. Al analizar la norma
conflictual se pueden dar alternativas, al comparar el factor de conexin de la norma del
juez y la del pas B.a.- Ambas normas son iguales. Ej: que diga que se aplica el ltimo domicilio del causante.
Entonces se aplicar el derecho sustantivo de B.-En este caso de habla de un reenvo neutro.
b.- Los factores son distintos, pero, B acepta la competencia, producindose el llamado Seudo
Reenvo Neutro.c.- Los factores de conexin son distintos
1- Por ejemplo el de A es el ltimo domicilio y el de B es la nacionalidad y la nacionalidad efectiva
del causante corresponde al Estado C. Aqu estamos en presencia del reenvo propiamente tal. B
est enviando a C. Se le llama tambin Reenvo de 2do. grado o Reenvo Abierto
2- El factor en A es el ltimo domicilio, en B es la nacionalidad, y la nacionalidad del causante
es la de A. Ac estamos en presencia del Reenvo Cerrado, Circular, Retroenvo o Retorno.
Todas las presentadas son las combinaciones bsicas, pero debe tenerse presente que en el
hecho ellas pueden ser mltiples.
Observaciones.
1. Para poder hablar de reenvo debe sin duda seguirse la teora de la referencia mxima.
2.- Cuando hablamos de referencia mxima no siempre existir reenvo, toda vez que podr darse
un reenvo neutro o un seudo reenvo neutro.
El reenvio debe ser aceptado en la medida que:
1.- La cadena pueda cortarse.
2.- Que el corte se produzca all donde esa interrupcin sea razonablemente explicable.
Cmo se corta un reenvo abierto? Se cortar racionalmente all donde se produzca un reenvo
neutro o un seudo reenvo neutro. Ej: En A se consagra el ltimo domicilio del causante; en B la
nacionalidad, que es de C, y en C se fija el lugar de los bienes y los bienes estn en C. Entonces A
- B - C (c).En relacin al Retroenvo, se estima que cuando la norma de B me devuelve a A, yo no aplicar
nuevamente la norma conflictual de A, sino que aplicar el derecho sustantivo de A, ello por cuanto
se estima que la norma de A se agot, todo dentro de la llamada teora del Agotamiento de la Norma.
Dicha teora sustenta que aplicada una norma a un caso determinado, no puede dicha norma
volver a aplicarse al mismo caso porque su contenido desapareci en la primera aplicacin; la
norma qued exhausta.
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El matrimonio.
Desde el punto de vista del derecho positivo chileno, para los efectos de estudiar la institucin,
distinguiremos entre: Momento de la celebracin, Efectos del Matrimonio y Momento de su
disolucin.1) Momento de la Celebracin del Matrimonio.Fundamentalmente se trata de determinar que leyes rigen los requisitos de existencia y de validez
del matrimonio. Existiendo tambin requisitos extrnsecos y de fondo.
a) Requisitos de Existencia: Consentimiento y Diferencia de Sexos.b) Requisitos de Validez: Consentimiento sin vicios (error, fuerza, rapto) y Capacidad Nupcial.
La Capacidad Nupcial, equivale a decir: ausencia de impedimentos dirimentes de los art.4 a 7 de la
ley, y que no afectan la validez del acto.Requisitos de forma del matrimonio
Ley que rige la forma del matrimonio En este concepto las disposciones que se encuentran
implicadas son: Art. 14, 15 inc.1 Ley M., 41 primera parte y 42 C.B.
Las legislaciones en esta materia dan soluciones variadsimas. Por nuestra parte, y desde la
vigencia de la le L.M.C., reconocemos como vlido nicamente aquel celebrado ante oficial de
Registro Civil competente.
No obstante lo expuesto, existen Estados en los cuales se acepta slo el matrimonio religioso; el
consensual (Panam 1857). Tambin se reconoce validez al matrimonio diplomtico o consular.
Matrimonio celebrado en Chile.- De acuerdo al artculo 14 del C.C y el art. 41 del C.B., la forma
se rige por la ley chilena sin importar la nacionalidad de los contrayentes.
Matrimonio celebrado en el Extranjero. La norma pertinente es el art. 15 inc. 1 de la L.M.C., y de
acuerdo a l, la ley competente es la del lugar de su celebracin.
Su redaccin es extraa, toda vez que parecera referido al los efectos del matrimonio, sin
embargo dicha norma se refiere a la forma.
Luego si el matrimonio se celebra en el extranjero ser vlido en Chile, slo si en cuanto a la forma
se respeta la ley del lugar de la celebracin.
El antiguo artculo 119 hablaba de efectos civiles y referencia a "estar sujeto a la ley chilena o del
lugar de la celebracin".
No se puede celebrar un matrimonio en el extranjero de acuerdo a las formalidades chilenas (salvo
el consular o diplomtico). El artculo 119 tiene su origen en que antiguamente el nico matrimonio
vlido era el cannigo.
Casos Peculiares respecto el Matrimonio.1.- Matrimonios Consensuales.- En la antigua URSS, el matrimonio de hechos, que era
consensual, slo contemplaba un sistema de registros para efectos probatorios.- Tambin se
encontraba en la ley panamea de 1956 y en algunos pases del Common Law.
Para determinar en Chile la Validez del matrimonio consensual, hay que calificarlos por el art. 15
inc. 1 del C.C. y por lo tanto, rige la ley del lugar de su celebracin. Sin embargo, Guzmn Latorre,
no est de acuerdo con este razonamiento, sealando que el matrimonio consensual no puede ser
reconocido en Chile, ya que por la calificacin el matrimonio es un acto solemne y entonces todo
acto similar que no est rodeado de solemnidad, no es matrimonio. Para JJS, parece una posicin
exagerada.
En todo caso esta es una materia donde no obstante aceptarse de acuerdo a la norma de conflicto,
en definitiva pudiera no serlo arguyendo razones de O. P.I.
Tratndose del matrimonio consensual, uno de los problemas que surgen a partir de su naturaleza,
es aquel relacionado con la prueba del mismo. Dicha cuestin ha sido subsanada a veces
recurriendo al registro ya referido, o bien a una posicin notoria de estado civil.2.- Matrimonios Consulares o Diplomticos.- Este tipo de matrimonio es una institucin que
encontramos en el derecho comparado. Hay s Estados que no los reconocen.
En esta materia las normas aplicables son los arts.15 inc. 1 de la L.M.C.; Reglamento Consular; 42
del C.B.
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Ahora bien, no basta que as abstractamente aceptemos el Matrimonio hecho con estas
caractersticas, sino que es necesario que el funcionario pertinente tenga de acuerdo a sus leyes
orgnicas la facultad de casar. Por ello es que el Cdigo de Bustamante establece los requisitos
aplicables:
1.- Que se acepte el matrimonio consular o diplomtico.
2.- Que se celebre ante un oficial de la misma nacionalidad de al menos uno de los
contrayentes.
3.- Que la ley de su pas lo faculte para casar.4.- Que la ley personal del pas lo permita.
3.- Matrimonios celebrados por diplomticos en Chile.- Segn el art. 14 del C.C., no pueden
celebrar matrimonios que sean vlidos, por lo tanto aunque dos personas se casen no ser vlido
para nosotros. En Chile el nico funcionario que puede casar el es Oficial de Registro Civil.4.- Matrimonios celebrados en el extranjero ante diplomticos o cnsules.En esta situacin hay que distinguir:
a.- Por diplomticos chilenos en el exterior. Estos no sern vlidos por cuanto dichos
funcionarios no tienen facultades para ello.b.- Por cnsules chilenos en el extranjero. En este caso debemos remitirnos al Reglamento
Consular, el cual dice expresamente que no pueden casar. Sin perjuicio de ello por una norma de
interpretacin se sostuvo lo contrario entre los aos 1925 a 1932. Los cnsules de la poca referida
pidieron instrucciones al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual absolvindolas, les neg la
facultad de casar. Las solicitudes de nulidad de los matrimonios que alcanzaron a celebrar se
resolvi en forma distinta por la Corte Suprema.
c.- Cnsules o Diplomticos Extranjeros en el Extranjero.- En este caso cobra entera aplicacin
el art. 42 del C.B, debiendose establecer si se cumplen o no los requisitos por el exigidos, a saber:
Si el pas en que se celebra el matrimonio, lo admite; Si el pas de los contrayentes lo permite; Si
de acuerdo a sus leyes orgnicas tienen facultad para casar.
REQUISITOS DE FONDO DEL MATRIMONIO.
I.- Diferencia de Sexos Ello de acuerdo a lo previsto en los arts.14 y 15 L.M.C. Este requisito de
existencia, en algunos pases ya ha sido dejado de lado. En efecto, ello ocurre en Suecia, Noruega,
Holanda, Dinamarca etc. De lo dicho podemos concluir que dos personas de un mismo sexo no
pueden casarse en Chile. Ahora bien, si se trata de dos personas de igual sexo casadas en el
extranjero, habr que recurrir al art.15 inc.1 de la Ley, sin perjuicio de poder en definitiva la clusula
de reserva o excepcin.II.- Consentimiento libre de vicios.
a) Matrimonios celebrados en Chile. Cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes rige,
sin dudas, el art. 14 del C.C.
b) Matrimonios celebrados en el Extranjero Cualquiera que sea la nacionalidad de los
contrayentes, cobra aplicacin el art. 15 inc. 1 (lugar de la celebracin).III.- Capacidad Matrimonial.- (considera la ausencia de impedimentos dirimentes de los arts. 4 a 7
de la Ley)
a)Matrimonios celebrados en Chile. Se aplica el art. 14 C.C., es decir se rigen por la ley chilena.b)Matrimonios celebrados en el Extranjero entre extranjeros. Se aplica la ley del lugar de la
celebracin de acuerdo al art. 15 inc. 1 de la Ley.c) Matrimonios celebrados en el extranjero por chilenos Segn una teora mayoritaria, se
aplica la ley chilena por el art. 15 inc. 2 de la Ley. Sin embargo, para una tesis minoritaria se
aplicara la ley chilena segn el art. referido MAS la ley del lugar de la celebracin ocurriendo aqu
una acumulacin de derechos.
CUESTIONES.
1.- Qu pasa si un impedimento dirimente de la ley chilena afecta al cnyuge extranjero?
Esta situacin se puede presentar si es divorciado.
Rige al efecto el art.15 inc.1 de la Ley. A pesar de esta claridad, por algunos autores se aleg que
el art. 15 inc. 2, si bien cambi la redaccin del art.119 del C.C., no quiso cambiar su sentido.
M.J.T.A.
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Sin embargo, Albnico sostiene que no se debe imponer la ley chilena al extranjero en el
extranjero. Ello por que lo que debe ocurrir respecto de la aplicacin de la ley es que: - En Chile,
la ley chilena rige para todos.
- En el extranjero rige la ley chilena para los chilenos, respecto de ciertas materias que vayan a
producir efectos en Chile.
- Para los extranjeros, como principio debe regir la ley extranjera.
De modo que aplicar ley chilena a un extranjero en el extranjero es excepcional y requiere de texto
expreso. As el vicio a que se refiere el art. 15 inc. 2 de la Ley se aplica slo a los chilenos en el
extranjero.
2.- Debe el chileno respetar los impedimentos impidientes en el Extranjero?
De acuerdo a lo que consagraba el antiguo 119 s deban, pero de acuerdo a la redaccin actual no.
Se critica que estos impidientes estn relacionados con el estado civil por lo que habra que
respetarlos. Para JJS, los que habra que respetar seran los impidientes del lugar de la
celebracin.EFECTOS DEL MATRIMONIO.Estos son- Patrimoniales, Derechos y Obligaciones entre los cnyuges y la Filiacin
1.- Rgimen de Bienes.1.- Celebrados en Chile: Sin importar la nacionalidad de los contrayentes, se puede pactar
un rgimen de separacin de bienes o uno de participacin en los gananciales. Si nada se dice,
entonces el rgimen es el de la Sociedad Conyugal.
2.- Celebrados en el Extranjero: En caso de regmenes pactados, si se trata de chilenos
entonces se aplican el art. 15 inc. 2 de la Ley. Si se trata de matrimonios mixtos o entre extranjeros
en tal caso se aplica el art. 187 del C.B., que hace aplicable la ley personal comn o la del primer
domicilio conyugal. Esta ltima situacin nos podra llevar a aceptar regmenes distintos al nuestro.Ahora bien, si no se ha pactado ningn rgimen, el rgimen supletorio ser,
para los chilenos la sociedad conyugal, art. 15 inc.2; en caso de matrimonios de extranjeros, se
aplica lo dispuesto en el art. 135 inc. 2 del C.C., en el sentido que se mirarn como separados de
bienes a menos que pacten sociedad conyugal. En el caso de matrimonios mixtos se discute cual
de los dos artculos sera aplicable. A ttulo anecdtico podemos mencionar que el artculo 135
antiguo rige an, por ejemplo en el caso Tschumi-Tschumi.DISOLUCION DEL MATRIMONIO.1.Por la muerte.
2.La Ley de Matrimonio Civil dice que por nulidad, sin embargo nosotros sabemos que la
nulidad es por naturaleza una sancin. En apoyo a lo dicho, para A. Bello la nulidad nunca fue una
causal de disolucin. En el derecho comparado existe el divorcio vincular el cual no aceptamos. Los
artculos 120 y 121 estn escritos para evitar sto.Asimismo en otros pases existen otras causales, tal es el caso de Japn donde se habla de la
llegada de un plazo; o la repudiacin establecida en el derecho musulmn.
PROBLEMAS.
1.- Demanda de nulidad de matrimonio de un matrimonio celebrado en el extranjero.El Cdigo de Bustamante tiene el artculo 47 (leerlo).- La pregunta es se
aplica en Chile?. Segn algunos autores al existir el artculo 121 del C.C., el mencionado artculo
47 C.B. no se aplicara. Sin embargo, ello segn JJS, no es correcto, pues sera ir ms all del
texto, toda vez que el art. 121 hace referencia a las causales de disolucin que son la muerte y el
divorcio, y no hace referencia a causales especficas de nulidad. Por lo tanto el art. 47 se aplica sin
perjuicio de una posterior aplicacin del O.P.I.
2.- Valor de la sentencia extranjera que declara nulo un matrimonio y se hace valer en Chile.En este caso habra que determinar la procedencia o no del exequatur.
Adems debemos considerar los hechos que pudiera ser contraria al O.P.I, hubiese sido dictada
por tribunales incompetentes o bien existiesen problemas procesales.
M.J.T.A.
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DIVORCIO.1.- Divorcio vincular solicitado ante tribunales chilenos. No se da lugar en mrito de los
artculos 14 CC. y 121 CC.2.- Sentencia extranjera de divorcio que se hace valer en Chile
- En una primera poca la Corte Suprema no otorgaba el exequtur pertinente.
- En una segunda etapa, se aplicaba el Art. 120 CC. que se aplica a matrimonios entre extranjeros
celebrados en el extranjero.
- Actualmente se otorga el pase regio, pero no se le permite contraer matrimonio en Chile mientras
viva el otro cnyuge. Pero, se podrn casar en el extranjero?. La C.S. ha dicho que s pueden
pero que en cuanto a la validez del matrimonio sta se analizar a la luz del art. 15 inc. 2 C.C.
Respecto a los chilenos no se otorga el pase regio.Urbano Marn, fiscal de la Corte Suprema sostena que s deba concederseles el exequatur, pues
aun cuando no se considere vlido, ya habran precluido los dems efectos del matrimonio. De
dicha suerte debera permitrseles casarse en Chile nuevamente.
Ver art. 54 inc. 2 Reglamento Consular.
M.J.T.A.