Tentativa

Repblica de Colombia
Casacin 22164
P/. Ral Noguera Pineda
D/. Hurto calificado agravado.
Corte Suprema de Justicia

Proceso No 22164
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No 12
Bogot D. C., cinco (05) de febrero de dos mil siete (2.007)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casacin discrecional interpuesto por

el defensor del procesado RAL NOGUERA PINEDA contra el fallo
del 19 de agosto de 2003, por medio del cual el Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Tunja confirm la sentencia proferida el 20 de
mayo del mismo ao por el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa
Casacin 222164
ciudad, que lo conden a la pena de catorce (14) meses de prisin,

al hallarlo autor responsable del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:
La noche del 5 de marzo de 2000 en la Avenida Norte de la ciudad

de Tunja, en el momento en que Hardy Duryeu Rodrguez Pez iba
a abordar un carro de servicio pblico fue interceptado por varios
sujetos que aprovechando su estado de alicoramiento le esculcaron
los bolsillos de su pantaln y su billetera, sin encontrarle dinero o
bienes de valor en ellos. Minutos despus la polica nacional retuvo
a RAL NOGUERA PINEDA y al menor Jaime Sarmiento, quienes
fueran sealados de hacer parte del grupo que abordara al
denunciante.
Con fundamento en la denuncia instaurada por Hardy Duryeu

Rodrguez Pez y el informe policial en el cual constan los motivos
que condujeron a la aprehensin de RAL NOGUERA PINEDA, el 6
de marzo de 2000 la Fiscala Veinte Delegada ante los Juzgados
Penales Municipales de Tunja declar abierta la instruccin.
2
Casacin 222164
El 8 de marzo del mismo ao escuch en indagatoria a NOGUERA

PINEDA, disponiendo mediante resolucin del da 13 de ese mes su
detencin preventiva como autor del delito de hurto calificado
agravado.
Luego de or en declaracin a los agentes de la polica nacional

Jos William Otlvaro Monroy y Nelson Sanabria Castelblanco,
quienes intervinieron la noche del hecho en la retencin del
procesado, el 1 de agosto de 2001 se clausur el ciclo investigativo
y el 20 de noviembre de ese ao la misma Fiscala Veinte Delegada
ante los Jueces Penales Municipales de Tunja, acus formalmente a
NOGUERA PINEDA del delito por el cual le haba dictado medida de
aseguramiento.
Ejecutoriada la acusacin el reparto asumi el conocimiento del

proceso el Juzgado Tercero Penal Municipal de esa ciudad, cuyo
titular en la audiencia preparatoria decret las pruebas solicitadas
por la Fiscala y orden otras de oficio, practic algunas en la
audiencia pblica y dict la sentencia condenatoria, fallo que al ser
recurrido por el defensor del procesado fue confirmado en su
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Casacin 222164
integridad por el Superior, siendo ste el objeto de la impugnacin

extraordinaria.
DE LA DEMANDA:
Cargo nico:
Interpuesta la casacin discrecional y sustentada la misma en la

necesidad de que la Sala intervenga para el desarrollo de la
jurisprudencia, en la demanda al amparo de la causal primera del
artculo 207 de la ley 600 de 2000 se postula la violacin directa de
la norma de derecho sustancial, al aducirse que el fallo de segunda
instancia quebranta los artculos 9, 10, 11 y 27 del Cdigo Penal.
El recurrente advierte que si en el trmite procesal y en la audiencia

pblica se comprob que el procesado no se apropi de ningn
bien, porque la vctima no posea al momento del esculcamiento
dinero, joyas u objetos con valor pecuniario, era imposible la
realizacin de la maniobra propia atinente a la sustraccin y por esa
Casacin 222164
misma razn de la conducta de hurto. Luego sin la ejecucin del tipo

bsico es injurdica su atribucin a ttulo de tentativa.
Agrega que si la norma penal del hurto artculo 349- exige la

preexistencia de la cosa mueble ajena, la vctima debe poseer algn
objeto material valorable pecuniariamente al momento en que se
intenta su apoderamiento, por lo que si se demuestra que aquella no
posea bienes la conducta contra el patrimonio econmico no puede
estructurarse y adecuarse al tipo penal que la contempla.
A continuacin reproduce el artculo 27 de la ley 599 de 2000, para

sealar que si uno de los requisitos esenciales de la tentativa es que
la no consumacin de la conducta obedezca a causas ajenas a la
voluntad del actor, el juzgador no analiz el hecho material y jurdico
determinante, cual era que antes que el procesado encaminara su
voluntad al apoderamiento no exista objeto material, siendo
imposible no solo la realizacin del hecho sino tambin su
arrepentimiento.
Con sustento en lo dispuesto por el artculo 11 de la misma ley,

expresa que si la norma requiere la lesin o puesta efectivamente
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Casacin 222164
en peligro el bien jurdico y no de uno potencial o abstracto, en el

hurto la posibilidad del dao consiste en el arrebatamiento de un
bien patrimonial, por lo que en el caso jams hubiese podido
consumarse.
Recuerda un ejemplo de su poca de estudiante frente a un

supuesto delito de homicidio, para concluir que seran punibles
nicamente los otros actos ejecutados por el actor que lesionaron
bienes distintos al de la vida, el porte de armas y la penetracin
ilegal a la habitacin en donde se hallaba el cadver contra el cual
se dispar, en la creencia que se haca contra una persona viva.
De ese modo, pide que se case la sentencia y en su lugar se

absuelva a NOGUERA PINEDA.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO:
Para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, una de las

funciones de la norma penal es la proteccin de bienes jurdicos, de
6
Casacin 222164
modo que no se concibe el delito de hurto sin el patrimonio

econmico que encuentra su referente en los artculos 2 y 58 de la
Carta Poltica, cuando disponen que las autoridades de la Repblica
estn instituidas para proteger los bienes y se garantiza el respeto
por la propiedad privada.
Expresa que el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo se

hace en forma ilegal a la relacin posesoria, bien porque saca la
cosa mueble de la esfera de dominio del sujeto pasivo o la desplaza
a su mbito de poder, con lo cual entiende que el objeto material
sobre el cual recae la conducta est constituido por la cosa mueble,
que al ser uno de los elementos requeridos en el proceso de
adecuacin tpica conduce a la atipicidad relativa en caso de su
ausencia.
Conforme con ello al faltar uno de los elementos objetivos del tipo
penal ha de concluirse que no hay tipicidad como en este caso,
pues se est frente a un supuesto de tentativa inidnea toda vez
que si el autor dio inicio a la ejecucin de hecho, la conducta punible
no se consum porque la misma la ejecucin- no era apta para
configurarlo, bien por razones jurdicas o fcticas.
7
Casacin 222164
Asimismo seala que si bien pudo ocurrir la sustraccin de la

billetera y de algunos documentos de identificacin, en razn a que
se desconoce el valor de aquella y a que esos no tienen ningn
contenido econmico, por el principio de insignificancia no se
justificaba la reaccin penal acorde con el pensamiento de la
doctrina penal contempornea, mxime insiste- en que no hubo
despojo de bienes materiales ajenos con valor pecuniario de los que
pudiera haber obtenido provecho alguno.
Con la afirmacin de que se trat de un delito imposible, pide que se

case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo en el que se
absuelva al acusado.
CONSIDERACIONES:
En el nico reproche propuesto en la demanda de casacin

discrecional, el recurrente plantea que la carencia de objeto material
es una modalidad del delito imposible que no es punible por cuanto
constituye un motivo de atipicidad.
Casacin 222164
La afirmacin es parcialmente cierta. En el sistema penal de

Argentina1, Espaa2 y Alemania3 entre otros- el delito imposible
como una de las modalidades de la tentativa inidnea es punible, no
as la irreal o supersticiosa.
Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidnea se presentan

por falta de idoneidad respecto del objeto, los medios o del sujeto y
el criterio para su punicin se encuentra en la concepcin subjetiva
del derecho penal en la que resulta suficiente la lesin de los valores
tico-sociales4, bien por la creacin de un peligro abstracto con ella
o por la peligrosidad del agente.
En el sistema penal colombiano el Cdigo Penal de 1936 prevea en

el artculo 18 que cuando el delito fuere imposible, poda disminuirse
discrecionalmente la pena sealada para la conducta consumada o
prescindirse de la misma, teniendo en cuenta los criterios de
dosificacin punitiva consagrados en el artculo 36 del mismo
estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que
irradiaba al citado estatuto.
1
Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pg. 798.
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5 edicin, pg. 202.
3
Jakobs, Gunther, Derecho Penal, Fundamentos y Teora de la Imputacin, Marcial Pons, pg. 894.
4
Velsquez V, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Temis, pg. 531
2
Casacin 222164
Aun cuando la disposicin mencionada no defina al delito imposible,

en la doctrina se sealaba que era aquel comportamiento voluntario
emprendido por el autor que no alcanzaba la consumacin del
hecho propuesto, por inidoneidad de los medios o por ausencia del
objeto material del delito. Ejemplos clsicos como los de la
utilizacin de sustancias inofensivas para envenenar a una persona,
o el disparo mediante arma de fuego contra un cadver creyendo
viva a la persona o sobre el lecho donde errneamente se cree que
duerme en ese momento, son supuestos de la tentativa inidnea.
En estos casos se puna al autor en atencin a la peligrosidad que

revesta su conducta para la sociedad independientemente de que
se hubiera causado dao o no, lo cual se acompasaba con el
peligrosismo que como se sabe fundaba la responsabilidad penal
nicamente en la peligrosidad del actor.
Las propuestas de reforma al cdigo sustentadas en el concepto de

culpabilidad conforme a las nuevas tendencias dogmticas, segn
las cuales la responsabilidad penal del autor se basa en lo que hace
y no en lo que es, llev a los comisionados de 1974 a proponer
10
Casacin 222164
profundas modificaciones al sistema penal vigente entre ellas- a la

tentativa, unificando en una sola norma la acabada e inacabada
estricta y frustracin- y suprimiendo la tentativa desistida artculo
15- y la tentativa imposible artculo 18-.
En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor

era inadmisible la figura del delito imposible conocida en la doctrina
como tentativa inidnea, de ah que la propuesta para su eliminacin
se haya justificado entre otras razones- porque si su punicin se
sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal
en donde la responsabilidad penal se funda en la comisin de un
hecho tpico, antijurdico y culpable.
El doctor Reyes Echanda encargado de elaborar la ponencia sobre

la tentativa propuso su supresin a) Porque la tentativa imposible supone
sancionar penalmente una conducta atpica por ausencia o falta de cualificacin
del objeto material o por inidoneidad de la conducta, lo que contrara el
apotegma universal de que no hay delito ni sancin penal sin tipicidad, principio
consagrado ya por la comisin. b) Porque el fundamento de la pena para la
tentativa imposible no puede ser otro que el de la peligrosidad del actor y ya se
indic que sobre tal base no debe asentarse la responsabilidad penal, que
exige comportamiento tpico, antijurdico y culpable. c) Porque si bien el Estado
11
Casacin 222164
no debe permanecer impasible ante la conducta de quien acta dentro del

marco de esta figura, en cuanto ella evidencia mecanismos sicolgicos de
desadaptacin, las medidas que ha de tomar no han de ser de naturaleza
punitiva porque no se ha delinquido, sino de ndole mdico-sico-pedaggicas y
ellas no son propias de un Cdigo Penal5.
A pesar de que el comisionado Gaitn compartiendo la inquietud del

doctor Velsquez entendi que dentro de la frmula de la tentativa
propuesta caba el delito imposible 6, se aclar que obedeca al error
de hacer una divisin entre la norma del dispositivo amplificador con
el tipo mismo, puesto que para entender la frmula del conato es
necesario referirla a la norma madre correspondiente a que se refiere la inicial.
Por ejemplo, en tratndose de homicidio es indispensable hacer una correlacin
entre las dos disposiciones, esto es, entre la frmula de la tentativa y la que
tipifica ese delito7.
As la frmula finalmente aprobada en la que se refunden la

tentativa acabada e inacabada8, corresponde a la prevista en el
artculo 22 del Decreto 100 de 1980 y es sustancialmente idntica a
la del artculo 27 de la ley 599 de 2000, con la nica modificacin del
5
Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 22, pg. 162.
Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano, Parte General, Volumen I, Acta 38, pg. 253.
7
Ibdem, Acta 38, Doctor Ruiz, pgs. 253 y 254.
8
ArtculoTentativa. El que iniciare la ejecucin de un hecho punible, mediante actos idneos e
inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su
voluntad, incurrir. Ibdem, Acta 39, pg. 261.
6
12
Casacin 222164
vocablo hecho punible por el de conducta punible. No

obstante cabe advertir, que en el vigente artculo 27 en su inciso
segundo se consagra la tentativa desistida 9 con una frmula ms
afortunada que la prevista por el Cdigo Penal del 36, fenmeno
que no guarda relacin alguna con el delito imposible o la tentativa
inidnea.
A pesar de la insistencia del Comisionado Velsquez porque se

hiciera un esfuerzo para hallar una base distinta a la peligrosidad
que permitiera la punicin del delito imposible, la propuesta fue
negada por amplia mayora10.
La mayora de autores colombianos coinciden en sealar que en la

forma en que se redact la disposicin que contempla la tentativa no
cabe el delito imposible, porque la no consumacin del hecho se
debe a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o
a inexistencia de su objeto material o jurdico 11, supuestos que no
encuadran en la descripcin tpica de una determinada conducta y
que por tanto son causales de atipicidad.
9
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe,
incurrir en pena, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
10
Ibdem, Acta 40, pgs. 267 y 268.
11
Reyes Echanda, Alfonso, Derecho Penal, Parte General, Dcima primera edicin, Temis, pg. 126.
13
Casacin 222164
Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en

el derecho penal colombiano no solo por los antecedentes de la
norma que pune la tentativa, sino porque al seguir las tendencias
modernas de un derecho penal de acto y de un derecho penal de la
culpabilidad, se elimin cualquier posibilidad de atribucin de
responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y no de
lo que realmente ha hecho.
Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de

los medios accin- que resultan ineficaces para causar el resultado
o porque falta algn elemento del tipo objetivo esencialmente el
objeto material-, conforme a la descripcin legal de la tentativa
ninguna situacin problemtica se presenta en ambos casos, dado
que la idoneidad de los actos y la existencia de todos los elementos
requeridos por el tipo penal son los presupuestos esenciales para su
estructuracin, si se mira que el dispositivo amplificador se vincula
con una determinada conducta tpica.
De manera que las dificultades aparentes frente a la frmula de la

tentativa -en el supuesto de la carencia de objeto material- que llev
14
Casacin 222164
a la confusin que se le reprocha a los juzgadores de instancia,

obedecen a que la ausencia de algn elemento del tipo objetivo
deviene en que la conducta sea atpica, esto es, que habr una
imposibilidad de delito.
En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un

delito en concreto. Hay tentativa de homicidio cuando el amplificador
se relaciona con el artculo 104, que sanciona el hecho de matar a
una persona. De manera que si se atenta contra un cadver, no
puede hablarse de homicidio tentado porque el elemento objetivo
del tipo penal no existe, el cual no es otro que la persona viva.
Igual ocurre con el hurto artculo 239- cuyo objeto material lo

constituye la cosa mueble ajena, luego si esta no existe no puede
hablarse de tentativa de hurto. Es lo que sucede en este caso, en el
que los juzgadores no obstante admitir que el acusado no se
apoder de cosa mueble ajena con contenido econmico,
declararon que era responsable de un delito de hurto, lo que no se
compadece con la sistemtica penal colombiana.
15
Casacin 222164
En efecto, si se dio por probado que la vctima no fue despojada de

dinero ni de bien con contenido pecuniario la conducta es atpica en
cuanto no puede encuadrarse en el tipo de hurto en su modalidad
imperfecta, pues se insiste el conato se correlaciona con un tipo
penal en concreto sin que exista tentativa de tentativa o por s sola,
sin referirla a una figura tpica determinada.
Es pertinente aclarar que sern punibles los actos que por s

mismos alcancen a constituir un delito distinto. As por ejemplo, en el
caso de disparo contra un cadver, el eventual porte ilegal de
armas; en el delito imposible de hurto por ausencia de objeto
material, las lesiones si se ejerci violencia y se caus dao a la
integridad fsica de la persona, tambin el porte ilegal de armas si se
intent mediante ellas, o an el constreimiento ilegal artculo 182evento este que de darse se hallara actualmente prescrito.
El cargo como tal prospera, sin que sea necesario que la Sala se
ocupe de determinar la existencia o no de la antijuridicidad a partir
del principio de insignificancia al que alude la Procuradora
Delegada, pues la conducta se ha considerado atpica.
16
Casacin 222164
En consecuencia, la Sala casa la sentencia impugnada y en su lugar

absuelve a RAL NOGUERA PINEDA de la conducta penal que le
fuera imputada por la Fiscala General de la Nacin.
En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Sala de Casacin Penal,
RESUELVE:
CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto

de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y en su
lugar ABSOLVER a RAL NOGUERA PINEDA del delito de hurto
calificado agravado en grado de tentativa por el cual haba sido
condenado.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Cpiese, cmplase y devulvase al juzgado de origen.
17
Casacin 222164
ALFREDO GMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
MARINA PULIDO DE BARON
YESID RAMREZ BASTIDAS
ALVARO ORLANDO PREZ PINZN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTZ
Teresa Ruiz Nez

18
Casacin 222164
Secretaria
19

Tentativa

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Resuelve la Sala el recurso de casacin discrecional interpuesto por

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ciudad, que lo conden a la pena de catorce (14) meses de prisin,

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:

La noche del 5 de marzo de 2000 en la Avenida Norte de la ciudad

Con fundamento en la denuncia instaurada por Hardy Duryeu

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El 8 de marzo del mismo ao escuch en indagatoria a NOGUERA

Luego de or en declaracin a los agentes de la polica nacional

Ejecutoriada la acusacin el reparto asumi el conocimiento del

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integridad por el Superior, siendo ste el objeto de la impugnacin

Interpuesta la casacin discrecional y sustentada la misma en la

El recurrente advierte que si en el trmite procesal y en la audiencia

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misma razn de la conducta de hurto. Luego sin la ejecucin del tipo

Agrega que si la norma penal del hurto artculo 349- exige la

A continuacin reproduce el artculo 27 de la ley 599 de 2000, para

Con sustento en lo dispuesto por el artculo 11 de la misma ley,

Corte Suprema de Justicia

en peligro el bien jurdico y no de uno potencial o abstracto, en el

Recuerda un ejemplo de su poca de estudiante frente a un

De ese modo, pide que se case la sentencia y en su lugar se

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO:

Para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, una de las

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modo que no se concibe el delito de hurto sin el patrimonio

Expresa que el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo se

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Asimismo seala que si bien pudo ocurrir la sustraccin de la

Con la afirmacin de que se trat de un delito imposible, pide que se

En el nico reproche propuesto en la demanda de casacin

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Ahora bien, el delito imposible o la tentativa inidnea se presentan

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Aun cuando la disposicin mencionada no defina al delito imposible,

En estos casos se puna al autor en atencin a la peligrosidad que

Las propuestas de reforma al cdigo sustentadas en el concepto de

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profundas modificaciones al sistema penal vigente entre ellas- a la

En consecuencia frente a un derecho penal de acto y no de autor

El doctor Reyes Echanda encargado de elaborar la ponencia sobre

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no debe permanecer impasible ante la conducta de quien acta dentro del

A pesar de que el comisionado Gaitn compartiendo la inquietud del

As la frmula finalmente aprobada en la que se refunden la

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vocablo hecho punible por el de conducta punible. No

A pesar de la insistencia del Comisionado Velsquez porque se

La mayora de autores colombianos coinciden en sealar que en la

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Para la Sala no cabe duda que el delito imposible no es punible en

Ahora bien, como el delito imposible puede darse por inidoneidad de

De manera que las dificultades aparentes frente a la frmula de la

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a la confusin que se le reprocha a los juzgadores de instancia,

En efecto, no puede hablarse de tentativa sino se le refiere a un

Igual ocurre con el hurto artculo 239- cuyo objeto material lo