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La chane du droit*

Droit et Socit 1-1985

Ronald Dworkin
Rsum
Dans ce chapitre, R.D. compare les juges des crivains, qui devraient
collaborer la rdaction dun roman collectif en crivant lun aprs lautre
un chapitre. De mme que chacun devrait tenir compte des chapitres prcdents et sefforcer en mme temps de rendre luvre dans son ensemble la plus belle possible, de mme les juges interprtent lensemble des
rgles et des institutions en les faisant apparatre sous leur meilleur jour
et ces interprtation mettent en lumire les principes ncessaires leurs
dcisions.

Summary
In this chapter, Professor Dworkin compares judges to writers who are
collaborating on the production of a collective York. Each of them, one after the other, contributes a chapter to the growing whole. At each stage the
author has to take account of preceding chapters, doing his best to add to
the work so that its best qualities are brought out In the same way judges,
in interpreting the body of legal rules and institutions, must place this corpus in its best light while adding to it.

I. Raconte la suite...
Le principe dunit en droit comme principe de dcision
sadresse aux juges et aux autres autorits charges dappliquer les
normes publiques de comportement dune communaut politique.
Il leur prescrit de lire et de comprendre celles-ci, dans toute la mesure du possible, comme si elles taient luvre dun seul auteur,
la communaut personnifie, exprimant une conception cohrente
de la justice et de lquit.

* Traduit de langlais par Franoise Michaut, CNRS. Ce texte


correspond au chapitre sept de
louvrage de Ronald Dworkin
Laws Empire (en prparation). En ont t exclus un passage o R. Dworkin, pour illustrer ses thses sur le travail de
lcrivain participant la rdaction dun roman selon la mthode indique, imagine la composition de louvrage A
Christmas Carol de Dickens,
dans de telles conditions, ainsi
que les toutes dernires pages
o lauteur rpond deux critiques quil juge dune importance moindre par rapport celles quil a examines auparavant .

R. Dworkin
La chane du droit

Il en rsulte le critre suivant de ce qui fait le droit : une proposition de droit est vraie si elle apparat comme la meilleure interprtation du processus juridique en son entier, comprenant la
fois lensemble des dcisions de fond dj prises et la structure
institutionnelle ou si elle dcoule dune telle interprtation. Nous
allons rechercher la conception du droit quimplique lacceptation
dune telle exigence voir comment la thorie du droit comme unit
diffre du conventionnalisme et du pragmatisme dans les conseils
pratiques donns aux juges pour rsoudre les cas difficiles , du
type de ceux que nous venons dvoquer.
Il nous faut relever immdiatement une diffrence gnrale de
structure. Le conventionnalisme et le pragmatisme se prsentent
en tant quinterprtations. Ce sont des conceptions du droit qui
prtendent prsenter nos pratiques juridiques sous leur meilleur
jour et qui recommandent, dans leurs conclusions post-interprtatives, des styles ou des programmes diffrents pour la rsolution
des cas difficiles. Mais les programmes quelles recommandent ne
sont pas eux-mmes des programmes dinterprtation : ils nincitent pas les juges qui doivent rsoudre des cas difficiles, poursuivre une recherche doctrinale qui soit essentiellement une interprtation de cette doctrine en gnral. Le conventionnalisme demande aux juges dtudier les recueils de jurisprudence et les
journaux officiels pour y dcouvrir les dcisions qui ont t prises
par les institutions juridiques qui sont conventionnellement considres comme habilites lgifrer. Indubitablement des questions
dinterprtation vont se poser au cours de ce processus : il faudra
peut-tre, par exemple, interprter un texte pour savoir quelles
normes les conventions juridiques extraient de ce texte. Mais une
fois quun juge a accept, comme guide, le conventionnalisme, il
na plus loccasion dinterprter lensemble du droit en gnral. Le
pragmatisme demande aux juges denvisager quelles seraient les
rgles qui conviendraient le mieux pour le futur, tout bien considr. Cet exercice est tourn vers lavenir et non vers le pass. Il peut
exiger linterprtation de quelque chose dextrieur au matriau juridique : un pragmatiste utilitariste peut avoir se proccuper de
la meilleure manire de concevoir le bien-tre de la communaut,
par exemple. Mais, l encore, ds lors quun juge a accept le
pragmatisme, il en a fini avec linterprtation de la pratique juridique en son ensemble.
La thse du droit comme unit est diffrente : elle est la fois
le produit et linspiration dinterprtations globales de la pratique
juridique. Le programme quelle propose aux juges pour rsoudre
les cas difficiles appelle, essentiellement et non pas seulement de
manire contingente, un travail dinterprtation : elle leur demande
de continuer interprter le mme matriau quelle prtend avoir
elle-mme bien interprt. La diffrence est une diffrence de niveau : cette thse appelle une poursuite de linterprtation dans le

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dtail et sur des points prcis du droit. La thorie du droit comme


unit se prsente en continuit avec la pratique juridique quelle
avalise, comme la partie initiale de celle-ci 1. Aussi, pour ltudier,
allons-nous reprendre, en plus dtaill et en centrant davantage
sur la pratique au jour le jour des juges, la prsentation gnrale
de linterprtation, que nous avions commenc aborder au chapitre 2.
La thse du droit comme unit prtend que linterprtation est
lordinaire du travail des juges, et il est ncessaire maintenant de
voir ce que cela signifie. Linterprtation nest pas seulement centrale dans le droit, elle lest aussi dans la critique littraire, en histoire, en philosophie et dans de nombreuses autres activits encore, et pour imaginer le rle quelle joue dans le droit, nous pouvons nous inspirer de ce qui est sa fonction dans lun de ces
contextes non juridiques. Cest ainsi que je commencerai par quelques remarques sur linterprtation en littrature ; mais dans un
genre artificiel invent pour accrotre lanalogie entre la critique littraire et ce que font les juges.

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I.1. La rgle du jeu


Imaginons un groupe de romanciers qui se lancent dans une
entreprise peu commune. Ils jouent au sort le tour de chacun. Celui
qui a tir le numro le plus faible crit le premier chapitre dun
roman, quil renvoie alors celui qui a le numro suivant. La tche
de ce dernier va tre dajouter un chapitre lhistoire tout en faisant en sorte que le roman en cours soit le meilleur roman possible. Quand il a termin son chapitre, il adresse les deux chapitres
au romancier suivant, auquel une tche identique est assigne, et
ainsi de suite. Il incombe ainsi chaque romancier, lexception du
premier, dinterprter le matriau quil doit considrer comme faisant partie intgrante du roman la rdaction duquel il participe. Il
doit dterminer quelles motivations, et quel caractre attribuer
chacun des personnages fictifs quil rencontre dans les pages du
roman qui lui ont t envoyes ; quelle est lide ou quel est le
thme du roman ; quelle contribution, un certain procd ou une
certaine forme littraire, dont lutilisation a pu tre dlibre ou
non, apporte lexpression de celle-l ou de celui-ci et dans quelle
mesure il conviendrait, en consquence, soit den tendre lemploi,
soit de laffiner, soit de llaguer, soit encore de labandonner. Bien
videmment, il tient compte, dans ces dcisions, de lapport quil
sera en mesure de raliser lui-mme dans chacun de ces domaines
et de luvre que ceux qui viennent derrire lui pourront, leur
tour, accomplir sur cette nouvelle base. Ce quil doit faire, cest
contribuer, autant quil le peut, ce qu la fin, le roman ralis
soit le meilleur possible 2.

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1. Javais anticip sur cette prsentation du lien entre science


du droit et jugement au chapitre
3. Ma description initiale de la
pratique juridique ntait donc
pas neutre vis--vis des trois
conceptions du droit que jallais
discuter ensuite mais, au
contraire, dj conditionne par
lune delles. Ceci est invitable,
si le droit est un concept interprtatif ; il ne peut pas y avoir
de description de la pratique
juridique, aussi peu utilitaire
quelle se veuille, qui ne soit pas
dj engage dans la voie dune
interprtation controverse.
2. Lanticipation du futur sera
aussi importante que
linterprtation du pass et un
romancier engag dans un tel
projet devra en consquence
avoir prsent lesprit le nombre de chapitres quil reste
crire. On pourrait peut-tre
voquer ce propos les quarante-six spectres de Wagner.

R. Dworkin
La chane du droit

Des romans ont bien t crits ainsi, mais principalement dans


un but de dmystification et certains jeux de socit pour weekends pluvieux dans les maisons de campagne anglaises prsentent
cette structure. Mais dans lhypothse envisage ici, les romanciers
sont censs prendre leur tche au srieux et admettre leur devoir
de crer, autant quil est possible, un seul roman plutt quune srie dhistoires courtes, indpendantes les unes des autres mais
comportant des personnages aux noms identiques. Peut-tre est-ce
une tche impossible ; peut-tre nest-ce mme pas un roman mauvais comme il nest pas possible que le projet est condamn produire, mais pas de roman du tout, parce que la meilleure thorie de
lart exige un seul crateur ou, sils sont plusieurs, que chacun ait
une certaine matrise de lensemble (mais que dire des lgendes et
des jeux de mots ? Quen est-il de lAncien Testament, ou, daprs
certaines thories, de lIliade ?). Il nest pas ncessaire de chercher
plus loin dans cette voie, car tout ce que je veux montrer, cest que
lentreprise a un sens, que chacun des romanciers de la chane peut
avoir quelque ide de ce quil lui est demand de faire, quelles que
soient les apprhensions quil puisse nourrir propos de la valeur
ou du caractre de ce qui sera finalement produit.

I.2. La convenance et la valeur


Nous pourrions dcrire, dans ses grandes lignes, la tche que
chacun des romanciers de la chane accepte, de la manire suivante. Il doit essayer de raliser, avec le matriau qui lui est donn
ainsi quavec celui quil ajoute et, dans la mesure o il en a la matrise, avec ce que ses successeurs ajouteront, le meilleur roman
que puisse faire ce matriau complexe, en le considrant comme
luvre dun seul auteur et non, comme cela est en fait, le produit
de nombreux apports diffrents. Ceci exige, de sa part, un jugement global ou une succession de jugements globaux alors quil
crit et r-crit. Mais nous pouvons utilement distinguer, ici
comme ailleurs quand il est question dinterprtation, deux dimensions ou deux aspects de ce jugement gnral. Dune part, la dimension de convenance. Il doit adopter, comme je lai dit, une certaine conception du roman en cours, une thorie opratoire au sujet de ses personnages, de son intrigue, de son genre, de son thme
et de son ide, pour dcider de ce qui peut faire une suite et non
un nouveau dbut. Mais pour choisir une thorie, il doit pouvoir
penser quune unique personne, qui aurait entretenu cette conception du personnage, de lintrigue, du thme ou de lide, aurait crit
peu prs le texte quil a reu.
Ceci ne signifie pas que son interprtation doive convenir pour
tous les dtails du texte. Une interprtation dHamlet na pas expliquer chaque vers de chaque discours ou chaque lment de mise
en scne. Elle nest pas carter simplement parce quelle prtend

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que certains vers ou certains tropes ont un caractre fortuit ou


mme sont des fautes qui vont lencontre du projet littraire
dont elle rend compte. Un romancier qui participe llaboration
dun roman crit la chane peut savoir quHomre commettait
parfois des erreurs. Mais linterprtation propose doit nanmoins
pouvoir couvrir lensemble du texte ; elle doit avoir une valeur explicative gnrale pour tout le texte et elle ne peut convenir si elle
doit considrer une grande partie de ce texte comme une faute ou
un accident, si elle laisse inexpliqu un aspect majeur de la structure du texte, tel quun lment de lintrigue qui joue un trs grand
rle dans lhistoire ou une figure de style dominante et rpte.
Ainsi elle nest pas valable quand une autre interprtation est possible qui, quant elle, rend compte de ces faits. Sinon, le romancier, compris dans la chane, doit alors retenir linterprtation qui,
de son point de vue, se rapproche le plus du but 3.
Cette dimension dapprciation gnrale exige du romancier
compris dans la chane fera entrer en jeu ce quon pourrait appeler
son sens de linterprtation, sa facult intuitive dchiffrer le discours, le clin dil, laffirmation, lhistoire ou tout autre acte dont
la comprhension nest possible qu la lumire dune conduite
plus large. Il utilise ce sens de linterprtation de ce que font ou disent les gens pour juger si une interprtation particulire rend
compte du texte, dans lhypothse o on lenvisage, contrairement
aux faits, comme manant dune seule plume. Il serait tout fait
faux de croire que ce sens de linterprtation nimplique aucune
cration, que le romancier de la chane peut dcider de manire
purement automatique quune interprtation particulire satisfait
au test de lauteur unique. Sa dcision sera question dimpression
gnrale, affine par lexprience, et un autre romancier plac dans
les mmes conditions pourrait accepter ce quil rejette et vice versa. Le sens de linterprtation du romancier qui participe une
telle exprience, ne sera pas non plus suffisamment prcis pour lui
permettre de classer toutes les interprtations quil aura repres
comme possibles, en fonction du degr auquel elles rsistent ou
non au test de lauteur unique. Il peut admettre quentre deux interprtations concurrentes, aucune ne saurait tre rejete comme
trop peu explicative, par exemple, mais tre incapable cependant
de dire laquelle des deux passe le plus aisment, selon lui.
La seconde dimension du jugement que doit porter un romancier participant la ralisation en chane dune uvre, est, dautre
part, celle de la valeur esthtique en soi. Son sens artistique interviendra aprs quil et arrt son interprtation en ce qui concerne
le genre, lintrigue et le thme du roman en cours et aprs quil et
entrepris de continuer le roman de la manire quil juge la meilleure. Mais il peut dj avoir concouru, avant cela, la prise de dcision du romancier propos de linterprtation la meilleure, en
dfinitive, du matriau dj l. En effet, comme je viens de le dire,
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3. Je laisse de ct, pour


linstant, lalternative sceptique.
Un romancier, en particulier sil
intervient tard dans la chane,
peut parvenir la conclusion
quaucune interprtation ne
permettrait de rendre compte,
ft-ce de manire simplement
peu prs acceptable, de
lessentiel de ce qui lui a t remis et juger quil ne lui reste
qu abandonner le projet.

R. Dworkin
La chane du droit

son sens de linterprtation peut relever plus dune interprtation


possible. Il peut trouver que des ensembles dhypothses, trs diffrents les uns des autres, sur les personnages, lintrigue et le
reste, conviendraient tous assez bien au matriau antrieur et lui
permettraient de continuer le roman de plusieurs manires, trs
diffrentes, dans la partie quil crit. En ce cas, la tche gnrale
qui lui incombe apporter la plus parfaite contribution possible
la ralisation finale du meilleur roman unique supposerait quil
joigne son sens de linterprtation ses convictions esthtiques ; il
lui faudrait alors choisir linterprtation qui ferait du roman en
prparation, un meilleur roman que dautres.

II. Le droit qui convient

4. Cf. Ronald DWORKIN, Taking


Rights Seriously, chapitre 4.

Lexigence dunit inscrite dans lentreprise du roman la


chane prsente suffisamment de similitudes avec le principe
dunit en droit, pour nous inviter tablir un parallle avec la rsolution des cas difficiles par les juges acceptant ce principe. Nous
pourrions dire quun juge qui statue sur une affaire de Common
Law , comme laffaire MacLoughlin, devrait considrer quil se
trouve dans la position dun romancier crivant un chapitre nouveau dans la chane de la Common Law . Il doit essayer de faire
comme par le pass avec sa dcision, quelle ne parte pas dans
une nouvelle direction, comme sil crivait sur une ardoise vierge. Il
sait que dautres juges se sont prononcs sur des affaires qui, bien
que pas exactement identiques celle qui lui est soumise, avaient
nanmoins trait des problmes connexes, et il doit penser que
leurs dcisions font partie dune histoire quil lui faut interprter et
ensuite continuer, conformment son jugement sur ce qui la rendra la meilleure possible.
Il nous faut prendre soin de ne pas pousser trop loin lanalogie.
La diffrence essentielle est assez vidente. Les juges dans la
chane du droit partagent avec les romanciers qui participent un
travail en chane lobligation dinterprter, mais les normes par
rapport auxquelles ils valuent le succs de lentreprise sont diffrentes. La qualit de lhistoire, pour eux, se mesure du point de vue
de la morale politique et non de lesthtique. Nous avons distingu,
en envisageant le roman la chane, entre les contraintes interprtatives et les convictions esthtiques. Si nous appliquons notre
analyse au droit, cest entre les contraintes interprtatives et les
convictions politiques que stablit la distinction. Nanmoins, nous
devons pousser lexploitation de lanalogie aussi loin quil est possible, et nous commencerons ainsi par considrer le rle des
contraintes interprtatives qui se retrouvent dans les deux cas.
Nous pouvons, cette fin, envisager un juge imaginaire lintelligence et la patience surhumaines qui accepterait la thse de
lunit en droit. Appelons-le Hercule 4. Le principe dunit en droit

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est sa religion. Il sest vou juger les affaires qui lui sont soumises, comme lun des maillons de la chane du droit, laquelle participaient dj les juges et les autorits juridiques qui lont prcd. Supposons quil lui faut juger lun des cas que nous avions pris
comme exemple : laffaire MacLoughlin. Les deux parties dans ce
cas invoquaient des prcdents ; chacune prtendait quun jugement en sa faveur serait faire comme par le pass, serait continuer
lhistoire que les juges qui ont pos ces prcdents, ont commence. Hercule doit se forger sa propre opinion sur ce point. Tout
comme le romancier participant un travail en chane doit trouver,
sil le peut, une vision cohrente des personnages et du thme telle
quun auteur unique, hypothtique, ayant cette conception, aurait
pu crire la part du roman dj faite, Hercule doit trouver, sil le
peut, une thorie cohrente du droit indemnisation pour prjudice moral qui aurait permis une autorit politique unique, qui
laurait faite sienne, dapporter aux cas qui font figure de prcdents, les solutions donnes par les juges qui ont en fait t appels statuer.

II.1. Les Six interprtations


Hercule travaille consciencieusement, cest un homme de mthode. Il commence par aligner diffrentes hypothses pour la
meilleure interprtation des prcdents mme avant de les avoir
lus. Supposons quil tablisse la courte liste suivante : (1) Personne
na de droit moral indemnisation sauf en cas de prjudice physique. (2) Il existe un droit moral indemnisation pour prjudice
moral subi sur les lieux dun accident contre celui qui aura caus
laccident par sa ngligence, mais pas de droit indemnisation
pour un prjudice moral subi par la suite. (3) La victime dun prjudice moral doit tre indemnise si la pratique consistant imposer un ddommagement dans ce cas, fait baisser le cot global des
accidents ou rend la communaut plus riche, long terme, dune
autre manire. (4) Il existe un droit moral indemnisation en cas
de prjudice, moral ou physique, qui est la consquence directe
dune ngligence dans la conduite automobile. (5) Il existe un droit
moral indemnisation pour un prjudice moral ou physique qui
est la consquence dune ngligence dans la conduite automobile,
mais seulement si le prjudice tait suffisamment prvisible par la
personne qui a commis la ngligence. (6) Il existe un droit moral
indemnisation pour un prjudice raisonnablement prvisible mais
seulement dans la mesure o un tel droit ne serait pas susceptible
de faire peser un fardeau financier norme et destructeur sur ceux
qui se seraient rendus coupables de ngligence.
Il sagit bien sr dune liste partielle des interprtations quon
peut souhaiter envisager ; Hercule a choisi celles-ci parce quil sait
que ces interprtations ont fait lobjet de discussions dune ma-

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La chane du droit

nire ou dune autre dans la littrature juridique. Ce quil retiendra


comme principe fournissant la meilleure interprtation des prcdents, et ainsi comme meilleur guide pour continuer comme avant,
fera bien videmment une grande diffrence. Sil estime que cest le
premier ou le second, il doit juger en faveur de M. OBrien ; sil estime que cest le quatrime, il doit juger en faveur de Mme
McLoughlin. Chacun des autres principes demande une poursuite
de la rflexion, mais le genre de raisonnement que chacun appelle
est diffrent. Le troisime principe invite un calcul conomique.
Rduirait-on davantage le cot des accidents, si lon tendait la
responsabilit au prjudice moral subi ailleurs que sur les lieux
dun accident ? Ou y a-t-il raison de penser que lefficacit maximum est atteinte en faisant passer la limite entre le prjudice moral subi sur les lieux et celui en dehors de ces lieux ? Le cinquime
principe exige une apprciation de la prvisibilit du prjudice, ce
qui semble trs diffrent, et le sixime, une estimation la fois de
la prvisibilit et du risque cumul de responsabilit pcuniaire si
certains prjudices subis en dehors des lieux de laccident sont
considrs comme indemnisables.
Hercule soumet dabord chacun des principes de sa liste un
premier test qui consiste se demander si une autorit politique
unique aurait pu rsoudre les prcdents comme ils lont t, si
elle avait cherch appliquer ce principe de manire consciente et
cohrente. Dans quelle mesure parviendra-t-il ainsi rduire sa
liste ? Il ne fait aucun doute quil exclura aussitt la premire interprtation. Quelquun croyant quil nexiste jamais de droit indemnisation en cas de prjudice moral, naurait pas pu rendre les
jugements cits comme prcdents dans laffaire McLoughlin,
puisque ceux-ci ont attribu des indemnits. Hercule cartera aussi
la seconde interprtation mais pour une raison diffrente. Contrairement la premire, la seconde interprtation convient pour les
jugements antrieurs ; quelquun qui aurait accept la seconde interprtation comme norme serait parvenu ces dcisions parce
quelles accordaient, toutes, rparation pour le prjudice moral subi sur les lieux de laccident, et quaucune naccordait de rparation
pour le prjudice subi en dehors de ces lieux. La seconde interprtation ne fait pas laffaire pour linterprtation requise parce
quelle ne pose pas ou, en tous cas, ne semble pas poser de
principe de justice du tout. Elle trace une frontire, quelle laisse
arbitraire et sans lien par rapport toute considration plus gnrale de politique ou de morale.
Quen est-il de la troisime interprtation ? Elle pourrait
convenir pour les jugements antrieurs mais seulement de la manire suivante. Hercule pourrait dcouvrir, par lanalyse conomique, que quelquun qui aurait accept la thorie conomique exprime par la troisime interprtation et qui aurait souhait rduire le cot des accidents pour la communaut, aurait rendu pr-

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cisment ces jugements. Mais il est loin dtre vident que la troisime interprtation pose le moindre principe de justice ou
dquit. Souvenez-vous de la distinction entre principes et politiques dbattue vers la fin du chapitre prcdent. La troisime interprtation suppose quil est par-dessus tout dsirable de rduire le
cot des accidents. Pourquoi ? Deux explications peuvent tre
avances. Selon la premire, il existe un droit indemnit quand
lexistence dune rgle en ce sens produirait davantage de richesse
pour la communaut en son ensemble que la rgle contraire. Ceci a
au moins la forme dun principe parce quest ainsi dcrit un droit
gnral que chacun est suppos avoir. Je ne demanderai pas Hercule de considrer la troisime interprtation, entendue de cette
manire, ici, parce quil doit le faire, avec beaucoup de soin, dans le
chapitre suivant. La seconde explication est tout fait diffrente.
Elle suggre quil est quelquefois et mme toujours dans lintrt
de la communaut de promouvoir ainsi la richesse globale, mais
elle ne suppose pas que chacun ait un droit gnral obtenir que
la richesse sociale soit toujours accrue. Elle indique donc une politique que le gouvernement pourrait dcider de suivre ou non, dans
les circonstances donnes. Elle ne pose pas un principe de justice
et ainsi nentre pas dans la catgorie des interprtations qui intressent notre juge maintenant et que jai dcrites comme consistant en un ensemble de principes. La thorie du droit comme unit
demande aux juges de supposer, dans toute la mesure du possible,
que le droit est structur par un ensemble de principes cohrents
concernant la justice, lquit et la procdure, et dappliquer ceuxci dans les cas nouveaux dont ils sont saisis, de sorte que la situation de chaque personne puisse tre juge avec quit et justice
daprs les mmes standards. Cette manire de rendre la justice
est conforme notre ambition dtre une communaut gouverne
par des principes. Mais lunit en droit ne fait pas recommandation, ce qui serait pervers, de conserver les mmes buts et les mmes stratgies politiques dans tous les cas. Elle nexige pas
comme nous lavons observ la fin du chapitre prcdent quun
lgislateur qui vote un ensemble de rgles sur lindemnisation aujourdhui, de manire rendre la communaut dans son ensemble
plus riche, soit en aucune manire engag de ce fait poursuivre le
mme objectif politique demain. Car dautres buts pourraient alors
tre rechercher, pas ncessairement la place de la richesse de la
communaut mais ct delle et lunit nest pas dfavorable
cette diversit. Notre prsentation du problme de linterprtation
et notre limination, en consquence, de la troisime interprtation
lue comme un appel direct la politique, reflte une distinction dj latente dans lidal de lunit lui-mme.
Nous pouvons parvenir la mme conclusion, dans le contexte
de notre discussion sur laffaire McLoughlin, par une autre voie, en
prolongeant la rflexion dans le cadre de lexpos gnral sur

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La chane du droit

5. Cf. Ronald DWORKIN, Taking


Rights Seriously.

linterprtation que nous utilisons. Une interprtation a pour but


de montrer ce qui est interprt sous le meilleur jour possible, et
une interprtation de nimporte quelle partie de notre droit doit en
consquence sintresser non seulement aux jugements euxmmes, qui ont t rendus par nos autorits, mais aussi aux conditions dans lesquelles ils lont t ( qui les a rendus et dans quelles
circonstances). Un lgislateur na pas besoin de raisons de principe
pour justifier les rgles quil pose en matire de circulation automobile, y compris pour les rgles concernant lindemnisation des
accidents, bien que ces rgles doivent crer des droits et des obligations pour lavenir, qui simposeront alors sous la menace de
coercition. Un lgislateur peut justifier sa dcision de crer des
droits nouveaux pour lavenir en montrant comment ceux-ci contribueront, en tant que bonne politique, dune certaine manire, au
bien de la communaut toute entire. Il ne fait aucun doute quil y
a des limites ce type de justification. Dun ct on ne peut pas
invoquer lintrt commun pour justifier la peine de mort en cas de
ngligence dans la conduite automobile. Mais de lautre, il nest pas
ncessaire de montrer que les citoyens ont dj un droit moral
indemnisation pour un prjudice, dans certaines circonstances,
pour justifier une loi accordant des dommages et intrts dans un
tel cas.
Les juges, cependant, sont dans une position trs diffrente. Je
pense que toute conception acceptable de la dmocratie suppose le
rejet de la suggestion selon laquelle les juges devraient tre habilits crer de nouvelles obligations pour des motifs de pure politique et les appliquer alors rtroactivement pour tenir des gens
responsables de ce que, par hypothse, ils navaient pas mme le
devoir moral de faire. Ainsi les juges ne sont pas libres, quand ils
laborent de nouvelles rgles de responsabilit, de la manire dont
le sont, comme je viens de le dire, les lgislateurs. Les juges doivent rendre leurs jugements de Common Law sur une base de
principes et non de politiques : ils doivent attirer lattention sur les
droits et les devoirs que les parties avaient quand elles ont agi, ou
un autre moment pertinent du pass 5. Un juriste pragmatiste, de
tendance utilitariste, ne serait pas daccord avec cette affirmation.
Mais Hercule rejette le pragmatisme. Il sattache la thse du droit
comme unit et dsire, en consquence, une interprtation de ce
quont fait les juges dans les affaires de prjudice moral dans le
pass, qui les montre agissant de la manire quil approuve et non
de la manire selon laquelle il estime quils doivent refuser dagir.
Cela nimplique pas quil doive rejeter la troisime interprtation,
entendue de la premire faon que jai dcrite, et qui suppose que
les juges antrieurs ont agi pour protger un droit gnral des gens
indemnisation quand cela rendrait la communaut plus riche. Car
si des gens ont en fait un tel droit, dautres ont une obligation
correspondante, et les juges nagissent pas de manire injuste en
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donnant ordre la police de la faire respecter. Largument ninvalide la troisime interprtation que si la lecture qui en est donne nie tout devoir gnral de ce type, mais recommande en mme
temps lutilisation de la force contre les citoyens individuels dans
lintrt de tous.

II.2. Lextension du champ


Les quatrime, cinquime et sixime interprtations, cependant, semblent rsister au premier test. Chacune convient pour les
jugements passs en matire de prjudice moral, au moins au
premier coup dil, et chacune semble assez suffisamment relie
des directions courantes de la thorie morale pour compter comme
principe de justice. Ds lors quHercule dsire continuer comme
avant, en conformit avec la meilleure interprtation de la pratique
juridique dans son ensemble, il doit maintenant tendre le champ
de son investigation. Il doit mettre les interprtations qui restent
sur sa liste en rapport avec dautres jugements du pass, ne portant pas sur le prjudice moral, qui sont pertinents pour dcider
quelle est, de ces interprtations, celle qui convient une notion
juridique conue plus largement. Supposons quil dcouvre, par
exemple, que les jugements passs ont allou une indemnisation
pour certaines formes de prjudice physique caus par une ngligence dans la conduite automobile seulement si ce genre de prjudice tait suffisamment prvisible. Ceci semblerait exclure la quatrime interprtation, moins de pouvoir dcouvrir une distinction
entre prjudice physique et prjudice moral, fonde sur des principes qui expliqueraient pourquoi les conditions dindemnisation
devraient tre plus restrictives dans le premier cas que dans le second, ce qui semble trs peu vraisemblable.
Nous rencontrons maintenant une diffrence importante entre
la chane du roman et la chane du droit. Le romancier qui participe
une criture en chane, ne doit retenir dans le champ de son interprtation que les chapitres qui lui ont t soumis en tant que
partie dun roman en cours bien prcis. Bien sr il lui faut des
thories en matire dinterprtation, et celles-ci proviendront de
son sens de la pratique plus gnrale dcriture des romans dans
diffrents genres et reflteront celui-ci. Mais il na aucune raison de
confronter son interprtation du roman la chane lintrigue et
au dveloppement dun autre roman. Un juge, qui est responsable
de la conformit lidal du principe interprtatif, de son ct, doit
soumettre son interprtation dune partie quelconque du grand rseau de structures politiques et de jugements de sa communaut
au test dune thorie cohrente justifiant la structure dans son ensemble et dans chaque dtail. Aucun juge rel ne peut parvenir
vraiment quelque chose qui soit trs proche dune interprtation
complte de tout son droit. Cest pourquoi nous avons imagin un

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juge herculen, aux aptitudes surhumaines et au temps infini. Mais


un juge rel peut imiter Hercule. Il peut permettre, dans certaines
limites, au champ de son interprtation de slargir des exemples
immdiatement pertinents aux cas quil considre comme faisant
partie du mme grand domaine ou dpartement du droit, et ensuite plus loin encore, ds lors que cette extension semble prometteuse. En pratique, mme ce processus limit sera largement inconscient : un juge expriment aura suffisamment le sens du terrain entourant son problme immdiat pour savoir instinctivement
quelle interprtation dun petit nombre daffaires survivrait
lextension du domaine auquel elle doit convenir. Mais quelquefois
lextension sera dlibre et ses rsultats controverss. Lenseignement du droit aux tats-Unis clbre la louange de douzaines de
jugements nouveaux de ce genre. Dans la dcision de Common
Law la plus illustre de la jurisprudence amricaine, par exemple,
Nathan Cardozo a rinterprt divers cas, dans diffrents domaines du droit, pour dcouvrir, dans ceux-ci, le principe sur lequel le
droit moderne de la ngligence a t construit 6.
Supposons que la jurisprudence antrieure montre que les
demandeurs se sont vus refuser toute indemnisation du prjudice
physique quand celui-ci ntait pas suffisamment prvisible au
moment o le dfendeur ngligent a agi, et quainsi soit exclue la
quatrime interprtation. Cette modeste extension du champ dinvestigation dHercule nlimine pas la cinquime ou la sixime interprtation cependant. Il lui faut tendre davantage son champ. Il
doit prendre en considration aussi les affaires de prjudice conomique o les enjeux financiers peuvent tre trs levs : par
exemple les cas dans lesquels des professionnels du conseil technique ou financier sont tenus pour responsables des pertes subies
par dautres du fait de leur ngligence. Car dans ces cas, la cinquime interprtation suggre que la responsabilit pourrait tre
illimite dans son montant, ft-elle ruineuse au total, pourvu
quelle soit prvisible et, la sixime interprtation, au contraire, que
la responsabilit pourrait tre limite en raison simplement des
sommes terribles qui risqueraient sinon dtre atteintes. Supposons quil trouve, quand il largit son tude, de cette manire, un
modle mixte. Les jugements antrieurs admettent une responsabilit tendue pour les membres de certaines professions mais pas
pour dautres. Peut-il en conclure quune interprtation convient
mieux que lautre ce modle mixte en employant mcaniquement
un test ? Il pourrait compter les cas de jugements antrieurs qui
doivent tre reconnus comme des erreurs selon chacune des interprtations pour voir laquelle, de la cinquime ou de la sixime
interprtation, en produit le moins. Cela montrerait-il que cette interprtation est plus conforme la jurisprudence antrieure ?

6. Cf. McPherson v. Buick.

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Droit et Socit 1-1985

II.3. Le test de convenance


Convenance est, aprs tout, une mtaphore. Nous lutilisons
pour reprsenter un aspect de lexigence dunit, savoir que les
normes publiques de la communaut soient comprises, dans toute
la mesure du possible, comme exprimant une seule et mme thorie de morale politique. Linstrument adopt par Hercule pour mesurer la convenance laune quil utilise pour juger laquelle des
deux interprtations est celle qui convient le mieux tout bien
considr doit correspondre cet idal.
Il doit se demander si dans lhypothse dun auteur unique des
jugements interprter, on imaginerait plus volontiers celui-ci
comme ayant obi au principe exprim dans la cinquime interprtation, bien quayant quelquefois commis des fautes et fait des exceptions lapplication de ce principe, ou comme ayant obi au
principe pos par la sixime interprtation et ayant commis quelquefois des fautes ou fait des exceptions celui-ci. Cest la question quil doit poser son sens de linterprtation, et il ne jugera
pas que la rponse dpende uniquement du nombre de jugements
qui vont lencontre de chaque interprtation. Car ces nombres
peuvent trs bien ntre qualatoires, dpendant par exemple du
nombre daffaires qui se sont trouves soumises aux tribunaux et
pour lesquelles la procdure ne sest pas trouve interrompue par
un accord amiable entre les parties avant jugement.
Il doit prendre en compte non seulement le nombre des dcisions qui vont dans le sens dune interprtation et le nombre de
celles qui vont dans le sens dune autre mais aussi limportance, le
caractre fondamental ou la porte des dcisions qui jouent en faveur de lun ou lautre principe. Cest, aprs tout, toujours ainsi
que nous procdons pour estimer, quand nous avons affaire
quelquun qui agit de manire non cohrente, sil agit selon ses
propres convictions, en suivant des principes, ou sil agit de manire fantasque ou de mauvaise foi contrairement ces principes.
Supposons que la sixime interprtation convienne seulement pour
les jugements antrieurs portant sur des accusations de ngligence
lencontre dune seule profession : disons, les avocats, par exemple et que la cinquime interprtation justifie tous les autres cas,
concernant toutes les autres professions, et quelle convienne aussi
pour dautres genres daffaires relatives des prjudices conomiques galement. Cest la cinquime interprtation qui doit avoir la
prfrence, moins dun nouveau renversement, tout fait possible, quand le champ dtude sera encore largi pour inclure
dautres types dactions en indemnisation pas encore envisags.
Supposons maintenant que la jurisprudence soit quelque peu
diffrente, parce que moins marque, que celle quon vient dimaginer. Supposons, par exemple, que la responsabilit illimite soit
retenue lencontre de quelques professions mais quelle ne le soit

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R. Dworkin
La chane du droit

pas contre dautres, et que cette diffrence atypique stende


dautres actions pour prjudice conomique. Dans ce cas, il nest
plus possible de dire quune interprtation se trouve confirme par
les dcisions qui sont clairement les plus importantes, les plus
fondamentales, ou qui ont la plus grande porte, et Hercule
conclura que la premire dimension de son jugement, la dimension
interprtative, na pas permis de trancher. Les cinquime et sixime
interprtations sont lune et lautre des interprtations possibles
des affaires du pass, tout au moins daprs lventail des jugements antrieurs et daprs les autres matriaux juridiques tudis. Il pourrait continuer le processus dlargissement de son
champ dtude et limage pourrait changer sil le faisait. Nous supposons quil soit convaincu quil nen sera rien.

II.4. La priorit locale


Avant dabandonner cette prsentation prliminaire de la premire dimension du jugement dHercule, il nous faut observer une
diffrence supplmentaire entre celui-ci et le romancier participant
la ralisation en chane dun roman. Les jugements de convenance dHercule scartent, en une srie de cercles concentriques,
du cas qui lui est prsentement soumis. Il sest dabord demand
laquelle des interprtations de la liste quil avait tablie, convenait
pour les affaires antrieures de prjudice moral, puis pour celles
datteinte la personne en gnral en cas daccidents, puis pour
celles de dommages aux biens et pour les affaires dintrt conomique, et ainsi de suite pour des domaines plus larges et plus loigns de laffaire McLoughlin du dpart. Dans cette procdure, des
domaines du droit ont une priorit locale dans le sens que nous
allons indiquer maintenant. Si Hercule parvient la conclusion que
deux principes conviennent lun et lautre pour les affaires de prjudice d des accidents dans son ressort, il peut tendre son
tude, disons, au droit des contrats pour voir lequel de ces principes, sil y en a un, convient le mieux pour les jugements en matire
de contrats. Mais si un principe ne convient pas pour les accidents,
il ne peut pas le rcuprer comme interprtation possible de ce
secteur du droit en montrant quil convient parfaitement pour
dautres domaines du droit.
Le principe de la priorit locale peut sembler, premire vue,
sopposer lunit. Le principe de lunit en droit exige des juges
quils donnent au droit, autant quils le peuvent, une cohrence
complte et on pourrait penser quils y parviendraient mieux en
oubliant parfois certaines divisions acadmiques et en rformant
quelques branches du droit de manire radicale afin de les mettre
en harmonie, sur le plan des principes, avec dautres. Et puis ces
divisions elles-mmes sont arbitraires : si le droit des accidents
peut tre modifi de manire intelligente pour prsenter les mmes

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principes que le droit des contrats, ou vice versa, cela ne montre-til pas que le contrat et la responsabilit dlictuelle appartiennent
en ralit la mme branche du droit et que la division entre eux
ne rsulte que dun malencontreux accident de lhistoire ? Mais
bien y regarder, on dcouvre que la compartimentalisation du
droit, en branches dont les limites doivent tre respectes par tout
jugement interprtatif de ce quest actuellement le droit de chaque
branche, constitue un complment intressant et peut-tre mme
ncessaire pour les juges soumis au principe dunit en droit, dans
laccomplissement de leur tche.
Supposons que les juges soient libres dimposer une interprtation qui provoque un bouleversement radical dans un secteur
donn du droit, tel que le droit des accidents, bien que cette interprtation ne convienne pas du tout pour les jugements antrieurs
dans ce domaine prcis, mais simplement parce quelle convient
nanmoins trs bien pour dautres parties du droit, distantes,
quelle justifie dune faon trs satisfaisante. Une telle libert serait
remarquablement perturbatrice parce que, plus un juge irait chercher loin linterprtation qui constituerait un bouleversement local,
plus ses jugements dpendraient de convictions gnrales en matire dinterprtation et de politique, or celles-ci diffrent dun juge
lautre et on pourrait considrer le droit comme tabli sur beaucoup moins de points que maintenant. Il faudrait alors une forme
indpendante de contrainte : peut-tre les doctrines du prcdent
seraient-elles beaucoup plus strictes ou davantage de pouvoir serait-il confi aux dcisions du lgislateur qui pourrait fixer le droit
dans des domaines trs prcis en vertu du principe de sa suprmatie. La priorit locale sassortit mieux lesprit dunit que lune ou
lautre de ces alternatives parce quelle est plus flexible et permet
que les limites des branches elles-mmes, soient pour le moins
sensibles aux pressions de la cohrence.
Cette justification gnrale de la priorit locale montre aussi
pourquoi lobjection particulire que jai faite, selon laquelle les
distinctions entre branches du droit sont des questions daccident
historique pur, nest pas une objection relle au principe. Car il est
crucial dans la protection de la stabilit face aux exigences de
lunit, que le public et les professionnels du droit aient le sens de
ces distinctions, et ce sens nest pas perdu mais, au contraire, sauvegard par leur caractre historique. La formation juridique
sappuie sur les grandes divisions entre branches juridiques et,
pour ce qui est des avocats, les renforcent. Les coles de droit divisent leurs enseignements et leurs bibliothques rpartissent les
traits en distinguant entre les dommages intentionnels et ceux qui
sont non-intentionnels et sous-sparent ngligence et nuisance. Ils
distinguent le dlit du crime, le contrat des autres parties de la
Common Law le droit priv du droit public et le droit constitutionnel des autres lments du second. Les divisions ne sont pas

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R. Dworkin
La chane du droit

arbitraires du point de vue de la morale conventionnelle, parce


quelles refltent des diffrences importantes dans la perception,
par la morale courante, de la responsabilit criminelle, dlictuelle
et contractuelle, telle que le principe que le dommage intentionnel
est plus grave que le dommage involontaire, que ltat a besoin
dun type de justification trs diffrent pour dclarer quelquun
coupable dun crime et le mettre en prison ou lui donner une
amende de ce quil lui faut pour exiger de quelquun quil indemnise la victime dun dommage quil a caus, que les promesses et
les autres formes daccord ou consentement explicite constituent
un genre de raison spcial, pour la contrainte tatique, et ainsi de
suite. Les grandes divisions ont ordinairement une signification
pour le public en gnral, et comme nous le verrons dans un moment, elles scroulent quand il nen est plus ainsi.
Hercule respectera en principe ces distinctions historiques ; il
les traitera comme marquant les frontires entre des domaines juridiques o domine une interprtation locale. Il nacceptera pas,
pour un domaine, une interprtation dune doctrine ou dune pratique qui appartient clairement un vaste domaine historiquement
distinct, tel celui de la responsabilit dlictuelle, si cette interprtation ne convient pas assez bien au premier domaine pour pouvoir
tre considre comme une interprtation de lui seulement, mme
si elle convient pour un secteur du droit plus large qui inclut ce
domaine. Cest une contrainte conservatrice ; mais sa force de
conservation sattnue avec le temps. A long terme, les frontires
qui viennent sembler arbitraires, parce que les principes de morale conventionnelle qui sous-tendent les distinctions, sont remis
en question, ne rsistent pas. Elles succombent face la doctrine
gnrale que jai dcrite, avant la remarque sur cette contrainte, et
selon laquelle une interprtation qui convient vraiment pour un
domaine du droit historiquement dlimit et qui convient aussi
pour un ventail de doctrine plus large, doit tre prfre celle
qui convient seulement pour un domaine plus petit.
Supposons quen une gnration, les nuisances viennent tre
considres comme quelque chose de trs diffrent des ngligences. Les juges qui statuent sur des affaires de nuisances disent que
la question dcisive est celle du caractre a naturel de lacte produisant la nuisance ; et les juges qui statuent sur des affaires de
ngligence disent que la question est de savoir si le dfendeur a eu
une conduite raisonnable . La situation est instable. Le climat intellectuel qui a produit les jugements sur la ngligence, supposer
que ceux-ci aient constitu le dernier tat du droit, rodera progressivement lide que les entreprises nouvelles qui gnent les
gens, soient ncessairement des nuisances pour le droit. Peut-tre
le lgislateur votera-t-il des lois rorganisant la responsabilit pour
certaines formes de gne nouvelles, telles que le bruit des avions et
des aroports, que la thorie naturelle juge ou jugerait selon ce

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qui semble la mauvaise solution. Cette lgislation ferait alors partie


intgrante de lensemble du droit des nuisances que toute interprtation future serait tenue de prendre en compte. Peut tre la lgislation ne sera-t-elle pas ncessaire : les juges rsoudront les affaires de nuisance qui soulvent de nouveaux problmes, comme les
questions daroport, en forant le langage historique sur ce qui
est naturel pour rendre des jugements qui auront lair judicieux
dans des circonstances technologiques qui auront chang. Un jour,
dans un cas que rien ne signalera par ailleurs, Hercule verra qu
un moment du pass rcent, le droit gnral des nuisances a chang sans que personne sen aperoive, ce qui ne signifie rien de plus
mystrieux que lintervention dune modification dans lquilibre
interprtatif qui fera quil devra accepter dsormais un argument
quil aurait rejet auparavant. Ds lors, le principe du caractre
raisonnable convient pour assez de pratiques mme lintrieur
des frontires anciennes du droit des nuisances, pour fournir au
moins une interprtation acceptable de ce domaine ; et puisquil
convient pour un domaine plus grand galement et est aussi suprieur dans la seconde dimension que nous allons dcrire, il fournit
une meilleure interprtation que la vieille explication par le
caractre naturel . Lhistoire nest pas finie. Si Hercule persuade
la profession dadopter la nouvelle interprtation, plus large, les
frontires conventionnelles entre branches du droit se modifieront
finalement aussi : les nuisances et les ngligences ne seront plus
des branches distinctes du droit mais des co-occupantes dune
nouvelle province qui ne tardera pas attirer vers elle un nouveau
nom qui sera attach de nouveaux enseignements dans les coles
de droit, et des nouveaux traits. Ce processus se produit en fait
actuellement dans le droit anglo-amricain, de mme quy est en
cours, bien que de manire moins assure, une nouvelle unification
du droit priv qui estompe mme la frontire traditionnelle entre
responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle.

III. La dimension politique du droit


Rejoignons maintenant Hercule qui mdite sur les cinquime
et sixime interprtations de sa liste. Les deux conviennent localement pour le droit de la ngligence, aussi le Principe de priorit locale ne permet pas de choisir entre elles. Ni lune, ni lautre, ne se
trouve exclue non plus quand il envisage successivement des rgions du droit plus tendues. Il doit se tourner vers la seconde dimension du jugement interprtatif : il doit dcider laquelle des
deux interprtations montre la jurisprudence comme tant la
meilleure possible du point de vue de la morale politique. Il va
composer et comparer deux histoires. La premire suppose que la
communaut personnifie a adopt et applique le principe de la
prvisibilit comme test pour la responsabilit morale des domma-

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La chane du droit

7. Jai prsents lesprit la distinction et le sens particulier de


lquit et de la procdure indiqus au chapitre 6.

ges causs par ngligence, que les diffrents jugements rendus


tendaient donner effet ce principe. La seconde suppose, la
place, que le principe de prvisibilit a t accept et est appliqu
avec une limite quant au plafond global de la responsabilit pcuniaire. Quelle est de ces deux histoires celle qui montre la communaut sous un meilleur jour, tout bien considr, du point de vue
de la morale politique en gnral ?
La rponse dHercule dpendra de ses convictions en ce qui
concerne les vertus constitutives de la morale politique : la justice,
lquit et la procdure 7. Elle dpendra, en consquence, non seulement de ce quil croit quant la supriorit de lun des principes
par rapport lautre, du point de vue de la justice abstraite, mais
galement de ce quil croit quant au principe suivre dans une
communaut dont les membres ont les convictions, la culture et
lhistoire politique de la sienne. Dans certains cas, ces deux jugements le jugement de justice et le jugement dquit donneront
le mme rsultat. Si Hercule et le public en gnral partagent
lopinion selon laquelle les victimes sont en droit dattendre une
indemnisation complte pour les ngligences dont elles ont eu
souffrir, sans quil y ait prendre en considration la rigueur que
pourrait revtir cette exigence, il estimera que la cinquime interprtation est, sans aucun doute possible, la meilleure des deux interprtations en prsence. Mais les deux jugements pointeront parfois dans des directions opposes. Il peut penser que la sixime interprtation est la meilleure au regard de la justice abstraite, mais
savoir quil sagit l dun point de vue radical, qui nest partag par
aucune portion substantielle du public et qui est ignor de la rhtorique morale et politique de son temps. Il pourrait alors conclure
que lhistoire dans laquelle ltat insiste sur ce qui est juste ses
yeux, mais qui va lencontre des souhaits du peuple dans son ensemble, est une plus mauvaise histoire en dfinitive. Il prfrera
alors lquit la justice, en cette circonstance, et cette prfrence
refltera un niveau plus lev dans ses convictions politiques, savoir sa conviction sur le choix que devrait faire un gouvernement
honnte, engag la fois en faveur de la justice et de lquit, et
confront aux deux interprtations dans les conditions qui viennent dtre dcrites.
Les juges auront des conceptions diffrentes de lquit, du
rle que lopinion de chaque citoyen devrait jouer idalement, dans
les dcisions tatiques relatives aux principes de justice applicables avec le recours de la force publique. Ils auront, au second niveau, des opinions diffrentes galement sur la meilleure manire
de rsoudre les conflits entre ces deux idaux politiques. On peut
sattendre ce quaucun juge nentretienne la conception simpliste
sur ce second point qui supposerait que lquit doive tre systmatiquement prfre la justice ou vice versa. La plupart des juges pense que lquilibre entre les opinions de la communaut et
78

les demandes de justice abstraite doit tre tabli diffremment


dans des catgories de cas distinctes. Peut-tre dans les affaires
courantes de droit priv ou de droit commercial, comme le cas
McLoughlin, une interprtation qui a le soutien de la morale
conventionnelle apparatra-t-elle comme suprieure une autre qui
ne la pas, pourvu quelle ne soit pas considre comme trs infrieure au regard de la justice abstraite. Mais dans les affaires constitutionnelles comme Brown, quand les intrts en jeu sont considrs comme trs importants et quand le but de la disposition
constitutionnelle est, au moins en partie, de protger les individus
contre la morale conventionnelle, le contrle de celle-ci sur
linterprtation sera probablement jug devoir tre beaucoup plus
faible.

IV. La confusion des deux dimensions


Nous avons construit, par lentremise dHercule, un modle de
la dcision judiciaire soumise au principe du droit comme unit.
Nous avons expos les distinctions et les valuations quun juge
doit faire et les diffrents types de convictions et dintuitions que
celles-ci supposent. Notre modle a jusquici mis laccent sur une
distinction premire entre deux dimensions de linterprtation les
dimensions de convenance et de morale politique et cette distinction a une valeur heuristique. Elle fournit aux juges et tous les
autres qui interprtent le droit, une structure quils peuvent utiliser pour identifier leur technique danalyse et pour lamliorer.
Hercule peut tablir lui-mme dans une heure de rflexion, par
exemple, un guide sommaire sur le seuil de convenance que toute
interprtation doit atteindre, selon lui, pour pouvoir tre prise en
considration, et des directives rapides sur limportance relative du
consentement populaire et de la morale politique dans diffrents
champs ou diffrentes branches du droit.
Les avantages pratiques de directives sommaires ou de procds empiriques sont assez vidents. Mais il y a des dangers cependant prendre nos deux dimensions trop au srieux en tant
quunits danalyse spares. Car la distinction entre les deux
paratra quelquefois arbitraire ou sans importance. Imaginons le
dsaccord suivant entre deux juges. Lun pense quune interprtation ne peut pas tre retenue si elle trouve peu dcho ou aucun
cho dans le discours officiel de la communaut. Il ne prendrait
pas en compte srieusement la sixime interprtation, par exemple,
si le principe quune limite peut tre pose la responsabilit pour
ngligence, en raison de lnorme fardeau quune responsabilit illimite pourrait faire peser sur les dfendeurs ngligents, navait
pas t explicitement mentionn dans une dcision judiciaire antrieure, et si ce principe navait jamais t invoqu par un lgislateur. Le second juge rejette cette contrainte et accepte que la

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La chane du droit

8. Cf. la dcision de Cardozo que


jai cite en exemple plus haut
(MCPHERSON v. BUICK).

meilleure interprtation des affaires de prjudice moral puisse reposer sur un principe qui na jamais t explicitement reconnu,
mais qui offre nanmoins une explication brillamment unifiante
des dcisions prises, qui les prsentent sous un jour meilleur que
jamais auparavant 8.
O allons-nous situer, dans le schma que nous avons tabli,
ce dsaccord sur la thorie et dans la pratique ? Dun certain point
de vue, ce dsaccord semble relever de la premire dimension, porter sur les contraintes distinctement interprtatives que les juges
devraient observer quand ils dcident quelles interprtations restent possibles du point de vue de la convenance. Largument est
suffisamment spar des questions de justice abstraite pour tre
trait ainsi, comme concernant la premire dimension, parce que le
premier juge qui insiste sur une conformit avec les motifs de la
dcision aussi bien quavec son dispositif, peut en consquence
carter des interprtations quil trouverait suprieures du point de
vue de la justice. Mais il est possible aussi, dans une perspective
diffrente, de considrer le dsaccord comme portant sur la morale
politique et de ce fait comme devant tre situ dans la seconde
dimension. Car le premier juge dfendra probablement sa position,
si elle est conteste, avec des arguments de morale politique plutt
quavec des gnralits sur la nature de linterprtation. Lhistoire
politique de la communaut, dira-t-il, est une meilleure histoire si
elle montre les juges exposant clairement au public, dans leurs motivations, le chemin que leurs successeurs guids par lunit suivront, et si elle montre les juges prenant des dcisions qui expriment en paroles et dans les faits les convictions rpandues au sein
de la communaut. Ces raisons font partie de celles quun juge
peut avoir de prfrer une interprtation qui ne soit pas trop nouvelle, pas trop loigne de ce que les juges et les autres autorits
qui lont prcd ont dit et fait. Ainsi le dsaccord entre nos deux
juges est susceptible aussi dtre vu comme un dsaccord au sujet
de la force compare de ces catgories spciales de raisons, qui
concernent lquit, contre dautres touchant plus directement
des problmes de justice. Notre second juge peut accepter les raisons spciales dquit mais choisir cependant une interprtation
nouvelle, comme la fait Cardozo, dans la dcision que je viens de
mentionner, parce quelle lui semble meilleure du point de vue de
la justice et parce quil accorde relativement plus dimportance la
justice que le premier juge. Si nous envisageons le dsaccord sous
cet angle, nous le situerons dans la seconde dimension, la dimension de la morale politique.
Quelle perspective quelle manire de situer le dsaccord est
la bonne ? Ceci est une mauvaise question ; elle confond une distinction analytique utile avec une diffrence relle. Nous pouvons
classer le dsaccord dont nous venons de parler dune faon ou de
lautre. Si nous disons que cest un dsaccord entre convictions sur
80

la convenance, un dsaccord concernant la premire dimension,


nous devons prendre soin dobserver comment les convictions en
jeu dpendent des convictions politiques sur lquit et le bon
quilibre entre quit et justice. Si nous disons que cest un dsaccord qui oppose des convictions politiques, un dsaccord portant
sur la seconde dimension, nous devons prendre soin dobserver la
spcificit de ces convictions politiques au sein de lensemble des
convictions politiques de nos juges et rduire ainsi le rle que les
autres convictions politiques jouent dans leurs jugements en gnral. Si nous notons tout ce que nous devons, la classification initiale nest pas importante.
Comme il nest pas important quun juge tablisse une rgle rigide de priorit entre les deux dimensions de sa thorie opratoire.
En pratique, il traitera la premire dimension, de convenance, avant
la seconde dimension, de morale politique, parce que seules les interprtations que la premire dimension retient comme possibles
sont conserves pour le test de la seconde dimension. Mais cest
seulement une simplification utile qui fait partie dune thorie opratoire et non une explication thorique complte du jugement judiciaire. Elle fait abstraction la fois du fait phnomnologique
que linterprtation gnrale de tout juge mlange souvent les
deux dimensions en un unique jugement qui lui semble dune seule
pice et, peut-tre, spontan, et le fait thorique que nous venons
de noter que de nombreuses contraintes interprtatives qui figurent dans la dcision initiale de la premire dimension refltent
nanmoins des convictions politiques, en particulier au sujet de
lquit, qui devront tre soldes contre dautres convictions propres la seconde.
Notre compte rendu plus abstrait du droit comme unit, en
consquence doit la fois justifier lutilit pratique de la distinction entre les deux interprtations pour les dcisions judiciaires au
jour le jour, et expliquer quand et comment elles se recoupent et
sinfluencent mutuellement. Nous rencontrons dj cette prsentation plus abstraite cependant dans deux propositions tires de notre description prliminaire de linterprtation au chapitre deux. La
premire est notre caractrisation gnrale de linterprtation qui,
applique au droit, montre que le but gnral du choix judiciaire
est de rendre la pratique juridique dans son ensemble aussi bonne
quil est possible. Cette norme de rfrence gnrale guide le juge
la fois dans la confection des contraintes interprtatives pour dcider, par exemple, si linterprtation du droit dans un domaine
doit sharmoniser avec les motifs des dcisions antrieures aussi
bien quavec leurs dispositifs et dans la dfinition des cas o
celles-ci doivent cder en prsence de certaines circonstances exceptionnelles. Chaque juge doit dcider pour lui-mme, en considration de la force et de lopportunit de telles contraintes, si la pratique juridique apparat sous un meilleur jour dans le cas o elles

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R. Dworkin
La chane du droit

sont en gnral respectes et, sil en est ainsi, si la pratique apparat meilleure encore dans lhypothse o il leur est quelquefois
fait exception.
La seconde proposition de notre compte rendu abstrait est incluse dans la premire. Quelle que soit notre manire de les classer, un juge qui accepte le droit comme unit, doit en consquence
reconnatre certaines contraintes interprtatives ; il doit avoir certaines convictions propos de la convenance, qui soient sensibles
lhistoire politique relle de la communaut, de manire ce que
celles-ci puissent peser contre ce qui demeure de ses convictions
politiques dans son jugement interprtatif global. Sil ne le fait pas,
il ne peut pas du tout prtendre, de bonne foi, quil interprte sa
pratique juridique. Supposons quun juge abandonne tout requis
de ce genre, que nous avons appel les exigences de convenance. Il
dit, en effet, que la pratique juridique de sa communaut apparat
sous son meilleur jour en prtendant quelle est totalement juste
dun point de vue utopique et proclame alors que le droit amricain, par exemple, est mieux interprt si on le considre comme
requrant que chacun possde absolument une richesse gale en
dpit du fait que cet idal na presque jamais t respect par le
jugement dune autorit dans le pass. Il a compltement abandonn lattitude interprtative et la place, il invente.

V. Rsum provisoire
Des juges diffrents, chacun attach au droit comme unit, qui
acceptent chacun la ncessit de convictions interprtatives distinctes, contraignantes, auront nanmoins des thories concernant
le travail de dcision judiciaire trs diffrentes. Ils rpondront aux
mmes questions quHercule sest poses lui-mme, mais diffremment. Nous avons atteint le point, en dautres termes, o les
diffrences politiques produiront dans le dtail des conceptions
diffrentes qui doivent tre considres comme des rameaux jaillis
de la mme branche de larbre de la thorie du droit. Je nentends
pas dire que toute conception du droit personnelle un juriste
doit prendre fin ici si elle commence dans lide dunit. Au
contraire : la conception distincte du droit, qui lui est propre, na
fait que commencer merger. Car les convictions quil entretient
au sujet de la manire selon laquelle lquit et la justice doivent se
combiner dans tout jugement sur le politiquement idal, tout
comme ses vues sur ce que sont lquit et la justice jouent leur
rle lintrieur de son jugement sur ce que le droit de la communaut bien compris est vritablement, et non au-del de ce jugement ou contre lui. Ceci semble mystrieux et contradictoire
mme, aussi longtemps que se fait sentir lemprise de la disposition desprit regrettable induite par la piqre smantique. Nous
devrions alors penser que lopinion de nimporte quel juriste sur ce

82

quest le droit, doit tre la mme que celle de nimporte quel autre,
tout au moins sils sont lun et lautre comptents et sils ont bien
tudi leurs livres. Mais il y a longtemps que nous avons cart
cette hypothse non fonde et ce que nous dcouvrons maintenant, ne nous parat ni mystrieux, ni choquant.
Dans les trois chapitres suivants, nous explorerons quelle
forme ce processus de construction de conceptions du droit individuelles dtailles, comme versions ou exemples du droit comme
unit, prend dans trois domaines de dcision judiciaire : dans les
affaires de Common Law , dans les affaires tournant autour de
lapplication de lois et dans les affaires de dimension constitutionnelle. Nous pouvons dabord faire le bilan, mme si cela suppose de
se rpter un peu, et ensuite envisager certaines objections
largument dvelopp. Les juges qui acceptent lidal interprtatif
dunit rsolvent les cas difficiles en essayant de trouver la meilleure interprtation quil leur est possible, dans un ensemble cohrent de principes au sujet des droits et des devoirs de chacun, de la
structure politique et de la doctrine juridique de leur communaut.
Cette interprtation doit en principe tre globale : elle doit aller des
rgles et des arrangements constitutionnels les plus fondamentaux
aux dtails du droit priv de la responsabilit dlictuelle ou
contractuelle, tout en respectant cependant les priorits locales de
la faon que jai dcrite. La meilleure interprtation est celle qui
fait de cette structure complexe la meilleure structure politique, et
des dcisions passes de celle-ci, le meilleur rsultat que cela peut
donner.
Il est analytique ment utile de distinguer diffrentes dimensions ou diffrents aspects dans le jugement quun juge sessayant
ce genre dinterprtation doit faire. Linterprtation doit convenir
pour les dcisions antrieures aussi bien que toute autre interprtation concurrente, ce qui signifie en pratique quelle doit tre valable pour lensemble de la partie considre de la jurisprudence
antrieure sans laisser de ct aucun lment fcond ou fondamental de la structure des institutions en place ou des rgles que
ces institutions ont adoptes. Cest une premire exigence et elle
rendra inacceptables de nombreuses interprtations que certains
juges auraient prfres sinon. Les faits de lhistoire juridique limiteront ainsi le rle que peuvent jouer les convictions personnelles
dun juge, propos de lquit et de la justice, sur ses dcisions. Il
peut penser que jamais des gens autonomes et honntes ne rclameraient dindemnisation pour un prjudice accidentel, et que personne na droit une telle indemnisation. Mais il ne sestimera pas
libre de faire entrer cette conviction dans ses jugements, moins
de croire quelle est suffisamment conforme lhistoire de la pratique juridique au sujet des accidents, pour figurer dans une interprtation acceptable de cette pratique, ce quil ne croira trs vraisemblablement pas.

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R. Dworkin
La chane du droit

Cette exigence premire de convenance nest pas une exigence


dordre mcanique, et aucun juge naura un sens interprtatif suffisamment perspicace pour lui permettre dtablir un ordre entre
toutes les interprtations qui pourraient tre donnes pour cette
dimension. Des cas ardus surviennent quand ce test de convenance
ne permet pas de choisir entre deux interprtations dune loi ou
dune suite de prcdents et quand la situation reste la mme si
lventail du matriau interprter est largi dautres parties de
la structure politique et juridique. En ce cas, le juge doit choisir entre les deux interprtations possibles en se demandant laquelle
dentre elles montre la structure des institutions et les dcisions de
la communaut ses normes publiques en leur ensemble sous un
meilleur jour du point de vue de la morale politique. Ses convictions politiques et morales personnelles sont alors directement engages. Mais le jugement politique quil doit faire est lui-mme
complexe et puisera dans diffrents secteurs de sa morale personnelle.
Il refltera non seulement ses thories de la justice et de
lquit en arrire-plan, mais aussi ses thories au second niveau,
en arrire-plan, sur le compromis tablir entre ces idaux dans
diffrents types de cas, quand ils apparaissent en conflit. Des juges
diffrents seront en dsaccord sur chacun de ces problmes et
adopteront en consquence des conceptions diffrentes sur ce
quest rellement le droit de la communaut, correctement compris.
Tout juge dveloppera, au cours de sa formation et avec son
exprience, une conception du droit opratoire assez individualise, sur laquelle il sappuiera, peut-tre automatiquement et mme
comme par inadvertance, pour prendre ses jugements et dcisions.
Nous pourrons utiliser notre distinction entre dimensions de
linterprtation pour imposer une structure sur ces conceptions.
Toute thorie opratoire comportera des convictions interprtatives de convenance ; celles-ci seront tires la fois du sens gnral
de linterprtation de lauteur de la thorie, dvelopp par une varit de pratiques interprtatives tout au long de sa vie et plus directement de ses convictions juridiques sur limportance relative
de la cohrence avec la rhtorique antrieure et lopinion courante
en matire de morale politique gnrale. Toute thorie opratoire
comprendra aussi des principes que nous avons situs dans la seconde dimension de linterprtation, des principes plus substantiels de justice et dquit et de la bonne relation entre elles. Ceuxci expriment ses convictions sur linterprtation la plus approprie,
parce que la plus quitable ou la plus juste parmi celles que navait
pas cartes son sens interprtatif, pour une communaut qui
pense et qui est divise comme la sienne. La plupart des juges ressembleront aux autres membres de leur communaut et lquit et
la justice en consquence ne seront pas souvent en concurrence

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pour eux. Mais des juges dont les opinions politiques sont plus excentriques ou radicales sapercevront que les deux idaux viennent
en conflit pour eux, dans certains cas, et ils devront dire quelle est
la solution au conflit qui montre lensemble des dcisions passes
de la communaut sous le meilleur jour tout bien considr. Leurs
conceptions opratoires comprendront en consquence des principes au second niveau qui savreront ncessaires pour cette dcision. Un certain juge, par exemple, peut penser que les dcisions
politiques devraient, dans toute la mesure du possible, respecter
lopinion de la majorit et croire cependant que cette exigence faiblit et mme disparat quand il est question de droits importants
protgs par la constitution.
Aucun juge mortel ne peut, ni ne devrait tenter de dvelopper
une thorie opratoire articule, si concrte et dtaille quaucune
rflexion supplmentaire ne lui serait ncessaire au cas par cas. Il
doit traiter tous les principes gnraux et toutes les pratiques empiriques dont il sest servi dans le pass comme provisoires, et se
tenir prt les abandonner pour une analyse plus complte et plus
sophistique quand loccasion le requiert. Il y a des moments de
difficult particulire pour tout juge qui demandent des jugements
politiques nouveaux qui peuvent tre problmatiques. Il serait absurde de supposer quil aura toujours les convictions de morale
politique darrire-plan, ncessaires sous la main pour de telles occasions. Des cas trs difficiles lobligeront dvelopper sa conception du droit et sa morale politique tout la fois, dune manire
telle quelles se confortent mutuellement. Mais il est nanmoins
possible pour tout juge daffronter les problmes nouveaux qui le
dfient avec des principes et cest ce que lide de droit comme
unit exige de lui. Il doit admettre quen prfrant finalement une
interprtation une autre pour une srie de prcdents trs
conteste, par exemple, et peut-tre aprs avoir intensment rflchi et avoir vu sa conviction vaciller, il dveloppe sa conception
opratoire du droit dans une direction plutt que dans une autre.
Celle-ci doit lui apparatre comme la bonne direction en tant que
principe politique et pas simplement une direction attirante sur
linstant parce quelle conduit une dcision qui lui plat pour le
cas prsent. Il y a, dans ce conseil, beaucoup de place pour lillusion, y compris sa propre illusion. Mais, dans la plupart des cas, il
sera possible aux juges de sapercevoir quand ils ont soumis un
problme la discipline dcrite ; et aussi quand un autre juge ne
la pas fait.

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La chane du droit

VI. Quelques objections courantes


VI.1. Hercule fait de la politique
Hercule dclare maintenant que la meilleure interprtation des
affaires de prjudice moral, tout bien considr, est la cinquime
interprtation : le droit accorde rparation pour tout dommage
moral directement d la conduite automobile ngligente et prvisible par un automobiliste raisonnablement attentif. Mais il
concde que pour parvenir cette conclusion, il sest appuy sur
son propre jugement quun principe tait meilleur plus quitable
et plus juste que tout autre qui tait acceptable, selon ce quil
considre comme le bon critre de convenance. Il concde aussi
que ce jugement est controvers : il nest pas partag par tous ses
confrres, certains dentre eux pensant quune autre interprtation,
la sixime interprtation, par exemple, est suprieure. La premire
objection (dans la liste que jai propos denvisager) accuse Hercule
de faire fi du droit actuel en matire de prjudice moral et de lui
substituer ses propres opinions sur ce que devrait tre le droit.
Comment comprendre cette objection ? Elle accuse Hercule
dagir tort en se fondant sur son propre jugement controvers
propos du caractre moral de la rparation dans ces conditions, et
ainsi pourrait sappuyer sur deux sortes dhypothses trs diffrentes. Elle pourrait supposer quHercule a eu tort de chercher
justifier son interprtation dans la seconde dimension, parce
quelle ne rsiste pas au test de convenance tout dabord. Nous ne
pouvons supposer, sans examiner les cas quHercule a consults,
que cette objection, ainsi entendue, est errone. Peut-tre cette fois
Hercule a-t-il failli ; peut-tre sil avait largi davantage quil ne la
fait, le champ de son tude des prcdents, aurait-il dcouvert
quune seule interprtation pouvait tre conserve et cette dcouverte aurait-elle dcid, pour lui, du droit sans que ses convictions
politiques propos de lindemnisation en matire daccidents fussent engages. Mais il est peu plausible que le test de convenance
permette toujours ou mme ne serait-ce que dans la plupart des
cas, une seule interprtation, de sorte que lobjection, comprise de
cette manire, ne serait pas une objection gnrale aux mthodes
de dcision judiciaire dHercule mais seulement laccusation quil
naurait pas appliqu ses propres mthodes dans le cas particulier
envisag.
Nous devons en consquence passer une autre manire possible, plus intressante, dentendre lobjection, une manire qui
lance un dfi plus fondamental au style de dcision judiciaire
dHercule : celle-ci dclare quil ne doit jamais recourir ses
convictions personnelles sur la justice, comme il la fait dans cette
circonstance. Supposons que le critique dHercule dise : Linterprtation correcte dune srie de dcisions antrieures peut tou-

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jours tre dcouverte par des moyens moralement neutres, parce


que linterprtation correcte nest quune question de dcouverte
des principes que les juges qui ont pris ces dcisions, avaient prsents lesprit, et ceci nest quune question de fait historique .
Alors lobjection se rsume ainsi : Hercule a dfini la premire dimension de linterprtation de manire incorrecte, parce que le test
de convenance, bien compris, exige que la convenance soit apprcie non seulement par rapport aux dcisions judiciaires antrieures mais aussi par rapport aux motifs et aux ambitions qui les ont
produites : en bref par rapport aux intentions des juges qui les ont
rendues. Hercule peut rpondre que lide dune intention officielle
est trop confuse pour tre incluse dans un test de convenance et
quen tous cas, lintention des juges antrieurs qui ont pris une srie de dcisions peut tre conflictuelle, non connais sable ou non
existante. Je ne vais pas insister sur ces points ici, cependant, parce
quils nous occuperont au chapitre neuf, et parce que la meilleure
rponse dHercule ne dpend pas deux de toute manire.
Il soulignera plutt le lien, que nous avons not, entre la premire et la seconde dimension de linterprtation. Son prsent critique doit avoir une raison daffirmer quaucun principe ne
convient suffisamment bien la jurisprudence antrieure pour
pouvoir tre considr comme en tant une interprtation acceptable, moins quil ne soit fidlement assorti aux intentions des juges antrieurs. Cest une forme extrme de largument que nous
avons dj envisag, selon lequel une interprtation est meilleure
si elle sassortit ce que les juges antrieurs ont dit aussi bien qu
ce quils ont fait, et mme cette variante plus faible dpend des
raisons particulires de morale politique que jai dcrites. Le prsent critique suppose que ces raisons ne sont pas seulement fortes
mais dterminantes ; si puissantes quun juge a toujours tort
mme de prendre en considration une interprtation qui nest pas
conforme leurs exigences, quelle que soit la perfection avec laquelle cette interprtation relie, explique et justifie les dcisions
quont en fait rendues des juges antrieurs dont elle ne prend pas
en compte les intentions.
Ainsi le critique dHercule, si son argument doit tre de quelque poids, ne se fonde pas aprs tout sur des convictions interprtatives politiquement neutres. Il a lui aussi engag ses propres
convictions en arrire-plan de morale politique. Il pense que les arguments dquit qui sous-tendent son style dinterprtation, ont
une importance fondamentale, quils sont si importants quils liminent dun coup toutes exigences de justice concurrentes. Cest
une position tenable mais on peut difficilement dire quelle
chappe toute controverse et elle nest en aucun sens neutre. La
diffrence avec Hercule ne porte pas, comme ce critique la dabord
suggr, sur la pertinence des considrations de morale politique
dans la dcision sur ce quest le droit, mais sur les principes de

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La chane du droit

morale qui doivent tre appliqus et qui ds lors sont dcisifs sur
ce point. Aussi la premire objection, brutale, daprs laquelle Hercule aurait substitu ses propres convictions politiques une interprtation correcte, politiquement neutre, du droit antrieur, est
une mine de confusions.

VI.2. Hercule nous trompe


La seconde objection est plus sophistique. Le critique dit
maintenant : Cest absurde de supposer quil y ait une interprtation correcte des affaires de prjudice moral. Puisque nous avons
dcouvert deux interprtations de ces cas, dont aucune ne peut
tre prfre lautre sur des bases neutres de convenance, aucun juge ne serait contraint par le principe dunit en droit
daccepter lune ou lautre. Hercule a choisi lune delles sur des bases franchement politiques ; son choix ne fait que reflter sa propre morale politique. Le droit comme unit suppose que le droit
est une question de meilleure interprtation des normes publiques
explicites de la communaut, conues comme exprimant une seule
et mme conception cohrente de la justice et de lquit. La dcision dHercule ne peut pas tre comprise comme un jugement relatif la meilleure interprtation de ces normes entendues ainsi. Ce
nest donc pas un jugement sur ce quest dj le droit, mais seulement une dcision lgislative sur ce quil devrait tre. Hercule na
pas dautre choix dans ces conditions, que de lgifrer ainsi.
Nanmoins il nous trompe quand il prtend quil a dcouvert,
travers son choix politique, ce quest le droit .
Cette objection apparatra trs forte de nombreux lecteurs et
nous devrons prendre soin de ne pas laffaiblir en lui attribuant
une prtention plus importante que nest la sienne. Elle ne dit pas
que, dans un cas difficile, quand aucune interprtation du droit antrieur ne simpose au juge, il est libr de toute dpendance par
rapport au pass et peut poser nimporte quelle rgle, ds lors quil
croit, daprs ses convictions personnelles, quelle est la meilleure
pour lavenir. Elle nessaie pas de rintroduire lide du conventionnalisme pour laquelle, quand les conventions sont muettes, un
juge est libre damliorer le droit en suivant les bonnes normes de
lgislation ; et encore moins lide du pragmatisme, selon laquelle
il est toujours libre de faire cela sous le seul contrle de considrations de stratgie. Elle reconnat que les juges peuvent choisir entre les interprtations qui rsistent au test de convenance. Elle insiste seulement sur labsence de meilleure interprtation quand
plusieurs ont rsist ce test. Cest une objection, telle que je lai
prsente de lintrieur, de lide gnrale du droit comme unit ;
elle essaie de protger cette ide contre la corruption frauduleuse.
Cette objection est-elle fonde ? Pourquoi est ce trompeur et
mme gnrateur de confusion quand Hercule prsente son juge-

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ment comme un jugement de droit ? Une fois encore deux rponses quelque peu diffrentes deux manires diffrentes de prciser lobjection peuvent tre avances, et nous ne pourrons pas
accorder lobjection lattention quelle mrite, si nous ne sparons pas ces deux rponses et si nous ne les examinons pas chacune leur tour. Premirement laffirmation dHercule pourrait
tre considre comme trompeuse, parce quelle suggre quil peut
y avoir une bonne rponse la question du choix de linterprtation qui, de la cinquime ou de la sixime, montre les dcisions passes de la communaut sous un meilleur jour du point de
vue de la justice et de lquit, et nous savons quil ne peut pas y
avoir une bonne rponse cette question, mais seulement des rponses ; que toute opinion sur ce point nest que le reflet des
convictions subjectives de ses auteurs et nexprime pas une quelconque morale politique plus objective. Cette manire de prciser
lobjection soulve le problme ancien et complexe du scepticisme
moral dont jai longuement discut au chapitre deux. Je ne peux
pas viter dajouter quelque chose ici ce sujet ; mais je vais en retarder lheure en inventant une nouvelle critique pour le prochain
paragraphe. Deuximement, son affirmation peut tre juge trompeuse parce que lide de base du droit comme unit, lide que le
droit est le rsultat de la meilleure interprtation de la pratique juridique en son ensemble, ne lui permet pas de donner le titre de
droit ses propres opinions personnelles sur la justice. Cest
lobjection que jenvisagerai ici.
Nous demandons une conception du droit de fournir une interprtation gnrale de la pratique juridique qui fasse abstraction
de la force du droit et qui soit centre sur les fondements du droit.
Nous lui demandons, donc, dtablir les circonstances dans lesquelles les affirmations sur ce quest le droit propos dune question devraient tre acceptes comme vraies ou fondes. Le droit
comme unit considre que, dans la situation analytique quHercule a atteinte en tudiant, la recherche des prcdents en matire de rparation morale, les dcisions antrieures de son ressort
cest--dire quand deux interprtations ou plus de ces prcdents
rsistent chacune au test de convenance les droits juridiques des
personnes sont sensibles leurs droits moraux. Ds lors quHercule accepte cette prsentation des fondements du droit il ne lui
est pas possible de conclure propos de laffaire McLoughlin autrement quen disant que le droit, comme il le comprend, donne
raison la demanderesse. Sil disait ce que le critique recommande,
quelle na pas de droit en droit gagner mais seulement un droit
moral quil propose de consacrer, il exposerait mal son ide sur le
sujet. Ce serait une prsentation vraie de certaines situations, pour
lui des cas o il trouverait, par exemple, que le droit est trop immoral pour tre appliqu mais pas de celle-ci. Un critique peut
tre en dsaccord avec Hercule diffrents niveaux. Il peut rejeter

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La chane du droit

le droit comme unit en faveur du conventionnalisme, du pragmatisme ou de quelquautre conception du droit. Ou il peut laccepter
mais parvenir des conclusions diffrentes de celles dHercule
parce quil na pas les mmes convictions interprtatives que lui,
ou les mmes convictions que lui sur lquit et la justice ou sur le
rapport entre elles. Mais il peut considrer lutilisation du mot
droit , par Hercule, comme trompeuse ou comme grammaticale
ment inexacte, seulement sil souffre des ravages de la piqre du
dard smantique, seulement sil peine sous les prsupposs dogmatiques au sujet du sens, qui indiquent quil en est la victime. Il
suppose que les prtentions juridiques sont en quelque sorte dfectueuses quand elles ne sont pas directement tires dune dfinition du droit accepte par tout juriste comptent.
Supposons que le critique fasse maintenant la rponse suivante. Hercule nous trompe, nanmoins, en prtendant que ses
conclusions au sujet du droit dans laffaire McLoughlin sont le rsultat de linterprtation des dcisions juridiques antrieures,
parce quil suggre quelque chose quil a reconnu comme ntant
pas vrai, savoir que ses conclusions dcouleraient dune tude
minutieuse, scientifique et impartiale de la jurisprudence antrieure et non de son propre jugement sur ce que la justice demande maintenant . Cest exactement la mme ide, enracine
dans le mme dogmatisme, que prcdemment, sauf quelle est ici
exprime comme une thorie de ce que doit tre linterprtation et
non de ce que doit tre le droit. Le droit comme unit suppose,
comme le doit toute conception du droit, une interprtation de
linterprtation. La thse du droit comme unit insiste sur le caractre invitable de lvaluation comme dimension de linterprtation, pas seulement en droit mais de manire gnrale, elle insiste
sur la diffrence entre interprtation et invention, une diffrence
qui nest pas due au fait que la premire serait totalement empirique mais qui se constitue de la manire plus complexe que jai essay de dcrire. Il nest pas possible de faire chec cette revendication lide dinterprtation de linterprtation en insistant
sur lobligation pour linterprtation de ne comprendre en aucune
faucon une valuation, simplement en raison mme de la signification du mot interprtation . Ce nest quune autre manire de
tomber sous lemprise des effets de la piqre du dard smantique.
Notre comprhension de ce quest linterprtation, en droit ou ailleurs, doit tre emprunte notre exprience de lutilisation des
concepts interprtatifs, y compris du concept de droit, et non impose cette exprience par dcret a priori.
Il y a, cependant, un aspect de la prsente objection dont on
pourrait penser quil nest pas atteint par mes arguments contre le
reste. Mme si nous sommes daccord pour considrer que les
conclusions dHercule propos de Mme McLoughlin sont juste
titre prsentes comme des conclusions de droit, il pourrait nous

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sembler extravagant de prtendre que ces conclusions, de quelque


manire que ce soit, dcoulent de lide dunit du politique compris comme idal distinct. Ne serait-il pas plus exact de dire que
lunit est luvre dans les rflexions dHercule, seulement jusquau point o il rejette toutes les interprtations qui ne satisfont
pas au test de ses convictions interprtatives ? Ne devrions-nous
pas dire que sa conception du droit en comporte en fait deux : celle
du droit comme unit relaye, quand lunit fait dfaut, par une
forme plus conventionnelle de thorie du droit naturel ? Ceci nest
pas une objection trs importante ; elle suggre simplement une
manire diffrente de rapporter des conclusions qui ne sont plus
contestes. Cependant la remarque qui linspire est trop brutale.
Car cest une erreur de penser que lide dunit est totalement
trangre la dcision dHercule ds lors que cette dcision nest
plus une question de convictions interprtatives personnelles distinctes, mais quelle puise aussi son sens de la justice.
Lesprit dunit le sens de la reconnatre comme une valeur
indpendante en politique serait outrag si Hercule devait prendre sa dcision dune manire autre quen choisissant linterprtation quil estime la meilleure de la morale politique en gnral. Nous acceptons lunit comme idal politique parce que nous
dsirons considrer notre communaut politique comme une
communaut de principes et les attitudes constitutives de ce genre
de communaut ne visent pas seulement linstauration de principes communs, comme si luniformit tait seule dsire, mais
linstauration des meilleurs principes sous lesquels les citoyens
puissent tous, de gnration en gnration, tre gouverns ensemble. Ainsi insistons-nous sur la ncessit de ne refuser aucun citoyen le bnfice des principes accords aux autres, sur la ncessit quil y a ce quaucun juge napplique un principe qui ne a
convienne pas pour les dcisions antrieures dans leur ensemble.
Si deux principes conviennent pour la jurisprudence antrieure,
cependant, il ny a pas violation de lunit, pas compromis au dtriment de cet idal de citoyennet, dans le choix que le juge effectue en faveur du principe quil croit le meilleur des deux. Supposons par contre quil choisisse le principe quil croit le plus mauvais. Il choisit alors un principe dont il croit quil est moins bien
adapt une communaut dont les citoyens ont les ambitions que
nous supposons maintenant connues. Ce choix serait pervers
mme inconcevable de la part de gens chargs dtablir un ordre
de principes entre eux. Il serait en contradiction flagrante avec les
ambitions qui donnent sens et forme lide dunit. Aussi le choix
final, par Hercule, de linterprtation quil croit la plus fonde dans
lensemble la plus quitable et la plus juste selon le bon quilibre
entre les deux principes dcoule de cet engagement initial en faveur de lunit. Il procde ce choix au moment o lunit la fois
le permet et lexige et comme elle le fait, et il est en consquence

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La chane du droit

profondment erron et malhonnte de dire quil a abandonn


lidal prcisment ce moment-l.

VI.3. Hercule est idiot

9. Cf. Chapitre 2.

Jai dit que nous pourrions comprendre dune manire trs diffrente lobjection selon laquelle la prtention dHercule, pour qui
le droit exige une dcision en faveur de Mme McLoughlin, est
trompeuse, en ayant recours lide courante selon laquelle il ny a
pas de rponse juste une question controverse de morale politique. Quand des avocats ou des juges confronts deux lectures
dune srie de dcisions antrieures, ne sont pas daccord sur laquelle des deux est la plus quitable ou la plus juste, il ny a pas de
lecture rellement plus quitable ou plus juste, parce quil ny a
pas de moyen objectif de mesurer lquit et la justice, la disposition dun observateur neutre, pour dterminer quel ct a raison.
Ainsi le droit comme unit conduit la conclusion quil ny a, en
ralit, pas de droit du tout dans les cas difficiles, comme laffaire
McLoughlin. Hercule nous trompe parce quil prtend le contraire.
Il prtend que ses propres opinions subjectives sont dune certaine
manire rellement meilleures que celles des autres qui sont en
dsaccord. Il serait plus honnte quil admette que sa dcision na
pas dautre fondement que ses prfrences subjectives .
Jai pris la peine, dans les dveloppements prcdents de ce
chapitre, de dcrire le droit comme unit sur ce quon pourrait appeler le mode subjectif. Jai dcrit les questions que, daprs cette
conception du droit, les juges devraient se poser et auxquelles ils
devraient rpondre selon leurs propres convictions. La prsente objection insiste sur la diffrence dans les rponses que donneront
des juges diffrents, malgr le fait que chaque juge doive rpondre
ces questions pour lui-mme, et sur limpossibilit daffirmer
quune seule rponse soit objectivement la bonne. Cest le langage
et lesprit de ce que jai appel au chapitre deux, la critique externe,
cette fois appliqus directement la morale politique plutt qu
lesthtique et linterprtation en gnral. Je ne rpterai pas ce
que jy ai dit, lexception de ma conclusion 9. Le scepticisme externe est une suite derreurs philosophiques.
Jai dit, cependant, que le scepticisme interne oppose un dfi
beaucoup plus fort notre projet et je me servirai du critique que
jai sous la main pour dvelopper cette ide. Nous pouvons lire son
objection comme un appel non pas un scepticisme externe mais
plutt une forme, locale ou globale, de scepticisme interne. Il y a
plusieurs possibilits. Il pourrait, par exemple, concder que les
cinquime et sixime interprtations de notre liste supportent bien
les contraintes interprtatives adquates et peuvent en consquence tre soumises pour les dpartager au test de la morale politique, mais nier ensuite que lune soit suprieure lautre car elles

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seraient toutes les deux pour une raison importante inacceptables


du point de vue de la morale. Il nest pas facile de voir quels arguments il pourrait avancer lappui de sa thse cependant. Peut-tre
rejetterait-il lide mme de responsabilit pour ngligence, pensant que personne nagit mal, si ce nest en le faisant exprs. Ceci
ne justifierait pas un scepticisme local sur la cinquime et la
sixime interprtation ; la sixime est reconnue comme au moins
suprieure la cinquime, toute douteuse quelle soit en ellemme. Il nous faut ds lors imaginer que notre critique a une
conception gnrale du sens et des limites de la morale qui exclut
totalement de son champ la question du devoir de rparation du
prjudice caus par la ngligence, qui en fait une sorte de mauvaise
question, cest--dire que ce critique aurait sur ce point une thorie
analogue la position sceptique que nous avons note au chapitre
deux, selon laquelle la morale na rien voir avec le sexe. Mme ceci ne justifierait pas le scepticisme au sujet de la dcision que doit
prendre Hercule, cependant. Si la morale na rien voir avec la ngligence, ltat nest pas habilit intervenir pour obliger rparer,
et une fois encore ceci joue en faveur de la sixime interprtation,
qui apparat comme au moins prfrable la cinquime, parce que
la premire montre un peu moins souvent ltat en train dintervenir l o il na rien faire.
Il est donc peu vraisemblable que notre critique parvienne
nous convaincre dadopter un scepticisme local au sujet de la dcision dHercule avec ce genre dargument. Maintenant une autre
possibilit. Supposons que ce critique avance quaucune des interprtations de la liste initialement tablie par Hercule, de mme
quaucune autre quil pourrait y ajouter, ne satisfait aux contraintes distinctement interprtatives de la premire dimension. Il
considre quHercule est dans la position o nous avons admis que
pourrait se trouver le romancier participant une criture en
chane : le matriau antrieur quon lui fournit, est trop chaotique
et trop divers pour quHercule, en donnant une interprtation
quelle quelle soit, puisse le discipliner. Mme quand il accrot
ltendue des branches du droit quil envisage, daprs le critique, il
ne peut pas trouver de base solide pour prtendre quune ou
lautre dcision dans laffaire McLoughlin serait continuer comme
avant. Le critique rejette la prtention dHercule selon laquelle une
interprtation acceptable pourrait tre donne partir de la cinquime ou de la sixime interprtation et quaucune ne peut tre
prfre sur la base de la convenance seule. Pour lui, la situation
est pire, ni lune, ni lautre de ces interprtations, ni aucune autre,
ne reste un tant soit peu acceptable.
La chane du droit est diffrente de la chane en matire de
roman, cependant, dune manire qui rend la prsente affirmation
du sceptique interne beaucoup plus difficile tenir pour le droit.
Supposons la pire situation (la meilleure hypothse pour le point

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R. Dworkin
La chane du droit

de vue du critique) dparpillement indisciplin des cas prcdents


en matire daccidents. Un large groupe important de dcisions
peut seulement tre justifi, aprs un examen et une analyse minutieuse, sur la base de labsence de limite en principe la responsabilit pour ngligence et un autre large groupe important seulement sur la base contraire. Le critique nie quen ces circonstances,
on puisse dire que les cinquime et sixime interprtations soient
acceptables du point de vue de la convenance ; il affirme vigoureusement quelles sont toutes les deux irrecevables parce quelles
laissent trop de choses inexpliques. Mais Hercule, largissant
lventail des branches juridiques quil tudie, peut btir une sorte
dinterprtation du champ agrandi, qui minimise lchec suppos
des deux interprtations quil avait dabord envisages.
Il propose cette prsentation plus gnrale : Notre droit admet deux principes quant aux pertes encourues du fait daccidents.
Le premier pose que ltat devrait essayer de limiter les pertes subies du fait daccidents mme quand le prjudice, sil se produit,
est imputable la faute de la victime. Ce principe apparat le mieux
dans les diffrents types de rglementations sur la scurit, dans
les lois sur lindemnisation des accidents de travail et dans les systmes dassurances subventionns par ltat pour les risques corporels et matriels qui ne sont pas couverts de manire adquate
par le march de lassurance prive. Le second principe pose que la
charge du prjudice caus par un accident devrait tre supporte
par le responsable de laccident et non par la victime. Ce principe
sert dinspiration de toute vidence dans les affaires de ngligence
devant les tribunaux et pour les amendements et adjonctions que
la loi apporte au droit commun ( Common Law ) en matire de
ngligence. Ce sont des principes indpendants et il ny a pas
dincohrence les reconnatre tous les deux comme principes.
Mais il est des cas o ils entrent en conflit et la cohrence exige
alors un systme non arbitraire qui fixe un ordre de priorit entre
les deux qui permette de les peser ou de les combiner. Les accidents, quand celui qui en est lauteur par ngligence serait ananti,
sil tait tenu responsable en droit de tous les dommages quil a
occasionns aux autres, sont des exemples dun tel conflit, parce
que le premier principe presse ltat de protger cet homme contre
une perte catastrophique et le second le presse dindemniser la victime aux dpens de cet auteur. On doit admettre (puisque nous
avons choisi de dcrire la pire hypothse) que ltat ne sest pas
prononc dune seule voix sur ces affaires. Quelquefois les dcisions ont donn au second principe priorit sur le premier et nont
reconnu aucune possibilit de limiter les rparations en rfrence
au premier. Cest la solution rclame par la cinquime interprtation, mais dautres fois un quilibre a t tabli entre les deux de la
manire recommande par la sixime interprtation.

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En consquence la situation en matire dinterprtation prend


lallure suivante. Les contraintes de la dimension interprtative
mobligent trouver une place, dans toute interprtation densemble de notre pratique juridique, pour les deux principes. Toute
interprtation gnrale qui rejetterait lun ou lautre serait inacceptable ; lunit ne serait pas servie en cas de ngation complte de
lun deux. Mais une interprtation gnrale doit tre aussi cohrente que possible, et elle doit, pour cela, faire un choix net, mme
si la pratique ny a pas procd, quand ils viennent en conflit.
Lunit le requiert parce quelle exige que je continue lhistoire
densemble dans laquelle les deux principes ont une place dfinie,
de la meilleure faon possible tout bien considr. De mon point de
vue, cela est mieux fait en donnant priorit absolue au second
principe sur le premier, au moins en matire daccidents automobiles, quand lassurance-responsabilit est offerte au particulier
dans de bonnes conditions. Il est vrai que cette interprtation globale moblige dclarer quun certain nombre de dcisions judiciaires antrieures constituent des erreurs et oprer un revirement par rapport elles, si mes attributions me le permettent.
Mais le nombre de dcisions quil me faut considrer comme des
erreurs nest pas si lev, ni dune importance si fondamentale, vu
dans la perspective de la pratique juridique toute entire, pour
quen les excluant je prive de base solide mon interprtation ou
pour que je contredise le principe de priorit locale .
Le sceptique interne na pas besoin daccepter cet argument
mais il doit sy confronter. Hercule a suppos que les deux principes quil a identifis, pouvaient subsister ensemble confortablement dans la mme interprtation gnrale de notre pratique juridique mme si, occasionnellement, ils pouvaient tre en conflit. Il a
suppos, donc, que ces principes exprimaient des buts de gouvernement compatibles mme si, loccasion, il ntait pas possible de
satisfaire aux deux. Le sceptique pourrait souhaiter contester ceci
et dire que ces principes sont beaucoup plus antagonistes quHercule ne se limagine, quils sont tirs de deux visions incompatibles
de laction humaine ou de la responsabilit morale, et ne peuvent
pas coexister dans un schma cohrent de gouvernement. De ce
point de vue, le conflit entre eux nest pas un problme pratique
qui se pose accidentellement mais le symptme dune schizophrnie profonde de la doctrine. Un nouveau mouvement, qui sest
auto-dfini et qui regroupe des professeurs de droit aux tats-Unis
et ailleurs et qui sappelle le mouvement des tudes Juridiques
Critiques , prtend prcisment cela, pas seulement propos du
droit des accidents, mais dune manire gnrale. Ces critiques
pensent quHercule est un optimiste idiot quand il voit une forme
dans le droit amricain.
Les tudes Juridiques Critiques sont un mouvement qui sest
dfini jusqualors principalement par souscription : ses acolytes se

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R. Dworkin
La chane du droit

donnent eux-mmes lonction et ensuite sassemblent en confrences dont lun des buts est de dcider ce quest le mouvement. Ils
partagent rellement des positions importantes sur lenseignement
du droit ; ils esprent dmystifier le droit pour les tudiants en
leur rappelant ce que la doctrine amricaine a soulign plus tranquillement depuis des dcennies, savoir que les convictions politiques jouent un rle important dans la dcision judiciaire et que
ltat du droit, tout moment, reflte lidologie et le pouvoir en
mme temps que ce qui est appel tort la raison et la logique . Ils veulent rendre les tudiants en droit plus sensibles
dautres disciplines, en particulier la linguistique franaise et la
thorie sociale hgelienne. Leurs attitudes politiques les placent, en
tant que groupe, gauche du spectre politique amricain, et nombre de leurs crits sopposent ce quils considrent comme
lexpression de tendances conservatrices dans la thorie juridique.
En particulier ils sopposent lautre courant universitaire principal dans lenseignement juridique amricain, un courant quelquefois appel lapproche conomique du droit, qui sera tudi au
chapitre huit.
Dans tout cela, mise part loption gauchiste avoue, le courant des tudes Juridiques Critiques ressemble au mouvement ancien du ralisme juridique. Beaucoup de son discours est emprunt
au scepticisme externe : ses membres raffolent de dnonciations
courtes de l objectivit , de la mtaphysique du droit naturel ,
ou de lide de valeurs transcendantes . Mais le contenu de la littrature des tudes Juridiques Critiques est en gnral meilleur
que ce que suggre ce langage stupide. A ses meilleurs moments il
plaide en faveur du scepticisme interne, sous sa forme globale,
menaante, que je viens de mettre dans la bouche du dernier critique dHercule. Il dit que notre culture juridique, loin de se prsenter comme susceptible dtre ramene une justification par des
principes, uniforme et cohrente, ne peut tre saisie quavec le
moyen strile de la contradiction, mme son niveau le plus profond. Il rejetterait, comme jai dit quun sceptique interne peut le
faire, la prsentation par Hercule de principes indpendants, bien
que quelquefois en conflit, propos des pertes individuelles en
matire daccidents. Il raconterait une histoire diffrente, lhistoire
de deux idologies profondment antagonistes qui saffrontent
lintrieur du droit, lune tire, peut-tre, de pulsions communautaires qui pousseraient laltruisme, lidentification mutuelle et
au souci des autres et lautre, de lide contraire dgosme et de
suffisance individuelle.
Cette histoire pouvait tre dfendue de deux manires diffrentes et elle la t. La premire est principalement historique. Des
critiques ont dcrit le droit gntiquement en rattachant diffrents
lments de la doctrine juridique, des intrts et des idologies
qui les auraient placs chacun dans le droit, qui les y auraient mo-

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dels ou retenus. Dans cette perspective historique, le droit est


invitablement chaotique et lhistoire est utile Hercule parce
quelle lui rappelle que rien dans la faon dont son droit a t produit, ne lui garantit le succs dans sa tentative den trouver une interprtation cohrente. Mais elle ne garantit pas non plus son
chec, car ses ambitions sont situes dans le temps, interprtatives
au sens normatif que nous avons labor, et non pas directement
historiques. Hercule essaie dimposer un ordre dans la doctrine et
non dy dcouvrir, de quelque manire diffrente, un ordre. Il lutte
pour doter la thse de lunit dun ensemble de principes, dun
schma qui transformerait les maillons varis de la chane du droit
en une vision de gouvernement, parlant maintenant avec une seule
voix, mme si celle-ci est trs diffrente de celle des leaders du
pass. Il peut chouer et nous avons dress la carte de ses possibles checs mais rien dans ce que lhistoire enseigne nassure de
son chec.
La seconde mthode des tudes Juridiques Critiques entre davantage dans le vif du sujet ; parce quelle est plus directement interprtative. Elle vise montrer non pas seulement que des idologies diffrentes ont produit diffrentes parties du droit, mais que
toute justification contemporaine adquate de ces diffrentes parties donnerait ncessairement le spectacle de profondes contradictions de principes, quHercule ne peut quchouer dans sa tentative
dimposer une structure cohrente lempire du droit dans son
ensemble. Cette affirmation interprtative sceptique est forte et
bien ajuste, mais condition, cependant, quelle commence l o
Hercule a commenc : elle doit pouvoir prtendre quelle sest mise
en qute dune interprtation plus positive et quelle nen a pas
rencontre. Elle napporte rien la thorie juridique, si elle ne fait
que dmontrer quune prsentation qui rvlerait des dfauts et
des contradictions pourrait convenir aussi bien quune prsentation plus harmonieuse et plus attrayante. Il lui faudrait montrer
que la prsentation qui met en vidence dfauts et contradictions
est la seule possible.
Y a-t-il moyen de prouver rapidement cette prtention ngative ? Pour les tudes Juridiques Critiques, les fautes philosophiques du libralisme offrent un raccourci praticable. Les caractristiques structurelles, principales de notre division constitutionnelle
du pouvoir politique, la place dans cette structure des juges dont
la tche est dappliquer les principes et non den dployer de nouveaux selon leur choix, les grandes lignes du droit priv des
contrats, le la responsabilit dlictuelle et du droit des biens, tout
cela, disent-ils, ne peut-tre justifi que comme lexpression dune
conception fondamentalement librale de la personne et de la
communaut. Mais, aux yeux de ce courant, le libralisme, comme
systme philosophique combinant des ides mtaphysiques et des

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ides thiques, est profondment contradictoire et les contradictions du libralisme assurent en consquence le chaos et la contradiction dans le droit, la faillite du projet dHercule. Largument est
impressionnant et la premire tape en impose. La seconde, cependant, est ruine par une foule derreurs. Elle est fonde sur une
thorie stupide et mme ridicule propos de ce quest le libralisme, une thorie que neffleure pas la moindre connaissance de la
pense des philosophes quelle compte comme libraux 10.
Ces erreurs propos du libralisme ne condamnent pas les
tudes Juridiques Critiques. Mais condition que les membres de
ce courant tudient la doctrine juridique de plus prs et plus en
dtail quils ne lont fait jusque-l. Il nest pas vident quils resteraient alors des sceptiques internes, globaux ; rien dans leurs intuitions politiques les plus sduisantes ou dans leurs programmes
positifs pour lenrichissement de lenseignement du droit nexige
une telle attitude. Leffort le plus complet qui ait t entrepris pour
montrer comment un juriste, converti aux tudes Critiques rsoudrait les cas difficiles, dcrit un style de dcision remarquablement
identique celui dHercule, en dpit du fait que celui-ci soit dnonc, bien que sans tre nomm, ailleurs dans le mme article 11. En
tout cas, le courant des tudes Juridiques Critiques, mme sil
conserve ses ambitions sceptiques, nest pas en opposition avec le
schma gnral du droit comme unit. Au contraire, il embrasse
cette conception du droit en suivant lun des itinraires que le
droit comme unit ouvre la philosophie du droit, litinraire du
scepticisme interne qui sappuie sur les standards et les stratgies
dinterprtation pour laborer et dfendre des conclusions profondment critiques.

10. Jai choisi, comme un exemple hautement reprsentatif


parmi dautres de cette description du libralisme, celle qui me
mentionne et me permet ainsi
de parler pour moi-mme : Cf.
TUSHNET.
11. Cf. UNGER.

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