Criminalização e Seleção No Sistema Judiciário Penal

capa - Monografia n.59 - 19-11-10.
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Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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Oscar Mellim Filho
Criminalizao e
seleo no sistema
judiCirio penal
1 Edio
SO PAULO
2010
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Desta edio - IBCCRIM

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Mellim Filho, Oscar
Criminalizao e seleo no sistema judicirio penal / Oscar Mellim Filho. - 1.ed.
- So Paulo : IBCCRIM, 2010
(Monografas / IBCCRIM ; n. 59)
Inclui bibliografa
ISBN 978-85-99216-31-6
1. Poder judicirio. 2. Direito penal. 3. Processo penal. 4. Crime e criminosos.
I. Ttulo. II. Srie
10-5584.
CDU: 347.9
28.10.10
05.11.10
022222
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Comisso 14 Concurso IBCCRIM de Monografias de Cincias Criminais - 2010
Presidente: Mara Rocha Machado
Membros da Comisso Julgadora: Diogo Malan, Eda Maria Ges, Fabiana Costa Oliveira Barreto,
Helena Regina Lobo da Costa, Marina Pinho Coelho Araujo, Marcos Paulo Pedrosa Costa, Mariana Possas
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s minhas filhas Ana e Slvia
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PREFCIO
Direito, seletividade, criminalizao e o estado das coisas.

No se trata mais de constatar que toda legalidade comporta
ilegalismos, como um pronunciamento corriqueiro e procedimental, em meio algaravia e os silncios atemorizadores que circulam
pelos corredores, salas, papis e mais papis que se avolumam em
processos criminais transitando por advogados, juzes e promotores
proprietrios da palavra dos que se envolvem em situaes-problema.
No h mais como pronunciar que a seletividade do sistema penal
inevitvel e que as reformas penalizando a todos, mais e melhor,
incluindo os abastados, mostrar como ele permanece legtimo e
imprescindvel.
No h mais como desviar da produo do direito como resultado de lutas intensas que esmagam, imobilizam ou desqualificam
oponentes em seus baixos comeos histricos, posteriormente reescritos sob a forma grandiloquente de direito universal penalizador
a todo cidado.
No h mais como se satisfazer com a liberdade negativa dos
liberais, a ontologia do crime, a naturalizao do castigo, a produo
de medidas punitivas encarceradoras em espaos fechados das prises
ou s modulaes alternativas aplicadas e monitoradas a cu aberto.
No mais nem menos importante problematizar a Cincia do
Direito por dentro e por fora, pelo trnsito dos que zelam pelos procedimentos, e pelos contundentes discursos de resistncias que com ela
se confrontam, vindos de seu interior e de gente que vive os combates
dirios derivados do mundo privilegiado da propriedade privada.
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CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL
No h direito universal que no responda propriedade privada,

nem criminosos mixurucas aos montes e produzidos, irremediavelmente, para alimentar essa mquina de triturar carnes e mentes.
Sim, preciso pronunciar um no afirmativo, para alm da
denncia e da colaborao para mais uma reforma. preciso ultrapassar a retrica com coragem de problematizar a persistncia
do direito penal e suas instituies como a polcia, o Ministrio
Pblico, o Poder Judicirio, suas instncias de deciso e recursos,
seu atual fluxo democraticamente constitudo pelo regime da flexibilidade das penas.
*****
Conheci Oscar Mellim Filho durante um Curso Livre de Abolicionismo Penal, realizado pelo Nu-Sol (Ncleo de Sociabilidade
Libertria) na PUC-SP, em meados desta dcada. Entre jovens rebeldes e alertas, colaboradores e agentes do direito penal, embolorados
ou inebriados com um suposto frescor democrtico, entre o pblico
e os palestrantes, encontrei um homem culto, rigoroso, disponvel e
ligeiramente tmido chamado Oscar Mellim.
Naqueles dias, trocamos mais de uma conversa sobre a criminologia crtica e o abolicionismo penal, a importncia da prtica
abolicionista, as ameaas de v-la restringida a uma utopia, que lhe
intercepta a fora e favorece a circulao de palavras mansas, humanitaristas e grandiloquentes nas bocas dos tartufos.
Falvamos de como era e imprescindvel a mudana da linguagem entre os operadores e produtores do direito penal e suas relaes
com os movimentos sociais, cada vez mais ajustados a uma forma de
participao indita na administrao das penas. A cada sesso nossas
inquietaes se aproximavam e meses mais tarde, Oscar enviou-me
um precioso projeto para o doutorado em Cincias Sociais, abordando
a criminalizao e a seletividade no sistema judicirio.
O homem ligeiramente tmido nas conversas, em respeitoso tom
baixo liberto da solenidade dos matreiros e poderosos senhores da
lei, trazia a exatido combinada com a problematizao corajosa
das leis, da profisso e de si mesmo. Um pesquisador raro e valioso, prximo s anlises de Michel Foucault, ao perspectivismo
de Friedrich Nietzsche e atento produo crtica recente. Com-
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prometido com o rompimento da conduta crtica que tanto tem

acomodado antigos e novos militantes da liberdade, propunha um
caminho difcil, mas inevitvel, para redimensionar os efeitos da
criminalizao e da seletividade em patamares nada reformistas.
Durante os quatro anos de convivncia, construiu-se o volume
apresentado banca de defesa de doutorado em uma sesso inesquecvel, na qual os arguidores e o candidato produziram uma conversao inquietante e diferenciada, sobre a simplicidade da liberdade,
os meandros da Cincia do Direito e as mirabolantes justificativas
para a ampliao das punies.
*****
O leitor transitar por um livro de escrita simples, erudita e direta.
Entramos com o autor pela construo dos conceitos clssicos
do Direito e do pensamento penal para situarmo-nos diante das
distines entre o direito civil e penal, acompanhando os tratamentos diferenciados includos nas prprias leis. Trata-se de um
captulo-referncia!
Nada como saber mais e mais sobre a interpretao! por
meio dela que se escancara a seletividade no processo histrico de
criminalizao das condutas. Nada como nos deter na atuao do
Ministrio Pblico. Nada como acompanhar as idas e vindas por meio
de exaustiva pesquisa em mais de seis mil processos. Oscar Mellim
situa, enfim, a relevncia do abolicionismo penal na atualidade, no
mais como uma bela utopia carregada na ala de cada lote de medidas mais e mais punitivas, alternativas ou no, que proliferam numa
sociedade modulada por direitos.
No se trata de reformar ou substituir tribunais, dar mais e
melhor formao humanista aos operadores, exigir a cumplicidade de muitos saberes interdisciplinares, lavar as escadarias de
conselhos, clarear pginas amareladas de livros, produzir mais
e mais leis, discursos anticorrupo e renovar antigos valores.
Este livro nos leva diretamente seletividade como dispositivo
da punio e a constatar que tudo no passa, na verdade, de uma
grande ao policial redesenhada no presente como dispositivos
policiais de governo da sociedade.
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Interessa, com este livro, olharmos para os casos infracionais

em suas pessoalidades, circunstncias, intempestividades, surpresas,
crueldades e infmias para alcanar um equacionamento pessoal no
punitivo, prprio e alheio cultura da dor e do castigo.
Cada vez que algum lida com uma criana aplicando-lhe uma
punio como maneira certa, adequada, inevitvel e efetiva, reescreve pelas normas as novas-velhas leis da educao hierrquica
e que fomenta, em quaisquer regimes polticos, a proliferao de
bajuladores e obedientes servis. Estes, sempre esto ao lado dos
procedimentos legais e seus correlatos ilegalismos, reproduzindo e
ampliando a regra geral que diz, assim como a moral do benfeitor,
no haver Estado sem corrupo.
No se trata de simplesmente dar as costas ao Estado, mas
encar-lo de frente, redimensionar o direito, no em variedades
dentro do universal, mas nas relaes diretas mantidas entre direito e dever entre os opositores, em uma especfica circunstncia
e sempre relativa a um objeto. Isso tambm democracia para
alm dos procedimentos de especialistas, tutores, julgadores e
colaboradores que vivem do seqestro da palavra da vtima e
do acusado. preciso no falar mais pelos outros. E isso no se
corrige com a renovao da moral do bem e do mal, segundo um
universal que sempre e ser particularista.
Ao leitor destemido, o livro de Oscar Mellim coloca e repe as
variadas maneiras de exerccio da lei, da jurisprudncia, do vaivm
pelos tribunais amontoados de recursos que beneficiam, sempre, e
por meio de variadas escalas, os setores mais privilegiados da sociedade. No se democratiza somente por meio de leis gerais ampliadas
e diversificadas, repetindo os mesmos procedimentos que dispem
os perigosos para a sociedade em escalas ampliadas, sob regimes
de penas variadas, com seletividades estranhamente recobertas e
amplificando os seus zeladores.
Transita-se por este livro, lenta ou ininterruptamente, segundo a
coragem de cada um para enfrentar os mltiplos problemas abordados
com exatido pelo autor. A leitura no espera por seguidores a uma
doutrina ou teoria; no se trata de convencer ningum do que cada
um j sabe de antemo, durante e depois de tomar conhecimento, mas
que por escolha, dissimulao ou covardia insiste em querer colocar
para o lado, para fora ou incinerar. O livro propicia a disposio para
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alterar o atual estado das coisas, com imaginao livre e disposio

para a luta, desalojando-se do consolo trazido pelas utopias, e preparado para algo capaz de provocar reviravoltas no presente.
A leitura veloz ou lenta de um livro como este modifica o leitor, o
que est prximo e as distncias at mesmo estelares. Ele simplifica
sem ser simplrio; exigente sem arrogncia; pronuncia um sonoro no afirmativo que redefine a timidez, produz silncios novos,
centelhas inimaginveis, e muito mais pesquisas voltadas para um
rompimento com o governo de polcias que nos conduz, com seus
ilegalismos e at mesmo ilegalidades consentidas e admiradas como
colaborao ao bom governo das prises, sejam elas fechadas ou a
cu aberto.
Edson Passetti
Professor no Departamento de Poltica e no Programa de Estudos
Ps-graduados em Cincias Sociais da PUC-SP, e coordenador do
Ncleo de Sociabilidade Libertria (Nu-Sol www.nu-sol.org)
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APRESENTAO
presente trabalho fruto da juno de uma convivncia diria

com processos criminais, no Estado de So Paulo, especialmente nos ltimos oito anos (2000/2008), e, ao mesmo tempo, da
inteno de realizar uma anlise dos procedimentos costumeiramente utilizados no trato das questes criminais por parte dos operadores
do Direito, notadamente promotores de justia e juzes. A convivncia estabeleceu-se, de forma inevitvel, em razo de minha prpria
atuao, como membro do Ministrio Pblico de So Paulo, em
segunda instncia na Procuradoria de Justia, ao manifestar-se nos
processos criminais em grau de recurso. Trata-se de processos j
julgados pelos juzes de primeira instncia, nos quais tambm constavam as manifestaes das partes, que so os promotores de justia
e os advogados de defesa, contendo sentenas condenatrias ou
absolutrias.
A ideia de utilizar esse material para estudo cientfico muito
antiga. Devo dizer que, j quando comecei a trabalhar no interior
do mundo do Direito, no hesitei em lanar para ele, especialmente
para o Direito Penal, um olhar de fora. Um olhar de fora dirigido
por parte de algum que j se encontrava do lado de dentro. Estar
dentro e ao mesmo tempo fora do mundo do Direito constituiu sempre
uma marca da minha vida profissional e pessoal, que se deve, inevitavelmente, ao de operador interno do sistema e ao irresistvel
desejo de buscar elementos em outras reas do saber, em especial
na Filosofia, na Sociologia e na Poltica, com que pudesse qualificar
esse outro olhar. O objetivo foi o de efetuar uma descrio, de teor
analtico, de como as coisas acontecem no mbito da criminalizao
e da punio, relativamente ao papel desempenhado pelo Ministrio
Pblico e pelo Poder Judicirio.
Esse desejo de descrever como as coisas acontecem estabelece-
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se, muitas vezes, em contraposio aos discursos oficiais, legais e

acadmicos dos estudiosos do Direito e, tambm, de seus principais
operadores, em que a criminalizao e a punio se apresentam
invariavelmente como manifestaes da natureza das coisas, fruto
de regras universais e de princpios anteriores s prticas jurdicas
e judicirias. O intento foi mostrar, caminhando junto com o pensamento de Michel Foucault, como se estabelece a produo de uma
outra verdade, nascida das relaes de poder que se exercitam no
varejo do sistema judicirio e responsveis por uma construo do
Direito margem das regras universais e dos princpios ou servindose delas e destes como dispositivos e instrumentos polticos de criminalizao e punio, vale dizer, como ferramentas com que so
selecionadas pessoas para serem ou no serem punidas, com maior
ou menor intensidade.
A anlise de alguns desses processos criminais precedida de
uma justificao do tema da seletividade penal, no sentido de que, em
primeiro lugar, o que se afirma como crime no passa de uma construo, violao de uma norma jurdica definida como norma penal
exatamente porque comina ao violador a possibilidade da imposio
de uma pena. A base terica de tal proposta, pois, a da abordagem
criminolgica que se desenvolveu a partir dos anos sessenta do
sculo passado, aqui genericamente definida como criminologia da
reao social, em contraposio quela outra que elegia como alvo
do conhecimento o homem criminoso classificado como anormal. O
objetivo, pois, o estudo desse processo de construo da noo de
crime, que no constitui uma realidade ontolgica em si, mas um ente
produzido tambm pelas leis e, sobretudo, pelas prticas judicirias.
Parte-se da ideia de que a ordem social uma criao humana
e os projetos sociais so os responsveis pela produo daquilo que
Zigmunt Bauman chama de refugo humano, que se destina priso,
constitudo por uma classe de pessoas que so postadas na ltima
fileira dessa ordem social, as chamadas classes perigosas. Dessa
ideia, prope-se uma abordagem do Direito Penal que se encontra
contido nas prticas judicirias, como ferramenta alimentadora e
legitimadora do sistema penal, sendo um dos elementos responsveis
pela seleo dessas pessoas.
O trabalho procede a uma coleta de casos, meros fragmentos no
universo processual, em que a atuao dos juzes, em vrias moda-
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lidades de crimes, d mostras de uma seleo de pessoas e formao

de juzo de valor sobre sua periculosidade, em contraposio a outras.
Para tanto, decisiva a contribuio da instituio do Ministrio Pblico e seus membros, como atores importantes na cena que domina
o sistema judicirio. O objetivo mostrar como esses operadores
utilizam determinadas armas dogmticas e dispositivos da cincia
do Direito para amoldar, com mais facilidade, certas aes, oriundas
de determinadas pessoas, aos tipos penais e, em contrapartida, como
se servem de outros desses dispositivos para motivar a flexibilizao
das condenaes, reduzir penas ou at entender no caracterizadas
certas infraes penais.
A seletividade, apontada no presente trabalho, implica que os
criminosos, assim definidos pelo sistema judicirio penal, no so
necessariamente os violadores da ordem jurdica penal na medida de
sua criminalizao. E que, de outra parte, nem todos os violadores
da ordem jurdica penal so classificados como criminosos, o que se
deve em muito atuao dos promotores e juzes na construo dessa
categoria de pessoas. Autores de crimes patrimoniais so invariavelmente pequenos e miserveis ladres. Os condenados por crimes de
apropriao indbita e estelionato so os pequenos falsrios, donas
de casa que adquirem mercadorias de consumo domstico e roupas
com cheques sem fundos ou furtados, insignificantes empregados que
se apropriam de pequenas quantias de que tm a posse para efetuar
pagamentos etc.
Os chamados bodes expiatrios no fogem a esse sistema seletivo, j que igualmente selecionados em meio a grande nmero
de infratores de estratos sociais superiores, cuja criminalizao
forada acaba por resultar em futuras absolvies, confirmando a
regra. As prises provisrias e preventivas a que so midiaticamente
submetidos duram dias porque foradamente decretadas, ao arrepio
das prprias leis, como que a querer demonstrar que o sistema legtimo e no seletivo. Mas essas aes pretensamente antisseletivas
acabam por reforar o sistema penal e seus operadores e resultaro
em mais punio aos clientes cativos de sempre. O que ficar dessa
democratizao da punio um reforo do esprito punitivo, que
confere definitiva vitalidade Polcia, ao Ministrio Pblico, aos
Juzes e Tribunais e, num movimento circular, aos procedimentos
seletivos que no morrem jamais.
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O desenvolvimento do trabalho e a maturao das ideias que o

animaram no teriam sido possveis sem a valiosa colaborao dos
professores do Departamento de Cincias Sociais da PUC-SP, a quem
devo, pelos ensinamentos recebidos e convvio mantido durante o
curso de ps-graduao, em nvel de doutorado, o desenvolvimento
do interesse pelas cincias sociais e pela pesquisa.
Um agradecimento muito especial devo dirigir ao Professor
Edson Passetti, que aceitou o encargo da orientao de meu projeto
de pesquisa e me acolheu com dedicao, fazendo-o com pacincia,
firmeza e criatividade, compreendendo minhas dificuldades e limitaes, definindo rumos, apontando equvocos e sugerindo alteraes
quando elas eram necessrias. Foi no ambiente libertrio criado e
alimentado por Edson Passetti que me senti encorajado a desatar
algumas amarras que me impediam de desenvolver esse projeto, h
muitos anos gestado e guardado como objeto de uso personalssimo. Agradeo tambm aos demais membros da banca do exame de
qualificao e tambm de defesa, os professores Nilo Batista, Srgio
Salomo Shecaira, Silvana Ttora e Salete Oliveira, que apresentaram
crticas e sugestes valiosas, honrando, sobremaneira, o trabalho e
seu autor.
Por ltimo, uma palavra de agradecimento ao Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais pelo acolhimento e publicao do presente
trabalho, que significa uma grande distino, considerando o lugar
e o papel da instituio no cenrio brasileiro das cincias criminais.
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RESUMO
rata-se de uma anlise do sistema judicirio penal brasileiro,

mais especificamente a ao de promotores de justia e juzes
como operadores do Direito e responsveis por parcela significativa
da seletividade penal que o sistema realiza, a partir do exame emprico de processos criminais em grau de recurso no Tribunal de Justia e no extinto Tribunal de Alada Criminal do Estado de So
Paulo como universo exemplar. A hiptese a ser verificada a do
papel relevante da prtica judiciria na gesto do sistema penal,
observadano trabalho desses operadores do Direito na construo do
crime e do criminoso. Essa seleo se faz no s pelas leis penais,
como tambm pelos dispositivos da cincia do Direito utilizados no
momento da apurao de fatos classificados como criminosos e no
julgamento das pessoas acusadas. A anlise da seletividade constata
a assimetria no tratamento jurdico das pessoas, acusadas da prtica
de determinados crimes, sob a gide da universalidade dos dispositivos da cincia do Direito, inclusive no procedimento de aplicao
e individualizao das penas, servindo-se de categorias da dogmtica penal e, de forma expressiva, da hermenutica jurdica, culminando com a concluso de que a abolio da seletividade significa
abolir as penas e a ideia de castigo e dor, de forma a apontar para
novas formas de soluo de conflitos, afastada a universalidade do
Direito, com nfase nos interesses das pessoas e nas situaes concretas.
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SUMRIO
INTRODUO ..........................................................................21
PARTE I
AS LEIS E A CINCIA DO DIREITO
CAPTULO 1 - AS LEIS ...........................................................47
CAPTULO 2 - A CINCIA DO DIREITO ............................87
PARTE II
OS OPERADORES DO DIREITO
CAPTULO 3 - O MINISTRIO PBLICO ........................137
CAPTULO 4 - JUIZES E TRIBUNAIS ...............................187
CONCLUSO: VARIAES SELETIVAS .........................249
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................273
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INTRODUO
uando observamos o que se chama de ordem humana, a sociedade e as normas, tendemos a ver nelas e em seu projeto
existencial uma cpia adaptada da ordem transcendental, que parece
presidir naturalmente a classificao das pessoas e grupos sociais, a
incluir aquelas que a prpria sociedade passa a definir como seres
imprprios convivncia das pessoas. certo, contudo, que a ordem
social, como um concerto histrico, uma criao humana, e os
projetos que implicam ordem e criao, como os projetos sociais,
costumam gerar excedentes e objetos descartveis destinados a serem
o suprfluo e o refugo, como resultado do arranjo que se d s coisas.
No entender de Zygmunt Bauman, onde h projeto, h refugo: Para
que algo seja criado, deve-se destinar alguma coisa ao lixo 1.
Na elaborao e execuo dos projetos sociais, sobram seres
humanos refugados, o que se v com maior nitidez no movimento da
modernizao, como efeitos de uma nova ordem mundial. Citando
Mary Douglas, sustenta Bauman que nenhum objeto refugo por
suas qualidades intrnsecas nem tampouco por sua lgica interna:
recebendo o papel de refugo nos projetos humanos que os objetos
materiais, sejam eles humanos ou inumanos, adquirem todas as
qualidades misteriosas, aterrorizantes, assustadoras e repulsivas2.
Para o desenvolvimento do lixo humano, conforme explica
Bauman, impe-se tambm construir novas prises, aumentar o
nmero de delitos, de sentenas mais duras e penas longas em
prol dessa atividade industrial de intensa criminalizao dos
problemas sociais.
1
Vidas desperdiadas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar
Editor, 2005, p. 32.
Op. cit., p. 32.
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22
Michel Foucault aponta, historicamente, as crises econmicas que

atingiram a Europa no sculo XIX como nascedouro do que denomina
ilegalismos populares, direcionados contra leis restritivas e a propriedade
da terra, momento em que se multiplicam os roubos e pilhagens. Nesse
instante que surge o conceito de que o crime de toda uma classe de
pessoas e os criminosos pertencem ltima fileira da ordem social,
constituindo a delinquncia, que deve ser controlada3.
Na mesma linha, de forma semelhante, coloca-se o pensamento
de Nils Christie, no sentido de que o surgimento do excedente populacional advindo do crescimento do desemprego, para o que contriburam o progressivo ingresso da mulher no mercado de trabalho e
a queda dos regimes socialistas do leste, trouxe tona a questo de
como controlar as classes perigosas e os que no possuem trabalho,
chamados por ele de acionistas do nada. Uma destas formas de
controle se d por meio das drogas: a guerra contra as drogas abriu
caminho para a guerra contra as pessoas tidas como menos teis e
potencialmente mais perigosas da populao4.
Partindo da construo de Bauman sobre uma imensa categoria
de pessoas destinadas ao refugo da sociedade, prope-se, no presente
trabalho, uma anlise do Direito Penal como ferramenta alimentadora e legitimadora do sistema penal, constituindo-se, assim, num
dos responsveis pela seleo de seres humanos sobre quem recair
a qualificao de criminosos e perigosos, que, portanto, devem ser
afastados do convvio social e controlados de qualquer maneira.
Para tanto, impe-se a anlise da seleo que se faz nas duas
grandes frentes dessa batalha surda que se trava no interior do sistema
penal, que so a criao da legislao penal e sua aplicao pelos
operadores do Direito, como instncias de construo do conceito
de crime e da punibilidade de seus agentes.
O estudo do Direito como cincia tem-se limitado, sobretudo a
partir do sculo XX, ao exame do universo das normas e do ordenamento jurdico, tomados sob o prisma lgico, tcnico ou deontolgico, circunscrevendo-se, fundamentalmente, s fontes legislativas.
Nesse contexto, a chamada dogmtica jurdica, constituda por um
3
4
Vigiar e Punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, pp. 242-243.
A indstria do controle do crime. Trad. Lus Leiria. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998,
p. 65.
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INTRODUO
23
corpo de regras, doutrinas e de teorias que visam a uma proposta

de soluo tcnica dos conflitos interpessoais, parece no levar em
conta a dinmica da realidade social que subjaz s normas jurdicas,
fazendo pouco da contnua criao do Direito, formada pelo trabalho
de sua interpretao e aplicao pelos operadores jurdicos.
Segundo Nilo Batista, seletividade, repressividade e estigmatizao so algumas caractersticas centrais de sistemas penais como
o brasileiro. No pode o jurista encerrar-se no estudo necessrio,
importante e especfico, sem dvida de um mundo normativo, ignorando a contradio entre as linhas programticas legais e o real
funcionamento das instituies que as executam5.
No mbito de um estudo crtico do Direito Penal, disciplina jurdica incumbida da classificao das aes consideradas delituosas
e seu tratamento por meio da imposio de penas, tem-se j como
certo o que se deve influncia de um moderno pensamento criminolgico, desenvolvido nos anos sessenta do sculo passado que
o crime constitui uma realidade construda pela sociedade e, em
especial, pelo Estado e seus operadores jurdicos, sendo, assim, um
dos pressupostos da seletividade penal.
O chamado crime se define como uma infrao, ou violao, da
norma do Estado, ideia contida no famoso aforismo nullum crimen
sine lege, utilizado como sustentculo do princpio da legalidade
dos delitos. S crime aquilo que as leis definem como tal. Seu estudo, para alm das regras e princpios dogmticos do Direito Penal,
, tambm, objeto da criminologia, disciplina que, historicamente,
procurou dedicar-se apenas figura do criminoso, violador das normas penais e assim classificado por elas, sendo considerado como
ente anormal ou perigoso, que necessitaria de tratamento punitivo
ou teraputico, com base nos antecedentes sociais ou psicolgicos
de sua conduta considerada patolgica.
A partir de meados do sculo XX, a nfase do estudo criminolgico se deslocou da anlise da conduta ou da ao considerada delituosa
do agente e sua personalidade, assim classificadas pela sociedade,
para o processo de criao das normas e sua aplicao, uma vez que
o sistema penal que formula o conceito de crime e estabelece suas
5
Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 4 ed., 2001.
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consequncias, que so as penas. A chamada criminologia da reao

social, expresso que, na verdade, contm diversas correntes tericas, difere da criminologia tradicional, cuja funo implcita, como
esclarece Lola Aniyar de Castro, a de dar suporte de aparncia
cientfica s atividades de controle social formalizado6.
A nova abordagem criminolgica, ainda segundo a mesma autora,
objetiva conhecer como se d a criminalizao de condutas lcitas
mediante a criao de normas penais e como tal operao interfere
na criminalidade dos indivduos e perpetuao do papel delitivo,
contendo em si algumas teorias, como da rotulao, do estigma e do
esteretipo. Essa perspectiva, em termos gerais, acaba por constituir
importante ferramenta de anlise crtica do sistema penal, principalmente sob o ponto de vista de sua seletividade.
O crime , assim, um fato institucional, criado e alimentado
pelas instituies sociais, o que, para os estudiosos dessa vertente
criminolgica desenvolvida sob o enfoque da chamada reao social,
assemelha-se a um jogo de qualquer espcie, que no existe como
coisa em si, mas apenas como construo normativa. o sistema
penal que sustenta o chamado crime como criatura social e jurdica,
apesar da inegvel realidade ftica da conduta do agente, que efetivamente existe no mundo dos acontecimentos.
O crime, pois e tambm a punio construo cultural,
sujeita ao crivo valorativo da sociedade enquanto sistema penal, constituindo realidade selecionada por esta ltima dentre a multiplicidade
de condutas praticadas por seres humanos determinados. Inexiste,
assim, uma ontologia do crime, no sentido de constituir um ser em
si, dotado de uma essncia, a partir da qual se extrairiam necessariamente consequncias para outros seres. Nils Christie afirma que o
crime no existe. criado. Primeiro existem atos. Segue-se depois
um longo processo de atribuir significado a esses atos7.
O sistema penal seleciona algumas dessas condutas e as erige condio de aes perigosas sociedade, definindo, assim, o que chama de
crime e o criminoso. Mais do que isso, tal sistema seleciona o refugo hu6
Criminologia da reao social. Trad. Ester Kosovski. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983,
p. 53.
p. 13.
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INTRODUO
25
mano da sociedade como alvo do arranjo da prpria ordem jurdica penal.

Como sustenta Zygmunt Bauman, a norma precede a realidade e o que
seria uma ontologia do ser humano, criando uma categoria universal de
marginalizados/excludos, e o direito de estabelecer um fora dos limites,
fornecendo assim o lugar de despejo dos que foram excludos, reciclados
em refugo humano8. Loc Wacquant aprofunda a mesma imagem, apontando a transformao histrica de uma comunidade includente do estado
social em passagem para um estado penal excludente, com a formao de
guetos urbanos como depsitos de lixo para o refugo humano9.
Segundo Alessandro Baratta, o sistema penal realiza a reproduo das relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical da
sociedade, colocando em ao processos marginalizadores e criando
contraestmulos integrao de setores mais baixos e marginalizados
do proletariado10. Tal processo se verifica na chamada criminalizao
primria, que vem estabelecida nas normas jurdicas, e tambm na
secundria, a cargo das instituies sociais, como a Polcia, o Ministrio Pblico e a Justia Penal.
Michel Foucault situa a seletividade no interior da prpria legalidade, merc da criao de uma proibio em seu entorno, ou
seja, um campo de prticas ilegais, sobre o qual se chega a exercer
controle e a tirar um lucro ilcito por meio de elementos ilegais, mas
tornados manejveis por sua organizao em delinqncia11. Em tal
organizao, exercem papis importantes os operadores do Direito
e as agncias oficiais de controle. Para Foucault, resulta claro que
a ao seletiva consiste em atender demanda para a criao de
uma delinquncia, diferenciando as ilegalidades. A justia criminal
desempenha o papel de cauo legal e de princpio de transmisso12.
Com efeito, num primeiro momento de atuao do sistema penal,
a seleo estabelecida pelas leis. So as normas estatais que definem,
em primeiro plano, as condutas que iro classificar como crimes e quais
as consequncias propostas. As tcnicas jurdicas usadas nas classi8
9
10
11
12
Vidas desperdiadas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar,
2005, p. 43.
As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar, 2001.
Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999.
Vigiar e Punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, p. 246.
Op.cit., p. 248.
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26
ficaes, por exemplo, costumam agravar as solues penais para as

condutas normalmente atribudas a membros das camadas populares,
o que ocorre nos crimes patrimoniais como furto e roubo, que deixam
pouco espao para solues absolutrias ou de baixa punibilidade. J
os crimes contra a ordem tributria, por exemplo, trazem, na prpria
lei, vias alternativas e estratgicas de despenalizao.
Em segundo lugar, o processo de seleo feito pelas instituies
incumbidas da aplicao das leis, a comear pela Polcia, que realiza
seleo considerada de pequeno calibre, com filtragem grossa, muito
embora, em um contato inicial com as condutas humanas, no deixe
nunca de interpret-las a seu modo e realizar uma primeira seleo
penal, relevando aes que, em tese, esto contidas nas normas penais, e sobrevalorizando outras, a incluir a adoo de mecanismos
punitivos colocados claramente margem da lei.
A seletividade mais apurada das condutas humanas aumenta a
partir do transcurso da investigao pela Polcia, pelo Ministrio Pblico, pelo Poder Judicirio e pelos rgos incumbidos da execuo
penal. Da porque questionvel que se estabeleam como objeto
da pesquisa social as pessoas que cumprem pena em presdios ou
delegacias como amostragem dos comportamentos criminosos, uma
vez constiturem elas prprias produto de processos de seleo social
em diversos estgios mediante procedimentos variados, a incluir o
prprio universo da vida no crcere.
Tais procedimentos, seja no mbito das aes policiais, seja no
interior do processo criminal, em que dispositivos do sistema penal
so colocados disposio do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, que iro demonstrar de que maneira se realizar a seleo de
condutas e pessoas, subtraindo algumas destas do sistema e incluindo
outras, a serem controladas ou descartadas como refugo humano.
Segundo Massimo Pavarini, a criminologia, desde seu incio,
autolimitava seu prprio interesse unicamente pelo delinquente que
pode ser conhecido no crcere, ignorando deste modo a realidade
social em que viveu e em que voltar a viver. O objeto dessa criminologia no assim tanto o delinquente quanto aquele delinquente
reduzido a desviado institucionalizado, isto , o encarcerado13.
13
Control y Dominacin. Traduo para o espanhol de Ignacio Muagorri. Buenos Aires:

Siglo Veintiuno Editores, 2003.
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INTRODUO
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Nesse sentido que se situa a definio de delinquente, apresentada por Foucault, fruto do internamento carcerrio, que comea a
definir-se no sculo XIX:
Procurou-se constituir, no prprio interior das massas populares, um pequeno ncleo de pessoas que seriam, por assim
dizer, os titulares privilegiados e exclusivos dos comportamentos ilegais. Pessoas rejeitadas, desprezadas e temidas por
todo mundo14.
Assim, a priso, como mecanismo de seleo, suas tcnicas e
procedimentos, transformam o infrator em delinquente, para o que
tambm exercem papel relevante os juzes e tribunais. o mesmo
Michel Foucault quem explica: a vigilncia policial fornece priso
os infratores que esta transforma em delinqentes, alvo e auxiliares
dos controles policiais que regularmente mandam alguns deles de
volta priso15.
Este retorno priso deve muito no s prpria ao dos controles policiais, como futura seleo que a Justia penal far, no
exatamente sobre a conduta, mas fundamentalmente sobre as pessoas
desses recalcitrantes, tidos como perigosos ou anormais. Aqui se
situam, especificamente, os arsenais de normas que diferenciam os
que so reincidentes ou possuem antecedentes criminais e tambm os
inumerveis dispositivos jurisprudenciais e doutrinrios que serviro
de base s novas selees e incriminaes.
O objeto da ao dos juzes e tribunais passa a ser, pois, o indivduo perigoso construdo a partir de elementos biogrficos, tal
como aparece, com alguma clareza, nos exames psiquitricos de
insanidade, realizados nos processos criminais. Procedendo a uma
anlise histrica dos exames psiquitricos a que eram submetidos
autores de crimes, Michel Foucault deixa claro que o Poder Judicirio
transforma-se em
14
15
Entrevistas, com Roger Pol-Droit. Trad. Vera Portocarrero e Gilda Gomes Carneiro. Rio
de Janeiro: Ed. Graal, 2006, p. 47.
Vigiar e Punir. Trad. Lgia M. Ponde Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, p. 248.
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28
instncia de controle do anormal, tratando-se do monstro de

conduta, o monstro moral, como indivduo a ser corrigido na
justa medida: De Pierre Rivire a esses criminosos de hoje,
sempre o mesmo tipo de discurso que se faz16.
No mbito das instituies penais, a seletividade, a incidir sobre
as pessoas, opera com diversas variveis, como classe social e raa,
por exemplo, demonstrando preferncia por pobres, miserveis,
desempregados, negros e mulatos, alm de jovens, contestadores e
rebeldes, que fornecero um perfil pessoal, racial, poltico e profissional apropriado a receber as etiquetas do sistema penal.
A seleo d-se mediante a influncia de vrios outros fatores que
se harmonizam com as variveis apontadas, como a maior ou menor
visibilidade da ao humana, as circunstncias do fato, a aparncia
das pessoas e sua posio social, a habilidade em evitar o registro
da ocorrncia na Polcia, com eventual poder de negociao, no s
nos casos de crimes praticados no mundo empresarial ou em meio a
simples desentendimentos familiares.
No trabalho da Polcia, a seletividade assume, s vezes, a forma
de amostragem, incidindo sobre clientes prospectivos, que, por sua
vez, influenciaro a posterior seleo judicial. o que esclarece
Jock Young:
A Polcia deixou de suspeitar de indivduos e passou a suspeitar de categorias sociais. Por exemplo, quanto a parar e
revistar: mais efetivo suspeitar das categorias consideradas
mais propensas a cometer infraes (e.g. negros, irlandeses,
homens jovens da classe operria) do que suspeitar de indivduos. Joga-se o arrasto em guas de resultados mais provveis
e ricos, em vez de se tentar a sorte de achar a ma no cesto,
isto , de efetuar prises procedendo na base de indivduo por
indivduo. A velha evocao prenda os suspeitos de sempre
se transforma em prenda as categorias de sempre17.
16
17
Os anormais. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2001, p. 45.
A sociedade excludente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2002, p. 74.
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INTRODUO
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Alessandro De Giorgi vai ainda mais alm ao afirmar que o recrutamento da populao carcerria ocorre com base na identificao de
classes de sujeitos consideradas produtoras de risco, potencialmente
desviantes e perigosas para a ordem constituda. Assim,
no so mais tanto as caractersticas individuais dos sujeitos
que constituem o pressuposto (e ao mesmo tempo o objeto)
das estratgias de controle, mas sim aqueles indcios de probabilidades que permitem reconduzir determinados sujeitos
a classes perigosas especficas. Isso significa, concretamente,
que categorias inteiras de indivduos deixam virtualmente de
cometer crimes para se tornarem, elas mesmas, crime18.
Ilusria, pois, a impresso de que o sistema penal foi concebido
para oferecer resposta totalidade das infraes legais. Como afirma
Edson Passetti,
o prprio sistema penal no foi criado para responder a todas
as infraes a ele encaminhadas. Desta maneira, conclui-se que
o sistema penal processa, prende e sentencia pelo dispositivo
da seletividade, e os seus alvos principais se ampliam ou se
concentram a partir das populaes pobres e miserveis, das
pessoas que atentam contra a moral e dos rebeldes contestadores do conformismo19.
Grande parte das solues seletivas atua, basicamente, em estgio anterior judicializao dos conflitos, ocorrendo no momento
da entrada em cena das instituies policiais, em que a definio de
condutas como criminosas encontra seu primeiro teste social, transformando suspeitos sociais em alvos concretos do sistema penal. A
par da criminalizao de alguns, o descarte de suspeitos e a busca
de uma negociao entre as partes envolvidas em determinados
18
19
A misria governada atravs do sistema penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro:
Ed. Revan, 2006, p. 98.
Ensaio sobre um abolicionismo penal, in Revista Verve, vol. 9. So Paulo: Ncleo de
sociabilidade libertria, 2006, p. 91.
19/11/2010 15:37:29
30
conflitos constituem procedimentos que parecem a todos como

expedientes considerados naturais, deixando entrever sinais de um
modelo penal alternativo, no sentido de legitimar a imunidade penal
de determinadas condutas humanas e agentes sociais em detrimento
de outras, para as quais reservada uma eficaz atuao punitiva, de
que so exemplos extremos as execues de pessoas por parte dos
policiais em sua tarefa diria de investigao e abordagem dos que
consideram suspeitos.
Como exemplo, pode-se citar a figura do delito de sequestro,
com definio normativa geral no art. 148 do Cdigo Penal brasileiro, que abrange a totalidade das condutas que significam a privao
da liberdade de determinada pessoa, a incluir o sequestro de filho
menor por pai ou me separados, desprovidos da guarda da criana,
em quadro de conflito familiar. Tal situao, porm, em um caso
concreto, manipulada pelas instituies penais (Polcia, Ministrio
Pblico e Justia penal), dificilmente seria considerada tpica do crime
de sequestro, o qual, de fato, e considerando o mundo das prticas
policiais e judiciais, limita-se s hipteses de aes envolvendo
pessoas (acusados e vtimas) de espectro social diferente, em que
os suspeitos sejam classificveis em um quadro de marginalidade.
O fato apontado na primeira hiptese poderia ser facilmente
interpretado, j nos registros policiais, ressalvada a possibilidade de
crime de subtrao de incapaz (art. 249 do Cdigo Penal), como mero
desentendimento familiar ou desinteligncia, expresso genrica
utilizada na definio de conflitos que carecem de caracterizao
tcnica, a critrio da autoridade policial, tratando-se, pois, de conflito
que deve ser resolvido na esfera civil, muito diversa do sistema penal.
O que as novas abordagens criminolgicas procuram demonstrar
e trazer como contribuio para o conhecimento da criminalizao
a ideia da efetiva problematizao do que se chama como crime, no
sentido de que o desvio fruto de avaliao e construo humanas.
Jock Young toma como exemplo o homicdio:
matar algum pode ser um ato de herosmo se cometido por
policiais ao enfrentar ladres armados, ou pode ser um ato de
extrema imoralidade se cometido pelos ladres. Injetar morfina
pode ser um ato legal de ditosa necessidade se empreendido
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INTRODUO
31
por doentes terminais, e pode ser um ato evocador de todos

os poderes proibitivos do Estado se cometido por um viciado
de rua20.
O mesmo autor apresenta, ainda, como exemplo de problematizao atual da criminalizao, que tambm pode ser constatada no
universo do sistema judicirio penal, a questo do estupro, vista por
outro ngulo, a partir da posio das pesquisadoras feministas, no
sentido de que as definies convencionais de tal ao criminosa no
guardam correspondncia com a realidade, trazendo para o debate
sobre o que constitui o estupro as relaes sexuais foradas no casamento ou em contextos de encontro, questionando, assim, os limites
da coero e do consenso nos relacionamentos sexuais21.
Ao apresentar tais exemplos, Young sustenta que a realidade
consiste em uma srie de gradaes, que, portanto, abrem caminho
a avaliaes diferenciadas, inclusive, como buscaremos demonstrar,
por parte do sistema penal e de seus operadores na classificao das
aes criminosas, com vistas aos resultados punitivos almejados.
A multiplicidade de condutas humanas de toda espcie, envolvendo pessoas diversas, constitui manancial que desafia as solues
normativas genricas contidas nas leis penais, em que as descries
das condutas consideradas delituosas apresentam-se com caracteres
universais, contaminados por expresses ambguas e vagas. Os comportamentos, embora classificveis genericamente em tais moldes
normativos, podero ou no sofrer a incidncia das normas penais;
vale dizer, a definio do que constitui crime, em cada situao,
depender exclusivamente de uma operao de ajuste do fato lei,
ou desta ao fato, a ser realizada pelos agentes do sistema penal. Da
resultar a criminalizao de algumas condutas, relativas a certas
pessoas, e o afastamento de outras do mbito de incidncia das
normas penais, em perfeita convivncia com o discurso jurdico da
igualdade de todos perante as leis.
A operao de ajuste pode ser melhor definida como gerncia,
gesto ou modulao, considerando o conceito de sociedade de con20
21
A sociedade excludente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, pp.
67-68.
Op. cit., pp. 69-70.
19/11/2010 15:37:29
32
trole a que se refere Deleuze, de que o exerccio do sistema penal, para

alm da universalidade esttica da lei, constitui um exemplar notvel.
Nesse sentido que deve ser compreendida a diversidade de
instrumentos postos a servio dos juzes e tribunais na classificao
definitiva das condutas a serem efetivamente criminalizadas e aplicao das penas, o que se v, com maior clareza, por exemplo, nas
operaes de adequao dos fatos s leis penais, na quantificao, na
escolha de modalidades punitivas, na substituio da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos e outras, compondo realidade
que pode ser associada com o que Deleuze chama de um novo
regime de dominao22.
Segundo Michel Foucault,
compreende-se que o poder da norma funcione facilmente
dentro de um sistema de igualdade formal, pois dentro de
uma homogeneidade que a regra, ele introduz, como um
imperativo til e resultado de uma medida, toda a gradao
das diferenas individuais23.
Tais diferenas iro confluir naquilo que o pensador francs
procura definir como ilegalismos, que so fruto do prprio aparelho
policial e tambm judicirio, e no podem ser vislumbrados como
algo negativo ou irregular. Muito pelo contrrio,
o ilegalismo no um acidente, uma imperfeio mais ou
menos inevitvel. um elemento absolutamente positivo do
funcionamento social, cujo papel est previsto na estratgia
geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo organiza espaos protegidos e aproveitveis, em que a lei pode ser violada,
outros em que ela pode ser ignorada, outros, enfim, em que
as infraes so sancionadas24.
22
23
24
Ps-scriptum sobre as sociedades de controle. In Conversaes. Trad. Peter Pl Perbart. So Paulo: Ed. 34 Letras, 2004, p. 225.
Vigiar e Punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, p. 164
Entrevistas, com Roger Pol-Droit. Trad. Vera Portocarrero e Gilda Gomes Carneiro. Rio
de Janeiro: Ed. Graal, 2006, p. 50.
19/11/2010 15:37:29
INTRODUO
33
sobre o trabalho dos operadores do Direito, portanto, que se

impe direcionar primordialmente a anlise social da seletividade
penal, objeto da presente pesquisa, visando esclarecer como as instituies penais, por seus agentes, leem as condutas consideradas
infracionais, colocando-as a servio dos esteretipos previamente
criados no seio mesmo da aplicao das leis.
O trabalho seletivo dos operadores resulta na criao de um novo
contexto normativo, algo diverso das normas estatais propriamente
ditas, muito mais rico de possibilidades e interessante como territrio de seleo e gesto de pessoas. No dizer de David Garland, o
extraordinrio apego dos governos s solues penais para lidar com
o comportamento de populaes marginalizadas deve-se ao fato de
possurem baixo custo e poucos oponentes polticos, harmonizandose com o senso comum no que concerne s fontes da desordem social
e adequada atribuio de culpa. E tambm
Porque elas se amparam em sistemas de regulao existentes, deixando intocados os arranjos sociais e econmicos
fundamentais. Sobretudo, porque elas concentram o controle
e a condenao de grupos excludos, deixando relativamente
livre de regulao e censura o funcionamento dos mercados,
das empresas e das classes sociais mais favorecidas.
Sem embargo do princpio da legalidade dos delitos e das penas,
os tribunais e operadores jurdicos agem algo discricionariamente,
movendo-se no espao da incerteza das normas por meio das chamadas regras de julgamento, alimentadas continuamente pelos dados
construdos pela cincia jurdica. As normas primrias so as prprias
leis definidoras de comportamentos criminosos.
certo, igualmente, que tanto a criao das leis penais quanto
sua aplicao pelos operadores do Direito sofrem influncia direta do
mundo da informao e da mdia, que transforma o delito e a punio
em notcia, reconstruindo crimes, selecionando-os e agindo sobre a
Polcia, o Ministrio Pblico, o Poder Legislativo e os julgamentos
pelos juzes e tribunais. A imprensa constitui, portanto, ferramenta
governamental com importante papel na definio de condutas e
pessoas, contribuindo, assim, para o papel seletivo do Direito Penal.
19/11/2010 15:37:29
34
Para Foucault,
as prticas judicirias a maneira pela qual, entre os homens,
se arbitram os danos e as responsabilidades, o modo pelo qual,
na histria do ocidente, se concebeu e se definiu a maneira
como os homens podiam ser julgados em funo dos erros que
haviam cometido, a maneira como se imps a determinados
indivduos a reparao de algumas de suas aes e a punio
de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas prticas regulares, claro, mas tambm modificadas sem cessar
atravs da histria me parecem uma das formas pelas quais
nossa sociedade definiu tipos de subjetividade, formas de saber
e, por conseguinte, relaes entre o homem e a verdade que
merecem ser estudadas25.
A seleo das infraes, segundo o pensador francs, na verdade,
encobre a seleo dos indivduos, que passam a constituir-se em alvo
da punio e necessitam ser controlados e domados em sua suposta
periculosidade e agressividade, segundo critrios cientficos obtidos
das humanidades. No se punem os delitos, mas as paixes, os instintos, as anomalias, as enfermidades, as inadaptaes, os efeitos do
meio ambiente ou de hereditariedade. Cumpre, assim, para Foucault,
cincia penal, como criminologia e medicina,
dar aos mecanismos da punio legal um poder justificvel
no mais simplesmente sobre as infraes mas sobre os indivduos; no mais sobre o que eles fizeram mas sobre o que
eles so, sero ou possam ser26.
Em Vigiar e Punir, Michel Foucault procede a uma anlise
histrica daquilo que chama de as ilegalidades de bens em contraposio s ilegalidades dos direitos, a partir do final do sculo XVIII,
com o desenvolvimento do capitalismo. A primeira mais acessvel
25
26
A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo

Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 11.
Vigiar e punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, p. 22.
19/11/2010 15:37:29
INTRODUO
35
s classes populares transferncia violenta da propriedade que

hoje poderamos associar aos crimes de furto, roubo e extorso. A
segunda reservada burguesia:
a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e
suas prprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor
da circulao econmica por um jogo que se desenrola nas
margens da legislao margens previstas por seus silncios,
ou liberadas por uma tolerncia de fato27.
Na cincia penal, domnio dos especialistas e estudiosos das
normas penais, a tarefa de manipulao das ilegalidades e construo dos chamados ilegalismos deve ser atribuda primordialmente
hermenutica jurdica, dentre outros dispositivos nomeadamente
cientficos que servem aplicao seletiva das normas penais.
O trabalho dos operadores jurdicos em especial, os aplicadores
que faro nascer as decises dos conflitos interpessoais implica,
pois, tarefa de conhecimento ou um saber especializado, que se
estrutura sobre o conceito de interpretao das leis. Hans Kelsen,
considerado pai do positivismo jurdico moderno, cuja obra constitui
um esforo de criao de uma cincia pura do Direito, denomina
a interpretao realizada pelos juzes e tribunais de interpretao
autntica, exatamente por ser aquela que fixar definitivamente, para
o caso em exame e, talvez, para casos semelhantes futuros, a pretensa
verdade do Direito.
Kelsen pretendeu construir uma teoria rigorosa da logicidade do
sistema jurdico, o qual, a seu ver, no chega a apresentar lacunas, uma
vez que o prprio ordenamento jurdico que as institui, municiando
os juzes e tribunais das ferramentas tcnicas para a integrao das
normas, vale dizer, o preenchimento de tais lacunas. Admite, porm,
ele prprio que os tribunais acabam por criar o Direito ao transformarem a regra geral em direito individual, dentro de uma ordem
jurdica genrica. Como afirma, a deciso judicial a continuao,
no o comeo, do processo de criao jurdica28.
27
28
Op. cit., p. 80.

Teoria pura do direito. Trad. Joo Batista Machado. So Paulo: Ed. Martins Fontes,
19/11/2010 15:37:29
36
Continuando, Kelsen assevera que

na aplicao do direito por um rgo jurdico, a interpretao
cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento)
do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em
que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as
possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao
cognoscitiva (...). Com este ato, ou produzida uma norma de
escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo
na norma jurdica aplicanda29.
Kelsen deixa entrever, ainda, que o ato interpretativo capaz de
produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura
que a norma a aplicar representa.
Na obra Estado de exceo, o filsofo italiano Giorgio Agamben sustenta que o espao de aplicao do Direito constitui uma
tcnica de governo, caracterizadora de um estado de exceo sem
direito, que se mostra essencial ordem jurdica. A deciso judicial
constitui uma zona de indiferenciao entre fato e direito, estratgia
dos juzes para definir, em ltima anlise, qual o direito. Nos casos
de necessidade, e mesmo de lacuna jurdica, a deciso configuraria,
assim, um verdadeiro estado de exceo que escapa universalidade
do ordenamento jurdico, situando-se, ao mesmo tempo, dentro e
fora deste30.
Carl Schmitt deixa claro que o caso de exceo pode escapar
da norma geral, cabendo ao soberano sua incluso no contexto normativo. Aps criticar a proposta kelseniana de um estado de direito
absoluto, com caractersticas teolgicas, que, em sua racionalidade,
no admite a exceo, Schmitt afirma que a ordem jurdica como
toda ordem repousa em uma deciso e no em uma norma31. A
norma implica a existncia de um meio homogneo, ou uma ordem,
para que a ordem jurdica tenha um sentido a partir de uma situao
normal assim decidida pelo soberano.
29
30
31
1996, p. 283.
Op. cit., p. 394.
Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004.
Teologia poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Ed. Rel Rey, 2006, p. 11.
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INTRODUO
37
Imperiosa, assim, a tarefa de um exame crtico da hermenutica

jurdica, que ainda sustentada pela ideia de busca de um sentido
ltimo das coisas, o qual possa legitimar, no mbito do Direito Penal,
com foros de cincia, a seleo feita sobre pessoas e atos. Assim, os
dispositivos legais movem-se ao sabor da compreenso realizada por
seus operadores, que reconstroem situaes descritas nas normas e
tambm os prprios fatos postos sob julgamento, avaliando provas,
direcionando solues para pessoas determinadas no tempo e no
espao, nas quais se encontram implicados os prprios operadores.
No exame do processo de criao das normas penais, no mbito
legislativo, contribuio terica importante a dos pensadores de
orientao marxista, que se debruam sobre as leis do Estado como
instrumento de dominao de uma classe sobre outra. Nesse sentido,
podem-se apontar tpicos importantes para a compreenso do carter
seletivo do sistema penal brasileiro, como a hiptese da valorizao
dos crimes patrimoniais e as normas que garantem privilgios, no
Direito Penal e no Direito Processual Penal, para determinadas classes
de pessoas, com reflexos no processo de criminalizao de condutas.
Porm, na aplicao de tal estoque normativo por parte das instituies sociais que se v com maior clareza a presena da seletividade
penal objeto da presente pesquisa. Importa considerar, por exemplo,
como as instituies penais retratam as situaes concretas em que
julga necessria a decretao da priso preventiva de suspeitos ou o
que entendem por periculosidade social de tais pessoas, muito embora
ainda nem sequer condenadas por uma deciso judicial. O ingresso
de suspeitos no sistema carcerrio d-se, portanto, tambm atravs
de decises provisrias de juzes e tribunais em situaes pontuais,
considerando caractersticas pessoais de determinados acusados, seu
passado e um prognstico sobre seu futuro.
A pesquisa buscou elementos tericos na criminologia da reao
social, criminologia crtica ou nova criminologia, que viceja a partir
dos anos sessenta do sculo passado, preocupada com a compreenso da realidade do crime como construo social e modalidade de
controle dos indivduos.
J no incio do sculo XX, a Escola de Chicago parece ter contribudo para o lanamento do embrio da nova viso criminolgica,
entendida como um problema de interpretao do comportamento
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38
delituoso, reduzindo a importncia do positivismo e do pensamento

criminolgico clssico, o qual, elegendo os criminosos e perigosos
como objeto de estudo, no questionava o processo de criminalizao.
A Escola de Chicago desenvolveu a importncia da pesquisa emprica e, num primeiro momento, significou um deslocamento para o
que ocorria nas cidades, na movimentao das pessoas, nos problemas
relacionados ao trabalho e moradia, com vistas formulao de uma
poltica criminolgica reformista e preventiva.
O deslocamento da anlise para fora da pessoa do criminoso
abriu caminho para um pensamento criminolgico preocupado com
a prpria definio social do crime e do criminoso e seu condicionamento, de que so exemplos, na chamada Segunda Escola de
Chicago, a teoria do etiquetamento, a etnometodologia e os trabalhos
de Erwin Goffman32.
Tal criminologia, porm, marcada pelo vis funcionalista, sofreu
uma criao ainda maior nos anos sessenta, com o aumento do teor
crtico, merc da adoo, por vrios de seus pensadores, da teoria
marxista do conflito e do interacionismo aplicado ao crime.
Para o pensamento interacionista, a ao e a leitura da ao se
confundem. a linguagem que produz os fatos, tais como se nos
apresentam, diferindo os chamados fatos institucionais dos demais
fatos que no sofrem a interveno construtiva do ser humano, chamados de fatos brutos. O crime uma realidade institucional; sem a
norma, ele um simples gesto.
A anlise criminolgica, sob tal perspectiva, traz em si questes
a respeito dos caminhos que antecedem a existncia das normas
penais, bem como dos interesses por elas protegidos e os alvos de
sua ao repressiva. Num segundo momento, impe-se a compreenso sobre a reao social e institucional em face de determinadas
condutas humanas.
Como esclarece Srgio Salomo Shecaira,
a teoria do labelling, tambm chamada de interacionista ou da
32
Alain Coulon. A Escola de Chicago. Trad. Toms R. Bueno. Campinas: Ed. Papirus,
1995, pp. 123-126.
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INTRODUO
39
rotulao social, parte da premissa segundo a qual a sociedade

no um todo consensual, mas que vivemos em uma sociedade
pautada pelo conflito. A pergunta, formulada at ento, para
saber quais eram as razes que levavam algumas pessoas a ter
motivaes delituosas, substituda pela indagao: por que
pessoas convencionais no seguem os impulsos desviantes
que todos tm? Partindo-se desse relativismo moral, chega-se
concluso que o cometimento de um delito a chamada desviao no uma qualidade ontolgica da ao, mas o resultado
de uma reao social; conclui-se, tambm, que o delinqente
apenas se distingue do homem normal devido estigmatizao
que sofre, particularmente aquela decorrente do recolhimento
s chamadas instituies totais, em especial a priso33.
Cumpre debruar-se, portanto, sobre a distino construda
entre criminosos e no criminosos, fruto no s do pensamento
criminolgico tradicional, como tambm de uma imprecisa, embora
interessada, classificao entre violadores e no violadores da lei. O
criminoso o produto de um processo de seleo e esse processo,
como fato institucional, que necessita ser analisado e estudado. O
processo, no entanto, heterogneo, compondo um quadro amplo,
marcado, no caso da atuao dos operadores do Direito, pelos caminhos e dispositivos estabelecidos pela dogmtica penal, composta
pelas leis penais, doutrina e jurisprudncia, por meio da construo de
categorias jurdicas que sustentam a seleo e lhe do legitimidade.
No se ignora, porm, a existncia de desequilbrios e resistncias
no interior do sistema penal relativamente aos processos de seleo,
que impedem um perfil harmnico do sistema, alimentado por instituies e pessoas que no atuam monoliticamente, como a Polcia,
membros do Ministrio Pblico e os juzes e tribunais.
Para tanto, constitui objeto privilegiado de estudo a adoo de
entendimentos diversos na prtica do sistema penal, em determinadas
situaes concretas, por parte das principais instituies incumbidas
do controle punitivo. Tais instituies so dotadas de vises de mundo
relativamente diferentes sob o ponto de vista do sistema penal e com
diversificado grau de permeabilidade poltica.
33
Criminologia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 366.
19/11/2010 15:37:29
40
Nesse quadro que se prope, juntamente com a Justia criminal, o exame da instituio do Ministrio Pblico, como dotada de
interessante heterogeneidade, mormente no caso brasileiro, em que o
promotor de justia, na esfera criminal, divide-se em papis distintos:
o autor da ao penal, incumbido de formular a acusao, e o fiscal
da lei, atento regularidade formal do processo e ao respeito aos direitos das pessoas envolvidas, com papel garantista e legalista muito
prximo do iderio adotado, em termos gerais, pelo Poder Judicirio.
O presente trabalho envolve a anlise pontual da atuao de
membros da instituio do Ministrio Pblico e da Justia penal,
compreendido aquele em seu papel de agente e interveniente nos
processos criminais com vistas construo de um modelo de seletividade penal, a ser recepcionada e alimentada pragmaticamente
por esta ltima.
Tomaram-se como universo de pesquisa qualitativa tpicos da
jurisprudncia brasileira a propsito de algumas questes penais e
processuais penais, bem como alguns dados colhidos em processos
criminais em grau de recurso, distribudos em segunda instncia
ao Tribunal de Justia de So Paulo e tambm do recm-extinto
Tribunal de Alada Criminal, que detinha a competncia para o
exame de parcela significativa do universo penal, como os crimes
patrimoniais. Cuida-se do exame de fragmentos de um grande
universo de processos criminais, sem preocupao com a apresentao de regularidades numricas como verdades quantitativamente
comprovadas.
Tais dados foram retirados de processos criminais dos anos
de 2000 a 2008, abrangendo aproximadamente 4.700 processos,
e tambm de pesquisa jurisprudencial realizada em repertrios de
jurisprudncia relativos a processos criminais que tramitaram nos
anos anteriores, a incluir outros tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Os processos
examinados referem-se primordialmente a crimes cujo julgamento
era da competncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
passando, com a sua extino, a partir de 2005, ao Tribunal de Justia de So Paulo. Antes da extino, competia quele tribunal o
julgamento dos processos relativos a todos os crimes apenados com
deteno e crimes patrimoniais, bem como por crimes de uso e trfico
de entorpecente (antiga Lei 6.368/76).
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INTRODUO
41
Tais feitos, com a extino, passaram competncia do Tribunal

de Justia. Desse universo de processos que foram retirados, no
perodo indicado, os processos referidos, a mim distribudos para
parecer, como membro do Ministrio Pblico em segunda instncia,
em grau de recurso, feitos j com sentenas de primeiro grau, oriundos de todas as comarcas do Estado de So Paulo. Englobam crimes
patrimoniais (furto, roubo, extorso, extorso mediante sequestro,
dano, apropriao indbita, estelionato, outras fraudes, receptao),
todos os crimes apenados com deteno, e outros de leis esparsas,
como uso e trfico de entorpecente, crimes contra a ordem econmica
e tributria, crimes contra o consumidor, contra o meio ambiente,
crimes de porte de arma e crimes de trnsito, alm de todos os incidentes de execuo penal.
Todos esses processos foram examinados quando da anlise para
parecer, tratando-se de recursos de apelao, recurso em sentido estrito, embargos infringentes, reviso criminal e agravo em execuo. A
anlise, para efeito de coleta de dados, dirigiu-se, com maior nfase,
nos processos recebidos nos anos de 2006, 2007 e 2008, num total
de 1897 processos, os quais apresentam a seguinte conformao,
quanto ao nmero de feitos e natureza dos crimes mais recorrentes:
Ano de 2006: total de 605 processos, sendo 249 por crimes de
roubo e extorso, 100 por crimes de furto, 98 por uso e trfico de
droga, 40 por porte ilegal de arma, 37 por receptao, 29 por estelionato, 08 por apropriao indbita e 01 por crimes das Leis 8.137/90
e 8.176/91 (contra a ordem tributria e a ordem econmica). Outras
espcies de crimes constituem quantidades extremamente baixas,
sem nenhuma significao, como crimes de imprensa (02), dano
(01), leso corporal (03), contra a honra (02), invaso de domiclio
(01), resistncia e desacato (01).
roubo e extorso, 142 por furto, 111 por uso e trfico de droga, 65
por porte ilegal de arma, 28 por receptao, 42 por estelionato, 10
por apropriao indbita, 06 por crimes das Leis 8.137/90 e 8.176/91.
Desprezaram-se os demais delitos, devido quantidade insignificante.
roubo e extorso, 111 por furto, 155 por uso e trfico de droga, 53
por porte ilegal de arma, 29 por receptao, 10 por apropriao ind-
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42
bita, 03 por crimes das Leis 8.137/90 e 8.176/91. Da mesma forma,

desprezaram-se os demais delitos, devido quantidade insignificante.
O primeiro captulo apresenta os conceitos clssicos da concepo contratualista do Direito, em sua construo a partir do sculo
XVIII, a explicitar o papel do princpio da legalidade na formao
do pensamento penal, em que a tarefa da interpretao, a cargo dos
juzes, retratada com extrema desconfiana, deixada em segundo
plano, em nome da preservao da figura de um legislador onipotente,
onisciente e imparcial.
No universo penal brasileiro, so examinadas algumas leis e
dispositivos do Cdigo Penal como representativos da seletividade
realizada pela via legislativa, seja em contraposio s leis civis, esclarecendo, portanto, como se d a diferenciao entre Direito Civil
e Direito Penal, seja no interior das prprias leis penais, que contm
tratamento diferenciado aos responsveis pelas prticas delituosas.
As leis penais so apresentadas, portanto, como instrumento explcito de seleo social, a qual, no entanto, para legitimar-se procura
servir-se de princpios estratgicos da moderna dogmtica penal,
como os conceitos de lesividade, fragmentariedade e minimalismo
penal, como definidores do Direito Penal e da atuao do sistema
penal. O objeto explcito de estudo sero tpicos da legislao penal
e processual penal, notadamente em sua evoluo recente, tendo em
conta o trabalho de seleo legislativa a partir de valores sociais,
relaes de poder, esteretipos e diferenas de classe.
O segundo captulo dedicado apresentao da construo
terica do trabalho que os operadores do Direito realizam atravs
de ferramentas da cincia jurdica, notadamente a hermenutica, o
que fazem a partir de sua justificativa filosfica, em confronto com
a concepo legalista clssica. Importa realar o papel ativo que a
interpretao desempenha na construo interessada do saber penal,
seja por meio da linguagem, seja utilizando as tcnicas e princpios
da hermenutica jurdica e sua aplicao em situaes exemplares do
universo penal a partir do carter ambguo das leis. A interpretao,
assim realizada pelos operadores do Direito, constitui a base terica
e prtica com que o sistema penal, principalmente no mbito das
instituies judicirias, busca legitimar a seletividade no processo
de criminalizao.
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INTRODUO
43
Nos terceiro e quarto captulos, o trabalho se concentra na apresentao terica da tarefa seletiva a cargo do Ministrio Pblico e da
Magistratura (promotores de justia, juzes e tribunais), focalizando a
instituio ministerial, sua histria recente e a multiplicidade de sua
atuao processual e social, passando em seguida para a apresentao
de situaes, extradas do exame de processos criminais instaurados
em todo o Estado de So Paulo, em que se pretendem demonstrar os
caminhos, no campo penal e processual penal, utilizados pelos operadores do Direito para construo da criminalidade e da punibilidade.
Acreditamos como relevante o papel desempenhado pelos diversos nveis de seletividade para a compreenso do sistema penal e do
processo de criminalizao. Ao se referir s imagens deste processo,
que considera autopoitico, Louk Hulsman estabelece a proposta,
aqui encampada inteiramente, no sentido de que devemos trabalhar
pela reconstruo dessas imagens a partir da compreenso da sua
seletividade34.
a partir da compreenso da seletividade penal, mormente na
atividade prtica do sistema penal por seus operadores, que nos parece
possvel apontar o percurso para uma sada de perfil abolicionista
para a questo penal que ponha fim ao modelo universal e teolgico
da punio e abra as portas para uma soluo dos conflitos humanos,
desprovida de classificaes, que, acima de tudo, consiga abdicar da
ideia de castigo.
34
Entrevista. In Discursos sediciosos, vols. 5/6, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora,
1998, p. 12.
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PARTE I
AS LEIS E A CINCIA
DO DIREITO
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19/11/2010 15:37:30
CAPTULO 1
AS LEIS
1.
Bem antes de se proceder a uma anlise da seletividade levada

a efeito por parte dos operadores do Direito no trabalho de
compreenso e aplicao das leis, imperioso debruar-se sobre o
processo de seleo feito pelas prprias normas penais, como momento inicial da considerao sobre o crime como objeto de definio social.
Necessrio admitir, antes de tudo, que as normas jurdicas, tanto
de natureza civil como criminal, so fruto de uma elaborao tcnica pelo Estado, encarnado na figura do legislador, a partir de seu
prprio desejo, enquanto interesse de uma classe, agrupamento ou
mesmo de um nico indivduo. O objetivo das normas exatamente
o de trazer para o mundo institucional um determinado nmero de
condutas que devero merecer controle e tratamento legal, no sentido de delimitar-lhes a prpria existncia enquanto fenmenos que
interessam ao Estado como produtores de consequncias na hiptese
de sua violao.
O Direito, portanto, entendido como um conjunto de normas
(direito positivo), seletivo por sua prpria natureza operacional,
pois, do universo infindvel de aes humanas que podem resultar
em conflitos, resolve apropriar-se de um pequeno nmero delas,
para o fim de definir-lhes uma especial natureza e consequncias,
estabelecendo proibies e permisses. Deve ser visto, pois, como
um importante dispositivo de dominao, disciplina e controle.
A identificao do Direito com a lei, como emanao soberana,
constitui caracterstica daquilo que Foucault chama de sociedade de
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48
soberania, marcada pela existncia de um poder originrio, nascido,

nos tempos modernos, do conceito de pacto. O foco principal de sua
anlise, no entanto, transfere-se da lei para a norma, ao se debruar
sobre a moderna sociedade disciplinar, em que esto em ao a disciplina, o jogo do poder, a guerra permanente e o governo, no sentido
de gesto e governamentalidade.
Apesar disso, Foucault considera a lei como um dos dispositivos
do poder, especialmente quando vislumbrado em meio ao que chama
de ilegalismos, zona incerta de aplicao da lei, sustentada pela prpria legalidade. Trata-se de um dispositivo direcionado dominao,
travestido de elemento pacificador, compondo quadro normativo
de construo de uma ordem, da qual resultam, como decorrncia
necessria, os resduos, os inclassificveis que sero destinados ao
refugo, de que nos fala Zygmunt Bauman.
A seleo operada pelas leis serve-se inicialmente da prvia e
clebre separao entre os campos do Direito e da Moral, que se
encontra em todos os manuais e tratados de iniciao ao estudo do
Direito. A separao inspira-se fundamentalmente na doutrina kantiana, que reserva para a Moral o trato das questes internas ou de
foro ntimo, definindo o Direito como a esfera das relaes sociais,
com reflexos para terceiros.
Bem a propsito, a partir do sculo XIX, o Direito passa a ser
definido como o mnimo tico, a significar que as normas jurdicas
se diferenciam das normas morais exatamente por sua destinao
especfica a um pequeno nmero de condutas humanas, cuja ilicitude se mostra extremamente relevante para uma dada sociedade,
no sentido de sua vigilncia e controle, exigindo especial tutela
do Estado.
Segundo a teoria do mnimo tico, desenvolvida por George
Jellinek, o Direito constitui o mnimo da Moral, por ser considerado
imprescindvel para o desenvolvimento da vida em sociedade. Aes
imorais podem no ser antijurdicas por opo da sociedade, como
a legitimidade jurdica de determinadas clusulas contratuais convencionadas por duas pessoas, embora inaceitveis pelo sentimento
moral de dada sociedade35.
35
Miguel Reale. Lies preliminares de direito. So Paulo: Ed. Saraiva, 2002.
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AS LEIS
49
No interior da doutrina do Direito, distinguem-se os diversos

ramos da rvore jurdica, dos quais se destacam, para o interesse do
nosso estudo, a separao entre o Direito Civil e o Direito Penal.
Tal diviso ilustra com clareza um primeiro grande momento da
seletividade no mbito do edifcio jurdico, significando, em termos
amplos, que a natureza das infraes s normas jurdicas e tambm
as suas consequncias sociais que devero definir a morada desses
dois ramos do Direito e sua relevncia para as relaes sociais.
Define-se o Direito Penal como o ramo do Direito Pblico
constitudo pelo conjunto de normas que tm como objetivo
a definio dos crimes e das penas aplicveis aos autores das
violaes a referidas leis. Diferenciam-se as infraes penais,
assim classificadas em sentido amplo, a englobarem crimes e
contravenes penais, das demais violaes de natureza no penal,
denominadas ilcitos civis. Estes constituem infraes s leis civis,
que produzem, como resultado, as sanes civis, caracterizadas
pela reparao, de natureza compensatria ou restitutiva, sem
contedo explicitamente punitivo.
Os ilcitos penais, por outro lado, so violaes a leis especficas
as normas penais que podero resultar, para o autor da ofensa,
na imposio de uma sano penal, de carter punitivo, com a caracterstica de castigo.
V-se, entretanto, que, ao longo do tempo, a doutrina jurdica
jamais conseguiu estabelecer, com nitidez, apesar de pretender, uma
diferena ontolgica entre crime e infrao civil. O que continua a
sustentar-se, nas reiteradas tentativas, por parte dos juristas, de explicao da diferena entre ambos, que determinadas violaes legais
assumem uma importncia tal que, a par das eventuais consequncias
civis (reparao, restituio etc.), se torna necessria a previso de
uma pena, no sentido de castigo, para o seu responsvel.
As razes que costumam levar os legisladores a definir determinadas aes ilcitas como crimes so atribudas, de forma genrica
e retrica, gravidade da conduta do agente e suas consequncias
para a sociedade. A insuficincia da sano civil, portanto (assertiva
carente de delimitao), que justificar o transporte de determinadas transgresses do campo civil para o penal, levando, assim, sua
classificao como crimes ou contravenes.
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50
Segundo o penalista Nlson Hungria, a nica diferena entre o

ilcito civil e o penal est na maior gravidade do delito penal, que
provoca uma mais extensa e intensa perturbao social:
se o fato contra jus no de molde a provocar um intenso
ou difuso alarme coletivo, contenta-se ele com o aplicar a
mera sano civil (ressarcimento do dano, execuo forada,
restitutio in pristinum, nulidade do ato). O Estado s deve
recorrer pena quando a conservao da ordem jurdica no
se possa obter com outros meios de reao, isto , com os
meios prprios do direito civil (ou de outro ramo do direito
que no o penal)36.
Da a qualificao do legislador, feita pelo prprio Hungria, como
um oportunista, vocbulo que pode ser lido tambm em seu sentido
popular, a atribuir a essa entidade fictcia a posse de um dispositivo
poltico, nascido de determinados interesses, de controle seletivo
das aes das pessoas.
As classificaes realizadas pelos legisladores caracterizam-se,
assim, por um primeiro momento da seletividade penal, visto que procedero seleo de determinadas condutas humanas, normalmente
atribuveis a certas pessoas e determinadas circunstncias, erigindo-as
categoria de crimes, com prejuzo de outras, que permanecero na
condio de ilcitos de natureza civil.
O desrespeito a uma clusula contratual constitui, em tese, ilcito
civil, no sendo classificado, primeira vista, como infrao penal.
Se a mesma ao, no entanto, vem acompanhada de outras circunstncias, igualmente definidas em lei, poder ser classificada, por
exemplo, como crime de estelionato, ou de apropriao indbita, ou
algum outro. Tais circunstncias legais, portanto, so o expediente de
que se serve o legislador para a definio do crime em determinadas
situaes em que a seleo se lhe apresenta como oportuna.
A seleo penal no mbito da criao legislativa no se circunscreve, entretanto, escolha de aes humanas que iro compor
o quadro das infraes consideradas de natureza penal. Dirige-se
36
Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I. Rio de Janeiro: Forense Editora, 1984, p. 173.
19/11/2010 15:37:30
AS LEIS
51
tambm ao tratamento punitivo a ser dado a cada uma das condutas

j classificadas como crimes, constituindo, assim, uma segunda etapa
da mesma seleo. As leis penais definem no s as condutas que
consideram criminosas, como tambm as penas respectivas, que variam de acordo com a natureza de cada ilcito definido nelas prprias.
O crime de estelionato, por exemplo, sofre, no interior da lei
penal, determinado tratamento punitivo que se diferenciar de outro
crime, tambm componente do universo das leis penais, seja no tocante espcie de pena prevista na lei (recluso ou multa, por exemplo),
seja no que se refere sua quantidade ou quanto a circunstncias
que influenciaro no grau da punio e forma de seu cumprimento
pelo agente.
A seleo amplia-se, atingindo tambm as leis processuais penais, que trazem em si, igualmente, um forte contedo seletivo, ao
definirem regras que presidiro a apurao das condutas tidas como
criminosas com vistas futura aplicao das penas por parte do
Estado. No exame de seus dispositivos, constata-se o mecanismo de
escolha de determinadas aes criminosas em contraposio a outras,
relativamente aos procedimentos a serem observados para apurao
da verdade e posterior deciso judicial.
De tais procedimentos, fazem parte normas a respeito dos atos
policiais, realizados no inqurito policial, da caracterizao da priso
em flagrante, da decretao da priso preventiva, da produo de
provas e dos critrios de sua avaliao, bem assim sobre o mbito
e as consequncias dos recursos contra sentenas condenatrias ou
absolutrias.
No mbito da cincia do Direito, percebe-se a existncia de um
grande esforo terico e argumentativo para buscar uma justificativa
racional e segura da seleo penal realizada pelas leis, de tal forma
que lhe possa conferir a necessria legitimidade. Modernamente, o
critrio mais comumente aceito pelos penalistas e doutrinadores para
justificar a criminalizao de determinadas condutas humanas, e no
de outras, repousa sobre o conceito de bem jurdico.
Sustenta-se, assim, que a funo da lei penal proteger determinados bens, considerados essenciais vida em sociedade. O bem
jurdico se situa no limite entre o Direito Penal e o que se pode
denominar como poltica criminal, atribuindo-se-lhe a condio de
19/11/2010 15:37:30
52
fruto da experincia social, a conter em si um interesse considerado

vital para a sociedade, como a vida, a propriedade, a incolumidade
pblica etc.37.
Segundo tal ponto de vista, o Direito Penal define-se como o
ramo especializado do Direito, cujo objetivo a proteo desses bens
jurdicos, servindo-se, para tanto, de alguns parmetros norteadores
de sua existncia, como os denominados princpios da interveno
mnima e da fragmentariedade. Esses princpios significam que a
interveno das leis penais s se deve dar em situaes especiais, para
defesa de determinados bens que no podem ser objeto de proteo
apenas das leis civis.
Por interveno mnima, pois, se quer dizer que, no universo das
aes humanas violadoras das normas sociais, uma parcela muito
pequena ser objeto de apropriao por parte das leis penais como
ltimo recurso jurdico. Da a utilizao rotineira da clssica definio
do Direito Penal como ultima ratio.
Por sua vez, a recolha de aes ilcitas parece dar-se de forma
arbitrria e no sistemtica, ao sabor do que se possam considerar
as necessidades sociais em dado momento histrico, assim definidas
pelo legislador. As leis penais constituem simples fragmentos que
formam um arquiplago no oceano do Direito, visando apenas aes
dotadas de maior gravidade e intensidade.
A poltica criminal vincula a categoria do bem jurdico, conceito
que contm, como se v, forte carga metafsica, servindo, ainda, de
baliza para a seletividade operada pelas leis penais e processuais
penais sobre as condutas humanas e, tambm, em um segundo momento, pelas decises judiciais que realizam a aplicao das leis. A
modulao quantitativa das penas, prevista genericamente pelo legislador naquilo que se chama de cominao legal, constitui expediente
tpico de poltica criminal ao distribuir os castigos de acordo com os
crimes definidos pelo prprio legislador.
Critrios estabelecidos por lei para a concesso de benefcios
ou medidas despenalizadoras tambm refletem escolhas polticocriminais, de que constitui exemplo a supervalorizao dos crimes
praticados com violncia como insuscetveis de substituio da pena
37
Luiz Rgis Prado. Bem jurdico-penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
19/11/2010 15:37:30
AS LEIS
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privativa de liberdade por sanes alternativas com menor poder

punitivo. Crimes praticados com violncia, no sentido de fora fsica, recebem tratamento punitivo extremamente mais severo que os
crimes praticados com fraude.
Ao retratar os princpios norteadores do Direito Penal j referidos,
percebe-se que os doutrinadores parecem resistir ao uso da expresso seleo, o que j significa uma clara tentativa de desconsiderar
a procedncia seletiva das leis penais, com receio, talvez, de uma
primeira dvida quanto legitimidade do prprio sistema penal.
Como bem esclarecem E. Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro
Algia e Alejandro Slokar,
o discurso jurdico-penal no pde nunca enfrentar a realidade
seletiva do poder punitivo, porque se converteria necessariamente em deslegitimante ao no poder compatibiliz-lo com a
igualdade perante a lei como premissa do estado de direito38.
Decorre da a pretenso de atribuir poltica criminal o foro de
cincia, responsvel pela soluo cientfica de questes relativas luta
do Estado contra o crime, numa espcie de sabedoria legisferante
como esclarece Ren Ariel Dotti39.
Segundo este mesmo autor, na qualidade de cincia, atribui-se
poltica criminal o papel de escolha dos fatos que devero ser qualificados como crimes e dos meios para combat-los, bem como da
viabilizao de alteraes no sistema penal, como a descriminalizao
de certas condutas e o transporte de outras do universo civil para
o sistema penal, e a aplicao diferenciada de sanes e eventuais
isenes penais a determinadas situaes e pessoas.
Entretanto, ainda que se entenda a poltica criminal como uma
cincia, difcil admiti-la, de forma ideal e ingnua, e de maneira
paradoxal, como expediente no poltico ou como saber desgarrado
do poder, no qual se insere a capacidade seletiva.
38
39
Eugenio Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Algia e Alejandro Slokar. Direito Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2003, p. 67.
Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998,
p. 180.
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54
Nilo Batista amplia significativamente o mbito da expresso

poltica criminal para abarcar
o desempenho concreto das agncias pblicas, policiais ou
judicirias, que se encarregam da implementao cotidiana
no s dos critrios diretivos enunciados ao nvel normativo,
mas tambm daqueles outros critrios, silenciados ou negados
pelo discurso jurdico, porm legitimados socialmente pela
recorrncia e acatamento de sua aplicao40.
Batista d como exemplo de poltica criminal as execues de
suspeitos da mesma extrao social, etria e tnica pelas foras policiais praticadas com regularidade.
Aes policiais em bairros de classes sociais mais privilegiadas
no so realizadas com o mesmo critrio, dada a possibilidade de
leso a tais populaes. Segundo palavras do Secretrio de Segurana do Rio de Janeiro, a propsito da dificuldade de trabalho dos
policiais no bairro de Copacabana, para onde os traficantes estariam
se transferindo,
difcil a polcia ali entrar, porque um tiro em Copacabana
uma coisa. Um tiro na [favela da] Coria, no complexo do
Alemo [nas zonas oeste e norte, respectivamente], outra.
Afirmou ainda que uma ao policial eem Copacabana tem
uma repercusso muito grande, porque as favelas e os comandos esto a metros das janelas da classe mdia41.
O trabalho de definio das condutas humanas constitutivas de
infraes penais como algo absolutamente natural, realizado desinteressadamente por esse ser abstrato e universal, qual reminiscncia
platnica, que o legislador, parece facilitado pela adoo da concepo contratualista do Direito e do Estado.
40
41
Poltica criminal com derramamento de sangue, in Discursos sediciosos, vol. 5/6. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1998, p. 77.
Folha de S. Paulo, 24.10.2007, p. C4.
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A partir do sculo XVIII, especialmente com as revolues burguesas, assenta-se o princpio da legalidade como um dos pilares do
Direito moderno, em especial o Direito Penal. desordem perigosa
de um suposto mundo da natureza h de contrapor-se a reunio dos
seres humanos em sociedade, em torno de um contrato que estabelea direitos e deveres e delimite o mbito de atuao dos que se
incumbiro de elaborar as normas para aqueles que cumpriro a
tarefa de julgamento dos conflitos e aplicao das leis e, por ltimo,
dos responsveis pela administrao da sociedade e execuo das
aes de governo.
A teoria da tripartio dos poderes, amadurecida na obra de Montesquieu, definir a necessidade de uma rigorosa diviso de tarefas no
governo da sociedade civil entre os poderes legislativo, executivo e
judicirio. As leis devem ser elaboradas pela prpria sociedade, por
intermdio de representantes, servindo de baliza para sua aplicao
por parte dos juzes e tribunais na soluo dos conflitos.
Como garantia para os cidados, os juzes deveriam constituir-se
em meros aplicadores das leis aos casos concretos, sendo-lhes vedada
a tarefa de recriao das normas ou sua interpretao, dada a possibilidade de abusos, que se constituiriam em violao do princpio
da legalidade. Na imagem clssica estabelecida por Montesquieu, os
juzes no deveriam ser mais do que a boca de onde saem as leis42.
No mbito do Direito Penal, no sculo XIX, o princpio da legalidade fincou razes no pensamento jurdico do ocidente, significando
que as condutas tidas como criminosas s poderiam ser consideradas
como tais se definidas previamente em lei, com as penas respectivas
previstas juntamente com as definies dos delitos. Esse o contedo
do clebre brocardo, utilizado como expediente garantista, nullum
crimen nulla poena sine lege. O legado iluminista para o pensamento
penal significa, portanto, a tentativa de emprestar contornos racionais
definio dos crimes por parte das leis, fruto de uma apregoada
vontade geral da sociedade, e tambm aplicao das penas pelos
juzes aos autores de tais aes.
42
Os juzes de uma nao no so mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres
inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor (Do esprito das leis,
in Os pensadores. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues.
So Paulo: Ed. Abril, 1979, p. 152).
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56
Cesare Beccaria, que pode ser considerado um dos nomes fundadores do direito penal moderno, em sua obra Dos delitos e das
penas, resume o papel do juiz criminal como o de um mero aplicador mecnico das leis, tarefa que imaginava devesse obedecer
estrutura lgica de um perfeito silogismo. A lei a premissa maior,
o caso concreto a premissa menor e a condenao ou absolvio
do acusado a concluso do silogismo, que significaria uma singela
subsuno do fato ao tipo legal43.
Para o princpio da legalidade estrita, portanto, o crime define-se
como simples infrao lei da sociedade, e a punio dos criminosos
faz-se em razo do ato praticado, desde que amoldvel perfeitamente
lei, e no da pessoa do criminoso, tendo como objetivo a satisfao
por um dano social causado pelo indivduo, a exigir uma reparao
ou uma resposta punitiva.
Dentre os pensadores iluministas com maior repercusso no
estabelecimento das bases contratualistas do pensamento jurdico,
figura o nome de J. J. Rousseau, cuja obra O contrato social passou
a constituir leitura obrigatria aos estudiosos do Direito e a todos
os que ingressam nas carreiras jurdicas. Para Rousseau, contra os
males da civilizao, corruptora da bondade natural do ser humano,
a sociedade necessitou estabelecer um pacto em que todos deveriam
abrir mo de seus direitos e privilgios em busca de normas gerais
que outorgariam direitos e deveres a todos os cidados inseridos no
pacto. As normas que adviriam da nova realidade contratual seriam,
por sua prpria definio, expresso da vontade geral da sociedade.
Ntida, assim, a tentativa de afastar, teoricamente, a possibilidade
de uma mera seleo de condutas humanas que motivariam a elaborao de leis, na hiptese de no estarem de acordo com a chamada
vontade geral44.
A propsito, Michel Foucault procede a uma instigante associao entre Rousseau e Jeremy Bentham, vislumbrando a unio do
sonho contratualista de uma sociedade transparente com o intento
de Bentham de investir em um olhar vigilante do poder meticuloso
43
44
Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. So Paulo:
Ed. Martins Fontes, 1996, p. 46.
O contrato social. Trad. Lourdes Santos Machado, in Os Pensadores. So Paulo: Ed.
Abril, 1978.
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e rigoroso, que prenuncia a moderna sociedade de controle. A sociedade transparente, preconizada pelo contratualismo rousseauniano,
a da opinio, visvel em todas as partes, a ela aderindo o projeto de
Bentham, no sentido de um poder exercendo-se por transparncias,
de uma dominao por iluminao. Referindo-se aos reformadores
penais do sculo XVIII, conclui: a opinio era para eles como que
uma reatualizao espontnea do contrato45.
A herana iluminista que passou para os sculos seguintes, povoando o universo jurdico ainda no incio do sculo XXI, sustenta,
assim, a crena na existncia de um legislador autnomo, representante dos anseios da sociedade, que, colocado em posio de absoluta
imparcialidade, opta racionalmente pela classificao das condutas
humanas como normais ou anormais, lcitas ou ilcitas, definindo a
natureza das infraes como penais ou civis.
Em consequncia disso, trabalha-se, o que se faz com desenvoltura e facilidade, no mbito do Direito Penal, com a expresso
legislador como um ser equidistante, desinteressado, onipotente e
justo, repositrio dos desejos dos cidados, sobre o qual parece no
pairar a suspeita de que pudesse equivocar-se na classificao do
bem e do mal ou faz-la em ateno a interesses pessoais ou como
uma estratgia de exerccio do poder.
Um dos critrios mais festejados da tradicional tcnica interpretativa das leis, alis, consiste simplesmente na pesquisa de qual ter
sido a inteno do legislador (voluntas legislatoris) ao editar determinado texto de lei, como forma de chegar ao que seria o verdadeiro
sentido da norma.
2. Entretanto, a histria poltica dos sculos XVIII e XIX, em
que modernamente foi desenvolvido o princpio da legalidade,
demonstrou que a aplicao singela da lei estava longe de constituir uma simples operao aritmtica que fornecesse sociedade
como um todo a segurana necessria, imparcial e desinteressada
soluo dos conflitos humanos. Feitas por alguns, a partir de
interesses e experincias culturais delimitadas no tempo e no es45
O olho do poder, in Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro:

Ed. Graal, 1982, pp. 209-227.
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pao, as leis no sobreviveriam sem a tarefa, igualmente cultural

e humana, e, portanto, interessada, de sua aplicao diria aos
casos concretos.
Conta-se que Napoleo, responsvel pelo Cdigo Civil francs
que entrou em vigor em l803, considerado um monumento burgus da
nova era jurdica das codificaes e da crena inabalvel no princpio
da legalidade estrita, desesperou-se ao saber que seu cdigo estava
sendo interpretado pelos advogados46.
Inversamente do que sustenta a teoria contratualista, as leis no
poderiam constituir simples produto da vontade geral de um grande
agrupamento de pessoas, sem que sua elaborao fosse presidida
por interesses de diversa ordem, submetidos ao jogo das relaes
de poder. Tais interesses, evidncia, motivam a criao das leis e
estabelecem os critrios de seleo das condutas a serem classificadas
como infraes penais.
Para os pensadores de orientao marxista, em uma sociedade
dividida em classes, em que a classe dominante economicamente
acaba por exercer o domnio poltico, o conjunto de leis no poderia
refletir seno a vontade dos detentores do poder poltico. O Estado e
o Direito constituem ferramentas imprescindveis para o exerccio do
poder poltico pelas classes dominantes, que se servem de artifcios
ideolgicos para o estabelecimento da dominao, dentre os quais
avulta a avaliao das leis como boas para todas as pessoas.
George Ripert, jurista francs do sculo XIX, afirmava que
na realidade, a regra jurdica no foi editada seno porque
uma fora social lhe exigiu a existncia, como fora vitoriosa
em face das que a tal se opunham, ou tirando proveito de sua
indiferena. O legislador, posto no centro de tudo como um
eco sonoro, ouve todas as vozes, mas h sempre uma mais
possante que as outras; esta que o decidir a agir. O mais
forte sai vencedor de um combate cujo prmio a lei. Aps
o que o jurista declara gravemente que a lei a expresso da
46
Paulo Dourado Gusmo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1996, p.
118. A propsito, o Cdigo Civil francs exerceu enorme influncia sobre quase toda a
legislao ocidental, a incluir o Cdigo Civil brasileiro de 1916.
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vontade geral. Ela no nunca seno a expresso da vontade

de alguns47.
A realidade ideolgica do Direito ressaltada ainda por Alaor
Caff Alves, para quem a racionalizao instrumental do direito
apresenta-se sob formas ideolgicas que dissimulam os antagonismos sociais:
Em sua erupo formalizada, o direito se exprime numa fala
abstrata e autnoma, que busca um contedo de sentido annimo, parecendo, na sua essncia significativa, no precisar de
autor nem produtor. Isso sugere a iluso de no precisar de suportes humanos para criar ou recriar o real social controlado48.
Entretanto, a explicao marxista, por si s, parece no levar
em conta a possibilidade de as classes desfavorecidas institurem,
elas prprias, formas de controle social e definio normativa que
sero objeto de posterior apropriao pelo Estado. Tal controle, j
prprio da sociedade disciplinar do sculo XIX, ter como alvo a
pessoa do indivduo que pratica atos contrrios lei e no a ao
infracional em si.
Ao analisar o surgimento da priso como modalidade praticamente universal de pena no sculo XIX, Foucault ir debruar-se sobre os
modelos ingls e francs de controle social por meio das leis penais
que se deslocaro para as classes pobres. As leis so destinadas a
control-las, mas recomendvel seu cumprimento pelas classes
ricas como exemplo a ser oferecido aos pobres.
Michel Foucault transcreve texto do bispo Watson no sentido
de que
as leis so boas, mas infelizmente so burladas pelas classes
mais baixas. As classes mais altas, certamente, no as levam
47
48
A criao do Direito, in O Direito e a vida social, A.L. Machado Neto (trad. e org.).
So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1966.
A funo ideolgica do Direito, in Fronteiras do Direito Contemporneo. So Paulo:
Mackenzie, 2002.
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muito em considerao. Mas esse fato no teria importncia

se as classes mais altas no servissem de exemplo para as
mais baixas49.
O controle das classes perigosas nasce, pois, no exatamente da
criao de leis por parte das classes ricas, mas de mecanismos que
atravessam toda a sociedade, objetivando a reforma moral de parte dos
indivduos no pelo que efetivamente fizeram, mas pelo que eventualmente possam realizar. Para tanto, impe-se a adoo de critrios, ainda
que legais, para avaliao e classificao dos indivduos, o que resultar
no discreto, mas sensvel, esvaziamento do princpio da legalidade,
smbolo maior do garantismo penal, transformado em pea retrica.
Necessrio, assim, que as prprias leis possam trazer em si as
ferramentas e dispositivos para sua individualizao, operando um
deslocamento do ato em si para a pessoa que o praticou, em franca
oposio ao postulado legalista, que ressalta o carter exclusivamente
ftico das hipteses de desvio descritas na lei.
Segundo o iderio garantista, desenvolvido com as reformas
penais do sculo XVIII,
as aes ou os fatos, por quem quer que os tenha cometido,
podem realmente ser descritos pelas normas como tipos objetivos de desvio e, enquanto tais, ser previstos e provados como
pressupostos de igual tratamento penal50.
Por vezes, no entanto, mostra-se explcita a seleo de pessoas
feita por parte das leis penais, de forma a demonstrar como se procede
a valorizao de fatos no pelo que, primeira vista, significam em si,
mas porque, por trs deles, encontram-se determinadas pessoas que
necessitam ser punidas e controladas. Em outras situaes, em que
a pesquisa da seletividade parece mostrar-se, alis, mais instigante,
constitudas pelo mundo das prticas jurdicas, observa-se que as leis
49
50
Michel Foucault. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 94.
Luigi Ferrajoli. Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer e outros. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2002, p. 31.
19/11/2010 15:37:31
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que definem determinados delitos, na verdade, deixam em aberto

para os aplicadores do Direito a possibilidade de futuras escolhas
que resultaro em maior ou menor punibilidade para seus agentes.
3. Pode-se dizer que a vocao seletiva das leis penais e os mecanismos classificatrios nelas existentes constituem realidade incontestvel das legislaes. Na histria da legislao penal brasileira
possvel colher exemplos de seleo explcita de condutas a partir
de diferenas variadas das pessoas nelas envolvidas, a implicarem
em classes, raas e poder econmico diversos.
Nas Ordenaes Filipinas, estatuto jurdico que vigorou durante
praticamente todo o perodo colonial, se o marido, por exemplo,
flagrava sua mulher em adultrio, poderia mat-la, bem como ao
adltero, salvo se o marido for peo e o adltero fidalgo, ou nosso
Desembargador, ou pessoa de maior qualidade (Ttulo XXXVII).
No Cdigo Criminal do Imprio, fruto explcito das luzes, embora a
Constituio estabelecesse formal igualdade para todos, aos escravos
se reservava, de forma exclusiva, as penas de morte e das gals.
Na vigncia do Cdigo Penal de 1890, criou-se, com a legislao
de 1892 (Decreto 121), uma modalidade prpria de furto, tendo como
objeto produtos de lavoura e indstria, com penas muito superiores
s penas do furto comum e tornando o crime de ao pblica, vale
dizer, o processo seria obrigatoriamente instaurado pela justia
pblica como vtima direta da ao criminosa. Segundo Helton Fonseca Bernardes, a referida legislao veio ao encontro dos anseios
dos agricultores e industriais...51. Anos depois, em 1899, a Lei 628
procedeu a nova especificao, tornando os furtos de animais crimes
inafianveis. Ao mesmo tempo, todos os delitos de furto passaram
a ser de ao pblica, constituindo, pois, ofensa ao Estado52.
Para o mesmo pesquisador,
todas as ordenaes que regeram o pas colnia estabeleceram
penas que variavam conforme o estrato social a que pertenciam
51
52
Estratgias punitivas e legitimao. Porto Alegre: Ed. Srgio Fabris, 2005, p. 63.
Jos Henrique Pierangelli. Todos os Cdigos Penais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 468.
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os personagens do fato, excluindo, obviamente, os nobres do

aoite, da tortura e do suplcio53.
Se certo, como se afirma, que leis penais definem crimes e
penas, a maneira por que o fazem traduz uma contnua seleo que
se dirige a alguns e no a outros. As descries so de condutas, mas
o que as motiva atingir seus responsveis. Crimes patrimoniais,
por exemplo, apresentam em suas definies muitas qualificadoras,
definidas como circunstncias que tornam a ao mais gravemente
punida.
Para o crime de furto, definido no art. 155 do Cdigo Penal
brasileiro, importa mais, visando uma mais grave criminalizao e
apenao, a categoria dos arrombadores das propriedades (art. 155
4 n I do CP), dos que abusam da confiana dos proprietrios e
patres (n II), como os empregados em geral, a incluir os domsticos,
bem como dos audaciosos, como os que escalam muros ou obstculos
e agem com fraude ou destreza (n II e III do mesmo artigo), e, por
ltimo, dos que agem em concurso com outros (n IV).
Para todos estes indivduos envolvidos nessas aes, o crime de
furto se classifica como qualificado e a pena mnima simplesmente
o dobro da pena cominada forma simples do delito, praticado sem
tais circunstncias.
V-se que tais circunstncias qualificadoras, que j revelam
mecanismo de seleo, se apresentam, ademais, como enunciados
muito amplos e vagos, a eles podendo amoldar-se a quase totalidade
das aes de subtrao de objetos, abrindo-se ao intrprete, ao ensejo
da efetiva aplicao das referidas normas, a possibilidade de sua
incidncia em uma infinidade de situaes concretas.
A escalada, por exemplo, pode entender-se aplicvel a qualquer situao em que o agente tenha de ultrapassar um obstculo,
como um muro ou um porto, quaisquer que sejam suas dimenses,
a incluir a remoo de telhas de um telhado. O conceito de chave
falsa outra circunstncia qualificadora do crime de furto pode
amoldar-se a qualquer objeto utilizado guisa de chave, a depender
das circunstncias concretas e das pessoas envolvidas.
53
Estratgias punitivas e legitimao. Porto Alegre: Ed. Srgio Fabris, 2005, p. 48.
19/11/2010 15:37:31
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Outras hipteses de circunstncias qualificadoras inseridas em

diversos tipos do atual Cdigo Penal podem fornecer exemplos expressivos de uma seleo penal interessada, a ensejarem tratamento
punitivo mais severo para determinadas pessoas ao contrrio de
outras, mesmo em se tratando dos mesmos crimes definidos em lei.
No caso do crime de roubo, definido no art. 157 do Cdigo Penal
(subtrao mediante violncia ou grave ameaa), uma dessas circunstncias, todas elas responsveis pelo necessrio aumento das
penas entre 1/3 e 1/2, refere-se ao fato de a vtima da subtrao estar
operando o transporte de valores, tratando-se de atividade profissional
de transporte, situao direcionada a estabelecimentos comerciais e,
mais especificamente, bancos e entidades financeiras (art. 157 2
n III do Cdigo Penal). De acordo com tal dispositivo legal, pois,
o roubo de um carro-forte propicia apenao pelo menos um tero
superior ao roubo praticado em uma residncia familiar.
Como esclarece Foucault, as penas no se destinam a suprimir
as infraes, mas antes a distingui-las, a distribu-las, a utiliz-las,
constituindo
uma maneira de gerir as ilegalidades, de riscar os limites
de tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre
outros, de excluir uma parte, de tornar til outra, de neutralizar
estes, de tirar proveito daqueles54.
Ao tempo do regime militar brasileiro, nas dcadas de sessenta
e setenta, o roubo a estabelecimento bancrio era definido em lei
como modalidade especial de crime contra a segurana nacional,
com penas muito elevadas e superiores aos demais roubos, como
dispunha o Decreto-lei 510, de 20 de maro de 1969, alterando a
redao do art. 25 do anterior Decreto-lei 314:
praticar devastao, saque, assalto, roubo, seqestro, incndio ou depredao; ato de sabotagem ou terrorismo, inclusive
contra estabelecimento de crdito ou financiamento; massacre,
atentado pessoal; impedir ou dificultar o funcionamento de
54
19/11/2010 15:37:31
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servios essenciais, administrados pelo Estado, ou mediante

concesso ou autorizao.
Tal dispositivo foi posteriormente incorporado ao texto da Lei de
Segurana Nacional, o Decreto-lei 898, de 29 de setembro de 1969
(art. 27), cuja constitucionalidade foi proclamada pelo Supremo
Tribunal Federal. Segundo a deciso da corte suprema brasileira,
a lei levou em conta o perodo que estamos vivendo, o carter
de tais delitos e o abalo social que provocam, pois, embora
causando dano patrimonial a estabelecimento de crdito ou
financiamento, ameaam tambm, seriamente, as numerosas
pessoas que a eles tm de comparecer, com reflexos na segurana interna55.
Em 1996, inseriu-se, por lei, no ordenamento jurdico brasileiro
alterao no art. 155 do Cdigo Penal, que define o crime de furto,
exacerbando as penas para os autores de furto de veculos transportados para o exterior, em razo de inegvel influncia das companhias
seguradoras, dada a costumeira transferncia de automveis furtados
para pases limtrofes, como o Paraguai, com prejuzo econmico
contnuo para tais empresas.
Autores de furto de automveis, portanto, esto sujeitos a penas
superiores aos que praticam furtos de outros objetos. A pena mnima
cominada para tal situao de trs anos (art. 155 5 do Cdigo
Penal), ao contrrio das demais formas de crime de furto qualificado
(art. 155 4).
O art. 176 do Cdigo Penal criminaliza modalidade de estelionato
consistente em tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou
utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar
o pagamento, a significar que, para a caracterizao do delito,
imperioso que o agente no disponha de recursos no momento em
que realiza as despesas. Se, ao contrrio, possui recursos suficientes
55
RE n 72.486, Revista Trimestral de Jurisprudncia 62/167. O Decreto-lei 898, de 29 de

setembro, foi posteriormente revogado pela Lei 6.620/78, por sua vez substituda pela
Lei 7.170/83, atualmente em vigor.
19/11/2010 15:37:31
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e, mesmo assim, no se dispuser a efetuar o pagamento, estar-se-

diante de mero ilcito de natureza civil.
Por outro lado, as descries das aes de crimes patrimoniais,
notadamente os delitos de furto e roubo, prestam-se mais facilmente
criminalizao. Como explica Maria Lcia Karam, em Crimes,
penas e fantasias,
a lei penal brasileira no se destina a proteger bens e valores
essenciais, no sentido de bens comuns a todos os homens,
tendendo sim a privilegiar os interesses daquela minoria de
detentores das riquezas e do poder. Tal tendncia vai levar a
que o processo de criminalizao se oriente, fundamentalmente, contra comportamentos caractersticos das camadas mais
baixas e marginalizadas da populao, excluindo ou minimizando comportamentos socialmente danosos, caractersticos
das classes dominantes e ligados acumulao do capital56.
Segundo, a mesma autora, a formulao tcnica das figuras delitivas nas condutas caractersticas das camadas mais baixas sempre
mais simples, mais apertada, enquanto nas condutas mais tpicas das
classes dominantes a formulao das figuras delitivas d margem a
interpretaes mais amplas57.
O intuito, portanto, o de propiciar maior liberdade de atuao
seletiva por parte dos aplicadores do Direito para realizar aquilo que
Foucault define como poder de diferenciao das situaes, em que
as leis podem ser violadas por uns, ignoradas em favor de alguns e
sancionadas em detrimento de outros.
A seleo, no entanto, no se d apenas em relao aos crimes
patrimoniais. Condutas eivadas de ameaa ao poder institudo costumam receber tratamento punitivo diferenciado, constituindo crimes
de natureza poltica, como ocorreu, durante o governo militar brasileiro, entre os anos sessenta a oitenta, com os assaltos a bancos, cujas
aes eram classificadas como crimes contra a segurana nacional,
conforme ficou dito.
56
57
De Crimes, penas e fantasias. Niteri: Ed. Luam, 1991, pp. 75-76.

Op. cit., p. 86
19/11/2010 15:37:32
66
Exemplo mais expressivo de ausncia de simetria entre figuras

criminais e as penas respectivas pode ser constatado no confronto entre os delitos dos artigos 149 e 159 do Cdigo Penal, respectivamente
reduo anloga a de escravo e extorso mediante sequestro, cujas
aes se assemelham, envolvendo privao da liberdade de locomoo.
O delito do art. 149 do Cdigo Penal (reduo condio anloga a
de escravo) possui penas cominadas entre dois e oito anos de recluso,
enquanto que o do art. 159 (extorso mediante sequestro) apresenta
penas entre oito e quinze anos de recluso, definindo-se como crime
hediondo, com tratamento punitivo muito mais severo.
Mesmo no mbito de condutas violentas percebe-se a diferena de
tratamento, como na contraposio entre os crimes de leses corporais
e maus-tratos. Embora as penas cominadas a ambas as infraes sejam
quantitativamente assemelhadas, a descrio tpica dos artigos 129 e
136 do Cdigo Penal, respectivamente, permite que se multipliquem
as situaes de impunidade para autores do crime de maus-tratos,
uma vez que o tipo penal exige, no caso de ao agressiva por pais ou
responsveis contra pessoa sob sua guarda ou vigilncia, a inequvoca
abusividade da conduta ou periclitao vida ou sade. Os castigos,
pois, ho de ser imoderados, intolerveis, marcados por ao dolosa,
no se confundindo com o exerccio do chamado jus corrigendi58.
O processo seletivo d-se igualmente em relao aos crimes
praticados com violncia fsica, em muitas situaes associados a
ofensas ao patrimnio, como o delito de latrocnio, com tratamento
penal extremamente mais severo em contraposio aos crimes de
fraude, aes contra a administrao pblica ou a f pblica. Foucault apontou, alis, a diferenciao entre os crimes de sangue e de
fraude como origem histrica do tratamento penal diferenciado e da
apregoada humanizao das penas a partir do sculo XVIII.
A seletividade legal explcita pode dar-se tambm a partir dos
antecedentes dos indivduos suspeitos, detectada, por exemplo, em
disposies da Lei 9.099/95, que instituiu os juizados especiais criminais e definiu crimes de menor potencial ofensivo, passveis de
58
Art. 136 do Cdigo Penal: Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer
privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina.
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AS LEIS
67
uma apregoada despenalizao atravs dos institutos da transao

penal e da suspenso condicional do processo.
Como fatores que impedem a transao penal, a Lei 9.099/95
dispe sobre os antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias submetidas ao exame pelo promotor de justia,
a quem incumbe formular as propostas de transao penal que
impedir a instaurao do processo e a posterior suspenso condicional que interromper o desenvolvimento do processo e a
eventual condenao.
Ao dispor sobre os antecedentes, a prpria lei est a limitar os
benefcios despenalizadores apenas aos que no possuem antecedentes criminais, sendo estes, ademais, categoria fluida que poder
prestar-se a uma manipulao pelo promotor de justia a partir
do carter ambguo de tal dispositivo, conforme reconhecido pela
prpria jurisprudncia. A no criminalizao efetiva de diversos
comportamentos, pois, acha-se na dependncia de os agentes no
registrarem antecedentes, promovendo prvia separao entre os que
no registram antecedentes criminais e aqueles que, de algum modo,
j ingressaram no sistema penal. O mesmo ocorre com aqueles que
j receberam benefcios anteriores da mesma lei, impossibilitados
de novas medidas tidas como despenalizadoras.
Visou a Lei 9.099/95 criar mecanismos para a prvia aplicao de pena ao suspeito com a concordncia deste. Alguns delitos
passaram a prever a exigncia de representao da vtima para a
instaurao do processo criminal, como os de leso corporal dolosa
e culposa, ficando margem os indivduos que praticam crimes
patrimoniais. Para Maria Lcia Karam, a referida lei prioriza a
proteo da propriedade privada em detrimento de outros bens
essenciais, deixando
fora do alcance das regras que ensaiam o tmido resgate do
protagonismo do ofendido quase todos os crimes contra o
patrimnio, em que a negociao entre ofendido e apontado
autor da conduta punvel, visando prioritariamente reparao
do dano, certamente encontraria seu campo mais propcio59.
59
Lei dos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pp. 50-51.
19/11/2010 15:37:32
68
No que se refere ao regime inicial de cumprimento das penas

corporais, o Cdigo Penal, com a alterao ocorrida em 1984 (Lei
7.209/84), estabeleceu critrios que devero ser seguidos pelos
juzes na aplicao das penas. Rus condenados a pena superior a
quatro anos, por exemplo, sendo reincidentes, s podero iniciar o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, o
que inclui, por exemplo, todas as situaes que envolvam a prtica
de crime de roubo, ainda que na forma simples, cuja pena mnima
de quatro anos, ou nas formas qualificadas.
Crimes financeiros, contra administrao pblica e outros, a
incluir os delitos de estelionato e apropriao indbita, ficam, em
tese, fora da determinao legal do regime mais severo, mesmo em
se tratando de rus reincidentes, tendo em vista o escalonamento
quantitativo estabelecido na prpria lei (art. 33 do Cdigo Penal).
Evidente, pois, a opo pela pena privativa de liberdade para os
crimes com penas elevadas, em sua grande maioria, dentre as infraes efetivamente apuradas em processos criminais, representados
por delitos de roubo qualificado e extorso. Crimes de estelionato,
apropriao indbita, contra o sistema financeiro nacional, de corrupo ativa e passiva e outros, com penas estabelecidas na lei penal
em torno de dois anos de recluso, levam necessariamente o julgador
fixao do regime inicial aberto ou, no mximo, semiaberto. Por
serem crimes praticados sem violncia ou ameaa, ainda tornam
possvel a substituio da pena privativa de liberdade por sano
alternativa (art. 44 do Cdigo Penal).
Em deciso, na esteira, alis, de entendimento predominante na
jurisprudncia, estabeleceu o Tribunal de Justia de So Paulo que,
em se tratando de crime de estelionato, praticado sem violncia,
tendo o ru sido condenado a pena inferior a quatro anos, mesmo
sendo reincidente, o acusado faz jus ao regime semiaberto para o
incio do cumprimento da pena corporal (Apelao n 1.394.321/2,
11 Cmara, j. em 22.06.2005).
No discurso jurdico liberal, que domina o Direito Penal a partir
do sculo XVIII, avultam princpios informadores retricos, como o
da humanidade das penas, sua individualizao e proporcionalidade,
os quais so continuamente lesionados por aes pontuais da prpria
legislao penal que, de forma sistemtica e seletiva, adota posturas
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AS LEIS
69
extremamente severas para os autores de determinadas infraes

penais em contraposio a outras.
o que ocorre com certas normas jurdicas incriminadoras, representativas do denominado movimento da lei e da ordem, que
fazem pouco daqueles princpios em nome de uma maior sensao
de segurana social, vale dizer, do estabelecimento de uma agenda
dotada de maior carga repressiva contra os autores dessas infraes.
Tal se deu, no Brasil, com a lei dos assim chamados crimes hediondos (Lei 8.072/90), apoiada em dispositivo da Constituio de
1988. Foram as valoraes poltico-criminais prprias do referido
movimento da lei e da ordem que se fizeram presentes retaguarda
do posicionamento assumido pelo legislador constituinte, em que o
conceito de criminalidade buscou circunscrever-se ao de violncia60.
A prtica de infrao com violncia ou grave ameaa , alis, uma
das poucas hipteses legais que permitem, expressamente e de forma
genrica, a medida extrema de internao de adolescentes, como
estabelece o art. 122 n I da Lei 8.069/9061.
H quem sustente que a identificao da criminalidade com a
violncia e a escolha desta como paradigma de objeto da represso
penal deveu-se eleio de um novo bode expiatrio com o fim
do regime militar no pas. A segurana nacional teria dado lugar
ideia de segurana pblica, o que parece ter coincidido com o
recrudescimento da inflao, do desemprego e da crise poltica nos
anos oitenta. A represso aos criminosos serviria tambm para calar
qualquer oposio poltica democrtica62.
A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) cuidou de aumentar
sensivelmente as penas dos delitos j classificados em artigos do
Cdigo Penal, ao mesmo tempo em que subtraiu direitos dos rus,
impedindo, por exemplo, a progresso de regime na execuo da
pena privativa de liberdade, eis que os sentenciados deveriam cumprir
60
61
62
Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000,
pp. 78-79.
Lei 8.069/90, art. 122: A medida de internao s poder ser aplicada quando: I
tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II
por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III por descumprimento
reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta.
Dbora Pastana. Cultura do medo. Reflexes sobre a violncia criminal, controle social
e cidadania no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 2003, cap. 2.
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70
de forma integral as penas at o seu trmino, ao contrrio do que

continuava a ocorrer com quaisquer outros crimes.
Para tais criminosos, portanto, a modulao no regime de cumprimento da pena atingiu o pice, eis que a lei passou a prever a
necessidade do cumprimento da pena privativa de liberdade no
apenas em regime fechado, mas em regime integralmente fechado,
o que vedava, no decorrer da execuo, a progresso para regime
mais brando.
A Lei dos Crimes Hediondos foi fruto da fuso de diversos projetos que se encontravam em andamento no Congresso Nacional,
todos eles adotando tratamento punitivo mais severo com relao
a determinados crimes, como roubo, estupro, sequestro e trfico de
entorpecente. Em especial, merece destaque o Projeto 5.270/90, que
visava elevar as penas do crime de extorso mediante sequestro, cujo
texto considerou expressamente
a crescente incidncia do seqestro no Rio de Janeiro e,
praticamente, em todo o Brasil, transformando-o em indstria altamente lucrativa, custa do sofrimento das famlias
das vtimas e dos amigos e do pnico que se generaliza na
sociedade, exige providncias imediatas e uma pronta ao
do Congresso Nacional63.
O texto referia-se aos casos dos sequestros dos empresrios
Martinez, Salles, Dinis e Medina, ocorridos nos anos oitenta. Na
discusso do projeto, temerosos de que no ficaria bem a edio de
uma lei extremamente rigorosa para apenas uma infrao penal extorso mediante sequestro os legisladores nela incluram os outros
delitos, como latrocnio, estupro e outros, bem como o trfico de
entorpecente. A justificativa da ampliao foi que a ateno apenas
ao crime de extorso mediante sequestro significaria dar proteo
somente camada mais rica da populao brasileira64.
A classificao de determinadas infraes como hediondas, com
63
64
Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p.
89.
Op. cit., p. 91.
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AS LEIS
71
tratamento punitivo diferenciado, parece guardar correspondncia

com a ao poltica semelhante desenvolvida durante o regime militar brasileiro, nos anos sessenta e setenta, que constituiu em uma
demarcao das categorias de crimes comuns e crimes polticos, para
maior exacerbao punitiva em desfavor dos autores de determinadas
infraes penais, como se deu com os roubos a estabelecimentos
bancrios e sequestros, classificados como crimes contra a segurana
nacional.
Impunha-se, pois, afastar eventual crtica deslegitimadora da lei
e a ideia de uma seleo implcita. A definio do que significaria
o adjetivo hediondo no foi feita pela nova lei, que, ao contrrio,
limitou-se a operar a seleo atravs do etiquetamento de delitos j
existentes na legislao penal.
Em momentos de crise envolvendo a segurana pblica,
constante e explcita a busca de solues punitivas exacerbadas,
que no podem ser consideradas medidas totalmente estranhas ao
Direito Penal. Ao contrrio, o prprio sistema parece trazer em seu
bojo ancorada na ideia da necessidade de uma resposta a uma ao
reprovvel a possibilidade da exacerbao, que se exerce sobre
uma ao seletiva explcita, gerando, por exemplo, projetos de lei
incriminadores em total conformidade com o sistema penal e sua
abertura lingustica.
No caso da Lei dos Crimes Hediondos, entendem vrios doutrinadores que a nova seleo feita violou os princpios da proporcionalidade, j que o excesso punitivo descontrolou o j precrio
balanceamento entre delitos e penas encontrado no Cdigo Penal,
e da individualizao das penas, ao mesmo tempo em que proibiu
o indulto, tornou mais difcil o livramento condicional e impediu
a progresso de regime. Tais direitos passaram a ser exclusivos de
autores de outros tipos de delitos.
Com a entrada em vigor da Lei 11.464/07, no mais subsiste a
vedao expressa progresso de regime para os condenados pela
prtica de crimes hediondos ou equiparados. Percebe-se, de outra
parte, que, aos poucos, reduzem-se, na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras, inclusive no seio dos estudiosos do Direito Penal, as crticas a referido diploma legal, num processo de aceitao contnua
de seu teor classificatrio e seletivo. Tais crticas passam a limitar-
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72
se a programas de reforma da lei ou at sua ampliao para abarcar

outras infraes penais.
Na outra ponta da seleo penal legislativa, depara-se, por exemplo, com os chamados crimes contra a ordem financeira e tributria,
classificados, dentre outras normas, pela Lei 8.137/90, situada fora
do mbito do Cdigo Penal. Trata-se de aes praticadas, via de
regra, por pessoas pertencentes a status sociais economicamente
elevados, cuja acomodao aos tipos legais no constitui tarefa fcil
para juzes e tribunais, facilitando sobremaneira as absolvies.
No obstante, tais aes atentam contra valores coletivos e sociais
de grande relevncia, reconhecidos, ao menos retoricamente, pela
Constituio de 1988.
Muito embora prescreva a imposio de penas para os que praticam as aes consideradas delituosas, tal legislao se apresenta com
um perfil punitivo muito mais brando, tornando extremamente remota, mesmo em tese, a hiptese do efetivo cumprimento de eventual
pena privativa de liberdade que possa ser fixada aos seus violadores.
No mbito dos crimes contra a ordem financeira e tributria, o
primeiro obstculo punibilidade refere-se necessidade do prvio
esgotamento da esfera administrativa antes de se proceder instaurao da ao penal que culminaria com a imposio da pena criminal.
A exigncia da prvia deciso administrativa, no caso dos crimes
de sonegao fiscal, j vinha disciplinada na Lei n 9.430/96. Isso
significa que s se poder falar em instaurao de processo criminal
caso o contribuinte no conteste o procedimento administrativo fiscal
que culminou com a autuao.
Na hiptese de resistncia pelo contribuinte faltoso, necessrio
se faz esgotar os trmites administrativos, com a possibilidade, prolongada no tempo, de pagamento ou parcelamento do tributo, o que
tornar invivel a instaurao da ao penal. O pagamento do tributo,
portanto, ou o mero parcelamento junto entidade administrativa,
poder ocasionar o fim definitivo de eventual instncia penal, com
a decretao da extino da punibilidade. Era o que estabeleciam o
art. 14 da Lei 8.137/90, posteriormente revogado pela Lei 8.383/91,
e o art. 34 da Lei 9.249/95, que disciplinavam a matria.
Esgotadas a atuao da defesa na esfera administrativa e a possibilidade de pagamento, que operaria a extino da punibilidade, ainda
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AS LEIS
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remanesceria como vivel, aos crimes contra o sistema financeiro e

tributrio, a aplicao da Lei 9.099/95, com a possibilidade de suspenso condicional do processo mediante determinadas condies,
que significaria a definitiva impunidade empresarial em termos de
penas privativas de liberdade.
Tais benefcios legais a necessidade do prvio esgotamento da
esfera administrativa e a extino da punibilidade com o pagamento
no encontram paralelo em qualquer outra infrao penal comum
definida no Cdigo Penal ou em legislao esparsa. Constituem
resultado do anseio da comunidade empresarial e do universo de
juristas ligados a tais interesses, que, em ltima anlise, no admitem
a definio das condutas ilcitas atribudas aos empresrios como criminosas e penalmente tpicas, com evidentes reflexos no tratamento
legislativo de tais aes.
As infraes financeiras permitem, pois, que a reparao do
prejuzo determine a extino da punibilidade. Curiosamente, como
se trata de infraes contra o Estado, sem ofensa determinada a
particulares, no deveriam permitir a impunibilidade em razo do
ressarcimento do dbito, considerando a indisponibilidade do interesse pblico. A classificao criminal, entretanto, no passa de
meio para uma arrecadao tributria mais eficaz, ao mesmo tempo
em que as prticas tributrias ilegais, dotadas de maior gravidade e
definidas como crimes, possam ser facilmente geridas por meio do
pagamento do tributo, de forma a livrar alguns da possibilidade das
penas criminais em detrimento de outros.
Tal tratamento penal, a bem da verdade, no constitui exclusividade da legislao brasileira, em que as aes penais, de natureza
pblica e de atribuio do Ministrio Pblico, transformam-se, na
prtica, em verdadeiras aes penais de cobrana. No dizer de lcio
Arruda, na maioria dos sistemas, o integral pagamento da prestao
tributria surge como legtima terceira via do direito repressivo65.
Em A criminalidade econmico-tributria, merson de Lima
Pinto sustenta que toda a legislao recente, na esfera penal tributria,
parece ter sido elaborada por tericos ou juristas identificados com o
pensamento liberal do jurista Ives Gandra Martins. Entende tal cor65
Crimes tributrios. Tratamento penal nos pases da Europa, in Boletim IBCCRIM-SP

n 171, fevereiro/2007, pp. 7-9.
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74
rente de pensamento jurdico-poltico que a criminalidade tributria

deva ser compreendida sob um enfoque do pensador abolicionista
Louk Hulsman, ou seja, de uma imunidade penal absoluta porque os
cidados honorficos no podem ser sancionados pelo Estado, haja
vista serem os agentes do desenvolvimento social nacional. Para os
demais crimes, no entanto, lutam por penas mais severas, inserindose no chamado movimento da lei e da ordem66.
Segundo Edson Passetti, uma sociedade sem penas j existe no
interior da sociedade punitiva, por meio da busca de solues para resolver as infraes cometidas por determinadas categorias de pessoas:
a populao mais abastada, e excluda da seletividade penal, permanece desfrutando a mesma boa sorte, produzindo,
por meio de polticos e funcionrios competentes, as leis
universais atreladas s prticas ilegais que sustentam interesses particulares. Este universalismo particularista da lei e
do direito penal se robustece e se perpetua pela capacidade
de penalizar, de vez em quando e por diversos motivos, um
indivduo privilegiado67.
Tratando-se de aes pertencentes ao mundo dos negcios, a
punibilidade das condutas no poderia fazer-se com a mesma facilidade com que se atribui a membros das classes populares na prtica
dos crimes de furto e roubo.
Da o questionamento de Augusto Thompson: poderia uma
sociedade negocista sancionar com castigo os negcios?68 Segundo
o mesmo autor,
sabendo que os membros das classes inferiores tendem a
lidar com as coisas em espcie (objetos, dinheiro) e as pessoas
das classes mdia e alta com seus smbolos (ttulos, papis),
66
67
68
A criminalidade econmico-tributria. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora,

2003, pp. 134-135.
Ensaio sobre um abolicionismo penal, in Revista Verve vol. 9, So Paulo: Ncleo de
Sociabilidade Libertria, 2006, p. 92.
Quem so os criminosos. Rio de Janeiro: Ed. Achiam, 1983, p. 59.
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AS LEIS
75
percebe-se com nitidez que espcie de ladres mais provavelmente cairo na teia do aparelho de represso criminal e quais
os que passaro inclumes pelos seus buracos69.
No caso dos crimes envolvendo a posse de txicos, mostra-se evidente o critrio de seleo de condutas com vistas classificao das
infraes definidas genericamente na Lei Antitxicos (Lei 6.368/76,
revogada pela atual Lei 11.343/06). A definio do que seja uma substncia entorpecente pertence ao Estado, no mbito de suas autoridades
sanitrias, preenchendo, assim, o espao vago das normas penais relativas a drogas, que, tecnicamente, inserem-se na classe das chamadas
leis penais em branco. Tais normas definem determinada conduta que
consideram criminosa, necessitando, porm, de complementao por
parte de ato de autoridade do Poder Executivo que ir preencher os
espaos de definio do carter danoso da conduta incriminada.
O lcool e a nicotina, por exemplo, constituem substncias qumicas consideradas nocivas sade, que causam dependncia qumica
e fsica, no compondo, porm, o rol das substncias proibidas.
Que critrios so utilizados pelas autoridades administrativas para
a elaborao do rol das substncias entorpecentes que proibiro, a
ensejar rigoroso tratamento repressivo para seus usurios? Sabe-se
que algumas drogas so liberadas para consumo por razes culturais
e sobretudo econmicas70.
Nesse sentido, a histria do proibicionismo em nosso pas revela
que o aumento do interesse pela represso ao uso de drogas parece
coincidir com o aumento do uso entre as classes mais pobres e com
uma poltica crescente de controle sanitrio, como explica Thiago
Rodrigues71 ao sustentar que a motivao poltica da proibio constitui estratgia de controle social, j que os critrios farmacolgicos
no definem, de fato, quais drogas devem ser proibidas. Segundo o
mesmo pesquisador, as legislaes antidrogas devem ser entendidas
apenas como instrumentos impulsionadores de dispositivos de controle extremamente teis para a manuteno da ordem72.
69
70
71
72
Op. cit., p. 61.

Boletim do IBCCRIM n 136, Editorial. So Paulo, Maro/2004.
Poltica e drogas nas Amricas. So Paulo: Ed. Educ, 2004.
Op. cit., p. 167.
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76
Nils Christie esclarece que uma das razes da eficcia do discurso

de criminalizao das drogas a da explicao da pobreza e desateno sobre o alcoolismo. Mas, mais do que isso, a guerra contra as
drogas, em todos os pases industrializados, reforou concretamente
o controle do Estado sobre as classes potencialmente perigosas, responsvel, em grande parte, pelo crescimento da populao carcerria
nos EUA: No s se condena o hedonismo e se justifica os defeitos
da sociedade, como tambm, muito concretamente, se pe atrs das
grades uma grande parcela da populao no produtiva73.
Para Rosa Del Olmo, as drogas nem sempre foram um problema.
Converteram-se em problema quando deixaram de ter exclusivamente valor de uso para adquirir valor de troca e converterem-se,
assim, em mercadorias sujeitas s leis da oferta e da procura74, o
que levou a totalidade dos pases a editar leis repressivas em resposta
a acordos e tratados internacionais que se multiplicaram no sculo
XX, a partir da liderana dos Estados Unidos.
Dados histricos sobre o proibicionismo das drogas so apresentados por Sebastian Scherer, ao esclarecer a ao dos Estados Unidos
de combate ao pio nas Filipinas ocupadas no final do sculo XIX e
incio do sculo XX, que resultou no Acordo do pio, ocorrido em
Haia, em l9l2, considerado matriz de todas as leis contra entorpecentes no mundo inteiro. A partir da, amplia-se, em nvel mundial,
o nmero de substncias controladas, a incluir a cocana, a herona e
a maconha, no que o autor denomina de gigantesco sistema de economia dirigida em termos de produo e comercializao, geradora
de um no menor gigantesco mercado negro75.
Na verdade, o que se constata no exame de grande nmero de
processos criminais envolvendo crimes da Lei Antitxicos que
muitas dessas investigaes nascem de diligncias policiais realizadas em favelas, becos, cortios e espaos comumente utilizados por
camadas consideradas marginais da sociedade, que culminam com
a priso em flagrante de suspeitos portando droga. A apreenso do
73
74
75
p. 61.
A legislao no contexto das intervenes globais sobre drogas, in Discursos sediciosos, n 12, Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2002, p. 66.
Economia dirigida e perspectivas da poltica de drogas, in Discursos sediciosos, n 14,
Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2004, pp. 104-115.
19/11/2010 15:37:32
AS LEIS
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entorpecente com tais pessoas constitui motivo legal para a priso

que, de outra forma, enfrentaria problemas legais de classificao de
suas aes ilcitas. Nesse mesmo contexto de ilegalidades, vicejam
a violncia policial e, principalmente, a corrupo.
A Lei 6.368/76 no distinguia grandes produtores e traficantes
de singelos distribuidores, chamados avies, normalmente pessoas das classes operrias, desempregados, com grande nmero de
mulheres desqualificadas para o trabalho, a incluir donas de casa.
A justia do Estado costuma recair pesadamente sobre tais pessoas, cuja conduta enquadrvel exatamente na mesma definio
do grande traficante, j que a Lei 6.368/76 no operava qualquer
distino entre essas duas categorias sociais. A simples posse da
droga para fornecimento a terceiros, ainda que eventual, caracterizava o crime do citado diploma legal, igualando grandes traficantes
e meros passadores de droga.
A nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) cuidou de estabelecer
distines para tratamentos diferenciados a traficantes e pessoas
que simplesmente auxiliam ou oferecem drogas a outras sem
objetivo de lucro, fornecendo aos juzes e tribunais uma maior
possibilidade de individualizao das aes. O anterior tratamento
seletivo, porm apresentado como igualitrio da lei, era comumente adotado por juzes e promotores de justia em seu trabalho de
aplicao da lei, que, por assim dizer, reforavam uma espcie de
seletividade s avessas, j que pequenos passadores de drogas e
consumidores coletivos acabavam equiparados figura do grande
trfico de drogas, sofrendo as penas da mesma norma. Os grandes
traficantes e produtores cuidam de escapar da filtragem policial
por outros meios.
A nova Lei de Drogas, em seus arts. 28 2 e 42, abriu, expressamente, as portas aos juzes para levarem em conta o local, as
circunstncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do
acusado, seja para definir se se trata de posse de droga simplesmente para uso prprio, seja para proceder individualizao da pena
relativa ao delito de trfico de droga (art. 33).
Consequncias sobre a efetiva criminalizao e punibilidade
de certas condutas podem constatar-se ainda nas normas que consagram os indultos. Trata-se de atos discricionrios do chefe de
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Estado (clementia principis), a moverem-se em espcie de estado

de exceo, manifestao de soberania, demonstrando o poder sobre
os sditos mediante suspenso do Direito, eis que desconsideram,
em situaes pontuais, decises definitivas do Poder Judicirio que
condenaram determinados cidados e lhes impuseram as penas
respectivas.
Os indultos podem ser individuais ou coletivos, impondo determinadas condies para que certas categorias de pessoas condenadas
pela prtica de crimes possam ser beneficiadas. Processadas e definitivamente condenadas, tendo cumprido parte de suas penas, tais
pessoas so aquinhoadas com tal benefcio jurdico, que lhes promove
a reduo da pena ou a extino da punibilidade.
De atribuio do chefe do Executivo, costuma-se afirmar que os
indultos chocam-se com o princpio da legalidade e a doutrina da
separao dos poderes, tendo, inclusive, sido criticados por Cesare
Beccaria, que considerava constituir o perdo aos criminosos uma
ofensa legalidade e independncia dos poderes. Os indultos so,
assim, uma explcita manifestao da seletividade penal porque contemplam pequena parcela de delitos e pessoas, refletindo escolhas
de um dos poderes do Estado, muitas vezes motivadas pela opinio
pblica e pela cobertura miditica de parcela do mundo das aes
consideradas criminosas.
Normalmente no so includos nos decretos de indulto os crimes relacionados com trfico de entorpecente, crimes praticados
com violncia, classificados como hediondos, alm de condenados
que sejam reincidentes. Entretanto, autores de demais infraes
penais no costumam encontrar bice obteno do favor do
soberano. Crimes contra o sistema financeiro nacional, por exemplo, que constavam como insuscetveis de indulto at o ano de
2002 (Decreto 4.495/02), passaram a deixar de pertencer ao rol
dos delitos que no permitem o benefcio a partir de ento, nos
anos de 2003, 2004 e 2005 (Decretos presidenciais n 4.904/03,
5.295/04 e 5.620/05).
4. A seletividade penal ocorre igualmente no mbito do Direito
Processual Penal. O princpio bsico que, nomeadamente, informa
tal ramo do Direito incumbido do estabelecimento de regras e
princpios que norteiam a instaurao e o desenvolvimento dos
19/11/2010 15:37:33
AS LEIS
79
processos judiciais que viabilizaro a aplicao das leis penais, com

eventual imposio de penas o da presuno de inocncia do
acusado, o qual s poder ser considerado culpado aps a deciso
condenatria definitiva.
No decorrer do processo, no entanto, antes da condenao,
possvel que o acusado venha a ser preso provisoriamente, o que
ocorre ou em razo de priso em flagrante ou por ordem judicial.
Quando no se tratar de hiptese de priso em flagrante, a priso do
ru s se justificar nas situaes previstas no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, para garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal76.
Mesmo no caso da existncia de priso em flagrante, esta s se
manter se presentes as circunstncias referidas em tal dispositivo
legal. Inadmissvel, por imposio legal, a priso provisria nas
hipteses de delitos culposos, que so aqueles praticados mediante
imprudncia, negligncia ou impercia, salvo situao especialssima.
As condies legais exigidas para a manuteno ou decretao
da priso antes da condenao definitiva prendem-se a expresses
vagas que, de forma casustica, devero ser objeto de interpretao
por parte dos juzes e tribunais no momento da decretao da priso,
denominada priso preventiva. A seleo feita pela lei processual
penal, ao optar por tais expresses, parece revelar preocupao com
os crimes dotados de maior visibilidade externa, como os crimes
patrimoniais ou crimes contra a vida (ordem pblica), bem como com
os autores de crimes cuja presena na instruo criminal se apresenta
imprescindvel. Tal ocorre, com extrema frequncia, nos crimes de
roubo, em que se mostra importante a presena do ru em audincia
judicial para reconhecimento por parte da vtima, elemento de prova
considerado de grande importncia para definir a responsabilidade
do agente.
A definio legal da priso preventiva aponta ainda para a necessidade de assegurar a aplicao da lei penal, a revelar preocupao
76
Art. 312 do Cdigo de Processo Penal: A priso preventiva poder ser decretada como
garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime
e indcio suficiente de autoria.
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80
com os acusados que podem empreender fuga e, assim, frustrar a

execuo da pena privativa de liberdade, o que levar o aplicador da
lei a ficar atento para condies pessoais do ru, como a condio
de desempregado, de no proprietrio ou de tratar-se de pessoa desprovida de razes slidas no local da prtica do delito. A hiptese
constituir, como veremos, ferramenta utilssima na seleo daqueles
que devero permanecer no crcere durante o processo criminal at
a deciso definitiva, que poder demandar meses ou anos.
A custdia preventiva, antes da sentena, tambm se encontra
inserida no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90),
em termos semelhantes aos do Cdigo de Processo Penal. Dispe o
pargrafo nico do art. 108 que a deciso dever ser fundamentada
e basear-se- em indcios suficientes de autoria e materialidade,
demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Contudo, na
hiptese de priso em flagrante (apreenso do infrator), dispe a
lei que ele ser liberado ante o comparecimento dos pais ou responsveis, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua
repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao
para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem
pblica (art. 174 do ECA).
O exemplo mais expressivo de seleo na rbita processual vem
estampado no art. 295 do Cdigo de Processo Penal brasileiro, o qual
estabelece o direito priso especial, antes da condenao definitiva,
a determinadas categorias de pessoas, como os ministros de Estado,
governadores, prefeitos, vereadores, chefes de polcia, membros do
parlamento e assembleias, cidados inscritos no Livro de Mrito,
oficiais das foras armadas, magistrados, membros do Ministrio Pblico, estes constantes da Lei Complementar 75, de 20.05.1993 (art.
18 n II e), ministros de confisso religiosa, ministros do tribunal
de contas, delegados de polcia, jurados e diplomados por qualquer
das faculdades superiores da repblica. A partir da entrada em vigor
do Cdigo de Processo Penal, ao longo do tempo, vrias dessas categorias foram sendo paulatinamente includas no rol daqueles que
fazem jus priso especial.
A priso provisria para tais pessoas, ao contrrio do que ocorre
com os demais acusados, realiza-se em locais especiais, normalmente
salas individuais ou com pouqussimos ocupantes, em dependncias
militares desprovidas do rigor das cadeias pblicas e dos centros de
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AS LEIS
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deteno, onde a vida do preso no tem nenhum valor, submetido a

violncias fsicas e morais de toda ordem.
O carter especial da priso inclui tambm o transporte separado
de tais pessoas, de acordo com o 4 do art. 295 da Lei Processual
Penal. Como estabelece o mesmo dispositivo legal em seu 3, a
priso pode dar-se em cela especial, desde que obedecidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequados existncia
humana. Outra das categorias beneficiadas pela priso especial so
os jornalistas, que tm seu direito assegurado no art. 66 caput da Lei
5.250/67, a qual faz referncia expressa a local com sala decente,
arejada e onde encontre todas as comodidades. Referida lei, no ano
de 2009, foi julgada incompatvel com a Constituio Federal pelo
Supremo Tribunal Federal.
Aos advogados, assegura-se a priso em sala do Estado-Maior
at o trnsito em julgado da eventual sentena condenatria, no
podendo confundir-se com cela:
A sala do Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de
sala e no de cela ou cadeia. Sala essa instalada no Comando
das Foras Armadas ou de outras instituies militares (Polcia
Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo
heterodoxo de priso, porque destituda de portas ou janelas
com essa especfica finalidade de encarceramento (Supremo
Tribunal Federal, Habeas Corpus 91.089, Rel. Ministro Carlos
Brito, j. 04.09.2007, DJU 19.10.2007).
Na hiptese da inexistncia de local separado para o recolhimento dos acusados com direito priso especial, estabeleceu a Lei
5.256/67 sobre a possibilidade da priso domiciliar, a critrio do
juiz, que se dar sob vigilncia policial, mas com discrio e sem
constrangimento para a pessoa e seus familiares77.
77
Lei 5.256/67, art. 1: Nas localidades em que no houver estabelecimento adequado ao

recolhimento dos que tenham direito a priso especial, o juiz, considerando a gravidade
das circunstncias do crime, ouvido o representante do Ministrio Pblico, poder autorizar a priso do ru ou indiciado na prpria residncia, de onde o mesmo no poder
afastar-se sem prvio consentimento judicial.
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82
Embora provisria, a priso, inclusive na modalidade domiciliar, na prtica, pode significar para o ru a totalidade ou
parte significativa do tempo da pena privativa de liberdade que
porventura possa lhe ser imposta na deciso judicial final, uma
vez considerar-se como perodo de cumprimento efetivo da pena,
inclusive para fins de benefcios, como a progresso de regime ou
livramento condicional. Oficiais e militares, ademais, cumprem
pena em presdios militares, mesmo aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria.
Pode-se afirmar que a instituio da priso especial constitui
mais um expediente de seleo entre autores de condutas ilegais
e delinquentes. Se a priso, como esclarece Michel Foucault, se
prestou sempre construo do meio delinquente, constitudo
por pessoas a quem se imputa a titularidade exclusiva dos comportamentos ilegais, por serem rejeitadas, desprezadas e temidas,
justifica-se o dispositivo da priso provisria especial, com vistas
a delimitar de forma clara quais so aqueles que, embora autores
de condutas ilegais, no podem ser recrutados para o exrcito de
delinquentes78.
A doutrina jurdica, entretanto, reluta em considerar a priso
especial como privilgio ou dispositivo jurdico em favor de determinados infratores em contraposio a outros. Segundo Jlio Fabbrini
Mirabete, interpretando o dispositivo legal,
sem ferir o preceito constitucional de que todos so iguais
perante a lei, esta prev hipteses em que a custdia do preso
provisrio pode ser efetuada em quartis ou priso especial,
prerrogativa concedida a certas pessoas pelas funes que
desempenham por sua educao ou cultura, por servios prestados etc., evitando que fiquem em promiscuidade com outros
presos durante o processo condenatrio79.
Para Hlio Tornaghi, a priso especial no constitui privilgio,
78
79
Entrevistas. Roger Pol-Droit, trad. Vera Portocarrero e Gilda Gomes Carneiro. Rio de
Janeiro: Ed. Graal, 2006, pp. 47-48.
Processo penal. So Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 368.
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AS LEIS
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que seria inconstitucional e odioso, mas sim prerrogativa de determinados cidados80.

Em deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, em defesa
do instituto da priso especial, assim se posicionou o Desembargador
Romeu Jobim, em seu voto: entendo que os iguais, como j dizia
Rui Barbosa, devem ser tratados como iguais. Se uma pessoa, que
tem nvel superior, submetida ao mesmo tratamento, por certo que
a pena que se lhe est impondo ser maior81.
5. A existncia de mecanismos seletivos no mbito legislativo,
conforme dados apresentados, que poderiam ser exemplificativamente multiplicados, no significa que as leis devam ser compreendidas como simples reflexo e produto de uma seleo uniforme
e retilnea, de tal forma que implicassem uma escolha sempre
favorvel a determinadas situaes e categorias de pessoas em
detrimento de outras.
Resistncias a programas seletivos so verificadas em todos os
nveis do sistema penal, a incluir a produo de leis. Normas despenalizadoras, que favorecem aqueles contra quem o rigor legislativo
sempre foi direcionado, vez por outra ingressam no ordenamento
por variadas razes, inclusive para, aparentemente, lhe reforar a
legitimidade perante a comunidade jurdica. Quase nunca, porm,
tal se d por motivo de buscar, de forma absoluta, a igualdade de
situaes com a virtual clientela do sistema.
O abrandamento punitivo promovido por determinadas reformas
legislativas, por exemplo, se que se pode assim qualific-las, a
favorecer os fregueses de sempre do sistema penal, pode ter como
objetivo o desafogo momentneo do excesso de populao carcerria, como se deu em alguns momentos da histria do Direito Penal
brasileiro, de que exemplo a Lei 9.714/98, que ampliou a incidncia
das chamadas penas alternativas.
A Lei 9.099/95, de um lado, reduziu quantitativamente o processamento envolvendo autores de crimes de menor gravidade, de
outro, ampliou a possibilidade de controle sobre autores das aes
80
81
Curso de processo penal, vol. 2. So Paulo: Ed. Saraiva, 1990, p. 12.

Revista dos tribunais, vol. 736/666.
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84
respectivas que sequer seriam objeto de aes penais, uma vez

transferida ao Ministrio Pblico a atribuio para a imposio
de penas sem processo, por meio do instituto da transao penal.
O movimento pendular da legislao penal brasileira, transitando
do rigor punitivo de leis mais severas, passando por sua mitigao,
criao de punies alternativas e novos benefcios, resultando, ao
depois, de forma circular, em novos reforos punitivos, traz em si a
ideia de modulao e gesto penal permanente, prpria da sociedade
de controle em que vivemos, cujo objetivo no declarado a manuteno de um determinado nvel de ilegalidade que no interfira
na conduo normal da vida, no desenvolvimento da economia e
dos negcios.
Tratamentos especiais por parte do sistema penal, de que so
exemplos, como ficou dito, o indulto presidencial e a priso especial,
no constituem, como primeira vista pode parecer, mera liberalidade do poder poltico para com determinadas situaes e pessoas. A
questo remete emergncia do perdo, tomado em sentido amplo,
no caso particular do indulto, e do tratamento especial, na hiptese
da priso especial, os quais devem ser compreendidos como manifestao do poder e submisso a ele, sob a forma de um controle
prolongado e eterno.
Na segunda dissertao inserida na Genealogia da Moral,
Nietzsche traa a histria do direito penal a partir da noo de conscincia de culpa como dvida, inserida em uma relao contratual
entre credor e devedor. A prtica de uma infrao leva produo da
dor, justificando, como uma troca, uma punio sobre a pessoa do
causador. O criminoso , assim, um devedor, sobre quem recair o
castigo cruel. Entretanto, quando aumentado e solidificado o poder de
uma comunidade, esta desconsidera um pouco os desvios individuais,
que no colocam em risco o todo social. Da a possibilidade de composio e a ideia de resgatar a infrao cometida. Diz Nietzsche: se
crescem o poder e a conscincia de si de uma comunidade, torna-se
mais suave o direito penal82.
Para Elias Canetti,
82
Genealogia da moral. Trad. Paulo Csar de Souza. So Paulo: Ed. Cia. das Letras, 2004,
pp. 61-62.
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85
o detentor do poder jamais perdoa de fato. Todo ato hostil permanece cuidadosamente registrado; ele o oculta ou armazena.
Por vezes, troca-o por genuna submisso; atos generosos da
parte dos poderosos ocorrem sempre dessa forma. Anseiam
de tal maneira pela submisso de tudo quanto se ope a eles
que amide pagam por ela um preo exageradamente alto83.
O perdoado , assim, acolhido na graa do detentor do poder,
sendo certo que a misericrdia pressupe sempre a condenao.
Refere-se ainda Canetti o que nos interessa sobremaneira para o
tema da seletividade penal seleo que preside o perdo: No
costume perdoar-se mais do que um nmero determinado e restrito
de condenados84.
Apresenta, pois, o perdo a sua face seletiva, expressando, a
par da solidez do sistema judicirio penal e suas garantias constitucionais, de que faz parte a soberania e a definitividade das decises
condenatrias, a salvao de alguns depender de um ato unilateral,
imotivado e misericordioso do detentor do poder executivo, que, no
obstante, no abre mo do poder de controle do perdoado.
Com a reforma penal brasileira ocorrida em l984, a figura do
perdo judicial passou a desempenhar papel de maior importncia
nos processos criminais em que juzes e promotores criminais entendem desnecessria a punio daqueles cuja prtica infracional lhes
atingiu igualmente, como nos casos de crimes culposos vitimando
familiares que sofrem leses corporais ou morte (arts. 121 5 e 129
8 do Cdigo Penal).
Em tais situaes, conforme abertura permitida pelas prprias
normas jurdicas, cabe ao julgador a formulao do juzo de desnecessidade da sano penal, que se explicitar no bojo da prpria sentena
condenatria. O ru acaba condenado, mas o juiz lhe confere o perdo,
deixando de lhe aplicar a pena respectiva por reput-la desnecessria.
Segundo Jacques Derrida, o perdo traz em si uma ideia de
transcendncia religiosa, eis que, na verdade, s Deus pode perdoar:
o poder de perdoar, condicional ou incondicionalmente, sempre
83
84
Massa e poder. Trad. Srgio Tellarolli. So Paulo: Ed. Cia. das Letras, 2005, p. 298.
Op. cit., p. 299.
19/11/2010 15:37:33
86
um poder de essncia divina, mesmo quando parece exercido pelo

homem85.
bom lembrar que os indultos presidenciais so anualmente
editados no final do ano, denominados indultos natalinos, de forma
a associar o benefcio do perdo capacidade crist de perdoar os
pecadores86, significando, ainda na esteira do pensamento de Derrida,
uma suspenso do direito, s fazendo sentido quando o criminoso
o solicita, reconhecendo seu erro, em uma espcie de troca pelo
arrependimento.
A seleo realizada pelas leis, classificando determinadas aes
como crimes, ligadas a determinadas pessoas, prpria da sociedade
disciplinar, encontra no dispositivo jurdico do indulto o reforo da
certeza de que o poder soberano se confunde com uma espcie de
poder divino de dizer a verdade, distribuir castigos seletivamente e,
eventualmente, substitu-los pelo perdo e pela graa.
No mesmo sentido, a efetivao do indulto, a cargo dos juzes e
tribunais, com a interferncia direta dos promotores de justia, ser
caracterizada tambm pelo exerccio de um poder soberano que se
eterniza, embora com caracteres diferentes, gerido pelas instncias
de aplicao das leis, em face das pessoas condenadas, num regime
de dvida infinita. Sobre a definio de quais so os crimes cujos
autores condenados podero receber a bno da abreviao de seus
castigos, incidir, assim, uma nova seleo, que individualizar
as hipteses de concesso do favor poltico-divino, afunilando-as
seletivamente, a demonstrar a verticalidade e perenidade dessa
relao de dbito.
85
86
Penas de morte, in De que amanh. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2006, p. 196.
Todos os decretos de indulto apresentam o mesmo intrito: Considerando a tradio
de conceder, por ocasio das festividades comemorativas do natal, perdo ao condenado
em condies de merec-lo, proporcionando-lhe condies para a harmnica integrao
social, objetivo maior da sano penal...
19/11/2010 15:37:33
CAPTULO 2
A CINCIA DO DIREITO
1.
Um segundo e importante estgio da seletividade penal, como

instncia de real definio das aes humanas como infraes
penais, constitudo pelo trabalho desenvolvido pelos operadores
do Direito com vistas compreenso e efetiva aplicao das leis
penais. Trata-se da chamada criminalizao secundria que, embora
atue sobre uma base de escolha j realizada pelo controle informal
da sociedade, exerce um papel de relevo na efetiva definio das
aes consideradas criminosas e, principalmente, na seleo dos
indivduos que viro a passar pelo filtro das instituies judicirias.
Tal definio, ao contrrio da seleo realizada informalmente
pela sociedade, que, em maior ou menor grau, influencia a elaborao das leis penais, faz-se sobre o contedo das normas penais j
postas, servindo-se primordialmente da cincia do Direito, ou, mais
propriamente, da chamada cincia penal. Esta constituda por um
conjunto de regras prprias, princpios, saberes construdos ao longo
dos tempos, cujo objetivo o estudo e a sistematizao das normas
penais, fornecendo ferramentas tericas para a classificao definitiva
e pragmtica dos criminosos e a imposio de penas.
Essas ferramentas, alis, tambm exercem alguma influncia
no trabalho realizado pela Polcia, o qual se baliza igualmente, ao
menos num plano terico, nas normas penais e na prpria cincia do
Direito, embora com menor rigor tcnico, dadas as caractersticas
marcadamente prticas e repressivas da ao policial. A classificao
de condutas feita pela Polcia tambm leva em conta o universo dogmtico do Direito Penal, o qual, por sua vez, alimenta-se continuamente da atividade prtica desenvolvida por juzes e tribunais e pelos
promotores de justia que atuam na rea dos processos criminais.
19/11/2010 15:37:33
88
Como j foi visto no captulo anterior, a atuao dos aplicadores

da lei distancia-se enormemente de um mero desdobramento lgico
de subsuno dos fatos s normas, como pretendiam fazer crer os
pensadores e reformadores do sculo XVIII, na tentativa de construo de um conceito de ordem jurdica que afastasse para sempre o
arbtrio dos juzes e a incerteza das decises. A colocao em prtica
de um modelo silogstico pretensamente rigoroso encontra um primeiro e intransponvel obstculo na atividade de interpretao das
normas, etapa necessria e coincidente com a sua aplicao pelos
juzes e tribunais.
Da porque a seletividade realizada pelas leis penais, quando de
sua formal instituio, vem a sofrer, em seguida, um ataque certeiro
em suas pretenses universalistas e perfeccionistas, que realizado
pela instncia prtica de aplicao e efetivao das normas pela Justia penal, passando pelas filtragens intermedirias do aparato policial
e do Ministrio Pblico. Afirma-se que a instncia legislativa no
a nica responsvel pela definio de quais aes so caracterizadas
como crimes e quais como simples ilcitos de natureza civil e, em
consequncia, de quem so os criminosos e os no criminosos.
O sonho positivista e legalista de uma atividade judicial que fosse
simplesmente mecnica e desinteressada, de mera aplicao das leis
aos fatos, ir se transformar em um problema para os legisladores
e cientistas do Direito. Isso porque impossvel falar em aplicao
prtica das normas sem antes perquirir o seu contedo efetivo ou a
possibilidade de sua amoldagem s aes humanas e principalmente
aos indivduos, para os quais foram criadas.
A busca v e ingnua do que seria o sentido autntico das normas
leva o jurista, necessariamente, ao terreno da interpretao, verdadeiro
pntano onde travada a luta semntica capaz de operar criaes
normativas e transcriaes ao interesse de qualquer dos atores da
cena jurdica e judiciria, com vistas a uma modulao das leis,
que significar o que se pode qualificar como sendo uma verdadeira
gesto do sistema penal.
A ideia de uma cincia que tenha como objetivo atingir terica
e harmonicamente a verdade encontra obstculos intransponveis no
campo do Direito, em especial do Direito Penal, esfera por excelncia
das tcnicas de individualizao, de natureza disciplinar, ou de dis-
19/11/2010 15:37:33
A CINCIA DO DIREITO
89
positivos penais de controle competente da populao, cujo modelo

no o pretenso descompromisso imparcial do cientista, que, alis,
em outros termos, j fora afastado por Max Weber87, mas a guerra e a
batalha, a significarem, segundo Michel Foucault, que a verdade no
existe fora do poder e pertence a este mundo88. Tambm no campo
do Direito, ou principalmente nele, o processo de conhecimento,
parcial e oblquo, implica uma relao de dominao e luta, visando
indivduos e situaes.
possvel, assim, no interior das prticas judicirias, compreender a importncia de uma cincia do Direito afeita s decises e
aplicao das normas aos sujeitos e no apenas centrada na figura
de um legislador onisciente, exato e imparcial, como produtor de
normas universais que constituam o campo da verdade.
A propsito, sustenta Foucault que
o processo que possibilitou fundamentalmente o discurso
das cincias humanas foi a justaposio, o confronto de duas
linhas, de dois mecanismos, de dois tipos de discurso absolutamente heterogneos: de um lado, a organizao do direito
em torno da soberania, e de outro, o mecanismo das coeres
exercidas pelas disciplinas89.
Trata-se, pois, como afirma o pensador francs em outro texto, de
utilizar mais tticas do que leis, ou usar as leis como tticas90, ou, em
outros termos, de colocar a questo sobre de que regras de direito as
relaes de poder lanam mo para produzir discursos de verdade91.
A interpretao das normas legais objeto de uma atividade que,
com o passar do tempo, parece adquirir cada vez mais espao em uma
cincia do Direito: a hermenutica jurdica. O vocbulo hermenutica
provm do deus da mitologia grega a quem se atribua a capacidade de
87
88
89
90
91
A objetividade do conhecimento na cincia social e na cincia poltica, in Metodologia

das cincias sociais. Trad. Augustin Wernet, So Paulo: Cortez Editora, 1993, p. 153.
Verdade e poder, in Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado, Rio de Janeiro: Ed.
Graal, 1982, p. 12.
Soberania e disciplina, ibidem, pp. 189-190.
A governamentalidade, ibidem, p. 284.
Soberania e disciplina, ibidem, p. 179.
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90
levar mensagens e decifr-las. O mito de Hermes significativo para

a compreenso da atividade de interpretao das leis, tarefa diria dos
operadores do Direito, da qual resultaro eventuais criminalizaes
e punies, em vista de condutas e pessoas determinadas.
Menino precoce, Hermes furtou animais do rebanho de Apolo,
impedindo que, ao transport-los, deixassem rastros, amarrando folhas em suas caudas. Acusado por Apolo, Hermes acabou interrogado
por Zeus, a quem foi obrigado a prometer que nunca mais faltaria
com a verdade. Ao fazer a promessa, porm, acrescentou que no se
achava obrigado a diz-la por inteiro...
Hermes dedicou-se arte divinatria, utilizando um caduceu,
com que lia o futuro das pessoas. Considerado smbolo da astcia
e ardil, o mensageiro dileto dos deuses buscava interpretar-lhes as
vontades ao proceder ao repasse de suas mensagens. Segundo Mircea Elidea, no estudo dessa instigante figura mitolgica, interessam
suas relaes com o mundo dos homens, um mundo por definio
aberto, que est em permanente construo92. Abertura e construo
constituem conceitos fundamentais no campo da interpretao das
leis, pelo qual passaro muitos dos dispositivos jurdicos que legitimaro a seletividade.
A partir da raiz mitolgica, portanto, tambm possvel entender,
numa primeira abordagem, o papel poltico da arte da interpretao
no trabalho de construo do Direito por seus operadores, atravs
da manipulao da linguagem e da reconstruo de significados e
sujeitos.
A hermenutica jurdica, ora definida como arte, ora como
cincia nos manuais de introduo ao estudo do Direito e de Filosofia do Direito, representa uma influente ferramenta legitimadora
de decises no mbito da definio de condutas criminosas ou sua
descaracterizao por parte de doutrinadores, juzes e tribunais. Sua
importncia perceptvel igualmente na atividade administrativa das
polcias em geral, que tambm se servem das normas penais e do
repertrio tcnico-cientfico da cincia do Direito para realizarem
suas escolhas e estratgias de atuao.
Nesse sentido, constitui tarefa da cincia jurdica, por uma de
92
O sagrado e o profano. Trad. Rogrio Fernandes. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2001.
19/11/2010 15:37:33
A CINCIA DO DIREITO
91
suas reas mais importantes que a hermenutica, a busca do que

seria o sentido da norma, o qual se supe encontrar-se seja depositado
nela prpria, seja em sua relao com o ordenamento jurdico, ou,
ainda, acobertado no desejo de um legislador onisciente e universal,
responsvel por sua criao. Possui, assim, a interpretao ntido
carter normativo e de normalizao. Para tanto, serve-se de diversas
tcnicas ou processos cognitivos, que se colocam como postulados da
cincia jurdica, todos de ndole dogmtica e pragmtica, necessrios
ao que seria um conhecimento cientfico do Direito com vistas a uma
pretensa aplicao objetiva e desinteressada das normas.
Importa, no entanto, problematizar essa ideia da existncia de
uma essncia significativa lanada na linguagem das normas, a
desafiar os intrpretes. A compreenso da linguagem emanada das
prprias coisas constitui concepo tpica do mundo antigo, a que se
seguiu a ideia de uma representao harmnica do mundo, prpria
do Iluminismo, como expresso de quem fala, sem a presena de
referenciais estveis.
Argumenta Foucault que
o mundo coberto de signos que preciso decifrar, e estes
signos, que revelam semelhanas e afinidades, no passam,
eles prprios, de formas de similitude. Conhecer ser, pois,
interpretar: ir da marca visvel ao que se diz atravs dela e,
sem ela, permaneceria palavra muda, adormecida nas coisas93.
certo que a necessidade da atividade interpretativa no se circunscreve circunstncia da indeterminao lingustica das normas,
mas tambm inclui o conceito de lacuna, o qual d fora e sustenta
o exerccio de escolhas e justificativas por parte dos operadores
jurdicos na aplicao seletiva das normas jurdicas. Comumente
definidas como vazios tcnicos de sentido, as lacunas, na verdade,
so de natureza valorativa, servindo como dispositivos importantes
de construo de solues jurdicas, conforme admitido pelos prprios juristas.
93
As palavras e as coisas. Trad. Salma Tannus Muchail. So Paulo: Ed. Martins Fontes,
2002, p. 44.
19/11/2010 15:37:33
92
Hans Kelsen, adepto fervoroso da ideia de um ordenamento

completo e coerente, admite que a lacuna uma fico criada pelo
intrprete, na hiptese de este considerar injusto o sentido da norma
e dele discordar, o que significa dizer que a prpria existncia da
lacuna acha-se condicionada prvia escolha a ser feita pelos juristas
e operadores do Direito, tendo em vista a soluo de conflitos nos
casos concretos. a partir destes que o intrprete avaliar a existncia
ou no da lacuna legal, levando em conta, certamente, as possveis
solues que ele prprio vislumbraria racionalmente para o caso.
Para Lnio Streck, no h lacunas tcnicas, mas simplesmente axiolgicas, sustentando ainda que sua superao passa pelos
chamados princpios gerais do Direito, que no possuem conceito
definido, sendo estruturas elsticas (como, por exemplo, todos so
iguais perante a lei) que servem como um topos hermenutico. No
pensamento jurdico, ainda vigora, com alguma fora, a concepo
de uma hermenutica objetivista, no sentido de manter a crena na
existncia de um sentido exato da norma, um verdadeiro significado que deva ser pesquisado pelo intrprete. H, assim, no processo
interpretativo, a participao de um sujeito interpretante, um objeto
com formas significativas e a mente de um outro sujeito94.
Vale aprofundar a questo da relao entre a norma e o caso que
lhe escapa, costumeiramente definido pela cincia jurdica como
lacuna, utilizando o pensamento de Giorgio Agamben, que realiza
reflexo filosfico-poltica sobre situaes que escapam da abrangncia do ordenamento jurdico. Segundo o filsofo italiano, o estado de
exceo se faz presente na deciso do soberano, que constitui solo
caracterstico do Direito. Trata-se de uma articulao entre o estado
de exceo e a ordem jurdica, ou entre a norma e a deciso, esta
separada daquela, a introduzir no Direito uma zona de anomia para
tornar possvel a normatizao efetiva do real95.
Agamben associa a exceo com a necessidade, no sentido de
que a lei, na verdade, visa salvao comum dos homens, mas no
ao caso particular, que lhe escapa. O fato se transforma, ento, em
Direito, que se suspende, mostrando-se essencial ordem jurdica
por se tratar de caso excepcional que levar o juiz criao de um
94
95
Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Ed. Livraria do advogado, 2003, p. 166.
Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti, So Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 58.
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A CINCIA DO DIREITO
93
Direito (sem lei) ou uma deciso normativa com fora de lei.

A exceo seria a zona de indiferenciao entre fato e Direito,
podendo ser interpretada, no bojo da presente pesquisa, como estratgia do poder judicial para fundamentar a deciso, qual seja, punir
ou deixar de punir algum, entender tpica ou atpica uma ao,
culpvel ou no culpvel o agente, provado ou no provado o fato
sob exame, levando em conta a agenda seletiva do sistema penal. As
decises judiciais, portanto, so o palco onde, de forma contnua e
permanente, os casos considerados excepcionais escapam das normas,
mesmo estando includos nelas.
A esse respeito, exerce papel importante o Direito Processual e
a jurisprudncia. O primeiro porque poder fornecer aos operadores,
em um dado contexto, as ferramentas que lhes permitiro movimentar-se rumo criminalizao ou no de determinada conduta,
com a consequente imposio de pena criminal; a jurisprudncia
porque apresentar uma variadssima gama de decises em casos
semelhantes, mas com solues diversas, que lhes permitiro fundamentar devidamente as escolhas, sem que estas demonstrem seu
carter arbitrrio. Nesse sentido que, no mbito da aplicao do
Direito, se pode falar de uma relao muito prxima e significativa
do Direito com a Poltica.
A exceo se confunde, pois, por vezes, com a prpria lacuna,
a legitimar a atuao do Poder Judicirio, previamente alimentado
pelos demais operadores do Direito, qual soberano, a postar-se como
o guardio da Constituio, tarefa constitucional, entre ns, desempenhada, alis, em ltima instncia, pelo Supremo Tribunal Federal. A
alimentao da suprema corte brasileira, com casos e argumentos,
continuamente realizada pelo manejo das normas jurdicas por parte
de advogados, membros do Ministrio Pblico e juzes das instncias
inferiores, cujas atuaes confluem para as decises supremas em
sucessivos e mltiplos conflitos jurisprudenciais.
O Ministrio Pblico, por exemplo, ao interpor recursos especiais
e extraordinrios perante os tribunais superiores, busca consolidar
posicionamentos prprios consistentes em interpretaes pontuais
das normas numa infinidade de casos concretos, com vistas consolidao de suas teses institucionais, em confronto com as posies
dos juzes de primeira instncia e dos tribunais inferiores.
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94
frente dos mltiplos interesses pontuais na soluo de conflitos

jurdicos, por parte de advogados e membros do Ministrio Pblico,
situam-se os inmeros mtodos e tcnicas interpretativas, todos eles
legitimados pela cincia jurdica.
Para o jusfilsofo Luiz Alberto Warat, os chamados mtodos interpretativos escondem um compromisso ideolgico, constituindo um
libi terico para emergncia das crenas que orientam a aplicao
do Direito. Buscam, dentre outros fins, legitimar a neutralidade
dos juristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas96. Segundo
Nilo Bairros de Brum, a fungibilidade dos mtodos transforma a
interpretao jurdica num jogo de cartas marcadas97. Como no h
hierarquia entre os diversos mtodos de interpretao, seu uso, em
verdade, arbitrrio, ficando a critrio de cada juiz a escolha desta
ou daquela tcnica para chegar ao que seria o verdadeiro sentido
do texto legal.
Numa concepo mais tradicional de aplicao do Direito, a
partir do vis legalista e contratualista oriundo do sculo XVIII,
o papel do aplicador das normas deveria limitar-se a um juzo deliberativo por parte da autoridade judiciria, que procedia a uma
construo silogstica de subsuno do fato lei. V-se, no entanto,
que, nas prticas de soluo judicial de conflitos, procede-se a um
duplo movimento interpretativo, distanciado da mera subsuno
aritmtica, como queriam os juristas do sculo XVIII, fiis fico
da tripartio de poderes.
O primeiro movimento consiste na reconstruo da premissa
maior a lei a ser feito atravs da busca de seu significado, o que
desnuda, de incio, o carter pretensamente lgico do procedimento.
Conceitos valorativos e indeterminados contidos nas normas gerais
propiciam a reconstruo da premissa maior pela via hermenutica,
o que possvel fazer conforme a deciso e o desejo do operador, o
qual, no instante da aplicao, j dispe do caso concreto ao qual se
amoldar a norma que est sendo interpretada.
Um segundo movimento refere-se premissa menor, qual seja, o
fato submetido a exame por parte do aplicador do Direito, que neces96
97
Introduo geral do Direito I. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1994, p. 89.
Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, pp.
39-40.
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A CINCIA DO DIREITO
95
sita ser esclarecido e compreendido em todas as suas circunstncias.

Da compreenso do evento ftico depende a operao de ligao da
premissa maior a norma ao fato concreto (premissa menor), que
resultar na soluo a ser adotada.
V-se, pois, na rbita da aplicao das leis penais, que a condenao ou absolvio do ru encontra-se na dependncia de uma prvia
tarefa interpretativa que tem como objeto no s a norma jurdica
propriamente dita, carregada de expresses vagas e ambguas, como
tambm o fato colocado sob exame e suas circunstncias, envolvendo
prticas humanas atravessadas por valores, intenes, finalidades e
anseios.
No difcil, assim, perceber por quais caminhos se processa a
seleo de condutas a serem qualificadas como criminosas, a qual,
por sua vez, repercutir no entendimento do contedo das normas
para futura aplicao em casos anlogos. O trabalho de interpretao
das normas por seus aplicadores resultar no s na construo ou
reconstruo do Direito nos casos concretos submetidos a exame em
cada um dos conflitos, como tambm na abertura de veredas pelas
quais as normas postas adquiriro novos contedos para atuao futura em situaes consideradas semelhantes. Por seu turno, a avaliao
da semelhana entre situaes passadas e presentes instaurar novas
batalhas judicirias, igualmente atravessadas por decises e selees.
A interpretao judiciria do Direito constitui, assim, a prpria
jurisprudncia, que pode ser definida como conjunto de decises
dos juzes e tribunais que procedem individualizao das normas,
devendo ser compreendida como a atividade ou mecanismo de regulao social e modulao, em que se cria o Direito. Sua importncia
tal que, segundo Deleuze, no deveria ser confiada aos juzes98.
A interpretao constitui, pois, dispositivo fundamental para a
seletividade, no tanto ou apenas porque fixar o sentido de cada
norma jurdica em cada situao, mas principalmente porque levar
em conta as aes submetidas ao exame dos operadores e quais so
98
O que me interessa no a lei nem as leis (uma noo vazia, e as outras so noes
complacentes), nem mesmo o direito ou os direitos, e sim a jurisprudncia. a jurisprudncia que verdadeiramente criadora de direito: ela no deveria ser confiada aos
juzes. No o Cdigo Civil que os escritores deveriam ler, mas antes as coletneas de
jurisprudncia (Conversaes. Trad. Peter Pl Pelbart. So Paulo: Ed. 34, p. 209).
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96
os seus agentes, seu perfil pessoal e sua histria, e as circunstncias

que envolvem sua prtica.
O processo de integrao das normas pela atividade judicial
d-se quando se procede anlise dos tipos penais, das lacunas, das
antinomias e dos chamados elementos subjetivos e normativos, tudo
como sendo, na verdade, matria de prova no processo penal e objeto
de valorao judicial. o que explica Celso Eduardo Faria Coracini,
referindo-se ao dever que os juzes ostentam, de ordem constitucional,
de fundamentao de suas decises, que constituem, na verdade, a
manifestao exterior da interpretao judicial99. O autor estabelece
crtica contra os tipos penais exageradamente abertos, que considera
inconstitucionais por violarem o sentido da tipicidade e abrirem as
portas ao arbtrio judicial.
A verdade, porm, que as decises judiciais, em tais circunstncias, multiplicam-se diariamente, como Coracini explicita nos
exemplos do crime de gesto fraudulenta e gesto temerria
(Lei 7.492/86) e da adoo do regime disciplinar diferenciado, em
execuo penal, introduzido no ordenamento brasileiro pela Lei
10.792/03, aos condenados que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade100.
A soluo para a ao arbitrria do julgador identificada como
uma proposta de ateno maior exigncia de taxatividade e certeza
da lei, com apelo aos juzes para que, na expresso de suas interpretaes, enfrentem o significado das palavras e que suas decises
estejam materialmente de acordo com o princpio constitucional
da legalidade, perseguindo o sentido mais favorvel liberdade do
cidado101.
Ocorre que a atividade interpretativa, assim orientada pela busca
do sentido mais favorvel liberdade do cidado, acaba por no constituir garantia contra a seletividade por parte dos juzes e tribunais,
podendo, ao contrrio, servir de ferramenta para a no incriminao
de grande nmero de condutas praticadas por determinadas pessoas,
como nos casos de tipos penais abertos, de que so exemplos os cri99
100
101
Jurisprudncia penal e determinao tpica, dissertao de Mestrado, mimeo, FADUSP,

So Paulo, 2004, pp. 133-135.
Op. cit., p. 141.
Op. cit., p. 162.
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A CINCIA DO DIREITO
97
mes culposos e, principalmente, os crimes financeiros e tributrios,

por si ss to receptivos s decises absolutrias.
Pode-se afirmar que o que mais pesa na seleo, com vistas
criminalizao, a pessoa do sujeito no sistema penal e no a prtica
do ato em si, o que leva concluso de que o antigo paradigma criminolgico positivista, ancorado na ideia de periculosidade do infrator,
embora retoricamente condenado, continua a merecer total prestgio
na prtica judiciria penal de nossos dias. O trabalho de interpretao,
com seu aparato tcnico, simplesmente procura esconder tal escolha,
realizada pelos juzes e tribunais a partir do olhar sobre o indivduo
cuja conduta se sujeita criminalizao.
Segundo Enrico Ferri, clebre positivista do incio do sculo
XX, responsvel por um pensamento criminolgico que se pretendia
cientfico, a pena deve ajustar-se, sobretudo, personalidade, mais
ou menos perigosa, do delinquente, incumbindo Justia penal uma
defesa social mais eficaz contra os criminosos mais perigosos e, por
outro lado, uma defesa mais humana para os criminosos menos
perigosos, que so o maior nmero.
Sobre a interpretao, Ferri deixava claro que
quando a norma legal no admite diversidade de interpretao, o juiz recorre, para os criminosos menos perigosos, ou
negao do fato, ou insuficincia das provas, quando no
chega a negar a participao do acusado confesso no fato, ou
lhe obtm a absolvio negando-lhe a culpabilidade, ou com
a falsa aplicao da enfermidade mental102.
Enrico Ferri j apontava, pois, para uma espcie de gesto a ser
adotada pelos juzes na aplicao das leis, direcionada condenao
ou absolvio de determinadas pessoas, servindo-se estrategicamente de dispositivos da prpria dogmtica jurdica.
O comprometimento da cincia do Direito com a prtica de um
saber interessado na seleo de pessoas para o sistema penal aparece
ntido em texto referente a conferncia realizada no Rio de Janeiro, no
102
Princpios de Direito Criminal. Trad. Paolo Capitaneo. Campinas: Bookseller Editora,

1999, p. 194.
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98
ano de 1956, por Nlson Hungria, um dos mais respeitveis penalistas

brasileiros, poca juiz do Supremo Tribunal Federal. Preconizava
ele diretriz a ser seguida pelos juzes quando do exame da cessao
de periculosidade dos condenados submetidos a medida de segurana (ao tempo, aplicvel no s aos inimputveis como tambm
aos reincidentes), na esteira de mtodo estatstico e comparativo de
previso do xito ou fracasso da liberao do condenado, utilizado,
na poca, nos Estados Unidos.
Tal mtodo levava em conta a reincidncia do condenado, a
habitualidade delituosa, a delinquncia associada (embora o lobo
solitrio possa ser mais perigoso que o bandoleiro), a ausncia de
relaes familiares ou de casamento, ms condies domsticas,
hbitos de ociosidade, delinquncia precoce, retardamento escolar,
certa condio social (os negros so mais inclinados reincidncia
que os brancos), mau comportamento na priso, procedncia dos
centros urbanos etc. Conclui Hungria, afirmando que o mtodo tem
a vantagem de chamar a ateno para os indivduos que estejam
mais fadados prtica de novos crimes e, sob este aspecto, no
temos dvida em recomend-lo. Como quer que seja, porm, em
qualquer caso, no necessria, repita-se, a certeza matemtica da
prognose103.
Isso significa que, para a concepo positivista, o princpio da
seleo, a cargo das agncias judiciais, se mostra de fundamental
importncia para a defesa social e, paradoxalmente, tributria de
outro princpio valorizado pela cincia penal e, primeira vista, de
ndole garantista: a individualizao da pena. Como sublinha Vera
Regina Pereira de Andrade, o princpio da individualizao da pena
com suporte na personalidade do criminoso , pois, um produto do
positivismo, ampliando significativamente os poderes discricionrios
do juiz na aplicao da pena104.
De garantia do ru contra uma pena excessiva, vista de punio
mais branda imposta a outro pela prtica da mesma infrao, sem
levar em conta circunstncias pessoais que lhe sejam favorveis, a
individualizao passa a constituir, na verdade, oportuno dispositivo
103
104
Mtodos e critrios para avaliao da cessao de periculosidade. In Revista Jurdica,

Rio de Janeiro, ano 4, vol. 22, 1956.
A iluso da segurana jurdica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 70.
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A CINCIA DO DIREITO
99
de seleo penal facultado ao juiz para optar por penas mais elevadas e regime carcerrio mais rigoroso, com apoio em circunstncias
pessoais do acusado. Ter-se-o, pois, penas distintas para pessoas
distintas que tenham praticado o mesmo delito.
Pode ocorrer que delinquentes de baixo nvel de vulnerabilidade
objetiva, como empresrios e polticos, sejam atingidos, em determinados momentos da histria, por situaes de alta vulnerabilidade
pessoal, em razo, por exemplo, de confrontaes com outro poder
superior. Nesse caso, segundo Eugenio Ral Zaffaroni, tais pessoas
prestam grande ajuda ao sistema penal por reforarem a falsa iluso
de igualdade perante a lei e de utilidade do sistema penal105. So
os chamados bodes expiatrios, to caros legitimidade do sistema
penal.
A pretensa oposio entre individualizao da pena e codificao
apontada e desnudada por Foucault, para quem a individualizao
aparece como o objetivo derradeiro de um cdigo bem adaptado106.
A individualizao tem como parmetro o infrator e seu modo de
vida como indivduo singular, em que se inclui a circunstncia da
reincidncia como dispositivo colocado aos juzes e tribunais no
s para a imposio de penas e regimes mais severos, bem assim,
tambm, como ferramenta de convencimento da culpabilidade do ru.
Deve-se descartar, pois, a ideia de uma cincia pura do Direito,
que no dependa da operao humana de seleo e construo contnua, a partir da realidade social e movida por interesses determinados.
J no mbito da teoria jurdica propriamente dita, Hans Kelsen apontava para a existncia de um conflito entre a pureza metodolgica da
teoria pura e a possibilidade da criao do Direito via interpretao,
contaminada pelos valores. Para ele, o estudo da criao do Direito
pelos aplicadores constitui campo da Sociologia Jurdica, em cujo
seio se coloca a questo central da eficcia do Direito, produto final
em dbito permanente com o trabalho hermenutico dos seus aplicadores, os quais propiciaro a conformidade das condutas humanas
ordem jurdica107.
105
106
107
Em busca das penas perdidas. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio.
Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1996, p. 271.
O que justia. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 1998.
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100
Importa, assim, para os fins da anlise proposta, conceber o Direito como aquilo que ele realmente na prtica judiciria: um sistema
aberto e mvel, dotadas as normas de clusulas gerais e conceitos
indefinidos, de forma a abrir para os operadores, notadamente os
juzes e tribunais, a tarefa de preench-los com valores.
De outra parte, a cincia jurdica ostenta, ainda, uma caracterstica
marcante e diferenciadora. Os cientistas do Direito confundem-se
com os seus operadores, dado que a prpria cincia jurdica constitui
atividade interessada e interpretativa voltada para a aplicao prtica
das normas. As teorias jurdicas apresentam-se como enunciados de
natureza prescritiva, cuja necessidade surge ntida aos agentes do
sistema judicirio para embasar suas decises. A deciso jurdica no
se afasta, assim, de uma modalidade de controle do comportamento
que se serve das normas, princpios e tcnicas jurdicas, bem assim
do trabalho do juiz que as aplica. Tudo isso a significar um conjunto
de mecanismos polticos que geram a obedincia108.
certo, por outro lado, que tais teorias, construdas pelos cientistas do Direito e aplicadores, so gestadas e geridas por esses mesmos
sujeitos, operadores-doutrinadores, que se situam em posio superior
quela que seria de uma simples comunidade cientfica desvinculada
da prtica judiciria que pertence ao poder do Estado. Advm da o
valor de seus argumentos como argumentos de autoridade109. Quando
se dedicam produo de um saber jurdico-cientfico, os doutrinadores ainda o fazem como se estivessem a resolver uma questo
prtica, orientados por determinados interesses pessoais.
Segundo Marcos Nobre, o que marca o trabalho do estudioso em
Direito o mesmo esprito da estratgia advocatcia, sob o modelo
do parecer:
o parecer recolhe o material jurisprudencial e doutrinrio e
os devidos ttulos legais unicamente em funo da tese a ser
defendida: no recolhe todo o material disponvel, mas to s
a poro dele que vem ao encontro daquela tese110.
108
109
110
Trcio Sampaio Ferraz. A cincia do direito. S. Paulo: Atlas, 2 ed., 1980.

Fernando H. Aguillar. Metodologia da cincia do direito. S. Paulo: Ed. Max Limonad, 1999.
Apontamentos sobre a pesquisa em Direito no Brasil, in Novos Estudos n 66, So
Paulo: Cebrap, julho de 2003, pp. 145-154.
19/11/2010 15:37:34
A CINCIA DO DIREITO
101
No difcil entender, assim, as razes da facilidade de manipulao do contedo das normas e de seu uso como instrumento de seleo
de pessoas, ligadas a determinadas condutas, para o sistema penal.
Em verdade, as leis, ferramentas tcnicas postas seleo, se
apresentam como signos lingusticos cuja ambiguidade somente se
desfaz pelo uso nas situaes pontuais e interessadas de aplicao.
Disso no discrepa a legislao penal brasileira, prdiga em expresses vagas e ambguas, que tornam indispensvel, no ato decisrio
do juiz ou tribunal, a escolha do sentido e a adaptao do preceito
legal ao caso concreto em exame, as quais constituem avaliaes
pessoais e histricas.
A escolha do sentido das palavras da lei com vistas sua aplicao ao fato muitas vezes justificada pela invocao da finalidade
social do Direito, conceito igualmente dotado de indeterminao
suficiente para seu uso em significados os mais diversos, ao sabor das
circunstncias fticas. Segundo ditame do art. 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657/42), considerado norma nuclear
do sistema jurdico brasileiro, constituindo ferramenta valiosa de
interpretao das leis, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
O exame do processo de seleo de condutas sociais e seus agentes, que feito pelos operadores jurdicos, deve passar pelo estudo
da linguagem enquanto objeto de uma abordagem construtivista. No
mundo do Direito, a linguagem e os ritos processuais fazem emergir
a realidade, transformando os fatos, dando-lhes forma jurdica e funcional, como um artefato humano que necessita ser compreendido
em face das pessoas.
certo, por exemplo, que o Direito no inventou o homicdio, que
existe como um fato do mundo da realidade concreta, constitudo por
uma ao de um ser humano contra outro que tem sua vida ceifada.
Entretanto, a construo jurdica, feita inicialmente pelas normas
penais e posteriormente desenvolvida e compreendida pelo sistema
penal, que atribui ao determinadas consequncias, dando-lhe,
assim, uma significao humana e diferenciando situaes semelhantes, com vistas a determinados resultados111.
111
Parte das ideias aqui desenvolvidas, a propsito de uma abordagem construtivista do

crime, devem ser creditadas s aulas dos Professores lvaro Pires e Fernando Acosta,
19/11/2010 15:37:34
102
Tal significao, na esteira do pensamento de Berger e Luckman,

construda pela linguagem, responsvel pela reconstruo do real
que , visto como fato institucional, criado por regras. A linguagem
serve de terreno para as legitimaes e o mundo social objetivado.
Nesse sentido que se pode afirmar que o crime uma realidade
institucional, merc da transformao de significados subjetivos em
facticidades objetivas. a atividade humana a produzir um mundo
de coisas112.
No conhecido pensamento de Heidegger, a linguagem pode ser
definida como a morada do ser, e o acesso ao mundo s por ela se
torna possvel, constituindo a existncia humana a abertura necessria
para que o ser se manifeste. O homem se encontra no mundo, totalidade de relaes vinculadas entre si, desprezada a separao entre
sujeito e objeto, sendo tambm constitudo pela compreenso113. As
coisas do mundo s existem se interpretadas, o que levar Gadamer
a sustentar que a linguagem no uma via estranha e autnoma do
sujeito e objeto. Entre estes no h diviso, eis que a maneira como
surgem e se reproduzem faz parte deles, em termos de compreenso
e interpretao114.
A ordem social s existe e com ela a noo de normal/anormal no momento em que as pessoas e grupos interagem, com
significao em suas condutas e trocas sociais. E, segundo Howard
Becker, a questo de qual o objetivo ou meta de um grupo e quais
so os obstculos realizao dessa meta muitas vezes poltica e,
consequentemente, as questes de quais regras devem ser impostas,
que comportamentos vistos como desviantes e que pessoas rotuladas
como outsiders devem tambm ser encaradas como polticas115.
Para Becker, o desvio o produto de uma transao que tem lugar
entre algum grupo social e algum que visto por esse grupo como
infrator de uma regra.
112
113
114
115
ministradas nos cursos de extenso em criminologia, no Instituto Brasileiro de Cincias

Criminais (IBCCRIM) em So Paulo, nos anos de 2002 e 2004.
A construo social da realidade. Trad. Floriano de Souza Fernandes. Petrpolis: Ed.
Vozes, 2002, pp. 34 e 92.
Ser e Tempo. Trad. Mrcia de S Cavalcante. Petrpolis: Ed. Vozes, 1997, p. 198.
Verdade e mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Ed. Vozes, 2002, p. 647.
Outsiders. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008,
p. 20.
19/11/2010 15:37:34
A CINCIA DO DIREITO
103
A atividade interpretativa na compreenso do crime como fato

social, na agenda construtivista, tambm modificada pontualmente
e historicamente. Os chamados crimes do colarinho branco ou os
crimes culposos, por exemplo, no parecem, no seio da sociedade,
pr-constitudos como crimes, muito embora definidos como tais nas
leis penais, contribuindo, assim, para a formao de entendimento
semelhante por parte dos operadores jurdicos116.
possvel sustentar, igualmente, que tal postura criminolgica
sobre a atividade criadora da prtica penal, com desprezo s ideias
essencialistas, guarda relao com o pensamento pragmatista, para
o qual tambm no h um modo como as coisas realmente so, da
porque substitui a distino entre aparncia e realidade pela distino
entre descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis e
outras que so mais teis117.
As normas jurdicas, portanto, apresentam-se como meros
enunciados genricos sem um sentido nico e universal, constituindo dispositivos utilizados pelos juzes e tribunais em sua atividade
decisria prtica. Esta, por sua natureza emprica e estratgica, que
confere sentido ao texto das normas, em sua atividade interpretativa,
a qual leva em conta a realidade econmica e social e uma viso de
mundo continuamente filtrada por seus aplicadores.
O comportamento considerado criminoso construdo pelas interaes, visto como no conforme s expectativas normativas do grupo
e da classe social. Ao interpretar as condutas no caso, por parte dos
116
117
No so apenas os autores de crimes do colarinho branco que no se veem como criminosos, mas tambm jovens das classes mdia e alta que praticam infraes penais, ao
contrrio de jovens pobres e marginalizados. Em episdio ocorrido no bairro da Barra
da Tijuca, no Rio de Janeiro, em junho de 2007, cinco jovens de classe mdia agrediram
uma empregada domstica e prostitutas na via pblica, sendo presos. Tais jovens e seus
familiares se insurgiram inconformadamente com a criminalizao e priso, e diversas
pessoas do povo, entrevistadas por rgo de imprensa, deixaram claro que eles no eram
bandidos e no deveriam ser presos junto com bandidos, considerando inclusive que as
prises brasileiras no so adequadas (Folha de S. Paulo, 01.07.2007, p. C-1). J o rabino
Henry Sobel, preso em flagrante ao furtar gravatas em loja nos Estados Unidos, afirmou,
ao ser ouvido a respeito, que foi vtima de um estado de confuso mental causado por
remdios: o Henry Sobel que cometeu aquele ato no o mesmo que vocs conhecem.
Eu no me reconheo naquele homem. Olho e no me vejo nele (O Estado de S. Paulo,
01.04.2007, p. C-10).
Richard Rorty, Pragmatismo. Trad. Cristina Magro e Antnio Marcos Pereira (org.).
Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2000, p. 27.
19/11/2010 15:37:34
104
operadores do Direito Penal a sociedade, contaminada por relaes

de poder, cria o desvio e o etiqueta, estabelecendo significados. Leva
em conta, outrossim, a existncia de fatores objetivos que interferem
na etiquetagem, como a natureza do ato, suas circunstncias, a classe
social a que pertence o agente e o nvel de tolerncia por parte dos
atores sociais para a conduta considerada infracional.
A dogmtica jurdica ou cincia penal, em seu arsenal de regras,
princpios, tcnicas e dispositivos, fornece ferramentas tericas
imprescindveis ao exerccio da seleo de aes por parte dos
operadores do Direito, a comear pela teorizao sobre o conceito
de delito, que constitui um poderoso critrio limitador da seleo,
assim como pelo prprio princpio da legalidade. Tais ferramentas,
por sua vez, influenciam a futura formao das prprias leis penais
incriminadoras, num movimento circular.
Segundo Mariana Thorstensem Possas,
empiricamente, o que encontramos na poltica, em matria
de criao de leis penais, uma atualizao, tanto no discurso
quanto no prprio texto da lei, de certas frmulas amplamente
reproduzidas no interior do Direito Penal, sobretudo atravs
das teorias das penas 118.
A soluo encampada pelo poder poltico encontra, pois, no saber
jurdico, um slido ancoradouro para a criao de tipos criminais e cominao de penas. o caso da orientao tcnico-jurdica comumente
direcionada aos legisladores, encampada por estes e por grupos polticos,
para que projetos de leis penais sejam redigidos de forma tal que possam
contemplar futuras solues jurisprudenciais num sentido ou em outro,
merc da insero de dispositivos genricos e clusulas abertas.
Eugenio Ral Zaffaroni define o delito como
a sntese dos requisitos que devem estar presentes em qualquer
ao conflituosa de um autor selecionado pelo poder do sistema
118
Poltica, Direito e o problema da produo da lei penal: uma nova maneira de observar
antigas (e complexas) relaes. In Boletim IBCCRIM-SP, ano 14, n 165, 2006, p. 11-12.
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A CINCIA DO DIREITO
105
penal, para que a agncia judicial responda afirmativamente

quanto ao prosseguimento do processo de criminalizao j
em curso119.
Para o referido autor, a impreciso do conceito de culpabilidade
outro componente importante caracterizao do delito que consiste
na reprovao social da conduta, preenchida pela agncia judicial,
traduzida seletivamente em uma culpabilidade pela vulnerabilidade,
muito distante da consagrada culpabilidade pelo ato injusto praticado
pelo agente e definido previamente em lei.
Longe, porm, de imaginar que o sistema penal judicial, na ao
seletiva, aja de forma puramente emocional ou inconsequente. Zaffaroni no deixa de realar a racionalidade com que atua a agncia
judicial ao regular suas decises com o critrio da culpabilidade,
estabelecendo uma determinada ordem natural de ateno. Mesmo
atuando sobre escolhas feitas, na esfera policial, em funo da pessoa,
a racionalidade judicial consiste tambm em limitar a violncia seletiva e fsica segundo critrios objetivos diversos daqueles utilizados
pelas outras agncias do sistema, de forma a conferir-lhe a mxima
legitimidade possvel120.
Para Eduardo Balestena, em lugar de marchas e contramarchas
ou de decises polticas, o saber penal legitima operaes em busca
da punio de indivduos, cuidando de fazer crer que essas operaes
so reais, efetivas, corretas e justas, tanto quanto foi real, efetivo,
correto e justo perseguir as bruxas, os hereges e os judeus:
Dentro da lgica do sistema, o saber penal aparece como
uma gesta onde se sucedem brilhantes teorias, expostas em
prestigiosos foros por reconhecidos autores, aplicados por
honorveis juzes com independncia de critrio, tecidas por
secretrios e relatores que, desde o puro saber, vo armando o
cenrio do desenvolvimento progressivo do Direito121.
119
120
121
Op. cit., p. 246.
La fabrica penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, pp. 7-8.
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106
A ideia de uma seleo requisita cincia jurdica um discurso

que a mantm e a legitima. O critrio diferenciador de condutas
que possam ou no ser criminalizveis estabelecido pela teoria do
chamado bem jurdico, ferramenta tpica da cincia penal, j referida
neste texto, tratando-se, porm, de conceito de difcil delimitao,
que costuma ser analisado e entendido no bojo do contedo da
Constituio Federal, no contexto daquilo que a comunidade jurdica
democrtica e os modernos penalistas denominam, de forma retrica,
o Estado Democrtico de Direito.
Assim que se costumam definir os bens jurdicos como aqueles bens dignos de tutela, ncleo duro de valores, no sentido de
que a pena criminal s se impe na ocorrncia dos ataques mais
insuportveis para a vida comunitria, quando necessria a defender
valores com dignidade constitucional.
Segundo Figueiredo Dias, os bens jurdicos so expresso de um
interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade
de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante
e por isso juridicamente reconhecido como valioso122.
A dificuldade na delimitao do conceito de bem jurdico, legitimador da seletividade penal, mesmo no mbito de uma viso sociolgica e no puramente tcnica, acaba sendo admitida por grande parte
dos doutrinadores, que, em ltima anlise, se limitam a associar o
bem jurdico penal com o resguardo dos direitos fundamentais, que,
por sua vez, se encerram em retricos mandamentos constitucionais.
Estes, no necessariamente, fornecem garantia contra eventual ao
punitiva arbitrria do Estado.
A teoria do bem jurdico parece no se prestar, pois, de forma
clara, para apontar a linha divisria entre o ilcito civil e o penal,
como se d nos casos dos crimes de estelionato, apropriao indbita e at em algumas situaes tipificadas como crime de falsidade
ideolgica. Nos crimes contra o meio ambiente, por exemplo, a
invocao da teoria do bem jurdico tem, na prtica da aplicao do
Direito, militado em favor da punio de aes de pouca significao
pessoal, favorecendo a criminalizao de pequenos pescadores e caadores, dado que atentam contra bem jurdico extremamente valioso,
122
Questes fundamentais de Direito Penal Revisitadas. S. Paulo: Revista dos Tribunais,

1999, p. 63.
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A CINCIA DO DIREITO
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incompatvel com o reconhecimento de eventual insignificncia da

conduta infracional.
A polmica jurisprudencial sobre a convivncia entre as formas
qualificadas e privilegiada do crime de furto, por exemplo, revela a
ineficcia da ideia de bem jurdico como limite garantista ao punitiva. Assim que a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal
de Justia, alimentada por grande quantidade de casos nascidos de
decises reiteradas dos tribunais de justia dos Estados, inclusive de
So Paulo, entende incabvel a concesso do privilgio (art. 155
2 do CP) no furto qualificado (art. 155 4 do CP), argumentando
com o maior desvalor das condutas qualificadas, para o que se serve
da teoria do bem jurdico.
Tal entendimento refere-se impossibilidade do benefcio legal
(art. 155 2 do CP) na hiptese de desvalor da ao ou do resultado,
definidos como uma conduta intolervel para uma salutar, proveitosa
vida coletiva ou para um bom convvio social. Assim, nas formas
qualificadas do delito de furto, o desvalor sempre considerado
maior, ao contrrio do que se d no furto privilegiado: o furto privilegiado se identifica com o furto bisonho de um ru primrio, ou
Em se tratando do bem jurdico patrimnio, a leso ou ofensa,
por si, isoladamente, nada diz, nada revela em sede de ilicitude
penal. Para tanto, basta ser lembrado que o no cumprimento
de um contrato pode acarretar uma ofensa patrimonial equivalente a de um grande nmero de furtos, sem, no entanto,
configurar, de per si, uma conduta tpica. A diferena reside,
portanto, no desvalor da ao... natural que, com relao
a certos bens jurdicos de extrema relevncia, o desvalor de
resultado adquire uma importncia fulcral (Superior Tribunal
de Justia - Recurso Especial n 632.947/SP).
O acrdo citado, do Superior Tribunal de Justia, define, ainda,
as circunstncias qualificadoras do delito de furto como revoltantes
maneiras de agir descritas no 4 do art. 155 do Cdigo Penal.
Tais circunstncias so simplesmente o concurso de agentes, o rompimento de obstculo, a escalada, a fraude, o abuso de confiana, a
destreza e o emprego de chave falsa, responsveis pela cominao
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em dobro das penas em relao ao furto simples, praticado sem essas

circunstncias. J o furto privilegiado vem disposto no mesmo art.
155, em seu 2, do Cdigo Penal (subtrao de coisa de pequeno
valor, por ru primrio), possibilitando a aplicao to s de pena
de multa, quando no a reduo do quantum da pena privativa de
liberdade ou sua substituio.
Discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, se a figura se aplica
s ao furto simples ou tambm s formas qualificadas. Conforme
o entendimento adotado, diversa pode ser a deciso condenatria,
com maior ou menor possibilidade de cumprimento efetivo da pena
privativa de liberdade. A no aplicao s formas qualificadas do
benefcio do privilgio significa poder-se lanar ao crcere uma infindvel quantidade de autores de furto qualificado, ainda que primrios
e responsveis pela subtrao de objetos de pouco valor econmico,
como se constata empiricamente em diversos processos criminais.
A ateno s bases constitucionais busca conferir ao sistema
penal algum grau de garantia contra o arbtrio, inclusive dos juzes e
tribunais, mas, ao mesmo tempo, refora sobremaneira sua abertura
para a realidade e o contexto, abrindo as portas para uma prxis por
vezes interessada e seletiva. o que decorre do recurso a expresses
constitucionais como dignidade da pessoa humana, princpio
democrtico, individualizao da pena, segurana como dever
de todos e a prpria teoria do delito, ancorada no princpio da lesividade.
A impreciso de tais conceitos parece, ao reverso, favorecer as
polticas preventivas de combate insegurana, malgrado o secular
princpio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege praevia), considerado, sob o ponto de vista formal, o maior dos princpios
garantistas. No campo da aplicao das leis, na verdade, legalidade
e igualdade constituem dispositivos puramente retricos.
Como afirma Salo de Carvalho,
o discurso liberal de estar o direito penal voltado ao respeito
da legalidade e da igualdade, na tutela dos principais interesses
e valores da sociedade (bens jurdicos), ficou localizado no
plano das funes declaradas, pois a beligerncia continuou
sendo a constncia do sistema repressivo (funo real), ou seja,
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A CINCIA DO DIREITO
109
a justificativa de excepcionalidade da violncia institucional

restou permanente123.
A propsito, segundo Rosa Maria Cardoso da Cunha, o princpio
da legalidade dos delitos e das penas no constitui uma garantia essencial do cidado em face do poder punitivo do Estado, possuindo
suas regras simples carter retrico, trazendo em si expresses que
no passam de mitos do pensamento dogmtico124, tais como univocidade das palavras da lei, vontade do legislador, vontade
autnoma da lei, natureza jurdica.
Segundo a mesma autora, o significado da legalidade preconizada pelo Iluminismo e pela Revoluo Francesa no corresponde ao
modelo de legalidade das reformas penais dos sculos XIX e XX, j
agora marcado por uma significativa liberdade concedida ao juiz na
individualizao da pena, prpria de um ideal de controle e vigilncia
sobre as pessoas125.
Ricardo Antunes Andreucci tambm aponta o carter relativo do
princpio da legalidade, de que so ferramentas as lacunas, as antinomias
e as criaes jurisprudenciais, usando como amostras o perdo judicial,
o reconhecimento do concurso formal, da continuidade delitiva e da
tentativa. Procede ainda, em sua obra, anlise dos tipos penais abertos
e tipos anormais, bem assim as excludentes de criminalidade supralegais
e inmeros exemplos de expresses abertas nas leis penais (arma,
cnjuge, velho) e, ainda, os critrios de mensurao das penas.
Apresenta Andreucci exemplos de criaes judiciais contra a lei,
em desfavor dos rus, como a qualificao do crime de roubo em
diversas hipteses, a exigncia de bons antecedentes para a concesso do privilgio no delito de furto e a limitao temporal no crime
continuado. Com medidas judiciais em favor de determinados rus, o
autor aponta as hipteses de absolvies dos maridos que agridem as
esposas, com quem voltam a coabitar, em nome da poltica criminal;
a embriaguez nos crimes de resistncia e desacato; a absolvio na
contraveno do jogo do bicho.
123
124
125
A Poltica criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007, p. 76.
O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Ed. Sntese Ltda., 1979.
Direito Penal e criao penal judicial. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pp.
46-49.
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110
Em todas essas hipteses, as leis penais constituem, de forma

completa, ferramentas tcnicas que sero utilizadas pelos operadores
do Direito na tarefa de aplicao, compondo um amplo quadro de
escolhas que se movimentaro em busca de criminalizaes, descriminalizaes, classificaes e desclassificaes, tendo em vista
situaes concretas envolvendo pessoas.
Para os objetivos propostos por este trabalho, impe-se, no
mbito da aplicao das leis penais no universo brasileiro, o exame
de tpicos que possam explicitar em que sentido a dogmtica penal
serve de instrumento tcnico para o trabalho seletivo dos juzes e
tribunais sobre as normas, com vistas a uma redefinio dos delitos
nelas descritos abstratamente e seleo de condutas sociais que
devem ser nelas subsumidas, reconstruindo-se, assim, novos moldes
normativos por via interpretativa.
2. No mbito da cincia penal, define-se o crime como fato tpico, antijurdico e culpvel. Fato tpico significa que o fato, evento
do mundo dos fenmenos, se enquadra nos elementos descritivos da
figura existente na lei penal. Dele fazem parte a ao ou omisso, que
pode ser dolosa ou culposa, o resultado, que a alterao promovida
no mundo externo pela conduta humana, o nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado, e a tipicidade, que vem a ser a correspondncia
entre a ao praticada e a descrio da infrao contida na lei penal.
Antijuridicidade a relao de contrariedade entre o fato tpico
e o ordenamento jurdico. H condutas tpicas que a ordem jurdica
considera lcitas, como as aes praticadas em legtima defesa, estado de necessidade e em estrito cumprimento do dever legal ou no
exerccio regular de um direito. A culpabilidade recai sobre o agente
que praticou um fato tpico e antijurdico, uma vez que poderia ter
agido de outra forma. A punibilidade, por outro lado, liga-se s
consequncias do crime, constituindo a possibilidade concreta da
imposio da sano penal a determinados comportamentos tpicos,
antijurdicos e culpveis, no constituindo, porm, elemento essencial
definio do crime.
O crime atribudo a um sujeito ativo, que o pratica, e a um sujeito
passivo, que sofre sua ao. H crimes cujos sujeitos ativos necessitam possuir determinada condio jurdica: so os chamados crimes
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A CINCIA DO DIREITO
111
prprios, como o peculato, s praticado por funcionrio pblico.

Outros podem ser praticados por qualquer pessoa: so os chamados
crimes comuns. Discute-se, no mbito da dogmtica penal, sobre a
possibilidade de coautoria ou participao nos crimes prprios, o que
abre margem criminalizao de terceiros que tenham participado,
direta ou indiretamente, em limites pouco precisos, de determinadas
aes criminosas que vitimam a administrao pblica.
A tipicidade constitui elemento de grande importncia prtica na
atuao dos operadores do Direito, no sentido da criminalizao ou
no das pessoas acusadas da prtica de aes que, primeira vista,
se amoldam aos tipos penais. Constitui, segundo a doutrina, o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal126.
Chama-se adequao tpica o processo mediante o qual o fato se
amolda ao tipo penal, constituindo operao que s primeira vista
pode parecer singela, sendo realizada, em ltima instncia, pelos
juzes e tribunais no momento do julgamento do processo criminal.
multiplicidade de condutas humanas, com suas inmeras
circunstncias objetivas e subjetivas, somam-se as vrias normas
penais incriminadoras em vigor, descritivas, por sua vez, de inmeras outras circunstncias que necessitam ser interpretadas para que
se proceda ao que, na dogmtica penal, se denomina subsuno, ou
seja, a adequao entre a conduta e a lei.
Os tipos descrevem elementos objetivos e materiais, mas tambm
subjetivos e normativos. Estes ltimos constituem um manancial de
oportunidades hermenuticas que se apresentam aos juzes e tribunais no instante da aplicao das leis penais, e, de sua compreenso,
podero resultar solues dspares, no sentido da criminalizao ou
no de determinadas condutas, produto de juzos de valor.
o que se d, por exemplo, nos crimes de corrupo passiva
e concusso, com as expresses solicitar ou receber..., exigir...
vantagem indevida (arts. 316 e 317 do Cdigo Penal) ou de prevaricao, com a circunstncia elementar para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal (art. 319 do Cdigo Penal).
O tipo doloso envolve a imputao a algum de crime doloso, a
demonstrar que possua conscincia da conduta e do resultado, bem
126
Damsio E. de Jesus. Direito Penal, vol. I. So Paulo: Ed. Saraiva, 27 ed., 2003, p. 269.
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112
como a existncia da relao de causalidade entre a conduta e o resultado, alm da vontade de realizar a conduta e produzi-lo. Alguns
tipos dolosos exigem que o agente demonstre vontade de produzir
fim especial, como no caso do crime de prevaricao, cuja prova se
mostra quase sempre muito difcil de fazer, o que facilita ao julgador
a opo pela absolvio do ru.
Ao contrrio, para outros tipos penais, igualmente dolosos, no
se exige que o agente demonstre sua vontade dirigida a fim especial,
como se d, por exemplo, na grande maioria dos crimes patrimoniais
ou de porte de entorpecente. A anlise do dolo, elemento subjetivo
sem o qual no se define o chamado crime, constitui ferramenta
importante na tarefa seletiva dos operadores do Direito.
Determinadas aes amoldam-se com mais facilidade s normas
penais, como ocorre com as hipteses fticas do crime de furto,
definido em lei como o ato de subtrair, para si ou para outrem, coisa
alheia mvel. Outras condutas so mais dificilmente subsumidas na
moldura genrica das normas, o que se verifica nas condutas praticadas no mundo dos negcios, dotadas de maior complexidade, vale
dizer, envolvidas em um maior aparato ftico e documental, em que
se podem encontrar maior quantidade de brechas e poros por onde
escapar o intrprete da lei ao proceder a adequao entre o fato e
a norma. o que se d com os crimes contra o sistema financeiro
e tributrio ou os crimes de estelionato, apropriao indbita, falsidade e outros, o que torna mais difcil a criminalizao das aes e
responsabilizao de seus autores.
O tipo do crime culposo, ao contrrio, aquele em que o agente
definido como aquele que no busca o resultado da ao, atuando,
no entanto, de forma a deixar de observar o dever de cuidado normalmente atribudo a indivduo mdio ou padro, mediante imprudncia,
negligncia ou impercia, constituindo a culpa um juzo de reprovao
por parte do julgador. Os tipos dos crimes culposos so chamados tipos
abertos, exatamente porque constituem descries legais incompletas
que necessitam ser compreendidas luz dos casos concretos, em que
se mostra possvel constatar a inobservncia do dever de cuidado por
parte daquele a quem se atribui a prtica criminosa.
extremamente elstico e elevado, pois, o campo da seletividade
por parte de juzes e tribunais ao se depararem com condutas clas-
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A CINCIA DO DIREITO
113
sificadas como crimes culposos, de forma a motivar criminalizaes

ou descriminalizaes com grande margem de arbtrio. A avaliao
da conduta culposa implica tomada de posio sobre a imprudncia,
negligncia ou impercia atribudas ao responsvel pela ao, operao
que remete figura do chamado homem mdio, cidado que serve de
paradigma para poder-se concluir se determinado indivduo, em situao concreta, agiu corretamente como, em seu lugar, agiria um cidado
mdio. Tal parmetro, com razes na figura do bonus paterfamilias
do Direito Romano, constitui importante ferramenta estratgica de
seleo de indivduos acusados da prtica de crimes culposos.
Cada um desses elementos definidores do crime, por sua vez,
desdobra-se em outros elementos e caracteres, cuja presena em cada
ao delituosa objeto de anlise pelos juzes e tribunais no instante
da formulao do juzo condenatrio ou absolutrio.
Condenado o ru, a aplicao das penas, abstratamente previstas
na lei, obedecer a critrios, regras legais e dispositivos que sero,
igualmente, objeto da anlise judicial, em que se definiro a natureza
da sano (privativa de liberdade ou multa, por exemplo), a quantidade e a forma de seu cumprimento, bem assim a possibilidade de
alguns benefcios postos disposio dos sentenciados e que tambm
sero objeto de deliberao judicial.
A multiplicidade de dispositivos tcnico-jurdicos fornece aos
operadores do Direito uma ampla gama de possibilidades de, ao
se dedicarem tarefa da aplicao das leis penais, alimentarem ou
enfraquecerem os processos de criminalizao e punibilidade. Tais
dispositivos podem ser usados seja pelo Ministrio Pblico, na etapa
pr-processual em que dever formar sua opinio acerca da possibilidade da instaurao da ao penal, cuja iniciativa lhe pertence na
grande maioria das infraes penais, seja pelos juzes no decorrer do
processo criminal, em que se produzem as provas, ou, por ltimo,
na deciso final.
A possibilidade da produo de determinadas provas depende da
forma como o promotor de justia formula a acusao, selecionando
previamente aquilo que entende deva ser demonstrado em Juzo ou
classificando a ao delituosa de acordo com definies legais especficas. Da classificao feita na denncia, pea inicial do processo
criminal, resultaro consequncias processuais relevantes, que influi-
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114
ro, por exemplo, na concesso da liberdade provisria ao acusado

ou no reconhecimento da prescrio, que constitui a perda, por parte
do Estado, do direito de punir, em razo da passagem do tempo.
Por sua vez, aos juzes criminais incumbe presidir a instruo do
processo, colhendo as provas requeridas pela acusao e defesa, em
um momento processual em que a formao do juzo de reprovao da
conduta do ru j poder influir no prprio procedimento de colheita
de depoimentos testemunhais. Poder, ainda, o juiz, por dispositivo
legal especfico, determinar, por iniciativa prpria, a realizao de
prova que repute necessria em razo de questes levantadas no
decorrer da instruo, o que constitui ferramenta valiosa para que
possa, de antemo, alicerar deciso que sua observao e interesse
pessoal previamente lhe aconselham.
Tais questes, envolvendo muitas vezes a fixao de um contedo
a uma norma jurdica, acham-se vinculadas tarefa de interpretao
a ser realizada pelos operadores do Direito. Juzes e tribunais, a quem
incumbem as decises finais sobre a classificao de condutas como
criminosas e eventual aplicao de penas, servem-se das tcnicas
interpretativas para buscar determinada concluso, fruto do relacionamento entre fatos e normas. As tcnicas so ferramentas colocadas
disposio dos intrpretes, tendo como funo fornecer respaldo
terico e argumentativo para as muitas solues que se mostrem
possveis aos conflitos de natureza criminal.
So mltiplas as tcnicas interpretativas, tambm chamadas
fases ou mtodos de interpretao. Entre elas inexiste hierarquia, de
modo que podem ser usadas de forma seletiva, uma em detrimento
da outra, conforme o resultado que se busca em determinadas situaes concretas.
A interpretao literal, ou gramatical, define-se como a modalidade que objetiva buscar o sentido da norma jurdica a partir da
letra do texto ou do significado aparente, sem que a norma seja vista
como um componente pertencente ao sistema global do Direito ou
sem que se indague sobre suas finalidades e sua histria. Se o sentido
inicial e superficial que a norma ostenta serve ao propsito prvio do
julgador, diante de situao ftica concreta, a adoo da interpretao
literal se apresentar como a melhor soluo, desprezadas as outras
modalidades de interpretao.
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A CINCIA DO DIREITO
115
Ao contrrio, a interpretao sistemtica busca o significado da

norma a partir de sua posio no ordenamento jurdico como um todo,
visando constatar sua razo de ser e a convivncia harmnica da regra
com o conjunto de normas, numa relao de parte-todo. A interpretao teleolgica interessa-se pelos fins que presidiram a confeco das
normas, visando harmonizar as consequncias de sua aplicao com
os objetivos a que se propuseram quando de seu nascimento.
Operadores do Direito podem lanar mo de outras espcies
de interpretao, conforme a natureza e a caracterstica da norma
a ser compreendida e aplicada e, acima de tudo, levando em conta
os resultados previamente escolhidos para a situao particular.
As diversas espcies interpretativas, no entanto, em termos gerais,
podem ser classificadas, quanto ao alcance, nas modalidades de
interpretao extensiva e interpretao restritiva, conforme possam
trazer um avano ou uma limitao nos possveis significados dos
textos normativos.
Do resultado da interpretao, na conformidade das espcies utilizadas, poder-se- chegar a solues dspares que implicaro a criminalizao de determinadas condutas em detrimento de outras, embora
sejam genericamente enquadrveis em uma mesma norma jurdica.
Da compreenso do vocbulo arma, por exemplo, inserido no
artigo do Cdigo Penal que define o crime de roubo, conforme a
espcie de interpretao escolhida, resultar o reconhecimento ou
no de circunstncia qualificadora que determina aumento da pena
(art. 157 caput ou art. 157 2 n I do Cdigo Penal). A interpretao
restritiva resultar no afastamento da causa de aumento; a extensiva
atribuir a um brinquedo, com aparncia de arma, a mesma funo
da arma verdadeira, dando ensejo ao acrscimo punitivo.
A compreenso do vocbulo relevante porque repercutir na
quantidade final da pena privativa de liberdade, mas a escolha do
melhor significado, em cada caso concreto, pode depender de uma
prvia deciso do julgador de impor uma pena maior ou menor a
determinado ru, a quem se atribui a prtica de um crime de roubo
mediante emprego de uma arma de brinquedo. Se o objetivo do
julgador impor a determinado ru pena quantitativamente mais
elevada, o caminho a seguir, no caso de subtrao praticada com
uma arma de brinquedo, ser adoo de interpretao extensiva, de
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116
forma a entender por arma qualquer objeto capaz de oferecer maior

intimidao vtima.
O brinquedo sob a forma de arma, portanto, embora no seja uma
arma, poder ser entendido como tal, o que resultar no aumento
mnimo de 1/3 sobre as penas cominadas ao crime de roubo na modalidade simples. O aumento de 1/3 trar consequncias mais severas
ao ru, servindo, por exemplo, com maior razo, de justificativa para
a escolha do regime fechado para o incio do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
A opo pela interpretao extensiva, que propicia entender
como arma tambm um mero brinquedo de plstico com o formato
de revlver, vem quase sempre acompanhada de razes conjunturais
que levam em conta, em expresses tpicas que se repetem infinitamente nas decises judiciais e pareceres do Ministrio Pblico, a
necessidade de conter a onda de violncia que avassala a populao
e os homens de bem, de forma a exigir do Poder Judicirio uma
posio enrgica em defesa da sociedade. Em um desses acrdos,
exteriorizaram os juzes do Tribunal de Alada Criminal que julgaram o recurso de apelao em que se discutia a incidncia ou no da
circunstncia do emprego de arma como causa de aumento da pena:
Afinal, ser que j se prestou suficiente ateno ao qualificativo de brinquedo que se d a essas perfeitas imitaes de
armamento pesado? Que brinquedo esse? Ser que pela cabea do mais ingnuo dos mortais pode passar a idia de que
qualquer dos criminosos que portam esses perfeitos similares
tem a inteno de brincar e no de intimidar, humilhar, violentar psicologicamente sua indefesa vtima? bem verdade
que, pelo acovardamento de muitas autoridades, a ousadia
dos malfeitores faz parecer que brincam com a vida, com o
patrimnio e com os direitos alheios, sem temor de punio:
mas da a realmente considerar de brinquedo arma cuja simples
viso suficiente para infundir terror vai enorme distncia
(TACRIM-SP Apelao n 1377.851/1).
3. A formulao de conceitos indeterminados e expresses
ambguas por parte das leis penais, a serem colocadas disposio
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A CINCIA DO DIREITO
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do trabalho de interpretao e seleo, pode ser constatada em uma

infinidade de normas, retiradas seja do Cdigo Penal Brasileiro, seja
da legislao esparsa.
No difcil, por exemplo, observar a maior facilidade com que
so acomodadas as condutas dos crimes patrimoniais aos tipos legais,
dada a prpria formulao destes. De tal acomodao, como j referido anteriormente, depende a caracterizao da tipicidade, sem a qual
o fato no poder ser definido como crime. Basta comparar os ncleos
verbais dos tipos dos delitos de furto, descrito no art. 155 do Cdigo
Penal (subtrair), com os do crime de estelionato, no art. 171 (obter
vantagem), ou das infraes contra a economia popular ou contra o
sistema financeiro, para verificar quo mais difcil a incriminao
destas condutas dada a ampla possibilidade de problematizarem-se
as situaes concretas luz da expresso vantagem ilcita contida
no art. 171 do Cdigo Penal.
No se considera, por exemplo, vantagem ilcita o ganho auferido
por industrial ou comerciante na venda de produto cujas qualidades
so sobrevalorizadas por publicidade exagerada, mesmo que signifique prejuzo para o comprador. Ou cujos defeitos ou caractersticas
negativas sejam ocultados. A descriminalizao de grande quantidade
de condutas, em tese definidas como estelionato, encontra apoio na
prpria formulao da figura delituosa do dispositivo penal, posta
disposio do intrprete para a individualizao e seleo.
Mais especificamente, a consequncia natural da formulao
genrica fornecer aos juzes e tribunais as ferramentas com que,
fundamentalmente, cuidaro de separar as aes ilcitas de natureza
civil das de natureza penal. A seleo, eminentemente pessoal, levar
em conta, de forma retrica e vaga, a provvel ofensa a bem jurdicopenal e a maior ou menor relevncia da conduta com a consequente
necessidade ou desnecessidade de uma sano penal.
O reconhecimento da atipicidade das condutas em tese definidas
como crime de estelionato ou crimes contra a economia popular ou
contra o sistema financeiro ou a ordem tributria, por exemplo,
comumente observado nos processos que envolvem relaes comerciais e empresariais, em que o rigor na necessidade da demonstrao
da fraude torna ainda mais difcil a criminalizao de tais condutas.
No apenas a condenao do infrator como tambm a instaurao de
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processo criminal ou at de investigao policial devem passar por

um rigoroso crivo judicial que, por ensejar absolvio do acusado
ou at o trancamento de aes penais, por vezes, leva os juzes a
exteriorizar uma velada m conscincia:
No se trata de fraqueza da Justia punitiva, seno cautela com
que devem obrar seus agentes, em ordem a no deitar a perder
aqueles que, por equvoco, insdia ou malcia, foram submetidos a formal indiciamento, ato procedimental cujos estigmas
persistem ad aeternum nos registros dos rgos da polcia
e da Justia Criminal (TJ/SP Recurso n 00832150.3/7).
No mesmo acrdo, fazem meno os julgadores a Nlson
Hungria, no sentido de que somente integra um crime a fraude que
reveste cunho de especial malignidade,
Idntica possibilidade se abrir ao intrprete diante da interpretao da expresso apropriar-se indevidamente, que constitui a
definio legal do crime de apropriao indbita (art. 168 do Cdigo
Penal), imputvel, em tese, a quaisquer desvios praticados por funcionrios de empresas e profissionais liberais, com acesso posse
momentnea de bens e valores. Aproveitando-se da indeterminao
do advrbio indevidamente, que a doutrina jurdica denomina elemento normativo do tipo penal, a jurisprudncia criar um grande
nmero de possibilidades de descriminalizao de condutas, como
ocorre, por exemplo, com o desvio, por parte de administradores de
bens, advogados e outros profissionais, de numerrio pertencente a
clientes com os quais mantm relao contratual que possa confundir
crditos e dbitos.
De outra parte, quase nenhuma a possibilidade de problematizao das condutas dos agentes em face das definies legais dos
crimes de furto (art. 155 do Cdigo Penal) e roubo (art. 157 - subtrao mediante violncia ou grave ameaa) para fins de questionamento da tipicidade da conduta, compondo redes muito finas de
captura, normalmente imputveis a pessoas de escales sociais de
menor expresso econmica e social. Trata-se, ademais, de infraes
praticadas a cu aberto, com maior visibilidade e, pois, com ampla
possibilidade de prova contra os respectivos suspeitos.
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A CINCIA DO DIREITO
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Uma das poucas situaes, a envolver o crime de furto, que pode

levar a um srio questionamento da tipicidade da ao criminosa,
a possibilidade de entender atpica a subtrao de objeto de valor
econmico insignificante. Discute-se a respeito da no caracterizao do crime de furto (subtrair coisa alheia mvel) na hiptese de
subtrao de objeto de valor desprezvel, como mercadorias retiradas
de supermercados, lojas, farmcias etc.
Doutrinadores jurdicos criaram uma teoria a respeito das ofensas consideradas mnimas, consagrando o chamado princpio da
insignificncia, segundo o qual, nas hipteses em que o desvalor
da conduta entendido como mnimo, como o furto de objeto de
pequenssimo valor, no estaria caracterizado o crime, j que o fato
atpico. No caso do furto, passou-se a denominar crime de bagatela, a abarcar essas pequenas subtraes normalmente praticadas
em lojas e supermercados.
Cuida-se, no entanto, de fruto de construo doutrinria, sem
qualquer fora legal, cuja adoo fica a critrio dos juzes e tribunais
ao sabor de circunstncias concretas, com a abertura interpretativa a
propiciar uma ampla possibilidade de seleo para fins de provvel
descriminalizao. O argumento da descriminalizao baseia-se no
fato de que, dada a insignificncia do bem subtrado, a ao no chega
a ofender o patrimnio da vtima, j que o furto, por definio legal,
crime contra o patrimnio.
A prtica penal, no entanto, tem reservado a condenao por crime de furto, afastada a tese da atipicidade, a acusados que apresentam
antecedentes criminais ou dotados de esteretipos de anormalidade
ou periculosidade, situaes em que a ideia de insignificncia, com
baixo peso terico, desconsiderada.
Em caso julgado pelo Tribunal de Alada Criminal do Estado de
So Paulo, foi reconhecido o princpio da insignificncia, que resultou na absolvio do ru, o qual subtrara de uma loja de produtos
populares uma sombrinha, no valor de R$ 5,00, e, em seguida, em
outro estabelecimento, tentou subtrair dois ovos de pscoa, um fone
de ouvido, um pacote de cotonetes e um aparelho de pregar botes,
objetos avaliados, em sua totalidade, em R$ 7,00.
Ao interpor recurso contra a deciso judicial, discordando da
soluo absolutria, o Ministrio Pblico de So Paulo trouxe aos
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autos cpia de outra deciso, em caso semelhante, do Superior Tribunal de Justia, que defendeu a tese de que a aplicao do princpio
estava condicionada sensatez do julgador, a quem cabe orientado
pelos parmetros previstos no art. 59 do CP avaliar a necessidade
e convenincia da concesso dessa benesse (RESP 562.223/DF-5
Turma, Min. Gilson Dipp, DJU 31.04.2004, p. 355).
Ficava clara, portanto, no precedente jurisprudencial apontado, a
expressiva margem de manobra deixada aos juzes para avaliao da
necessidade e convenincia de reconhecimento de princpio jurdico
criado pelos doutrinadores para justificar a incriminao de determinadas pessoas e no incriminao de outras a quem se atribuam as
mesmas infraes penais.
Assim, a aceitao do princpio da insignificncia que resultar
no reconhecimento da atipicidade do fato e consequente absolvio
do ru varia na conformidade das aes criminosas atribudas a
determinadas pessoas. extremamente mais fcil, por exemplo, a
admisso de tal doutrina nos crimes de estelionato consistentes em
golpes que resultam em pequenos prejuzos, em contraposio aos
crimes contra o meio ambiente.
No recurso de apelao n 1.476.327/8-00, do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo, reconheceu-se o princpio da insignificncia
em caso que envolveu a aquisio, pelo acusado, de mercadoria no
valor de R$ 15,00, mediante uso de cheque falsificado. Os argumentos usados no acrdo parecem legitimar-se pela invocao de
critrios objetivos, tcnico-cientficos e dogmticos, que vale a pena
transcrever:
Pode parecer problemtica a descriminalizao pela via interpretativa. No entanto, a moderna dogmtica penal fornece
diversas tcnicas para que se possa alcanar tal objetivo, sem
que se abra mo da segurana jurdica do sistema. Exemplos
so os princpios da adequao social e da insignificncia. Para
evitar qualquer situao de insegurana jurdica, provocada por
decises carentes de critrios sistemticos ou cientficos, preciso deixar que as proposies valorativas poltico-criminais,
como o caso da necessidade de descriminalizao de algumas
condutas, passem a penetrar nas categorias sistemticas do
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A CINCIA DO DIREITO
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Direito Penal, superando-se, assim, as discrepncias existentes entre a experincia e certos postulados da dogmtica,
compatibilizando-se a prtica com a teoria...
E prossegue o acrdo, para encaminhar, com embasamento
tcnico, a absolvio do ru:
Para tanto, os elementos do delito, tipicidade, antijuridicidade
e culpabilidade, devem ser analisados, desde o incio, sob o
prisma de sua funo poltico-criminal... De fato, o comportamento humano, para ser tpico, no s deve ajustar-se
formalmente a um tipo legal, mas tambm ser materialmente
lesivo a bens jurdicos e socialmente reprovvel.
Em contrapartida, nos processos por crimes ambientais da Lei
9.605/98, a seleo dos rus a serem condenados, limitada majoritariamente, em face da prvia filtragem policial, a pescadores, pequenos
plantadores e assemelhados, no costuma deixar-se contaminar pelos
argumentos em prol da insignificncia penal. E os argumentos so
tambm os da cincia do Direito, levando em conta agora a natureza
do bem jurdico tutelado pela lei, que no deve permitir qualquer
flexibilizao.
No recurso de Apelao n 815.899.3/0, o Tribunal de Justia de
So Paulo manteve a condenao do ru s penas de um ano e dois
meses de deteno e multa, pelo delito do art. 34 pargrafo nico n
II da Lei 9.605/98, por ter sido surpreendido a pescar trs tilpias em
represa da cidade, no interior do Estado, deixando claro que:
a tutela dos bens jurdicos na referida legislao tem como
objetivo o intuito de resguardar interesses muito maiores: a
proteo de toda a fauna aqutica, includos tanto aspectos
econmicos quanto ambientais.
Argumenta, ainda, o acrdo com o fato, de real relevncia para
a dogmtica jurdica, de o crime ser formal e no material, no importando, pois, para sua caracterizao, o resultado:
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Temos que o ato punvel previsto no tipo do art. 34 caput c.c.

o art. 36 da Lei 9.605/98 inicia-se com a imerso gua da
linha (com anzol e isca), rede ou qualquer outro instrumento
hbil para pescaria, em local ou durante perodo proibido para
a prtica de pesca, ao esta que, por se tratar de um crime
formal como demonstrado acima para a sua consumao
no exigida a produo de resultado, bastando apenas a
realizao da conduta prescrita no tipo.
Crimes de apropriao indbita previdenciria, consistente no
desvio de valores que deveriam ser encaminhados Previdncia
Social, praticados, em geral, por responsveis pela administrao
financeira das empresas, e tambm de descaminho, ambos de competncia da Justia Federal, so facilmente enquadrveis na categoria
de crimes de bagatela.
Em razo de Portaria do Ministrio da Fazenda, estabelecendo
a regra da no inscrio de dvida Fazenda Pblica inferior a R$
1.000,00 e a recomendao de no ajuizamento de execues fiscais
com dbitos at R$ 10.000,00 (Portaria n 49/04), a jurisprudncia
dos tribunais federais encaminha-se no sentido da adoo do princpio
da insignificncia nos casos de descaminho, apropriao indbita e
sonegao fiscal em valores inferiores.
H outras situaes em que a seleo judicial se socorre, com
facilidade, de princpios e saberes que lhe so apresentados pela
dogmtica penal. A prtica, por uma mesma pessoa, de sucessivos
crimes, em condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, de tal forma que devem os subsequentes ser havidos
como continuao do primeiro, d ensejo ao reconhecimento da
figura do crime continuado.
Trata-se de fico jurdica mediante a qual, no obstante ter o
ru praticado vrios delitos, poder sofrer a sano de apenas um
deles, com aumento da pena de um sexto a dois teros, a critrio do
juiz. o que dispe o art. 71 do Cdigo Penal Brasileiro, a constituir
medida considerada de poltica criminal que resultar na imposio
da penas em quantidade muito abaixo da hiptese de mera soma de
penas, que caracteriza a figura do concurso material de crimes. O
reconhecimento da figura do crime continuado, um artefato jurdico,
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A CINCIA DO DIREITO
123
depende de um detido exame dos fatos pelo juiz, em confronto com o

texto do referido dispositivo legal, cujas expresses genricas (condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes)
necessitam ser interpretadas para o mecanismo da adequao entre
o fato e a norma.
Na prtica da aplicao do Direito, assiste-se, no caso da continuidade delitiva, a uma verdadeira batalha travada entre acusao
e defesa, tendo como objeto dispositivo legal que nasceu como
instrumento de poltica criminal para reduzir penas longas por parte
de autores de vrias aes criminosas praticadas sucessivamente. A
adoo do instituto, que pode significar drstica reduo das penas,
passou por diversos estgios histricos no sentido da ampliao do
benefcio e seu retraimento, compondo ferramenta de modulao
penal com os olhos voltados para as aes criminosas concretas e
para os seus autores.
A incidncia do instituto da continuidade pode dar-se mesmo aps
a deciso condenatria definitiva, na fase de execuo penal, quando
ainda possvel a reabertura da discusso objetivando eventual unificao de penas impostas em virtude de vrias prticas criminosas,
que podem ser interpretadas como aes continuadas.
O art. 155 2 do Cdigo Penal, por outro lado, conforme j foi
dito, consagra outra modalidade de crime, o chamado furto privilegiado, com apenao mais branda, constitudo pela subtrao de objeto
de pequeno valor. A indeterminao da expresso pequeno valor
abre aos aplicadores do Direito a possibilidade de ampla discusso,
que resultar no reconhecimento ou no de tal favor legal em um
grande nmero de hipteses.
Um dos requisitos para o reconhecimento de tal figura, fixado
em lei, a par do pequeno valor do bem furtado, a circunstncia
de o ru no ser reincidente, o que significa dizer que, na prtica,
grande parte da clientela penal de praticantes de crimes patrimoniais,
oriundos de extratos sociais marginalizados e inseridos em carreiras
desviantes, encontra-se impossibilitada de obter a descriminalizao.
Parte significativa da jurisprudncia, alis, estende o obstculo legal,
ao arrepio da letra da lei, aos rus que ostentam antecedentes (processos criminais em andamento), mesmo no sendo reincidentes, numa
clara indicao do carter seletivo e at excepcional da aplicao da
lei, destinada a clientes cativos do sistema penal. Serve-se, assim, de
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interpretao extensiva que permite ampliar o bice e criminalizar,

com penas mais graves, determinados agentes.
Exemplo de previso de discricionariedade explcita aos julgadores pode verificar-se ainda na classificao dogmtica de traficantes
e usurios de drogas para fins de solues punitivas diferenciadas. A
posse de droga para consumo prprio no mais sujeita o autor a pena
privativa de liberdade, seno a novas medidas penais, ao contrrio
das penas previstas para aqueles que possuem substncias ilcitas
destinadas ao comrcio ou a repasse a terceiros, como estabelece a
nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06).
Cabe ao juiz a deciso sobre qual das duas figuras legais deve
aplicar-se ao caso concreto, levando em conta as circunstncias do
fato, inclusive de natureza pessoal, a conduta e os antecedentes do
acusado. Num universo de vagueza lingustica, confere a lei ao juiz
ampla liberdade para concluir pela caracterizao de qualquer das
infraes penais descritas na lei, a resultar em graves e relevantes
consequncias penais para os rus, numa explcita delegao legalseletiva.
O mesmo ocorre com a incidncia de circunstncias que qualificam o crime de trfico de entorpecente, atualmente descritas no
art. 40 da Lei 11.343/06, como as hipteses de crimes praticados
nas proximidades de estabelecimentos de ensino, estabelecimentos
prisionais, locais de trabalho coletivo e outras, cuja amplitude fornece
elementos para seu reconhecimento, com o consequente aumento das
penas, na quase totalidade das situaes.
Ainda nos casos de trfico de entorpecente, a figura autnoma do
art. 35 da referida lei poder ser sempre invocada na criminalizao
de condutas em que atuam duas ou mais pessoas que venham a se
associar para a prtica do ilcito penal. Uma interpretao literal
do texto do art. 35 da lei, que retrata o crime de associao para o
trfico, poder levar o juiz, como se detecta em inmeros processos
criminais, a condenar os agentes pelos dois crimes, o relativo ao
trfico de droga (art. 33) e o de associao (art. 35), com a imposio
de penas quantitativamente elevadas, seguindo a regra do concurso
material de infraes, no qual as penas dos crimes so somadas.
Na aplicao das penas, em caso de condenao, cuidando-se,
assim, de aes tpicas e culpveis, juzes e tribunais levaro em conta
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A CINCIA DO DIREITO
125
procedimento tcnico que visar conferir deciso as caractersticas

do raciocnio lgico, sob a forma silogstica, que legitimar a escolha da pena, sua quantidade, a forma de cumprimento e seu regime,
tendo em vista etapas e caminhos estabelecidos genericamente nas
leis penais. O procedimento individualizao da pena no apenas
permite, mas determina o exerccio seletivo pelo julgador, a resultar
em maior ou menor punibilidade para o acusado. A cada ru a pena
que lhe cabe, embora aes humanas semelhantes sejam enquadradas em uma nica norma penal, de forma a realizar o contedo do
clebre brocardo do Direito Romano que constitui parte essencial
do tradicional conceito de justia: dar a cada um o que seu (suum
cuique tribuere).
Nas hipteses de sentena condenatria, a determinao do regime da pena privativa de liberdade (recluso e deteno) nas sentenas
condenatrias assume grande importncia na prtica da criminalizao, eis que dela decorrer o efetivo ingresso do sentenciado em
uma priso ou a permanncia nela por tempo razovel. Selecionar o
regime de pena, portanto, implica tambm selecionar o criminoso,
uma vez que a escolha do regime tambm se insere no processo de
individualizao da pena, que abstratamente definida na lei entre
limites quantitativos de mnimo a mximo.
Assim, estabelece o Cdigo Penal que as penas privativas de
liberdade devem ser cumpridas de forma progressiva e, ao fixar a
pena, o juiz dever escolher o regime inicial de seu cumprimento. A
escolha do regime submete-se a parmetros quantitativos, previstos
no art. 33 do mesmo Cdigo, e tambm qualitativos, estabelecidos
estes ltimos em seu art. 59.
A quantidade da pena imposta a cada caso que, conforme tabela
constante do art. 33 2 do Cdigo, indicar o regime a ser fixado,
com alguma margem de liberdade ao juiz para escolha entre o mnimo e o mximo. Segundo a letra b, por exemplo, o condenado
no reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e no exceda a
oito, poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto. A
expresso poder, associada ao fato de que a escolha do regime se
far em consonncia com os critrios previstos no art. 59 do Cdigo
Penal (antecedentes, motivos, personalidade do agente, circunstncias), entrega ao juiz a possibilidade de determinao do regime
de pena na modalidade fechada ou semiaberta em uma infinidade
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126
de casos concretos. Encontra amparo legal, portanto, a escolha do

regime inicial fechado para todas as pessoas acusadas, por exemplo,
da prtica de crimes de furto ou roubo.
Segundo o referido art. 59, o juiz dever levar em conta, pois, no
s na aplicao da pena como tambm na escolha do regime de seu
cumprimento, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, as circunstncias e consequncias do crime
e o comportamento da vtima. Tudo isso conforme seja necessrio
e suficiente para a reprovao e preveno do crime, consoante
estabelece o mesmo dispositivo legal.
Todas essas circunstncias, representadas por expresses eivadas
de ambiguidade, visam fornecer ao aplicador da lei instrumentos de
seleo da forma como ser cumprida a pena privativa de liberdade,
de modo a possibilitar a fixao de regime mais ou menos severo
(fechado ou semiaberto) na hiptese apresentada como exemplo.
Nesse caso, a seleo se far no mbito das condenaes a penas que
variem entre quatro e oito anos para rus no reincidentes.
As diversas espcies de crimes, por suas prprias naturezas,
influenciaro os juzes na fixao do regime, revelando critrios
valorativos de atuao. Por exemplo, percebe-se, com clareza, que
os juzes criminais tendem mais a escolher o regime fechado para
os acusados da prtica de crimes de roubo, ainda que na modalidade
simples, apenado com o mnimo de quatro anos de recluso, e, de
outra parte, o regime semiaberto ou aberto para acusados da prtica
de outros crimes, como falsidade documental, que resultem na prtica
de pena privativa de liberdade em quantidade aproximada.
parte a invocao da natureza do crime e de valores que o
envolvem, os juzes ainda podero balizar suas decises a partir das
circunstncias elencadas no art. 59 do Cdigo Penal, igualmente
suscetveis de avaliao subjetiva. Ao agente que j responde a outro
processo por crime patrimonial e que no possua ocupao fixa,
por exemplo, se mostrar mais apropriada e justificada a fixao
do regime inicial fechado, se condenado a pena de quatro anos de
recluso, a partir dos quesitos conduta social, personalidade,
antecedentes, em contraposio a funcionrio de empresa ou profissional liberal que, igualmente, responde a outro processo tambm
por delito patrimonial.
19/11/2010 15:37:35
A CINCIA DO DIREITO
127
Uma das circunstncias, estabelecida no art. 59 do Cdigo Penal, que autoriza os juzes a modularem a pena a ser imposta ao ru,
refere-se expressamente personalidade do agente, expresso que
permite a escolha de pena mais elevada e de regime mais severo em
nome de qualificaes da personalidade, invocadas sem qualquer
base cientfica. Tais qualificaes so comumente encontradas na
jurisprudncia de nossos tribunais relativamente aos autores de
crimes patrimoniais, especialmente se praticados com violncia ou
ameaa, como desvirtuada, distorcida, desviada, voltada
prtica delitiva, perigosa, antissocial, comprometida pela falta
de valores ticos e morais, voltada para o mal etc.
4. A definio de quais aes podem ser efetivamente classificadas como crimes com a eventual imposio de penas a seus
agentes os criminosos no prescinde da esfera processual.
no interior da batalha judicial, em que atuam acusao e defesa,
que a anlise dos fatos e das normas penais por juzes e tribunais
na soluo das aes penais encontra espao para realizar-se e
manifestar-se seletivamente.
O objetivo das regras processuais penais o de determinar a forma
do procedimento a ser adotado na apurao dos casos concretos, com
vistas construo da verdade e formulao de um juzo deliberativo sobre se determinado fato, posto sob julgamento, efetivamente
criminoso e se o indivduo acusado deve por ele ser responsabilizado
e de que forma. A esse conjunto de regras e princpios d-se o nome
de Direito Processual Penal, o qual, por seu turno, d origem a um
verdadeiro saber processual penal desenvolvido pelos estudiosos
desse ramo do Direito a servir como ferramenta importante na aplicao das leis penais.
Como explica Jlio Fabbrini Mirabete, o Direito Processual
Penal constitui uma cincia autnoma no campo da dogmtica jurdica... [que] investiga os princpios, organiza os institutos e constri
o sistema. Seu mtodo o tcnico-jurdico127.
O procedimento processual moderno tributrio da modalidade
do inqurito, no qual se busca, a partir da segunda metade da Idade
127
Processo Penal. So Paulo: Ed. Atlas, 2003, 14 ed. p. 30.
19/11/2010 15:37:35
128
Mdia, a constatao de determinado fato. Segundo Michel Foucault,

em A verdade e as formas jurdicas, no Antigo Regime, a busca da
verdade, nas situaes de conflito entre pessoas, era marcada por um
certo jogo de prova, em que exerciam papel relevante a adivinhao,
a profecia e o juramento, bem como os torneios fsicos e as ordlias.
Na fase do Direito germnico, o Direito passa a representar a
forma regulamentar de fazer a guerra, adotando certos ritos e formas
para a formalizao do conflito. Nessa fase, ainda feudal, o regime
da prova ainda exerce sua influncia sobre o sistema de apurao da
verdade, valorizando as provas mgicas e as ordlias.
Com o regime do inqurito, que passa a vigorar a partir da por
razes polticas, importa saber de fato o que aconteceu e de que
forma as coisas se desenrolaram, para o que so requisitadas, por
exemplo, as testemunhas. Surge, ento, historicamente, a figura do
procurador, que substitui a vtima do conflito, em nome do soberano.
E o soberano (posteriormente o Estado) vai exigir a reparao, atravs
de confiscaes e multas.
o soberano, segundo Foucault, que vai motivar o surgimento
do inqurito, razo poltica da transformao jurdica: o inqurito
uma determinada maneira do poder se exercer128. Para Foucault,
o conhecimento da verdade marcado por uma luta e no por um
processo natural e desinteressado, envolvendo uma relao estratgica
em que o homem se encontra situado. , assim, parcial, oblquo e
perspectivo, visando a indivduos e situaes.
Nesse universo da luta processual pela verdade do que ocorreu
de que resultar o exerccio do poder punitivo pelo Estado o
que se sustenta, na anlise do componente processual do sistema
penal que as escolhas feitas pelos operadores do Direito no so
aleatrias nem podem parecer arbitrrias. Ao contrrio, devem ser
legitimadas por critrios objetivos da dogmtica jurdica, hauridos
da lgica jurdica e da hermenutica, decorrendo da a importncia
do saber processual penal. O objetivo do processo a busca daquilo
que o saber processual chama de verdade real, em contraposio
verdade processual, presa a obstculos e limites impostos pelo
sistema de garantias.
128

19/11/2010 15:37:36
A CINCIA DO DIREITO
129
Sob o manto da busca da verdade real, no s as partes no processo, mas tambm o juiz, sentem-se libertos para uma reconstruo
interessada dos fatos, com vistas a determinadas solues.
Segundo Aury Lopes Jr.,
o mito da verdade real est intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio: com o interesse pblico (clusula
geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com
sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a
qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados
momentos histricos); e com a figura do juiz ator (inquisidor)129.
Pequenos passos dados pelas partes promotores de justia e
defensores e, tambm, pelos juzes constituem lances importantes
da batalha processual que resultar em condenao ou absolvio
do ru. O bom manejo das regras processuais propicia solues previamente estabelecidas pelos operadores jurdicos, inclusive pelos
juzes que julgaro as causas penais.
A partir do abandono, no final da Idade Mdia, do regime de
prova e seu mundo de magia e profecia, com o regime da busca da
verdade inquisitorial, o que se pretende tambm a prevalncia do
mais forte: no fundo, trata-se sempre de uma batalha, trata-se sempre
de saber quem o mais forte130. E o mais forte, no sistema processual
penal brasileiro, quase invariavelmente a acusao, representada
pelo Ministrio Pblico, instituio essencial administrao da
justia, dotada das mesmas garantias e atributos da Magistratura,
em contraposio s incipientes e desmuniciadas Defensorias dos
Estados, de forma a levar os juzes, nos processos criminais, a nomear advogados dispostos, por convnio firmado entre os Estados e
a OAB, a responderem pelas defesas dos acusados.
De forma provocadora, sustenta Eugenio Ral Zaffaroni que o
inqurito nada mais do que uma ordlia legal. A agncia judicial
depreende a verdade da lei e do legislador, que so conceitos
129
130
Introduo Crtica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, pp. 272-273.
Michel Foucault. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 60.
19/11/2010 15:37:36
130
que se agitam espritos superiores. A exegese no nada mais que

uma forma de ordlia legal131.
O uso das normas processuais e tambm dos meios legais de
prova, portanto, abre caminho a um significativo trabalho de seleo por parte dos juzes e tribunais no campo do Direito Processual
Penal, no qual se trava uma batalha surda, s vezes nem tanto, entre
acusao e defesa.
Tome-se o art. 312 do Cdigo de Processo Penal, que define as
situaes em que se justifica a priso preventiva do ru, em processo
a que responde pela prtica de algum crime, quando ainda inexiste
sentena condenatria definitiva. Estabelece o dispositivo legal que
a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
A lei compreende, como se v, um amontoado de expresses
equvocas, conferindo a juzes e tribunais ampla liberdade na decretao da priso de determinado suspeito antes do julgamento da ao
penal. Doutrina e jurisprudncia penal transitam com facilidade em
meio a uma ampla variedade de situaes concretas, em confronto
com as expresses da lei, objetivando definir em que circunstncias se
justifica a priso de rus ainda no condenados para que respondam
presos aos respectivos processos.
Como garantia da ordem pblica, por exemplo, costuma-se
entender a possibilidade de o acusado vir a praticar novas infraes
penais se permanecer solto at o julgamento final do feito. Ordem
pblica e ordem econmica costumam ser interpretadas pelos
juzes como categorias relativas a aes violentas ou que ofendam o
patrimnio, o que fornece munio para uma atuao judicial seletiva
muito semelhante, por exemplo, quela que preside a escolha do
regime fechado para os autores de crimes de roubo. Estes, ao lado
de acusados de trfico de drogas, so o alvo preferido das decises
judiciais que decretam a priso preventiva e obrigam, em consequncia, tais pessoas a permanecerem presas durante o percurso do
processo criminal, que pode levar meses ou anos.
131
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A CINCIA DO DIREITO
131
Sabe-se que no sistema jurdico brasileiro, procura-se difundir o

princpio de que a liberdade a regra; a priso a exceo. Quando,
porm, a exceo se faz regra? Em situaes pontuais, amoldveis
aos genricos dizeres da lei processual penal (art. 312 do CPP),
especificamente, com maior frequncia, a chamada garantia da
ordem pblica. Tudo em nome da compatibilizao da presuno
de inocncia (princpio constitucional garantista) e do direito
segurana e necessidade de defesa da sociedade.
A priso visa, comumente, aquietar parte da populao atingida por determinada prtica delituosa, especialmente nas situaes
de reproduo miditica. Para justificar a exceo, exige o Direito
Processual Penal que o ato judicial seja devidamente fundamentado,
de forma a legitimar-se a priso como medida jurdica e necessria.
Pesam nas decretaes de priso preventiva, por parte dos juzes
e tribunais, a gravidade do ato e tambm sua repercusso social.
Nenhuma das duas caractersticas, na verdade, consta claramente nos
termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, mas fazem parte
do universo jurisprudencial de justificao da priso preventiva. A
repercusso costuma ter ligao direta com a mdia; a gravidade com
a impresso pessoal dos julgadores e a intuio de uma representao social de episdios que so considerados graves e que devem
recomendar que a exceo se transforme em regra.
O professor e juiz de direito Guilherme de Souza Nucci cita,
como situaes graves, o homicdio de pessoa estimada em determinada localidade, os crimes praticados de maneira perversa, a gerar
intranquilidade pblica, situaes mais relevantes em pequenas
localidades, dotadas de maior grau de controle social. Logo, tais
condutas apresentam, nessas situaes, um tratamento penal dotado
de maior rigor, o que revela nveis diversos de seletividade geogrfica, em contrariedade com o postulado de universalidade do Direito.
O registro de maus antecedentes constitui outro critrio apresentado pelo doutrinador que se refere especificamente a crimes
violentos e envolvimento com o crime organizado (categoria
carente de delimitao legal), chegando a esclarecer que, por
exemplo, um homicdio passional, cometido por ru primrio,
sem antecedentes, embora ilcito penal, no gera, necessariamente,
a priso preventiva, at pelo fato de, muitas vezes, no ser capaz
de provocar desassossego coletivo. Conclui Guilherme de Souza
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132
Nucci, afirmando que, em determinadas situaes, a priso preventiva precisa ser decretada sob pena de produzir o descrdito em
relao ao Poder Judicirio132.
Situao semelhante era apresentada no art. 594 do Cdigo
de Processo Penal, o qual, posteriormente revogado pela Lei
11.719/08, impedia que o ru condenado em primeira instncia
interpusesse recurso superior instncia (Tribunal de Justia) se
permanecesse em liberdade. Cabia ao juiz da ao penal verificar,
no caso concreto, a convenincia ou no da medida cautelar (priso), levando em conta tratar-se de medida de poltica criminal,
em que exerce forte influncia o fato de o ru registrar antecedentes criminais, sob um hipottico ndice de periculosidade social.
Se o ru j se encontrava preso durante o processo, em razo da
anterior decretao da priso preventiva, ter maiores chances de
assim permanecer espera do julgamento do recurso interposto
contra a sentena condenatria.
A construo da verdade no processo penal no se faz, assim,
longe de uma avaliao interessada, formulada em meio a embate
social de que participa ativamente o julgador, cuja imparcialidade
constitui postulado terico e retrico sem o qual o sistema judicirio
penal encontraria insuperveis problemas de legitimidade. O objeto
da construo processual, assim gerado pelo trabalho dos atores
judicirios, de natureza interpretativa, notadamente os juzes, passa,
portanto, a constituir uma espcie do saber penal e criminolgico,
que exercer papel relevante na definio e classificao dos crimes
e criminosos. Tal saber constitui uma forma de poder, na medida em
que colocado disposio dos juzes e tribunais em seu trabalho de
seleo dos autores de infraes penais que sero provisoriamente
levados ao crcere ou dele excludos.
A cincia do Direito, portanto, no mbito de seu mister de compreenso das leis e sua aplicao contnua, constitui um instrumento
normalizador e de regulamentao ou uma aprimorada tecnologia
da sujeio, legitimada, no mundo moderno, pela excelncia das
humanidades, apresentando-se, como diz Foucault, de forma quase invisvel, nesse jogo moderno das coeres sobre os corpos,
132
A priso cautelar e a garantia da ordem pblica. In Carta Forense, So Paulo: fevereiro

de 2008, p. 14.
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A CINCIA DO DIREITO
133
os gestos, os comportamentos, no sentido de que formao do

saber e majorao de poder se reforam regularmente segundo um
processo circular133.
A multiplicidade de dispositivos tcnicos construdos pela cincia
penal legitimar o processo de seleo de situaes e pessoas para
o sistema penal, estabelecendo convivncia com a universalidade e
abstracionismo das leis. Segundo Foucault,
se o juridicismo universal da sociedade moderna parece fixar
limites ao exerccio dos poderes, seu panoptismo difundido em
toda parte faz funcionar, ao arrepio do direito, uma maquinaria
ao mesmo tempo imensa e minscula que sustenta, refora,
multiplica a assimetria dos poderes e torna vos os limites que
lhe foram traados134.
certo, ainda, que esse saber penal e tecnolgico desenvolve-se
tambm, cada vez mais, no campo das humanidades, a que deve o
fornecimento de dispositivos retricos que legitimaro as escolhas e
as delimitaes do sentido adequado das normas para os resultados
desejados. Opera, assim, uma passagem do imprio da lei como
produto da soberania absoluta para o campo das disciplinas infinitas
construdas e diversificadas pela cincia do Direito e tambm pelas
cincias afins, as assim chamadas cincias auxiliares do Direito,
como gostam de denominar os juristas.
133
134
Michel Foucault. Vigiar e punir. Trad. Lgia Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977,
pp. 195-196.
Op. cit., pp. 195-196.
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PARTE II
OS OPERADORES
DO DIREITO
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CAPTULO 3
O MINISTRIO PBLICO
1.
Uma primeira seleo criminolgica, para alm daquela feita

pelas prprias leis penais, realizada pelos rgos policiais,
que exercem um papel importante no fluxo seletivo que estrutura o
sistema penal. A Polcia a porta de entrada por excelncia das
pessoas no sistema, recebendo a quase totalidade de situaes sociais
envolvendo condutas consideradas delituosas luz da legislao
penal. Episdios de conflito exacerbado de toda ordem, entre pessoas, costumam encaminhar-se s unidades policiais, delegacias ou ao
policiamento mvel existente nas cidades, onde se d, em um contacto inicial, uma primeira grande filtragem criminolgica.
Essa filtragem pode realizar-se tambm por mecanismos sociais
informais, como a prpria famlia, e por intermdio de outras instituies e instncias sociais, dentre as quais imperioso registrar o
papel dos conselhos tutelares, institudos pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.069/90). Trata-se de rgos no jurisdicionais,
existentes em todos os municpios e regulamentados por lei municipal, cujos membros so escolhidos pela comunidade local, sendo
dotados de expressivo rol de atribuies.
Dentre essas atribuies, figuram o atendimento das crianas
e adolescentes, bem como dos pais e responsveis, a incluir providncias relativas prtica dos atos infracionais, e a execuo de
medidas especficas de proteo com teor punitivo. evidncia, a
praxe de encaminhamento de crianas e adolescentes suspeitas da
prtica de atos criminosos aos membros dos conselhos tutelares dos
municpios transforma-os, na realidade, em instncia de controle e
definio dos infratores, levando-os a exercer uma tarefa seletiva de
grande relevncia.
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138
Excetuam-se os conflitos que no so comunicados Polcia,

mesmo em se tratando de aes que poderiam classificar-se tambm
como criminosas, a constiturem parte da denominada cifra negra
da criminalidade, que contm, alis, a imensa maioria das aes,
em contraste com a criminalizao de apenas algumas delas. Como
explica Louk Hulsman, a criminalizao efetiva um evento raro
e excepcional135.
A atuao das polcias pode ser qualificada de seleo de grosso
calibre, lidando com vtimas, suspeitos e testemunhas num momento
muito incipiente do processo de seleo e com ampla margem de ao.
Da seleo policial tambm decorre parte da referida cifra negra da
criminalidade, j que muitas das infraes penais so deixadas de
fora do sistema a partir de uma prvia avaliao profissional e pessoal
da Polcia, muitas vezes informal, realizada diariamente por seus
integrantes, com poder de definio, ou at em razo de negociao
e acordos, no espao das delegacias, entre as pessoas envolvidas nas
situaes problemticas.
O primeiro e superficial conhecimento dos fatos por parte dos
policiais ou um posterior esclarecimento atravs das investigaes,
com a influncia de seu esprito de corpo profissional, bem como o
papel da vtima e do suspeito de uma conduta delituosa, todos esses
fatores repercutem sensivelmente na seleo dos casos que, com o
trabalho de investigao, podero sofrer continuidade em selees
posteriores, seja na apreciao pelo Ministrio Pblico, seja na esfera
judicial pelos juzes e tribunais.
Segundo Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade,
a Polcia dispe de um largo leque de alternativas estrita e efetiva
aplicao da lei: umas legais, outras ilegais, outras ainda situadas
numa zona cinzenta no expressamente coberta pela lei ou pelos
manuais, com largo espao de liberdade que ultrapassa as margens
permitidas pelas normas136.
Vencida a etapa policial, na hiptese de formalizao de uma
ocorrncia ou aprofundamento de uma investigao, descortina-se
135
136
Temas e conceitos numa abordagem abolicionista da justia criminal. In Verve vol. 3,

So Paulo: Nu-Sol, 2003, p. 204.
Criminologia: o homem delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997, pp. 445-446.
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O MINISTRIO PBLICO
139
um segundo estgio de seleo, que consiste no trabalho de anlise

e posterior formao da opinio do Ministrio Pblico sobre os fatos
investigados pela Polcia, que poder resultar na apresentao, por
um promotor de justia, de denncia ao Poder Judicirio, visando
instaurao da ao penal. Do desenvolvimento desta ltima, no
bojo do processo criminal, resultar, ao final, a possibilidade de
condenao ou absolvio do acusado.
Entretanto, ao invs de oferecer a denncia contra o suspeito da
prtica de crime, apontado pela investigao policial realizada no
inqurito, poder o promotor de justia optar pelo arquivamento do
inqurito, quando, a seu critrio, entender no caracterizada qualquer infrao penal ou insuficiente o conjunto de indcios e provas
colhidos pela Polcia.
A filtragem realizada pelo Ministrio Pblico, portanto, implica
oferecer um desfecho a fatos investigados pela Polcia, seja atravs do
arquivamento do inqurito, seja pela apresentao de denncia contra
o suspeito da prtica de delito. Naturalmente, o suspeito normalmente algum apontado pela prpria Polcia, que o classifica como
indiciado. Na hiptese do oferecimento de denncia pelo promotor
de justia, e desde que aceita preliminarmente pelo juiz, inicia-se o
processo criminal, que, posteriormente, resultar em deciso final
atravs de uma sentena, condenatria ou absolutria, a ser proferida
por juiz de direito, membro do Poder Judicirio.
A deciso judicial, que se desdobra em primeira instncia (juzes
de direito) e segunda instncia (os tribunais que julgaro eventuais
recursos), constitui, assim, a etapa posterior de seleo de condutas
em tese classificadas criminosas pelas leis penais, aps ultrapassarem
o filtro policial. Interessa-nos, para os fins deste trabalho, o exame
da seleo penal feita por tais operadores jurdicos, tendo como foco
a atuao concreta dos membros do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio, analisada em grande nmero de processos criminais do
Estado de So Paulo, j em grau de recurso.
Se o crime constitui, como se afirma, uma realidade construda,
o que faz deslocar-se o objeto de preocupao do estudioso para as
formas de definio e controle do fenmeno criminoso, mostra-se
imprescindvel, por via de consequncia, o estudo da atividade das
instituies incumbidas do controle penal, como o Ministrio Pblico,
19/11/2010 15:37:36
140
que congrega os promotores de justia, responsveis por uma parcela

significativa dessa tarefa de seleo de condutas e suspeitos, a partir
dos dados construdos pela ao policial.
As decises dos juzes e tribunais, por sua vez, fruto desses
estgios seletivos anteriores, constituem uma das principais fontes
de manifestao do Direito: a jurisprudncia. Trata-se de verdadeiro
laboratrio social de recriao e aplicao das normas estatais aos
casos concretos, terreno das prticas judicirias que se repetem e se
renovam, em pequenas batalhas dirias marcadas por aes e reaes.
O instrumento por excelncia dessas prticas, fornecido pela cincia
do Direito, o trabalho hermenutico, no qual convivem advogados,
promotores e juzes, sendo exercitado continuamente no universo que
envolve as solues das aes penais.
A interpretao, como j se viu, o grande instrumento de aplicao das normas na construo do crime e qualificao das condutas
consideradas anormais ou desviantes, que podero motivar, por sua
vez, a resposta punitiva do Estado. O trabalho interpretativo constitui,
tambm, em determinadas situaes sociais, etapa de legitimao
final dos esteretipos construdos sobre os indivduos, reproduzidos
na investigao policial e no processo judicial.
Os operadores do Direito movimentam-se tambm pelas lacunas
normativas, preenchendo-as a partir de valores e interesses, buscando o que entendem pelo verdadeiro sentido das leis, por meio
de regras e princpios da cincia jurdica, de forma a justificar, no
exerccio de um verdadeiro saber penal, a seleo daqueles sobre
quem, individualmente, recair ou no o peso do sistema penal, com
maior ou menor rigor.
Cria-se, assim, a criminalizao ou a imunizao de pessoas e
aes por via hermenutica e processual, adotando-se determinados
dispositivos jurdicos, como, por exemplo, interpretaes pontuais
sobre circunstncias que resultaro em penas maiores ou menores.
Desse trabalho de gesto do sistema penal tambm faz parte a escolha de critrios diferentes de considerao do valor das provas,
dependendo do tipo de delito, da conduta, de suas circunstncias e
do sujeito envolvido.
Tal tarefa significa reconhecer a existncia de uma dinmica interao de normas primrias (leis) e secundrias (trabalho interpretativo
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O MINISTRIO PBLICO
141
de aplicao das leis), que deixa mostra uma viso mais amplificada
do mecanismo de criao do Direito. Este no se limita, portanto, ao
conjunto de leis vigentes no pas, mas se amplia para as inmeras
solues concretas e caminhos abertos pela aplicao das normas,
dando vida e concretude normalizadora a genricas normatizaes.
Nesse ponto, cumpre esclarecer como o comportamento desviante
das normas efetivamente tratado e em que medida o trabalho decisrio dos operadores jurdicos no caso, com realce para o Ministrio
Pblico em seu papel de filtragem criminolgica envolve a escolha
sobre pessoas, valores morais e sociais e qual a sua influncia sobre
a dogmtica e o saber penal, que se pretendem objetivos, desinteressados e cientficos.
Se advogados, juzes e promotores, a par de suas atuaes prticas
nos processos criminais, so tambm estudiosos do Direito Penal e
do Direito Processual Penal, cada vez mais conviventes no mundo
acadmico onde, em tese, se produz a cincia jurdica, inevitvel
que levem consigo sua experincia prtica e parte do perfil das instituies a que pertencem. Da porque o saber penal se diversifica
em entendimentos diversos, mesmo sobre questes tcnicas e dogmticas, na medida da compreenso realizada por esses operadores
jurdicos e seus interesses.
Doutrinadores promotores, doutrinadores juzes e doutrinadores
advogados chegam com frequncia a resultados divergentes sobre
dados e construes da cincia do Direito e procedem a interpretaes
conflitantes dos textos das leis. Num contnuo processo de interao,
tais operadores encontram nas leis e na cincia jurdica as solues
que, muitas vezes, desde o incio buscaram para os casos que so submetidos a sua aplicao. A seleo das pessoas a serem condenadas
ou absolvidas passa, pois, pela escolha prvia ou concomitante das
leis, princpios, critrios dogmticos a serem aplicados ou de boas
razes jurdicas que possam fundamentar as decises.
Pierre Bourdieu advertia que o Direito constitui um universo relativamente independente, marcado por prticas e discursos jurdicos,
cuja lgica determinada por relaes de forma e pelas obras dos
juristas, que delimitam o universo das solues possveis. Os agentes
jurdicos participam, ao mesmo tempo, da lgica positiva da cincia
e da lgica normativa da moral, utilizando os textos como palco de
lutas, cuja leitura uma maneira de apropriao da fora simblica
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142
que neles se encontra em estado potencial137.

Ainda segundo Bourdieu, h uma relao dinmica entre a
produo terica dos doutrinadores e a prtica dos magistrados: o
simples juiz de instncia est ligado ao terico do Direito puro e ao
especialista do Direito Constitucional por uma cadeia de legitimidade
que subtrai os seus atos ao estatuto de violncia arbitrria138. E a
interpretao opera a historicizao da norma, o que faz dispondo
de uma imensa liberdade:
o contedo prtico da lei que se revela no veredicto o resultado de uma luta simblica entre profissionais dotados de
competncias tcnicas e sociais desiguais, portanto capazes
de mobilizar, embora de modo desigual, os meios ou recursos disponveis, pela explorao das regras possveis e de os
utilizar eficazmente139.
Michel Foucault, por sua vez, sustenta que a simples noo de
instituio no parece satisfatria, pois desconta a existncia dos indivduos, da coletividade e das regras que os governam. O que importa
no so as regularidades institucionais, seno as disposies de poder,
as redes, as correntes, os pontos de apoio, para o que se mostram
importantes, por exemplo, os regulamentos indefinidos e permanentes
da Polcia como exerccio direto da governamentalidade140.
O Ministrio Pblico, por seus agentes, realiza trabalho de
controle, seleo e definio social dos crimes e castigos atravs da
filtragem criminolgica que lhe atribuda pelo sistema processual
brasileiro, de natureza no exatamente uniforme, em que possvel
detectar traos das opes valorativas estabelecidas em critrios de
atuao prtica. Estes, por seu turno, repercutiro na aplicao do Direito pelo Poder Judicirio e no prprio universo da dogmtica penal.
certo que a ausncia de uma uniformidade de atuao dos
137
138
139
140
O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Ed. Bertrand Brasil, 2003,
p. 213.
Op. cit., pp. 219-220.
Op. cit., p. 224.
Segurana, territrio, populao. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2008, p. 155- 174.
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O MINISTRIO PBLICO
143
membros da instituio no controle e seleo de aes humanas classificveis como delitos contribui decisivamente para uma interessada
e pontual definio do crime e do criminoso nos inmeros processos
criminais, dentre as diversas modalidades de condutas legalmente
classificadas como criminosas, o que se faz a partir do princpio da
independncia funcional dos membros da instituio e respeito a
seu poder de convencimento individual. Cada qual, portanto, possui
liberdade para o exerccio interpretativo sobre normas e fatos, expediente por excelncia que justifica as escolhas.
Essa atuao seletiva , por vezes, alimentada pela prpria
instituio e seus doutrinadores, no sentido de, de forma genrica
e retrica, inculcar nos promotores de justia a necessidade de
estabelecer prioridades sobre o combate s aes mais danosas
sociedade, abrindo a possibilidade, assim, para uma ao interessada
sobre determinadas situaes e pessoas. Tal se v na recomendao
de Enzo Bello:
Cumpre a cada membro da instituio conferir um cunho
seletivo s suas atividades profissionais. preciso que os
membros do Parquet faam um exame de seletividade entre os
inquritos policiais, procedimentos administrativos e processos
judiciais com que se deparam, de maneira a atribuir uma ndole
prioritria aos casos em que se trate de condutas delitivas cuja
potencialidade lesiva seja capaz de ocasionar uma verdadeira
disfuno social e atingir ou obstar os princpios, fundamentos
e metas da Repblica brasileira (isto , os verdadeiros anseios
e perspectivas da nossa sociedade)141.
Ao mesmo tempo, quando os promotores de justia apresentam,
em suas atuaes, algum grau de organizao e unidade, perceptvel, da mesma forma, a influncia de um determinado pensamento
criminolgico, alimentado por atos e disposies a cargo dos rgos
superiores da instituio e igualmente marcado por seu carter seletivo, conferindo prioridade a determinadas situaes que envolvem
pessoas e aes especficas.
141
Perspectivas para o Direito Penal e para um Ministrio Pblico Republicano. Rio de

Janeiro: Lumen Juris Ed., 2007, p. 335.
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144
Assim, a ausncia de uma aparente uniformidade de atuao por

parte dos membros do Ministrio Pblico no significa que no se
possam detectar as linhas gerais de uma poltica criminal da instituio nas suas manifestaes nos processos criminais. Tal se mostra
visvel, por exemplo, o que tambm objeto do presente trabalho,
nos processos de execuo penal, cujas prticas individuais dos
promotores que atuam perante as varas de execuo do Estado so
referendadas pelas diversas teses defendidas pelo Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo junto aos tribunais superiores no ensejo da
interposio de recursos especiais e extraordinrios, revelando uma
verdadeira poltica criminal.
Segundo Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade,
o Ministrio Pblico , por razes bvias, a instncia formal
de controlo mais claramente ligada s agncias definidoras
da poltica criminal. O MP , por isso, a instncia de controlo em cuja ao possvel identificar um maior coeficiente
poltico142.
A atuao dos promotores de justia nos processos criminais tem
na denncia a sua manifestao mais expressiva, pois nesse momento que a acusao objetivamente formulada e d incio ao
penal, exercendo funo seletiva, da qual decorrero consequncias
relevantes futura condenao ou absolvio do acusado. No caso
de condenao, esta se basear na descrio dos fatos que feita
pelo promotor na denncia, com a correspondente classificao. O
ru se defender da acusao ali contida, a qual delimitar os fatos
e apresentar o enquadramento legal, com vistas realizao das
provas em Juzo e posterior condenao do acusado.
A forma como os fatos so descritos e o enquadramento legal
proposto pelo promotor revelam, pois, que a denncia constitui o
dispositivo jurdico mais importante colocado disposio do Ministrio Pblico e o momento por excelncia da seletividade, realizada
no nascedouro da ao penal.
142

Editora, 1997, p. 482.
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O MINISTRIO PBLICO
145
No papel de acusadores, v-se que os promotores criminais

costumam desinteressar-se pela discusso acerca da utilidade e
destinao final do seu trabalho, mormente no que se refere a qual
seja, de fato, a funo e as consequncias da pena de priso a ser
destinada a grande parte das pessoas acusadas, nomeadamente definida como medida ressocializadora e justa. A anlise dos discursos
de acusao, contidos nos processos criminais, revela que a atuao
dos promotores, em linhas gerais, parece sofrer influncia de um
forte senso comum, tambm alimentado pela mdia policial, que, de
forma maniquesta, divide claramente a sociedade entre pessoas de
bem e criminosos, auxiliando, de forma recproca, na formao de
uma concepo penal, com categorias e princpios, que vai reforar
uma postura severa e excludente, no sentido de considerar fora da
sociedade, dentre os infratores das leis, as pessoas selecionadas pelo
sistema penal.
Os promotores criminais, por outro lado, tambm exercem a
funo de fiscais da aplicao da lei, o que significa que, a par de
acusadores, fiscalizam a atuao dos prprios juzes, visando a uma
correta e justa aplicao do Direito e defesa da ordem jurdica.
Nesse segundo aspecto, imbudo de uma certa imparcialidade moral,
o Ministrio Pblico parece postar-se em situao que o torna, ainda
que s vezes involuntariamente, mais prximo de um papel garantista
do Direito Penal, j que desprendido de sua estreita postura de parte
ativa, que tem como objetivo obstinado a condenao do ru que
est sendo processado.
O que se percebe que, atuando como fiscal da lei, o promotor
de justia posta-se mais livremente para direcionar sua atividade
a rumo diverso, com a realizao de uma filtragem criminolgica
algo diferente daquela realizada por ele prprio enquanto atua como
parte ativa na relao processual, vale dizer, na qualidade de simples
acusador, em que a verdade (responsabilidade do ru pela ao delituosa) j se coloca antecipadamente quando da instaurao da ao
penal, cumprindo apenas confirm-la atravs do processo criminal.
Ocorre que as duas posies de acusador e de fiscal da aplicao da lei penal convivem em um mesmo processo criminal, nas
inmeras espcies de delitos, o que confere aos promotores de justia
uma ainda maior liberdade de escolha, no que se refere formao
de sua convico quanto necessidade ou no de punir determinadas
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146
condutas e pessoas ou admitir certas prticas processuais que influiro

na deciso final do juiz.
A existncia de uma poltica criminal institucional, embora no
nomeadamente vinculativa para os membros do Ministrio Pblico,
exerce um papel relevante na contnua construo do iderio profissional dos promotores de justia que atuam na rea criminal, para o
que contribui a prpria estruturao da carreira desses profissionais,
cuja progresso est subordinada a critrios de avaliao de mrito por parte dos rgos superiores, como o Conselho Superior, a
Corregedoria-Geral e a Procuradoria-Geral de Justia.
Nos dois primeiros anos da carreira, constitutivos dos anos de
estgio probatrio, os promotores tm sua atividade fiscalizada
diretamente pela Corregedoria-Geral, merc da obrigatoriedade da
remessa quele rgo de cpias dos principais trabalhos, consistindo,
na rea de atuao criminal, em denncias, pedidos de arquivamento,
pareceres, razes e contrarrazes recursais. Alm disso, os procuradores de justia, situados na instncia superior, exercem a chamada
inspeo permanente, fruto do prprio trabalho de leitura de processos em grau de recurso, consistente no exame das intervenes
dos promotores de justia, com a possibilidade de comunicao
Corregedoria de eventuais irregularidades que, a seu juzo, venham
a encontrar.
A atividade de controle superior nos primeiros anos da carreira
tende a levar muitos desses promotores de justia a desenvolverem
seu trabalho em consonncia com as polticas criminais acenadas
pela Procuradoria-Geral de Justia e as orientaes administrativas
superiores, para afastar a suspeita de omisso ou falta de combatividade, consideradas relevantes para o conceito de um bom promotor
de justia criminal.
No difcil admitir, portanto, o papel exercido por tal controle
na formao das posturas dos promotores de justia frente aos temas
criminais, contribuindo, assim, para a construo diria de um Direito
Penal mais interessado e seletivo, dada a relevncia do trabalho dos
promotores de justia na formao da jurisprudncia.
2. Atuando como titular da ao penal, objetivando a responsabilizao dos indivduos sobre quem pesa a acusao da prtica de um
19/11/2010 15:37:37
O MINISTRIO PBLICO
147
crime, objeto de uma prvia seleo, o promotor de justia parece

encarnar em si a prpria sociedade punitiva, a defender-se dos que violam as leis penais, consideradas as mais importantes dentre as demais
normas, por encerrarem os valores mais respeitveis da sociedade.
Segundo a doutrina mais tradicional, como a do processualista
Jos Frederico Marques, o Ministrio Pblico deve orientar sua ao
pelo interesse punitivo do Estado, o que significa dizer que ocupa o
polo ativo da ao penal, devendo buscar a condenao do acusado143.
Tal postura, assumida pelos promotores de justia, marca poderosamente o terreno de ao dos profissionais do Ministrio Pblico que
atuam na rea criminal, trazendo-os mais prximos a uma concepo
rgida de acusadores fiis ao iderio da lei e da ordem, como partes
interessadas na condenao daqueles que se apresentam como rus,
parte passiva na relao processual penal.
A origem histrica da figura do promotor de justia parece explicar um pouco a formao e alimentao dessa postura. De procurador
do rei para a defesa dos interesses patrimoniais e fiscais do soberano,
passou ele a invocar a defesa do mandante como vtima dos crimes,
tendo como alvo a recepo dos valores das multas e confiscaes.
Segundo Michel Foucault, na Alta Idade Mdia, o procurador
apresenta-se como representante do soberano, que passa a assumir
a condio de lesado pelo nico fato de ter havido um delito ou um
crime: o procurador vai dublar a vtima, vai estar por trs daquele
que deveria dar a queixa, j que a ao danosa constitui a infrao
lei do Estado: a infrao no um dano cometido por um indivduo
contra outro; uma ofensa ou leso de um indivduo ordem, ao
Estado, lei, sociedade, soberania, ao soberano144.
Nessa tarefa, o promotor de justia dispe-se at, em casos excepcionais, a questionar o princpio da legalidade, considerado uma
garantia individual, nas hipteses em que este puder fornecer defesa
de determinados rus, em processos criminais, armas suscetveis
de, a mdio ou longo prazo, esvaziar a acusao, levar a um futuro
abrandamento da eventual punio ou inviabilizar a execuo da
sentena condenatria pela qual lutou.
143
144
Elementos de Direito Penal. Campinas: Ed. Bookseller, 1997, p. 51.

Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 66.
19/11/2010 15:37:37
148
Assim, a adoo exacerbada de postura acusatria pragmtica,

em nome de uma sociedade punitiva, parece conduzir o promotor de
justia criminal, ao encarnar o papel de acusador pblico e a sagrada
misso de defesa da sociedade, no sentido at da flexibilizao do
sistema de legalidade estrita, dispondo-se inclusive a uma utilizao
do Direito Penal como frmula atpica de resposta irracional s chamadas demandas da sociedade, envolta em clima de emotividade ou
manipulao por parte dos meios de comunicao de massa.
Em contrapartida, aos promotores costumam afigurar lcitos e
adequados todos os meios processuais que a lei confere s partes a
fim de que possa atingir o objetivo de sua atuao, que normalmente
se confunde, nas aes penais, com a condenao do acusado. Nesse
sentido que se explica a valorizao dos indcios, dos elementos
colhidos no inqurito policial, produzidos sem o contraditrio, como
a confisso policial, e das provas periciais realizadas pela Polcia,
como elementos suficientes condenao do ru.
No recurso de Apelao n 1416.931-9 (TACRIM-SP), depara-se
com situao concreta em que ru foi condenado por crime de roubo
qualificado na forma tentada s penas de cinco anos de recluso e
dez dias-multa, tendo a reincidncia sido reconhecida em Juzo, a
justificar o aumento das penas para alm do mnimo estabelecido em
lei. Ocorre que, na verdade, a reincidncia no ficou comprovada nos
autos, j que o acusado tinha contra si apenas dois processos, ainda
em andamento. O que caracteriza a reincidncia, segundo a dogmtica
penal, o fato de, no momento da prtica do delito pelo qual est
sendo acusado, o ru j ter contra si outra condenao definitiva pela
prtica de outro crime. Mesmo assim, a argumentao da defesa no
recurso interposto, questionando o reconhecimento da reincidncia,
no mereceu apreciao por parte do promotor de justia, o qual se
limitou a afirmar, em contrarrazes, que os crimes praticados so
extremamente graves e merecem severa punio.
No caso, v-se que o empenho do promotor de justia como
parte processual, interessado na condenao do ru, se sobrepe
ao seu papel de fiscal da aplicao correta da lei, para o que pareceram contribuir a considerao sobre a pessoa do acusado e a
modalidade de ao por ele praticada. Como fiscal da aplicao
da lei penal, deveria bater-se pelo afastamento da agravante da
reincidncia, j que tecnicamente no caracterizada. A conside-
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O MINISTRIO PBLICO
149
rao pessoal sobre a gravidade da ao criminosa e consequente necessidade de uma punio severa assumiram tal vulto, no
sentido de uma inadivel misso de defesa da sociedade contra
determinados infratores, que relegaram ao silncio a violao de
preceito da lei e da cincia penal.
Promotores de justia, pois, agem, na prtica, como criadores
da punibilidade, servindo-se muitas vezes da via processual e do
arsenal de regras de prova que lhe proporciona o prprio sistema
penal, buscando ainda, para as hipteses selecionadas, o alargamento
das fronteiras do Direito Penal, assim entendendo-se o exerccio da
pretenso punitiva no limite mximo estabelecido em lei e, em certos
casos, interpretando at como criminalizveis condutas que podem
ser mais facilmente acomodadas nos dispositivos das leis civis.
No caso apontado, o promotor de justia desconsiderou a tese
levantada pela defesa, ancorada em dispositivo legal e dado da
cincia jurdica, que implicaria em cancelamento do aumento das
penas em razo do afastamento da reincidncia, que, de fato, no
se encontrava caracterizada. A apregoada gravidade dos crimes, a
merecerem severa punio, significa, na verdade, um momentneo
desapego s bases tcnicas e dogmticas, numa espcie de invocao de situao de exceo, justificada pela especificidade do
caso concreto. Tal expediente se multiplica em muitos dos feitos
criminais examinados.
Submetido o processo a grau de recurso, evidncia, possvel
que a deciso de primeiro grau venha a sofrer alterao em segunda
instncia, afastando-se a circunstncia que motivou o aumento das
penas. Entretanto, a atuao conjunta de promotores e juzes, por
vezes, conta com a omisso do defensor, que no interpe recurso
de apelao contra as decises condenatrias, transitando em julgado
e tornando-se definitivas. Tal situao extremamente comum em
comarcas do interior do Estado e, mais exatamente, quando os rus
no possuem defensores constitudos por serem pobres.
Como a maioria das comarcas do Estado de So Paulo no dispe
de defensores pblicos, defensores particulares so nomeados pelos
juzes e assumem a defesa dos rus, tarefa modestamente remunerada
pelos cofres pblicos segundo convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil. Na prtica, muitos desses defensores limitam-se a
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150
uma defesa puramente formal dos rus, em atuaes insignificantes

e ineficazes145.
De questionar-se, assim, se o mero exerccio da acusao pelos
promotores de justia, sabedores do peso de sua atuao, seu saber e seu
papel como defensores da sociedade, no contribui, de fato, para decises
judiciais que sejam fruto de um evidente desequilbrio de foras processuais. evidncia, uma acusao melhor fundamentada tecnicamente, fruto
de profissionais mais qualificados e, aos olhos da sociedade, moralmente
desinteressados no desfecho deste ou daquele processo criminal, tender
a influir mais eficazmente sobre os juzes em suas decises.
Esse desequilbrio pode ser constatado com maior facilidade
nos julgamentos perante o tribunal do jri, que julga os acusados de
crimes contra a vida, em especial nas comarcas do interior do Estado.
Grande nmero desses rus, constitudo de pobres e miserveis, e,
portanto, desprovidos de defensores contratados, defendido por
advogados nomeados pelos juzes, muitos deles em incio de carreira, desprovidos das mesmas armas intelectuais e da mesma imagem
social dos membros do Ministrio Pblico. Tais defensores, denominados defensores dativos, so, portanto, advogados privados que se
dispem a exercer a tarefa pblica de defesa de rus pobres que no
tm seus prprios advogados, fazendo-o por intermdio de convnios
firmados pelos Governos dos Estados com os rgos estaduais da
Ordem dos Advogados do Brasil. A remunerao de tais trabalhos
feita em patamares bastante mdicos, deixando de interessar, assim,
aos profissionais mais qualificados e experientes do mercado.
A relevncia desse descompasso ainda mais visvel se se levar
em conta que os juzes que proferiro o juzo final de condenao ou
absolvio no tribunal do jri so os jurados e no os juzes togados,
sendo recrutados por estes ltimos junto a pessoas do povo, na prpria
comunidade, onde os promotores de justia exercem suas funes de
145
S recentemente, no Estado de So Paulo, no ano de 2006 (Lei Complementar 988/06),

foi criada a Defensoria Pblica, ainda com nmero insuficiente de profissionais, recrutados por concursos pblicos e que no atraem os melhores candidatos do mercado, dada
a extrema defasagem salarial com as carreiras correlatas do Ministrio Pblico e da
Magistratura. Tal defasagem verificada tambm nos demais Estados, mesmo naqueles
em que a Defensoria Pblica h muitos anos se encontra estruturada, o que faz com
que a parcela majoritria dos rus pobres, desprovidos de defensores constitudos, seja
assistida por advogados nomeados pelos juzes, com base nos convnios com a OAB,
em que predominam profissionais inexperientes e em incio de carreira.
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O MINISTRIO PBLICO
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defesa da sociedade, a incluir os misteres processuais e extraprocessuais

de defesa dos consumidores, do meio ambiente, do patrimnio pblico
e outros interesses coletivos e difusos. O exerccio dessas funes
costuma angariar credibilidade e respeito pblico que, obviamente,
se apresenta aos jurados nos julgamentos de processos criminais no
tribunal do jri e sobre eles pode exercer inequvoca influncia.
Tal se d semelhana com o que se afirma em relao ao papel da
imprensa e da opinio pblica nos julgamentos de casos rumorosos,
dada a maior permeabilidade dos jurados, cidados incumbidos pela
sociedade de declarar se os acusados submetidos a julgamento so
culpados ou inocentes, como afirma Ana Lcia Menezes Vieira146.
No momento do oferecimento da denncia, a atividade seletiva
dos promotores de justia realiza-se com desenvoltura na tarefa
discricionria da avaliao do que sejam indcios suficientes para a
instaurao de determinada ao penal. Finda a instruo probatria,
ao trmino da ao penal, cabe tambm aos promotores a formao
de juzo de valor sobre as provas produzidas, de forma a justificar
um pedido de condenao.
Nesse sentido, a avaliao da pessoa do suspeito, seu perfil e
antecedentes constituiro prognstico importante para a tomada de
posio, de teor seletivo, relativamente possibilidade do oferecimento de uma denncia ou formulao de um pedido de arquivamento
ou, em etapa posterior, a um pedido de condenao ou de absolvio.
Segundo Augusto Thompson,
Tambm ao promotor se faculta uma oportunidade de julgamento do caso, posto que decidir aquilo a ser considerado como
indcios suficientes ou insuficientes exige uma considerao
valorativa sobre o contedo do processo... Como conseqncia,
embora sustentando a posio por meio de um discurso dissimulador, muitas vezes o promotor requer o arquivamento por
entender que o apontado autor no caracteriza um verdadeiro
criminoso, ainda que esteja absolutamente certo da existncia
do crime e de ser o indiciado seu agente147.
146
147
Processo Penal e Mdia. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 246.
Quem so os criminosos. Rio de Janeiro: Ed. Achiam, 1983, pp. 32-33.
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152
Sabe-se, por imperativo da dogmtica penal, alicerada em bases

garantistas, que a pena criminal no pode ultrapassar a medida da
culpa do agente, sendo inaceitveis as penas inadequadas culpa
do agente. o caso das penas exemplares nos crimes de trnsito,
que muitas vezes no correspondem ao grau da culpa individual,
por mais importante que possa parecer a conteno social de tais
infraes, ou em situaes veiculadas pela imprensa, que motivam
condenaes a penas excessivamente altas. Segundo Claus Roxin,
o fim da preveno geral da punio apenas se pode conseguir na
culpa individual. Se se vai mais alm e, portanto, se pretende que o
autor expie as tendncias criminosas de outros, atenta-se realmente
contra a dignidade humana148.
A constatao do penalista Roxin parece auxiliar na compreenso do papel dos promotores criminais que, encarnando aquilo
que interpretam como sendo os anseios sociais por segurana para
a sociedade, buscam, muitas vezes, apresentar nos processos criminais, que envolvem apenas determinados delitos, o que definem
como interesse social por penas mais longas e severas ou por uma
mais abrangente incriminao de condutas, desprezando, muitas
vezes, o princpio da culpa individual como limite da ao punitiva
do Estado.
Tal ao constitui, na verdade, espcie de gesto penal, no sentido de um manejo constante de uma prtica processual que costuma
levar o promotor de justia, em determinada ocorrncia social, aps a
filtragem policial por via do inqurito (investigao prvia feita pela
Polcia), a admitir como verdade definitiva o resultado da investigao
policial, buscando apenas confirm-la, com seu trabalho no processo
criminal que se iniciar, atravs da construo de sua forma processual. o rito processual, portanto, que ir construir a verdade, dada
previamente, no entanto, como uma base ftica verossmil e eivada
de valores de classe e preconceitos.
O trabalho de reconstruo do Direito pelos membros do Ministrio Pblico, por meio da interpretao das leis, atinge tambm
no apenas os fatos que constam dos inquritos e processos, mas
o significado das prprias normas jurdicas. Estas, por seu turno,
148
Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz. Lisboa: Ed. Vega, 1998, p. 37.
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O MINISTRIO PBLICO
153
tambm so influenciadas pelo sentido a ser dado base ftica,

numa interao fruto de manipulao jurdica, com vistas a atingir
uma soluo final prtica e interessada, que muitas vezes j fora
previamente estabelecida.
A reconstruo dos fatos, o que se d, por exemplo, ao ensejo da
inquirio de testemunhas em Juzo, j pode ter como objetivo a confirmao de uma verdade anteriormente escolhida. Tal estratgia no
exclusiva do acusador, mas tambm do defensor e at do prprio juiz
da causa. Todos eles, em muitas situaes, se serviro do processo,
palco teoricamente apropriado busca da verdade, para reconstruir os
fatos de forma tal que possam se ajustar a uma deciso condenatria
ou absolutria ou adequar-se a determinada classificao jurdica, da
qual resultaro consequncias diversas para as partes.
Pode-se afirmar, portanto, que o objetivo do processo e da atuao
nos autos a busca de uma forma penal que, em cada caso, satisfaa
o operador do Direito em seus interesses, relativamente soluo do
conflito que se coloca sua frente, e na realizao dos valores que
encarna. A linguagem de tais atores, manifestada nos processos, deixa
transparecer a ideia de que se est diante de uma conduta humana,
que criminosa e condenvel, nos termos do estabelecido pelo legislador, a qual cumpre verificar e constatar, objetivando colocar em
prtica aquele procedimento clssico de aplicao da lei aos fatos.
Na verdade, so os fatos que se aplicam lei, por meio de uma
batalha profissional que tem como arsenal as leis penais e a cincia
jurdica, no sentido de que determinada leitura dos fatos poder ou
no promover uma adequao ao texto da lei para que, assim, possa
produzir certos resultados.
certo, ainda, que essa construo da verdade no se d apenas
no processo criminal, mas tambm, previamente, na investigao
policial que lhe servir de base. Nos casos que consideram mais relevantes, o promotor e, s vezes, o advogado de defesa, na hiptese
de este ser constitudo pela parte (particular), podem acompanhar o
desenvolvimento do inqurito policial e dele participar como coadjuvantes, numa estratgica ao de contribuio para a ordenao dos
fatos, que significar, afinal de contas, a possibilidade de construir
previamente uma verdade que se mostrar, por verossimilhana, apta
futura adequao a determinada norma jurdica.
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na fase policial da investigao de um crime, quando so ouvidas a vtima e as testemunhas e coletados indcios e provas, que a
construo dos fatos se faz com maior facilidade e pode influenciar
definitivamente a futura soluo a adotar-se no processo judicial,
considerando serem menores e menos rgidas as formalidades a serem
observadas na investigao policial.
Acusados desprovidos de advogados de defesa, nessa fase da
investigao policial, no contaro com suas atuaes nas delegacias
de polcia, onde se colhero os indcios e primeiras provas, muitas
vezes decisivas no futuro desfecho da ao penal. As incipientes
Defensorias Pblicas ainda no dispem de recursos suficientes para
assistncia a esses suspeitos que apenas ingressam no sistema penal
por intermdio da investigao policial.
Uma vez instaurado o processo em Juzo, com o oferecimento
da denncia pelo promotor de justia, a construo da verdade penal
limitar-se-, na grande maioria dos casos, quase que exclusivamente,
oitiva de testemunhas e, mais fundamentalmente, interpretao das
normas e dos fatos ocorridos, em busca da formulao de um artefato
jurdico final que, em ltima anlise, constituir a sentena judicial,
tambm um ato do poder poltico, resultado de sucessivas selees,
previamente realizadas pela Polcia e pelo Ministrio Pblico.
A verdade, portanto, no fruto apenas de uma construo a
partir da produo de provas em procedimento judicial submetido
ao contraditrio, como dispe a respeito a doutrina processual. Ao
contrrio, a culpabilidade e a condenao de determinados suspeitos
j se colocam, s vezes, como verdade sabida, que necessita, simplesmente, passar pelo crivo do rito processual, o qual lhe atestar
a legitimidade.
Suspeitos desempregados e sem residncia fixa, por exemplo, so
mais facilmente enquadrveis na acusao de crimes patrimoniais,
merc de um natural afrouxamento do rigor probatrio, mostrandose, tambm, insuscetveis de receberem benefcios legais. Se presos
em flagrante, certamente tero maior possibilidade de permanecerem
presos no decorrer do processo, ingressando definitivamente no sistema penal que os poder transformar de infratores em delinquentes.
Sustenta-se que a atuao dos promotores de justia, numa grande
quantidade de feitos criminais, como nos casos de crimes patrimo-
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O MINISTRIO PBLICO
155
niais ou de trfico de drogas, alimenta fortemente a criminalizao

efetiva de determinados acusados, previamente selecionados pelos
filtros policiais, ainda que os membros do Ministrio Pblico venham
a atuar simetricamente em todos os feitos, com o mesmo rigor. Para
tanto, contribui sobremaneira a formao do acusador pblico, que
a do Direito Penal clssico, de ndole retributivista e prevencionista,
com forte esprito dogmtico e baixo teor crtico, como concluiu
Antnio Alberto Machado149.
o que ocorre a propsito da classificao de condutas como as
dos chamados crimes hediondos ou a eles equiparados, como o trfico de entorpecente, nos inquritos que so remetidos ao Ministrio
Pblico para anlise da possibilidade de instaurao da ao penal.
Admitida a classificao dada pela Polcia, na hiptese de priso
em flagrante de suspeito com substncia entorpecente, seguir-se-,
de forma quase invarivel, a manuteno da classificao policial,
reproduzida na denncia oferecida pelo promotor de justia. Tal classificao tornava impossvel, ou ao menos dificultava fortemente, a
concesso da liberdade provisria, como determinava a Lei 8.072/90,
em seu art. 2, mesmo na hiptese de futura desclassificao para o
crime de posse de droga para uso prprio, que poder ser feita pelo
juiz da causa ao prolatar a sentena. A Lei 8.072/90, em seu art. 2,
sofreu posterior alterao pela Lei 11.464/07.
A esse respeito, a jurisprudncia de nossos tribunais, inclusive
do Tribunal de Justia de So Paulo, majoritria, no sentido da
necessidade de manuteno da priso processual dos rus acusados
de crime de trfico de droga at a sentena final. A classificao inicial do crime, feita na denncia, exerce, pois, papel fundamental na
permanncia do suspeito no crcere at final sentena, a qual poder
ser proferida meses ou at anos aps a instaurao do processo.
Em caso concreto, ocorrido no Estado de So Paulo (TJ/SP
Recurso n 852.470.3/3-00), o juiz, discrepando da jurisprudncia
majoritria, concedeu ao ru a liberdade provisria, o que motivou
a interposio de recurso pelo promotor de justia, o qual sustentou
a ilegalidade da deciso judicial. Nas razes de recurso, serviu-se de
precedentes jurisprudenciais, inclusive deciso do Superior Tribunal
de Justia, fruto de recurso especial interposto pelo Ministrio P149
Ministrio Pblico, democracia e ensino jurdico. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2002.
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156
blico do Estado de So Paulo (STJ-RHC DJU 18.12.1995, Boletim

IBCCRIM fev/96, p. 127).
Essa a postura do Ministrio Pblico comumente observvel nas
hipteses de concesso de liberdade provisria a rus denunciados
por crimes hediondos ou a ele equiparados, que motiva a interposio de recursos, nos quais argumenta com a disposio legal e a
necessidade da manuteno da priso em se tratando de crime grave,
classificado como hediondo.
Tratava-se, no caso em exame, da priso em flagrante de indivduo
de vinte anos de idade, portando dez papelotes de maconha em via
pblica de cidade do interior do Estado, bem como a importncia de
R$ 30,00 em dinheiro. A existncia da quantia foi interpretada como
prova de que a droga se destinava ao trfico, sendo o dinheiro produto de sua venda, no obstante o acusado ter confessado que ela se
destinava a seu prprio uso, alegando que ganhara o dinheiro fazendo
um bico em estabelecimento comercial (Ceasa) daquela cidade.
A apreenso de quantia em dinheiro com indivduos pobres
e com poucos recursos constitui circunstncia relevante que vem
sendo interpretada pelos juzes e tribunais como prova da existncia de trfico de droga e no simplesmente posse para uso prprio,
dada a possibilidade de ser o dinheiro produto da venda de parte do
entorpecente.
A dvida sobre a classificao do delito como trfico ou uso
prprio, conforme definido nos arts. 12 ou 16 da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/06, que reproduziu as descries legais em
seus arts. 28 e 33, respectivamente, efetivamente relevante, uma
vez que o trfico considerado crime hediondo, insuscetvel de diversos benefcios processuais, inclusive o da liberdade provisria, ao
contrrio do porte para uso prprio (revogado art. 16, atual art. 28 da
Lei 11.343/06), que propicia a imposio de medidas punitivas no
detentivas. Neste caso, a deciso do juiz que concedeu a liberdade
provisria baseou-se em eventual desclassificao futura do delito (do
art. 12 para o art. 16 da antiga Lei 6.368/76), o que tornaria abusiva
e insustentvel a manuteno da priso.
A classificao de conduta envolvendo a posse de droga pode
diversificar-se de acordo com as circunstncias fticas, que possam
revelar tratar-se da figura do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 (an-
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O MINISTRIO PBLICO
157
tigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou do art. 28 da mesma lei (antigo art.

16 da Lei 6.368/76).
Em situaes que possam apresentar alguma dvida a respeito
da classificao correta, os promotores de justia costumam oferecer
a denncia imputando ao acusado a prtica da infrao penal mais
grave. Trata-se de dispositivo de grande importncia para a maior
criminalizao de determinadas pessoas e aes, constituindo a
chamada denncia excessiva, que resultar em graves consequncias
para a pessoa do acusado, o qual, por exemplo, se se encontrar preso
em flagrante, dificilmente lograr obter a liberdade provisria para
responder ao processo em liberdade nem tampouco conseguir o
benefcio da suspenso condicional do processo (sursis processual),
institudo pela Lei 9.099/95.
O resultado a permanncia do ru no crcere durante o processo, que se prolongar por meses ou at anos. Considerando o
extraordinrio nmero de indivduos presos no sistema penitencirio
aguardando julgamento alvo da acusao de trfico de drogas, pode-se
constatar, portanto, o papel da ao do promotor de justia ao elaborar a denncia e optar por uma determinada classificao do crime
a ser imputado ao indiciado, na efetiva criminalizao que resultar
de uma prolongada permanncia de determinados rus no crcere.
a classificao feita pelo promotor de justia na denncia,
pois, que servir de parmetro para a provvel obteno de diversos
benefcios, como, no caso, a incidncia da Lei 9.099/95. Na hiptese
de ocorrncia envolvendo a posse de droga por parte do suspeito,
o oferecimento de denncia com base no art. 28 da Lei 11.343/06
(posse de droga para uso prprio e no para trfico) tornaria impossvel a manuteno da priso provisria do ru, que necessariamente
responderia ao processo em liberdade, e possibilitaria, ao final da
ao penal, a obteno de medida despenalizadora.
Na Apelao n 990.08.061044-9 (TJ/SP), retrata-se caso em
que o ru, acusado da prtica do delito do art. 33 da Lei 11.343/06
(trfico de droga), permaneceu preso durante o processo criminal
pelo perodo de um ano, j que a classificao feita pelo promotor
de justia na denncia tornava praticamente impossvel, consoante
entendimento jurisprudencial majoritrio, que ele pudesse responder
ao processo em liberdade. Na sentena, o juiz operou a desclassifica-
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158
o e determinou a expedio de alvar de soltura em favor do ru.

Tratava-se de acusado primrio, sem antecedentes criminais, cobrador
de nibus, casado, com dois filhos, morador de habitao coletiva.
Submetido, no feito criminal, a exame psiquitrico, constatouse ser usurio de duas drogas, tendo os peritos sugerido tratamento
mdico pelo prazo de dois anos. Alm disso, o ru apresentou documentos mdicos relativos a acompanhamento psiquitrico decorrente
do uso de drogas, circunstncias que, associadas s pequenssimas
pores de droga que portava quando preso, revelavam tratar-se de
mero usurio de droga e no traficante. A denncia, porm, da forma
como operada a classificao pelo Ministrio Pblico, fez com que o
ru permanecesse preso at o momento da prolao da sentena pelo
juiz, o qual, ao final, reconheceu sua condio de usurio, impondolhe to s medida prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.
No satisfeito, o promotor de justia interps recurso de apelao
no qual pretendia se reformasse a sentena para classificar o fato na
forma do art. 33 da Lei 11.343/06, argumentando que a priso do
ru se deu nas proximidades de uma choperia da cidade, que concentra grande nmero de jovens, reforando a convico acerca do
trfico e que o ru trazia consigo grande quantidade da droga (7,4
g), incompatvel com seu poder aquisitivo, dado que possua apenas
R$ 6,00. A atitude suspeita, que tambm deveria levar convico
de tratar-se de traficante, limitou-se ao fato de ter atravessado a rua
quando viu a viatura policial.
A denncia em excesso constitui, portanto, dispositivo jurdico
estrategicamente utilizado pelos promotores de justia, visando
inviabilizar a consecuo de benefcios legais por parte de determinados rus, impossibilitando, por exemplo, a obteno de sursis ou
da suspenso condicional do processo.
Em alguns casos, to evidente o excesso que, ao final da ao, o prprio promotor chega a requerer ao juiz o reajustamento da classificao,
com a absolvio do ru relativamente a um dos delitos que lhe foram
imputados. Foi o que ocorreu no processo que resultou na Apelao n
990.08.120542-4 (TJ/SP), em que o ru foi denunciado por crimes de
roubo qualificado pelo emprego de arma e porte ilegal da arma (a mesma
arma usada no roubo), sendo classificados os fatos nos arts. 157 2 n
I do Cdigo Penal e 14 da Lei 10.826/03, em concurso material.
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O MINISTRIO PBLICO
159
Nas hipteses de posterior desclassificao para infrao de

menor gravidade, que a que, de fato, deveria ensejar a acusao
inicial, depara-se com bice legal para a suspenso condicional, medida que, segundo a jurisprudncia da poca, posteriormente objeto
de alterao, deveria ocorrer antes da realizao da prova em Juzo.
De fato, em caso relatado na Apelao n 1.315.993-8 (TACRIMSP), a infrao, tipificada inicialmente pelo Ministrio Pblico como
crime de estupro, foi desclassificada pela juza de direito para o delito
de leses corporais dolosas, tendo o promotor de justia discordado da
aplicao da Lei 9.099/95 e da concesso da suspenso condicional
do processo por entender processualmente inoportuna a medida, que
s poderia ocorrer ao ensejo do oferecimento da denncia. Como esta
incluiu classificao por crime mais grave, insuscetvel da oferta do
benefcio, este no mais pde ser concedido ao acusado.
A mesma estratgia adotada na hiptese de denncia por suposto
concurso material de crimes como forma de evitar a incidncia da
norma legal favorvel suspenso do processo (TACRIM-SP, Rec.
n 1.258.593/2). No concurso material de crimes, somam-se as penas
de dois ou mais delitos, ultrapassando, assim, o teto legal permitido
para a concesso do benefcio da suspenso do processo. Em inmeras
situaes, a hiptese no se ajusta com facilidade regra do concurso
material de infraes, mas sim de crime continuado, que resultaria em
pena inferior, com a possibilidade de concesso do benefcio legal.
Constata-se, ainda, na anlise dos inmeros processos criminais,
que o questionamento da constitucionalidade das leis pelos membros
do Ministrio Pblico no obedece sempre, de forma simtrica, a
critrios cientficos, dogmticos ou tcnicos, mas a escolhas pontuais e interessadas, apoiadas na misso de defesa da sociedade e
valorizao da ideia de segurana pblica. o caso, por exemplo, da
disputa jurisprudencial que envolveu a Lei 8.072/90, a chamada Lei
dos Crimes Hediondos, a qual, em seu art. 2 1, dispunha sobre a
impossibilidade da progresso de regime para os autores dos crimes
ali elencados.
A inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, que significava
violao dos princpios da individualizao da pena e da ressocializao do recluso, acabou proclamada pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 82959, o qual firmou o
entendimento de que tambm para os autores de crimes classificados
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160
como hediondos possvel a progresso de regime (do regime inicial

fechado para o semiaberto), aps o cumprimento do lapso temporal
estabelecido em lei para os autores dos demais crimes.
Entretanto, a batalha encetada pelos promotores de justia no
retrocedeu aps referido julgamento, mesmo ante a contnua adoo do mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal pelos
demais tribunais e juzes, recuando apenas com a aprovao pelo
Congresso Nacional da Lei 11.464/07, que, de forma expressa,
alterou o dispositivo legal de forma a admitir, tambm em relao
aos autores de crimes hediondos, a possibilidade de progresso de
regime, estabelecendo, porm, prazos maiores para a obteno do
benefcio.
Em contrapartida, continuam os promotores de justia, notadamente aqueles que trabalham com os processos de execuo penal
quando definitivas as sentenas condenatrias, passando a retratar
incidentes na execuo das penas privativas de liberdade, como
livramento condicional, progresso de regime, indulto, remio e
outros, a sustentar a inconstitucionalidade da Lei 10.792/03, que
alterou dispositivo da lei de execuo penal (Lei 7.210/84), a qual
determinava a prvia realizao de exame criminolgico antes da
deliberao judicial sobre a concesso de referidos direitos aos
sentenciados.
O argumento desenvolvido , ao inverso, o de que a alterao
legislativa fere o princpio da individualizao da pena, deixando
de prever o exame criminolgico, cuja realizao era anteriormente
obrigatria para a obteno dos benefcios por parte dos sentenciados
em cumprimento de penas privativas de liberdade.
As razes, na verdade, se prendem possibilidade da concesso
dos benefcios pelos juzes das varas de execues criminais com base
to somente no cumprimento, pelo recluso, do tempo mnimo de pena
privativa de liberdade e apresentao de comprovante de boa conduta
carcerria, conforme exige a lei, o que diminui consideravelmente o
tempo mdio de cumprimento das penas privativas de liberdade de
uma grande quantidade de sentenciados.
A realizao do exame criminolgico significa, na prtica, uma
oportunidade para avaliao subjetiva do mrito do sentenciado para
fins de concesso de benefcios, a partir de concluses mdica, psi-
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O MINISTRIO PBLICO
161
colgica e pessoal contidas nos referidos exames. A ideia, s vezes

abertamente confessada nos autos pelos promotores de justia, a
de reter os sentenciados em sua quase totalidade condenados por
crimes de trfico de entorpecente, roubo e furto no crcere o maior
tempo possvel, como forma de defesa da sociedade.
O trabalho seletivo realizado pelos promotores de justia na
rbita criminal inclui tambm a possibilidade de negociao com os
suspeitos e com a prpria defesa, como quando, ameaada a verdade
por ele previamente estabelecida na busca da punio do infrator, opta
por uma soluo desclassificatria, em acordo com o advogado de
defesa, o que costuma ocorrer, com alguma frequncia, no tribunal
do jri, em casos de prova considerada duvidosa ou precria para
a acusao, ou envolvendo situaes que pendem para uma futura
soluo absolutria pelos jurados.
A desclassificao, por outro lado, pode significar desesperada
estratgia para obter a condenao de ru que seria absolvido pela
prtica de delito mais grave que lhe fora inicialmente imputado.
Em caso ocorrido na comarca de Aruj (SP), foi imputada ao ru
a prtica dos delitos de roubo qualificado e corrupo de menores.
Tratava-se da subtrao de um revlver de um policial militar a
paisana, que estava no interior de um bar, onde todos se envolveram
em tumulto. O policial foi agredido pelo ru e dois outros agentes,
menores de dezoito anos de idade. O acusado foi preso em flagrante,
apreendendo-se a arma subtrada. Ocorre que os adolescentes assumiram a subtrao da arma, verso corroborada pelas testemunhas.
Para evitar a absolvio do acusado, o promotor de justia pediu, em
alegaes finais, a desclassificao para o delito de porte ilegal de
arma (art. 10 caput da Lei 9.437/97, posteriormente revogada pela
Lei 10.826/03), j que outros policiais detiveram o ru, momentos
aps o ocorrido, com a arma de fogo subtrada. O ru acabou mesmo
condenado pelo delito de porte ilegal de arma (Apelao TACRIM-SP
n 1.345.493-6), quando, ao que tudo indica, no sofreria condenao
pelo crime de roubo.
Compreensvel, assim, a afirmao de Figueiredo Dias e Costa
Andrade, no sentido da importncia poltica do Ministrio Pblico
como rgo de controle na rbita criminal, ao usar de expedientes
tcnicos para dar vazo s suas estratgias polticas, seja por meio
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da negociao processual a plea bargaining seja pela via da

insuficincia em matria de prova150.
Para os autores do crime de roubo, desprezadas as circunstncias
e especificidades de cada caso, reservam os promotores de justia atuaes firmes, objetivando a busca de condenaes a penas expressivas
e a imposio do regime mais severo para o incio do cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Os discursos ministeriais se mostram cada vez mais homogneos,
em consonncia com a jurisprudncia do prprio Tribunal de Justia,
no sentido da adoo expressa dos moldes positivistas que definem
os autores de tais crimes como perigosos:
No h como negar que o roubador autor de crime doloso
com violncia ou grave ameaa , presumidamente, possuidor de personalidade perigosa, circunstncia permissiva da
adoo, em razo das circunstncias judiciais, do regime de
maior severidade para o cumprimento da reprimenda (TJ/SP
Apelao n 990.08.058077-9).
A defesa da priso para ru acusado por crime de trfico de droga levou, em caso concreto, o representante do Ministrio Pblico
a enveredar por aforismo encontradio no senso comum da mdia
policial, trazido para os autos:
O trfico a constituio dos crimes. o pice, pois todos os
demais crimes esto interligados com o entorpecente, seja o roubo
praticado pelo viciado, o furto pelo usurio ou o homicdio pelo
traficante. Nesse diapaso, no h como haver concluso diversa
de que a manuteno de um ru, preso em flagrante pela prtica
de trfico, garante a ordem pblica (TJ/SP Agravo 1224.269.3/3).
3. A relevncia do papel dos promotores de justia na construo
de uma perspectiva a partir da qual costumam definir, na prtica da
150

Editora, 1997, p. 482.
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atuao profissional, o que sejam o crime e o criminoso no se limita

ao chamado processo de conhecimento, no qual se insere, numa etapa
preliminar, a prpria investigao policial. V-se que, seja no momento da instaurao das aes penais, com o oferecimento da denncia
e classificao do delito, seja no decorrer do processo, durante a
instruo probatria, a que se seguem os pedidos de condenao ou
absolvio, ou ao manifestar-se nos recursos contra as decises de
primeiro grau, os membros do Ministrio Pblico exercem papel de
relevo no universo da chamada criminalizao secundria. Contribuem, pois, para que certas infraes penais e determinados sujeitos
sejam efetivamente classificados como crimes e criminosos.
Por ocasio da execuo das penas, contudo, tal papel na construo de uma seletividade penal no perde sua importncia. Ao
contrrio, se a priso pode ser definida como a pena por excelncia
do Direito Penal brasileiro, constituindo a porta por onde infratores
podero transformar-se em delinquentes, a permanncia deles no
crcere, por maior ou menor tempo, na dependncia da aplicao
pontual de inmeros dispositivos penais, passa a significar uma maior
ou menor possibilidade de que determinadas pessoas, infratores de
determinados artigos de lei, ingressem definitivamente no mundo da
delinquncia ou dele possam escapar ilesos.
Na fase de execuo, proceder-se- a uma derradeira seleo de
pessoas e condutas a partir dos dispositivos que o Direito coloca
disposio do sistema judicirio penal. A atuao dos promotores
de justia em prol de uma atenta fiscalizao sobre a concesso de
benefcios legais, que possam significar a flexibilizao do regime
prisional para os sentenciados que se encontram cumprindo penas
privativas de liberdade, faz-se, como se sabe, sobre uma clientela
carcerria j selecionada previamente pelas instncias policial e judicial do sistema penal. Da porque resultar, necessariamente, em
considervel reforo punibilidade dos sentenciados j acolhidos
no sistema penitencirio. Destes, entre 90 e 95% so compostos por
absolutamente pobres, consoante os censos periodicamente realizados
pelo Ministrio da Justia151.
151
Maria Lcia Karam. Expanso do poder punitivo e violao de direitos fundamentais.

In Mundo jurdico, novembro de 2006. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.
adv.br>. Acesso em 10.03.2009.
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164
Pode-se afirmar que, nos processos de execuo, as atuaes dos

promotores mostram-se at mais significativas no mbito da seletividade penal, dado que neles o Ministrio Pblico, por definio, no
exerce funo de acusador, limitando-se a intervir como parte, mas
tecnicamente interessado to s na fiscalizao da correta aplicao
da lei e cumprimento da pena por parte do sentenciado.
Cabe aos promotores que atuam perante as varas de execues
criminais manifestar-se nos inmeros incidentes surgidos em tais
processos e, tecnicamente falando, no h acusao nessa instncia
processual de execuo penal, eis que ela j se exauriu no processo
de conhecimento com a deciso judicial final transitada em julgado.
No caso de sentena condenatria definitiva, o desenrolar do
processo de execuo tem no Ministrio Pblico, portanto, rgo
interessado na fiscalizao do cumprimento das condenaes e na
correta aplicao da lei, de que fazem parte os benefcios legais que
constituem direitos dos sentenciados, devendo os promotores emitir
pareceres, tecnicamente desinteressados, a propsito dos incidentes
processuais que ali se desenrolam. Tais so os pedidos de livramento
condicional, progresso de regime, unificao e comutao de penas
etc. A natureza do posicionamento autoriza, inclusive, os promotores
a eventualmente atuarem em favor dos sentenciados, manifestandose favoravelmente concesso de determinados benefcios legais.
A atuao se faz sobre casos j julgados, rus condenados definitivamente, num estgio em que a seleo criminolgica j passou por
todas as etapas necessrias, a partir da apurao policial, seguindo-se
a anlise pelo Ministrio Pblico antes do oferecimento da denncia,
a instruo do processo e a prolao da sentena e sua manuteno ou
alterao ao ensejo do exame de recurso de apelao. Os sentenciados que iniciam o cumprimento de suas penas em estabelecimentos
penitencirios j foram, portanto, objeto de seleo nessas vrias
etapas, com a participao efetiva tambm do Ministrio Pblico
durante o transcurso da ao penal.
Apesar da interveno dos promotores de justia nos processos
de execuo no autorizar a adoo de uma postura de acusador
pblico, o que se v, na anlise de grande quantidade de processos
de execuo, contidos na totalidade dos processos examinados, na
modalidade de recursos de agravo em execuo, a atuao dos
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membros do Ministrio Pblico de uma forma que a torna bastante

semelhante quela que marca sua presena nas aes penais em que
atuam como titulares da ao e responsveis pela acusao.
Na prtica, pois, os promotores agem nos processos de execuo
tambm como acusadores; no mais buscam a condenao dos rus,
mas a eficcia e efetividade de suas penas e, mais especificamente,
no caso de penas privativas de liberdade, sua permanncia no crcere
por um maior tempo possvel. Atuam, assim, de forma tal que acabam
por reforar o resultado de um processo de seleo que, mesmo com
a sentena condenatria, prolonga-se no tempo.
Na anlise de tais processos, percebe-se que a ideia de unidade
do Ministrio Pblico parece ganhar um reforo considervel, dado
que, de forma cada vez mais expressiva, os promotores que atuam
perante as varas de execuo penal costumam adotar comportamentos unitrios sobre os diversos temas que envolvem os incidentes de
execuo e os sentenciados que os provocam.
Pareceres padronizados so cada vez mais comuns sobre diversos
temas, com a utilizao inclusive de determinadas frmulas retricas
que se repetem independentemente da natureza e forma dos procedimentos. Tal ocorre, por exemplo, com as crticas endereadas a
decises judiciais que reconhecem benefcios legais a sentenciados,
classificadas como pertencentes a correntes da chamada nova criminologia ou da criminologia crtica.
Um desses pareceres estereotipados direciona sua crtica ao
pensamento crtico em criminologia, dispondo expressamente que
caso se enfoque o condenado como um cidado que foi oprimido pela sociedade e que o caminho da criminalidade foi
fomentado pela carncia de valores essenciais sua formao,
chegar-se-ia mesma concluso da criminologia crtica, para
quem o Direito Penal representa um instrumento da classe dominante para oprimir os pobres, de forma que deveria ser abolida
a pena privativa de liberdade, libertando a classe proletria das
prises, cabendo sociedade escolher novos caminhos de convivncia com aqueles que apresentam dificuldades para justaremse aos regramentos sociais. Evidentemente tal utopia no pode
prevalecer (TJ/SP Agravo em Execuo n 990.08.107823-6).
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A crescente unificao de entendimentos dos membros do Ministrio Pblico que atuam perante as varas de execuo penal pode ser
sentida em deliberaes de grupos de trabalho, encontros e rgos
colegiados da instituio, no sentido de firmar recomendaes internas endereadas a todos os promotores, com o objetivo explcito de
limitar a interpretao dos dispositivos legais relativos a benefcios
requeridos pelos sentenciados que cumprem penas privativas de liberdade, a incluir os decretos de indulto firmados pelo Poder Executivo.
Como exemplo, podem-se constatar os Assentos estabelecidos,
em So Paulo, pelo Grupo de Trabalho das Execues Criminais,
realizado em 19 de dezembro de 2001, e os Enunciados firmados no
I Encontro Estadual dos Promotores de Justia de Execues Penais
do Estado de So Paulo, em 25 de novembro de 2005, apresentando
todos eles, de forma universalizante, o mesmo perfil de entendimentos
limitadores dos benefcios legais destinados aos sentenciados.
Nos dois documentos, consta Enunciado determinando a incluso, pelos promotores de justia, no relatrio mensal oferecido
Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico, de dados especficos
relativos concesso de benefcios em sede de execuo penal, sob
o argumento de propiciar maior eficincia na atuao dos promotores
de justia152. O objetivo claro no sentido de estabelecer um sistema
de controle da instituio sobre a atuao dos promotores de justia
nos processos de execuo em que foram concedidos benefcios aos
sentenciados. A providncia significa, na prtica, indiretamente, um
desestmulo institucional a manifestaes eventualmente favorveis
concesso dos benefcios legais aos que cumprem penas privativas
de liberdade.
Nos pedidos de progresso de regime de pena (do fechado ao
semiaberto ou do semiaberto ao aberto), que constitui direito de todos os sentenciados, preenchidos os requisitos estabelecidos em lei
(Lei 7.210/84), as manifestaes dos promotores de justia deixam
entrever, de forma invarivel, juzo de valorao sobre sentenciados
condenados por crimes de roubo, trfico de entorpecente, extorso
e extorso mediante sequestro, no sentido de limitar ao mximo a
concesso dos benefcios legais.
152
Dirio Oficial do Estado de So Paulo, 25.02.2006, Seo I, p. 48.
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O MINISTRIO PBLICO
167
O argumento bsico o da periculosidade inata de tais sujeitos,

por vezes reforada em faltas disciplinares, definidas na Lei de
Execuo Penal (Lei 7.210/84), a qual fornece subsdios lingusticos
para que sejam quase todas elas classificadas como de natureza mais
gravosa para o sentenciado.
Nas hipteses de sentenciados condenados pela prtica de tais
crimes, ainda que apresentem bom comportamento carcerrio, sem
nenhuma falta disciplinar, dificilmente, no entender dos promotores
de justia, faro jus ao benefcio da progresso de regime, mesmo
tendo preenchido o requisito temporal (cumprimento do mnimo de
tempo). Em um desses casos, em que o sentenciado, que tinha contra
si uma nica condenao, mereceu o acolhimento de seu pedido pelo
juiz da vara das execues, o promotor de justia interps recurso
de agravo, pretendendo a reforma da deciso judicial, argumentando
no ser suficiente o bom comportamento carcerrio do sentenciado.
Segundo o promotor de justia, nas razes de recurso, em que
promoveu a citao de opinio doutrinria no mesmo sentido, no
basta o bom comportamento carcerrio, que no serve como ndice
de sua readaptao social:
na verdade, a adaptao do sentenciado organizao do estabelecimento se deve a vrios e mltiplos fatores simultneos
e justapostos, e somente a verificao dos motivos predominantes permitir uma concluso motivada sobre o carter (TJ/
SP Agravo em Execuo n 990.08.109273-5).
Na ausncia de bices objetivos concesso do benefcio por
alguns dos sentenciados, o que se busca, pois, a descoberta de um
bice interno, o exame do carter ou a mudana interna do sujeito,
apostando-se, pois, numa espcie de mecanismo biopoltico de transformao cerebral e ressocializao promovido pela vida carcerria.
Esse o objetivo da defesa intransigente, por parte dos promotores
que atuam perante os juzes das varas de execuo, da obrigatoriedade da realizao do exame criminolgico nos casos de pedidos de
progresso de regime.
Tal exame, como providncia obrigatria, foi abolido pela Lei
10.792/03, batendo-se a instituio, de forma praticamente unitria,
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168
pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de tal alterao legislativa, j que fere o princpio da individualizao da pena por parte
do Juzo da execuo.
Em alguns casos, os juzes das varas de execuo tm deferido
os exames criminolgicos, em cuja realizao se constata, de forma
clara, por parte dos promotores de justia, o intento de obter e detectar
uma possvel definio dos indivduos perigosos e desajustados, que
devam permanecer excludos da sociedade. O objetivo da realizao
desses exames a busca de subsdios mdicos para a denegao dos
benefcios que possam resultar em reduo do tempo de cumprimento
das penas em regimes mais severos.
Em um desses exames, o representante do Ministrio Pblico
apresentou quesitos que visavam constatar, pelos peritos, sinais
de desajuste social, anterior passagem pela FEBEM ou instituto similar, instabilidade no relacionamento interpessoal,
envolvimento com o uso de drogas, desordem de personalidade, falta ou ausncia de insight (autocrtica), registro de
atitudes negativas, dentro ou fora do presdio, desde o incio do
cumprimento da pena, se o sentenciado pessoa impulsiva, se
essa impulsividade parece estar sob controle, se o sentenciado
ostenta sinais de tenso (stress) em nvel acentuado, como age
ou parece agir diante de instabilidades comuns da vida. Numa
clara comunho entre a medicina e o saber penal, para justificar
a reteno do sentenciado no crcere, referiu-se o promotor de
justia, na formulao de tais quesitos percia mdica, de forma
atuarial, a uma escala para a previso de fatores de risco para a
violncia (esta escala, conhecida como HCR-20, da Simon Fraser
University, do Canad (Proc. Execuo 547.258, Vara das Execues Criminais de Araraquara).
Em outro processo de execuo, em que o juiz determinou a realizao do exame criminolgico, este apresentou resultado favorvel
ao sentenciado, conforme o relatrio psicolgico, no sentido de que
o examinando assume parcialmente os delitos pelos quais cumpre
pena... verbalizando arrependimento em razo das perdas sofridas.
Sobre tal exame, contudo, o promotor de justia apresentou parecer
desfavorvel ao benefcio pretendido pelo sentenciado, afirmando
que o exame pericial revelou que o sentenciado assume apenas parcialmente a responsabilidade pelos crimes nos quais foi condenado;
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O MINISTRIO PBLICO
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outrossim, o arrependimento devido s perdas pessoais (TJ/SP

Agravo em Execuo n 990.08.118518-0).
O objetivo da defesa da manuteno do exame criminolgico
e a crena em seu papel de freio concesso de benefcios carcerrios a determinados sentenciados, condenados por certos crimes,
aparecem bastante ntidos em tais manifestaes. Busca-se ampliar a
discricionariedade dos juzes das varas de execues, de forma que,
para a obteno da liberdade por parte dos sentenciados, no baste
o simples o cumprimento do perodo de tempo estabelecido em lei.
Exigncias de ordem puramente objetiva impedem uma atuao
gerencial dos juzes das execues e tambm das intervenes pontuais dos promotores de justia, no exame de cada caso concreto,
com vistas ao indeferimento dos pedidos dos sentenciados com base
em uma prognose positiva ou negativa de readaptao social. A
prognose pode ser detectada, basicamente, em casos envolvendo
certos infratores e a prtica de determinadas aes criminosas, revelando a ao seletiva: o agravante cumpre pena pela prtica de
roubos qualificados, tratando-se de pessoa extremamente perigosa,
violenta e nociva sociedade (TACRIM-SP Agravo em Execuo
n 1224.374.3/2).
No por acaso, cita-se, com frequncia, nos pareceres dos promotores de justia, como no caso referido, texto do doutrinador italiano
Francesco Ferrara, no qual se l:
A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer
certas necessidades. Ora isto pressupe que o intrprete no
deve limitar-se a simples operaes lgicas, mas tem de efetuar complexas apreciaes de interesses, embora dentro do
mbito legal.
O mesmo parecer do Ministrio Pblico, no processo referido,
chama a ateno dos juzes para fatores conjunturais e alheios aos
critrios objetivos da dogmtica jurdica, que significam um apelo
constante ideia de defesa da sociedade, alertando-os que no
podero deixar de considerar a importncia de suas decises na
conteno da onda de violncia que se vem alastrando e de maneira
quase incontornvel.
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170
Outros benefcios buscados pelos sentenciados encontram bices

sistemticos nessas manifestaes escritas dos promotores de justia,
a refletirem, por sua vez, no teor das decises judiciais de primeira
e segunda instncia. Nesse rol de posicionamentos, podem-se citar
diversas teses ministeriais, como a da no aceitao do direito
remio de pena pelo estudo do sentenciado, j que a lei s permite
a remisso, de forma expressa, na hiptese de trabalho, a tese da
recontagem do prazo, nos casos de livramento condicional e indulto,
quando da prtica de falta disciplinar, a negativa da continuidade
delitiva para fins de unificao de pena e consequente reduo.
Trata-se de dispositivos hermenuticos explorados por grande
parte de membros do Ministrio Pblico, todos eles no sentido de no
se aceitarem interpretaes em benefcio dos sentenciados e, como
expresso em acrdo do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
em detrimento da sociedade afrontada (Agravo em Execuo n
304.578.3/4).
Nos autos do Agravo em Execuo n 1215.770.3/9 (TACRIM-SP),
depara-se com pedido de unificao de penas formulado pelo sentenciado, que tinha contra si quatro condenaes por crimes de furto, todos
eles praticados numa comarca do interior do Estado de So Paulo em um
perodo de sete dias, vitimando trs residncias e um estabelecimento
comercial. A hiptese autorizava o reconhecimento da continuidade
delitiva (art. 71 do Cdigo Penal), que resultaria na considerao de
crime nico, com expressiva reduo das penas. O benefcio, contudo,
foi indeferido pelo juiz da vara das execues criminais.
Em seu parecer contrrio ao benefcio, argumentou o promotor
de justia: tratando-se de instrumento de poltica criminal, no pode
ser transformada em instrumento para concretizao da impunidade
daqueles que, tendo praticado vrios crimes, merecem reprovao
e repreenso da sociedade. Estabeleceu, ainda, no parecer, como
elementos do crime continuado, a restringirem a medida, os conceitos de prolongamento e desdobramento (ampliao temporal e
espacial, respectivamente), para, em seguida, afastar a continuidade
no caso em exame: no se trata de continuidade delitiva, mas sim
de continuao na vida criminosa.
O juiz encampou a tese apresentada pelo promotor de justia: A
hiptese dos autos retrata verdadeira compulso delituosa, havendo
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habitualidade criminosa que afasta, por conseguinte, o reconhecimento de crime continuado. Citou ainda precedente do mesmo
Tribunal de Alada Criminal, que atribuiu ao contexto social o critrio segundo o qual s haver continuidade se as aes provierem
de um s impulso:
Bem por isso, diante do traumatizante crescimento dos delitos
violentos, a jurisprudncia, na atualidade, tem se norteado no
sentido de que a unificao de penas pela continuidade delitiva somente se admite quando as infraes provm de um s
impulso delitivo.
O afastamento da continuidade delitiva, dispositivo tcnico da
dogmtica jurdica, constitui o pressuposto necessrio para a denegao do benefcio da unificao de penas, que resultaria em reclculo
e considervel reduo das penas dos sentenciados que fazem jus a
referido benefcio.
Nesses casos, o objetivo, s vezes admitido abertamente, do posicionamento dos promotores de justia impedir que os sentenciados
cumpram suas penas de priso em menor tempo:
ressalte-se ainda que o reconhecimento da continuidade
delitiva, nos casos mencionados, concorreria indiretamente
para a criminalidade. Aceitando-se, no caso sub judice, a
caracterizao do crime continuado, estaria o Estado-Juiz
incentivando criminosos como o agravante a perseverar na
sua vida criminosa, fazendo do crime a sua profisso (TJ/SP
Agravo em Execuo n 1191.018.3/5).
A extremada valorizao da pena privativa de liberdade associase a uma crescente proposta, formulada pelos promotores de justia,
de retomada da funo retributiva da pena, nos moldes do pensamento de Emile Durkheim, como retribuio integradora, no com
o propsito de satisfazer uma exigncia de punio, plasmada no
desejo de vingana social, mas exercendo uma funo muito mais
profunda e construtiva no mago da psique humana. Nesse ponto,
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172
a invocao de Durkheim feita por lio Morseli, no sentido de que

a pena reconstri o equilbrio social atingido pelo crime: punindo
o delinqente, o delito , por assim dizer, eliminado da conscincia, e, por conseguinte, da lembrana coletiva (TJ/SP Agravos n
990.08.056368-8, 990.08.058321-1).
4. Poder-se-ia alegar que a atuao dos promotores de justia nos
processos criminais deve-se unicamente adoo de critrios individuais e independentes de integrantes da instituio, no passando
esta de um conglomerado de posicionamentos autnomos de seus
membros, ancorados em inmeros dispositivos da cincia jurdica.
De fato, dizer que a atuao dos promotores s interessa na
medida em que reflete o pensamento da instituio no condiz com
a compreenso do papel de um dos atores do espetculo penal, em
termos daquilo que Michel Foucault, em contraposio a uma anlise
puramente institucional, apontava como pontos de apoio e disposies
de poder, que envolvem sujeitos e situaes153.
Entretanto, o desenvolvimento e a valorizao crescente do
Ministrio Pblico, notadamente a partir da Constituio Federal de
1988, significaram para ele, igualmente, a busca contnua de uma
linha de ao ou estratgia que visa criar condies para o estabelecimento de um iderio que passou a influir decisivamente nas formas
de ao individuais dos seus membros.
No se h de esquecer que, a par da histrica valorizao da independncia de cada membro do Ministrio Pblico que pareceu
sempre acompanhar o princpio da independncia dos juzes como
garantia funcional subsiste o princpio, de igual considerao e importncia, da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. A luta
entre esses dois princpios inegvel, sendo, por vezes, classificada
como a contraposio entre a independncia e a eficincia, questo
que vem tona no seio de uma discusso sobre a vinculatividade
dos chamados Planos de Ao, que so documentos firmados pelos
Ministrios Pblicos estaduais em que so fixadas, anualmente, as
linhas gerais de atuao da instituio. Esses planos so previstos
153
Segurana, territrio, populao. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2008, p. 458.
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173
na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) e,

no caso do Estado de So Paulo, na Lei Orgnica Estadual (Lei
Complementar 734/93).
A propsito, sustenta o promotor de justia Ronaldo Porto
Macedo Jr., em texto no qual reflete sobre o mbito de abrangncia
dos planos de ao institucional, que constitui dever funcional do
promotor de justia realizar esforos no sentido de implementar o
plano de atuao funcional154. Uma das teses aprovadas no Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo em
2005, sustenta que o comprometimento com as teses e polticas
institucionais no colide com a independncia funcional, ao contrrio,
apenas imprime atuao do Parquet um tom geral de racionalidade
e eficincia (CF art. 37)155.
Constata-se, assim, que a independncia cada vez mais da instituio e no dos seus membros, advindo da a facilidade com que
o Ministrio Pblico, antes cioso da necessidade de preservao da
autonomia e independncia de cada promotor de justia, tendo em
vista o princpio do promotor natural, passa a investir na uniformidade de entendimento e no trabalho em grupo, com a valorizao das
coordenadorias e a formao de foras-tarefas e ncleos de atuao,
tudo em conformidade com o que dispem os planos gerais de atuao
e as novas polticas institucionais.
No plano criminal, o abandono contnuo do princpio do promotor natural passa a conviver com o acolhimento de teses cada vez
mais alinhadas a uma poltica criminal de valorizao da represso
penal e aproximao com os organismos policiais. Dentre as teses
aprovadas no XXXV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudo
do Estado de So Paulo, realizado em setembro de 2007, na cidade
de Guaruj, figuram as que estabelecem a necessidade de compatibilizar os princpios da independncia funcional e da unidade de
pensamento institucional, valendo-se de planos de ao e cmaras
temticas, ficando ainda assentado que
154
155
A vinculatividade dos planos de atuao do Ministrio Pblico. In Anais do II Congresso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. So Paulo: Imprensa oficial do
Estado, 1997.
Dirio Oficial do Estado, 06.09.2005, Seo I, p. 46.
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a unidade e independncia funcional devem ter relao com

a conotao poltica da instituio e atingimento de objetivos
estratgicos, de acordo com o plano de atuao e a vinculao
do seu cumprimento, em relativizao ou limitao da independncia funcional156.
Os planos de atuao, muito embora elaborados em termos algo
genricos, somam-se a inmeras outras iniciativas institucionais,
visando caminhar rumo a uma efetiva unidade de ao dos membros
do Ministrio Pblico. Da porque a compreenso das aes individuais dos promotores de justia deve implicar inevitavelmente a
necessidade de anlise dessas posturas institucionais cada vez mais
vinculativas.
Na rea criminal, tais iniciativas podem ser apontadas em vrios
dispositivos institucionais e manifestaes dos rgos superiores
que, analisados em conjunto, permitem que se extraiam linhas de
pensamento institucional que vo alimentar as aes individuais,
carreando foras para uma visvel unidade de posies dos promotores de justia no combate ao crime. As atuaes individuais,
portanto, parecem juntar-se crescentemente s linhas apresentadas
pelos rgos superiores da instituio e suas manifestaes formais
ou informais, facilitando um controle geral da atuao de todos os
membros, guisa de uma maior eficcia profissional.
A esse respeito, significativo o papel desempenhado pela
formulao das chamadas teses do Ministrio Pblico em matria
dos Recursos Especiais e Extraordinrios, com xito na reviso dos
julgados dos tribunais estaduais. Tais recursos, em casos concretos
e pontuais, so interpostos perante o Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justia, mas no se limitam, na verdade, a
esses casos, seno como instncia em que se firmar a posio do
Ministrio Pblico em diversos temas penais e se procurar influir
efetivamente na formao de precedentes para julgamentos posteriores pelas instncias judiciais inferiores.
A anlise da totalidade dessas teses, formuladas por grupo
especializado de procuradores e promotores de justia, vinculado
156
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O MINISTRIO PBLICO
175
Procuradoria-Geral de Justia, revela a absoluta inexistncia de

posies institucionais que signifiquem descriminalizao, despenalizao ou a defesa de solues que militem em favor da reduo da
carga punitiva, nas inmeras situaes envolvendo a interpretao e
aplicao das leis penais e processuais penais.
Tais so, por exemplo, o estabelecimento de critrios extremamente rgidos para o reconhecimento do concurso formal ou da
continuidade delitiva, em contraposio ao concurso material de
crimes, o que se d no concurso entre crimes de porte ilegal de arma
e receptao (tese 228), extorso e extorso mediante sequestro (tese
174), furto e roubo (tese 240), extorso mediante sequestro e roubo
(tese 182), roubo e extorso (tese 235). No mesmo sentido se colocam
as teses que tornam impossvel o reconhecimento da forma privilegiada na hiptese de furto qualificado (tese 008), ou que recomendam
o reconhecimento do furto qualificado pelo repouso noturno, com
apenao maior, mesmo na hiptese de a residncia no ser habitada
(teses 042 e 244). Na aplicao da pena para rus reincidentes, a tese
defendida, numa interpretao particular e interessada, de que se
justifica sempre a escolha do regime inicial fechado, no importando
a quantidade da pena imposta (tese 090).
relevante, pois, o papel da instituio na formao de um
pensamento punitivo, igualmente seletivo, que repercutir na formao da jurisprudncia penal. Internamente, as Teses, embora
no vinculem obrigatoriamente os membros do Ministrio Pblico,
servem de alimento e apoio s aes que eles desenvolvem nos
processos criminais em que atuam, considerando que, no caso de
recurso segunda instncia, os posicionamentos coerentes com as
teses defendidas pela instituio podero ser reiterados e prestigiados em eventual recurso especial ou recurso extraordinrio a serem
interpostos pela Procuradoria-Geral de Justia perante os tribunais
superiores de Braslia.
To expressiva a postura do Ministrio Pblico em favor das
teses que signifiquem maior carga repressiva no mbito do sistema
penal que, em manifestao sobre pedido de afastamento para frequentar curso no exterior por parte de promotor de justia, decidiu
o Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, rgo da
administrao superior da instituio a quem incumbe autorizar
o afastamento temporrio do promotor, que, no caso, a escola e o
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176
orientador apresentados pelo candidato deveriam guardar sintonia

com as posies da instituio: quem deseja, p. ex., ir estudar com
minimalistas ou abolicionistas deve procurar faz-lo s suas prprias
expensas, com afastamento sem vencimentos, conforme, alis, facultado pela legislao157.
A deciso no deixa dvidas quanto postura institucional a influir
na conduta de todos os membros, no sentido de uma atuao direcionada defesa da sociedade atravs de uma poltica criminal penal
predominantemente repressiva, homognea, articulada com os postulados do movimento da lei e da ordem, no que se vem convencionando
chamar, ironicamente, de Direito Penal mximo, em contraposio
ao chamado Direito Penal mnimo, de perfil garantista e minimalista.
Mas a instituio veicula outras formas de manifestao dos rgos superiores que no deixam de repercutir nas aes individuais
dos promotores de justia nos processos criminais. O posicionamento
contrrio alterao da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90),
por exemplo, especialmente no tocante possibilidade de progresso
de regime por parte de condenados por tais delitos, ora sacramentada
com a Lei 11.464/07, vinha sendo reforado pelo Ministrio Pblico,
como se deu, no Estado de So Paulo, com manifestao expressa
dos rgos mais representativos da administrao superior, como o
Colgio de Procuradores e o Conselho Superior do Ministrio Pblico, que firmaram entendimento a respeito:
Eventual permisso da liberdade provisria para acusados de
crimes hediondos e equiparados, assim como a possibilidade
de progresso de regimes aos condenados por tais delitos
associada recente abolio da obrigatoriedade do exame
criminolgico incontestavelmente ensejariam a reinsero
precoce, no meio social, de indivduos dotados de periculosidade (manifestao do Colgio de Procuradores de Justia)158.
Referindo-se a matria publicada em jornal de So Paulo, criticando a mencionada alterao legislativa, manifestao do Conselho
157
158

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O MINISTRIO PBLICO
177
Superior do Ministrio Pblico demonstrou preocupao com as

recentes manobras governamentais objetivando a revogao da Lei
dos Crimes Hediondos, asseverando que o laxismo nostlgico do
ministro ainda no descobriu Fernandinho Beira-Mar, concluindo
no sentido de que o que realmente o Brasil precisa acabar com a
impunidade, garantindo cadeia para quem perigoso e penas alternativas como punio para os demais159.
Aviso publicado pela Procuradoria-Geral de Justia veiculou
artigo de autoria de membros do Ministrio Pblico publicado em
jornal de So Paulo (A justia criminal a caminho da falncia), em
que sustentam que
a justia criminal ficar significativamente enfraquecida caso
se adotem as teses de que o mandado de priso s pode ser
expedido aps o trnsito em julgado da sentena condenatria
e de que possvel a progresso de regime prisional aos crimes
hediondos160.
V-se, assim, que as posturas mais severas dos promotores de
justia, no tocante a uma poltica criminal mais repressiva, so quase
sempre encampadas e referendadas pelos rgos superiores da instituio, que as alimentam. o caso, por exemplo, das campanhas
institucionais que recomendam a imposio de regimes mais severos
de cumprimento das penas privativas de liberdade, as quais so direcionadas a todos os promotores de justia do Estado de So Paulo.
Em aviso pblico, a Procuradoria-Geral de Justia recomendou
aos promotores de justia do Estado,
resguardada a sua independncia funcional, a interposio
de recurso das decises que tenham fixado o regime prisional
semi-aberto para autores dos delitos de roubo qualificado
(art. 157 2 e 3, 1 p. do CP), objetivando-se, assim, seja
a reprimenda cumprida, inicialmente, em regime fechado161.
159
160
161

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178
Observa-se que a recomendao fez expressa referncia seletiva modalidade do crime de roubo qualificado como a ensejar a
imposio do regime de pena mais severo, o que significa dizer,
a contrario sensu, que as demais modalidades de delito podem
ser objeto de uma livre apreciao no que se refere fixao do
regime de pena.
Tais Avisos da Procuradoria-Geral de Justia, com recomendaes aos membros da instituio para agirem de determinado modo
em certos processos criminais, envolvendo determinadas infraes
penais, embora no vinculem obrigatoriamente os promotores de
justia, deixam entrever, com alguma clareza, as linhas gerais da
poltica criminal adotada pelo Ministrio Pblico, induzindo obedincia em ateno ao princpio da unidade.
Muitas vezes, os Avisos veiculam acrdos dos tribunais superiores contendo, invariavelmente, diretrizes criminalizadoras ou
punitivas.
Como exemplo, pode-se citar o Aviso n 353/05, publicado
no Dirio Oficial do Estado de 01.07.2005, p. 48, que continha
ementa do acrdo no Habeas Corpus n 472.694.3/5, da 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
julgado em 15.03.2005, que retratou feito criminal em que o ru
se encontrava preso, respondendo a acusao pela prtica de
crime de porte ilegal de arma com a numerao raspada (art. 16
pargrafo nico n IV da Lei 10.826/03). Tratava-se, segundo a
deciso, de crime grave, que indica periculosidade por parte do
agente: o princpio constitucional de presuno de inocncia no
alcana institutos de natureza processual penal, como a priso em
flagrante e a preventiva.
A deciso do Tribunal de Justia afigurava-se significativo paradigma para os membros do Ministrio Pblico, na medida em que
defendia o instituto da priso provisria para rus acusados do crime
de porte ilegal de arma, desconsiderando o argumento garantista de
que a priso antes da deciso condenatria transitada em julgado s
deve ser aceita em situaes excepcionais, devidamente comprovadas,
tendo em conta o princpio constitucional da presuno de inocncia.
5. A postura ativa da instituio na construo de uma juris-
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O MINISTRIO PBLICO
179
prudncia mais punitiva vai atingir tambm a produo legislativa.

cada vez mais comum a atuao do Ministrio Pblico visando
influir no universo da confeco das leis e decretos pelos Poderes
Legislativo e Executivo no sentido da criao de normas mais
severas, que impem penas quantitativamente mais expressivas e
que reconheam menor quantidade de benefcios processuais para
os infratores.
Tal iniciativa pode ser constatada com maior facilidade no caso
dos decretos de indulto do Poder Executivo Federal, os quais so
editados todos os finais de ano. Inconformado com normas consideradas excessivamente benevolentes com os sentenciados, o Ministrio
Pblico de So Paulo vem, costumeiramente, tomando a iniciativa de
apresentar sugestes para a elaborao de tais decretos. As sugestes,
encaminhadas ao Ministrio da Justia, invariavelmente, tm como
foco a limitao dos benefcios, com explcito carter seletivo, j
que procura apontar quais so os crimes e sentenciados que podem
tornar possvel a concesso da benesse.
No ano de 2000, a instituio sugeriu alteraes ao projeto de
decreto de indulto, elaborando uma proposta alternativa ao referido
projeto que fora redigido pelo Poder Executivo, a qual continha a
excluso dos condenados por crimes hediondos ou equiparados e
estupro e atentado violento ao pudor tentados, eis que, em razo das
penas cabveis, inferiores a quatro anos, poderiam ser aquinhoados
com o indulto.
A proposta inicial do indulto natalcio, segundo a interveno
da Procuradoria-Geral de Justia, se apresentava demasiadamente
generosa para com criminosos de reconhecida periculosidade. O
decreto acolheu as sugestes, vedando os benefcios nas situaes
sugeridas, inclusive para os autores de crime de roubo qualificado,
considerando que o decreto de indulto deve refletir os anseios da
sociedade.
No ano de 2004, o projeto de decreto de indulto previa a concesso de indulto condicional ao sentenciado que, at 25 de dezembro de 2004, tivesse cumprido, em regime fechado ou semiaberto,
ininterruptamente, quinze anos de pena, se no reincidente, ou vinte
anos, se reincidente. A proposta do Ministrio Pblico ampliou para
vinte anos, se no reincidente o sentenciado, ou vinte e cinco anos,
se reincidente, opo que atende aos anseios crescentes da socie-
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180
dade no combate criminalidade de maior gravidade, extirpando-se

a sensao de impunidade que a soltura antecipada de criminosos
perigosos produz.
Outras iniciativas da instituio envolvem aes pela alterao
de grande nmero de leis penais e processuais penais. Em meio aos
conflitos ocorridos em So Paulo nos meses de maio e junho de 2006,
em que inmeros ataques a unidades policiais e civis foram atribudos
a grupos de criminosos organizados, como o PCC (Primeiro Comando da Capital), o Ministrio Pblico de So Paulo apresentou vrias
sugestes de projetos de leis para combater a criminalidade, dentre
eles o de alterar a Lei das Execues Penais para que o perodo de
isolamento do preso em RDD (Regime Disciplinar Diferenciado)
perdure enquanto necessrio para a manuteno da ordem e a
disciplina do sistema prisional e enquanto o custodiado representar
risco sociedade162.
Quando se tem em mente o trabalho do Ministrio Pblico no
combate criminalidade comum, em confronto com as outras atividades, mormente o papel social ativo nas aes civis em defesa dos
interesses coletivos e difusos, parece difcil deixar de vislumbrar
uma certa tenso institucional, marcada por expectativas contrrias
nas duas pontas do arco de atuao. Como titular da ao penal,
assume o promotor de justia a atividade de controle social das
condutas chamadas de desviantes, colocando-se, portanto, como
pea importante do sistema penal, quase sempre refratrio a mudanas de paradigma.
Evidncia disso a relutncia na aceitao da descriminalizao de condutas de pouca significao social, da despenalizao e
da adoo de mecanismos consensuais, dentre outros, como se deu
com a luta da instituio contra o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, praticamente unnime, que sustentava ter o novo Cdigo
de Trnsito (Lei 9.503/97) revogado a contraveno de direo inabilitada (art. 32 da Lei das Contravenes Penais).
notria a luta do Ministrio Pblico contra uma srie de medidas prprias do chamado Direito Penal mnimo quando inseridas
na legislao penal brasileira. Nesse sentido, pode-se dizer, no
162
Informativo da Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo, maio de 2006, p. 5.
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O MINISTRIO PBLICO
181
caso do Ministrio Pblico brasileiro, que, em linhas gerais, ele

vem atuando em consonncia com outro movimento de poltica
criminal em desenvolvimento o chamado movimento da lei e da
ordem. Este luta pela incluso de novas condutas criminalizveis
e pelo aumento e exacerbao das penas criminais para determinados crimes, bem como pela interpretao alargadora dos tipos
penais contra a liberalizao penal, como o questionamento dos
indultos natalinos pelo Poder Executivo e as reformas penais de
natureza liberal.
Conforme explica Alberto Silva Franco, a propsito do movimento da lei e da ordem, trata-se de corrente surgida nos anos
setenta, no contexto do aumento da criminalidade de massa, que
passou a incidir sobre seguimentos mais privilegiados (roubos e
sequestros), a gerar um sentimento coletivo de insegurana, alimentado pelos meios de comunicao de massa. A criminalidade
vista como uma doena infecciosa e o criminoso como um ser
daninho, gerando a expectativa de uma ao que restabelecesse a
lei e a ordem, a consistir na produo de novas leis incriminadoras,
no alargamento da atuao policial e na supresso de garantias
processuais163.
Dentre as teses aprovadas no XXXV Seminrio Jurdico dos
Grupos de Estudo, realizado entre 14 e 16 de setembro de 2007,
na cidade de Guaruj, conforme j referido, figuram a atuao
do Ministrio Pblico como protagonista no combate criminalidade, incumbindo-lhe combater a impunidade e o excesso de
garantismo e de teses de presuno de inocncia. A atuao da
instituio para aprimoramento legislativo apontou ainda a necessidade de limitao da interpretao do princpio da presuno
de inocncia164.
O contnuo afastamento, por parte da instituio, de uma agenda
garantista e constitucional, embora nem sempre admitido expressamente por seus membros, salvo em situaes pontuais e de exceo,
parece amoldar-se a uma poltica de defesa do interesse pblico de
uma sociedade fragilizada, como agncia poltica independente e
motivada pela ideologia do voluntarismo poltico, como defende
163
164
Crimes hediondos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 4 ed., 2000, p. 82.
Dirio Oficial do Estado de So Paulo, 13.09.2007, Seo I, pp. 38-40.
19/11/2010 15:37:39
182
Rogrio Bastos Arantes165. A tanto parece corresponder a via da

atuao em defesa dos chamados interesses difusos e coletivos, que
j constitui uma marca distintiva do Ministrio Pblico.
Segundo Arantes, a legitimidade do Ministrio Pblico decorre
de ser independente de controles polticos, constituindo um poder
neutro, externo ao mundo da poltica e com autonomia suficiente
para tutelar e conduzir a sociedade166, crescido sob o discurso da
hipossuficincia da sociedade ou da indisponibilidade dos direitos
associada incapacidade de seus titulares.
Observando a atuao dos membros da instituio na esfera
criminal, tanto nas aes pontuais dos promotores de justia
em primeira instncia como na formulao das linhas gerais da
poltica criminal, atravs da postura dos rgos superiores, vse que o voluntarismo poltico, a que se refere Rogrio Bastos
Arantes, acaba por exercer forte influncia sobre o contedo da
atuao dos promotores criminais. O perfil de agentes polticos,
assumido pelos membros do Ministrio Pblico, parece amoldarse com perfeio natureza difusa e coletiva dos chamados bens
jurdicos que exigem a tutela do Estado e da sociedade tambm
na rea criminal.
O iderio de defesa da sociedade, no mbito criminal, aproxima
o Ministrio Pblico dos movimentos sociais por maior segurana e
rigor punitivo, bem como da imprensa e dos demais rgos encarregados da poltica de segurana pblica, o que facilita o contato e a
assimilao com as foras policiais e suas linhas de ao. Tal anlise
torna mais fcil a compreenso dessa crescente associao entre
os promotores de justia criminais e a Polcia, que vai culminar na
formao de grupos de trabalho conjunto, foras-tarefas desgarradas
das amarras jurisdicionais e territoriais e dos limites da figura do
promotor natural. V-se que os promotores de justia comeam a
ganhar as ruas e assumir definitivamente a condio de investigadores
e policiais, atuando em conjunto com os rgos da imprensa policial,
no exerccio indisfarvel de uma agenda seletiva.
A politizao da ao criminal, com o risco de perda da independncia institucional, passa a exercer um papel relevante da atuao
165
166
Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. So Paulo: Fapesp-Educ, 2002.

Op. cit., p. 129.
19/11/2010 15:37:39
O MINISTRIO PBLICO
183
seletiva da instituio, com reflexos naturais sobre o trabalho pontual

dos promotores de justia. A anlise dos discursos dos membros da
instituio nos processos criminais, notadamente nos feitos em trmite nas varas de execuo penal, parece confirmar a formao de
um pensamento cada vez mais hegemnico com a poltica criminal
alinhavada nos rgos superiores.
Do que se cuida, no que se refere ao exerccio de uma tarefa
de defesa da sociedade, independente das instituies polticas,
mas cada vez mais associada pauta da mdia policial, de evitar
um questionamento crtico do sistema penal, principalmente do
sistema carcerrio, com a reafirmao de posturas severas nos
processos de conhecimento e de execuo, objetivando a manuteno da agenda seletiva iniciada pela Polcia. De tal agenda, faz
parte a escolha de estratgias processuais que impliquem em maior
punibilidade aos rus acusados da prtica de crimes definidos
como graves, alm daqueles j classificados como hediondos e
assemelhados, bem como a preferncia por regimes de pena mais
severos e uma atuao contrria concesso de benefcios aos
sentenciados em sede de execuo, no limite mximo sustentvel
em face do princpio da legalidade.
Pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais levanta a hiptese de essa ideologia encontrar seu equivalente,
no mbito penal, nas doutrinas de defesa da sociedade (defesa
social e nova defesa social), as quais entram em confronto com
a recente democratizao e o reconhecimento dos direitos civis
dos indivduos. Haveria, pois, por parte do Ministrio Pblico,
na esfera penal, a opo por um Estado inquisidor, em oposio
ao garantismo, decorrendo da o apego dos promotores de justia
ideia de controle total, exacerbao punitiva, desinteresse pela
questo das provas ilcitas, bem assim a busca pelo acesso investigao criminal167.
O rigor penal, abraado pela instituio, pode ser constatado
na anlise de dados reveladores da poltica criminal, de que so
exemplos as teses do Ministrio Pblico para efeito dos recursos
167
Vises de poltica criminal entre operadores da justia criminal de So Paulo, Relatrio parcial de pesquisa, a cargo de Renato Srgio de Lima, Frederico de Almeida e
Jacqueline Sinhoretto, IBCCRIM, in Ibccrim@org.br, acesso em 20.10.2007.
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184
especiais e extraordinrios, como ficou dito, convivendo tambm

com aes pontuais, e igualmente seletivas, de criminalizao dos
administradores pblicos, polticos e setores das classes economicamente privilegiadas, estratgia funcional que confere ainda maior
credibilidade e legitimidade a uma poltica criminal nominalmente
repressiva contra todos.
Na prtica, tal conduta refora sobremaneira a seletividade
primria e a valorizao dos filtros policiais pelos quais recrutada a quase totalidade da clientela do sistema penal, visto
que, ao final, uma criminalizao eficaz e estigmatizante, que se
aperfeioa com o efetivo cumprimento das penas privativas de
liberdade, resta reservada aos clientes tradicionais do sistema,
recrutados pelos filtros policiais, com a legitimao interessada
dos promotores de justia e juzes.
A sociedade se policia continuamente. No caso do Ministrio
Pblico, trata-se, pois, da assuno de um papel importante de fiscalizao moral, cada vez mais parecido com o trabalho de atuao
das polcias, reclamado pela chamada sociedade civil organizada,
a constituir um universo de controle e defesa social, do qual nada
pode escapar.
Segundo Edson Passetti, a sociedade de controle requer a
ampliao das punies e a tolerncia aos protocolos estatais-empresariais de renovao do planeta com adeso utopia do fim das
impunidades e na participao na democracia universal. E a chegada
a essa perfeio implica em punir mais e regularmente cada infrao
e cada comportamento suspeito: fortalecendo a crena na punio
e no combate impunidade; difunde a crena na justia universal
contra ricos e pobres, colarinhos brancos, narcotraficantes, menores
e jovens delinqentes, como se isso fosse possvel e passvel de
superao definitiva168.
A problematizao do sistema punitivo, em uma trajetria
abolicionista, torna necessria uma mudana radical na atuao
dos profissionais que trabalham com o crime e a justia criminal,
no sentido de uma mudana da linguagem e do abandono da organizao cultural e social da justia criminal. Esse o legado do
168
Poder e anarquia. In Verve, vol. 12, pp. 11-43, editado pelo Ncleo de Sociabilidade
Libertria. So Paulo, 2007.
19/11/2010 15:37:39
O MINISTRIO PBLICO
185
pensamento de Louk Hulsman, para quem tal linguagem no pode

ser aquela em que se pratica e se legitima a justia criminal e a
imposio de penas, mas, ao contrrio, exigindo um acordo sobre
o carter secular e no fundamentalista do Estado, o respeito pelo
diferente, a problematizao do conceito de crime e o questionamento da criminalizao, que no uma resposta especfica aos
eventos, mas sim um modo especfico de olhar para os eventos e,
assim, de construir os prprios eventos169.
169
Alternativas justia criminal. In Curso livre de abolicionismo penal, Nu-Sol/PUCSP, Ed. Revan, 2004, pp. 35-68.
19/11/2010 15:37:39
19/11/2010 15:37:39
CAPTULO 4
JUIZES E TRIBUNAIS
Diante da lei est postado um guarda. At ele se chega um

homem do campo que lhe pede que o deixe entrar na lei.
Mas o sentinela lhe diz que nesse momento no permitido
entrar. O homem reflete e depois pergunta se mais tarde lhe
ser permitido entrar. possvel, diz o guarda, mas agora
no. (F. Kafka)
1.
s filtragens criminolgicas realizadas pelos organismos policiais e, em seguida, pelo Ministrio Pblico, no bojo do
chamado controle formal do crime, segue-se, num estgio final, a
atuao do Poder Judicirio, por seus juzes e tribunais. A estes cabe,
nos processos criminais, instaurados sobre casos previamente selecionados pela Polcia e pelo Ministrio Pblico, decidir pela condenao ou absolvio das pessoas acusadas. Na hiptese de condenao, incumbe aos juzes a escolha da modalidade de pena a ser
aplicada, dentre aquelas cominadas abstratamente na lei penal, sua
quantidade, qual o regime de cumprimento no caso da pena privativa de liberdade, bem como sua eventual substituio por qualquer
outra ou at sua imediata suspenso sob determinadas condies
(sursis).
Uma vez definitiva a condenao pena privativa de liberdade,
a pena por excelncia do sistema penal brasileiro, inicia-se a fase de
execuo penal, que constitui procedimento distinto, em que sero
julgados pelos juzes das varas das execues criminais eventuais
incidentes processuais, que repercutiro na forma e no contedo do
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cumprimento das penas. Nessa fase so examinados benefcios como

livramento condicional, indulto e progresso de regime, dentre outros,
que importaro em alterao no efetivo cumprimento das penas e,
portanto, na possibilidade de maior ou menor tempo de permanncia
do sentenciado no crcere.
Aos juzes criminais, de primeira e segunda instncia (juzes
e tribunais, respectivamente), incumbir a tarefa de aplicar as leis
penais, interpret-las e amold-las aos fatos representados nos processos. Estes tm como suporte probatrio inicial a apurao feita
pela Polcia, transformada em processo aps o oferecimento da
denncia pelo promotor de justia e recebida pelo juiz, iniciando-se
a o processo criminal propriamente dito.
Nesse sentido, o trabalho de anlise dos fatos limita-se, de forma significativa, embora no exclusiva, ao que consta no inqurito
policial. Muito raramente o promotor de justia oferecer denncia,
contra quem considera responsvel pela prtica de crime, servindose apenas de outros elementos de prova que no sejam os autos da
investigao policial, o que ocorre, por exemplo, na hiptese de
documentos que sero remetidos diretamente s mos do promotor
sem que haja apurao policial.
A ao penal (processo judicial), pois, guarda relao probatria
com os elementos que a Polcia obtm e que faz constar do inqurito,
os quais podem ser ampliados ou questionados em sua legitimidade
no decorrer do processo, em que passa a atuar o advogado de defesa, que, ao contrrio do que ocorre na Polcia, tem possibilidade de
contestar as provas, acompanh-las e realizar outras, agora j sob o
signo de uma relao processual entre partes distintas, em que impera
o princpio do contraditrio.
Diz-se do inqurito policial, no qual inexiste a garantia constitucional do contraditrio, que se trata de pea meramente informativa
e, nessa condio, no se mostra relevante como elemento de prova
para o futuro desfecho do processo criminal. Entretanto, o inqurito
fornece subsdios importantes ao promotor, que poder formular a
acusao, e tambm ao juiz, que dele se servir para condenar ou
absolver o acusado, em cotejo com as provas que se produziram na
fase judicial. Acaba por constituir, pois, pea importante no jogo
seletivo de tais operadores do Direito.
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Como coletnea de indcios, apresenta-se a investigao policial

tambm como futuro complemento das provas que sero produzidas
em Juzo e, nessa condio, poder ser levada em conta na sentena
como elemento subsidirio. Em determinados delitos, tais elementos
indicirios exercem papel at bastante relevante, como ocorre, por
exemplo, com a confisso policial ou com a apreenso do produto
do crime de furto com o suspeito. Nessas duas situaes, a prtica
judiciria das varas criminais revela que o juiz costuma munir-se de
tais elementos de convico que lhe permitiro condenar o ru com
base nesses elementos indicirios, embora no corroborados por
outras provas produzidas na fase do contraditrio judicial.
No julgamento da Reviso n 847.742.3/3, o Tribunal de Justia
de So Paulo deixou claro que
no se pode negar a validade prova indiciria, cujo valor
idntico direta, posto que reconhecida pelo sistema do livre
convencimento, adotado pelo Cdigo de Processo Penal, segundo a exegese do art. 157, combinado com o art. 239. Esta
ainda a lio de Jos Frederico Marques (Elementos de Direito
Processual Penal, RJ: Forense, 1961, vol. II, n 525, p. 378).
Tal significa dizer que so tambm valorizados os elementos
colhidos durante o inqurito policial, mesmo na ausncia do contraditrio, o que confere importncia atuao policial, em que se
exerce ao seletiva s vezes definitiva, e, pois, liberdade de deciso
por parte do juiz na apreciao do caso concreto.
Se, de um lado, a dogmtica penal, com seu arcabouo garantista,
exige que os elementos indicirios, colhidos pela Polcia, passem pelo
crivo do contraditrio para justificarem a deciso judicial condenatria, de outro lado, no caso, por exemplo, da acusao da prtica
de crime de furto contra agente que tenha admitido, na delegacia
policial, a autoria, ou contra quem pesa a circunstncia de ter sido
surpreendido na posse do produto da subtrao, ela permite que juzes
e tribunais utilizem o argumento de que a apreenso do produto do
furto com o acusado opera uma verdadeira inverso do nus da prova.
Ao acusado cabe, pois, demonstrar a legitimidade da posse do
objeto, anteriormente subtrado de seu proprietrio, mesmo sabendo-
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se que objetos de toda espcie so costumeiramente negociados pela

populao sem as cautelas que se exigem para operaes de vulto.
o que se verifica nos processos criminais envolvendo pequenos
veculos, como bicicletas usadas, botijes de gs, aparelhos eltricos
e eletrnicos de pequeno valor, utenslios domsticos etc.
O contedo do inqurito policial ainda levado em conta para
seguimento da prpria investigao na fase pr-processual, como
se d com as decises liminares de quebra de sigilo, busca e apreenso ou outras diligncias a serem autorizadas pelos juzes, das
quais decorrero consequncias futuras para os suspeitos, como o
oferecimento de denncia, com a provvel instaurao do processo
criminal, a decretao da priso preventiva ou outras170.
Por ltimo, cabe registrar ainda que a existncia de inqurito
policial em andamento contra o suspeito compreendida por muitos
juzes e tribunais como antecedente criminal capaz de, em casos
futuros, influir na deciso condenatria ou, principalmente, na aplicao da pena. Afinal, antecedentes so todos os fatos ou episdios,
prximos ou remotos, da vida anteacta do ru, que possam interessar, de qualquer modo, avaliao subjetiva do crime (Revista dos
Tribunais, vol. 513/405).
A batalha judicial, de que participaro acusao e defesa no processo criminal, presidir a construo de uma verdade que orientar o juiz
em sua deciso de condenao ou absolvio do ru, mas tambm lhe
poder fornecer elementos para a eventual aplicao da pena no caso
de condenao. O que se sustenta, porm, que no apenas as provas
produzidas no processo judicial serviro de base para a deciso, mas
tambm os elementos de prova produzidos no inqurito, por constiturem normalmente a base sobre a qual o promotor far a acusao
inicial (denncia) e ter incio o processo, so deveras relevantes para
a futura ao seletiva que o juiz far ao proferir a sentena.
Sabem disso os advogados de defesa de pessoas oriundas das
classes mdia e alta, que costumeiramente passam a acompanhar
pessoalmente a investigao policial. Pobres e beneficirios da
justia gratuita normalmente s tero contato com seus defensores
quando j instaurada a ao penal por denncia do promotor, aps
170
Fbio Motta Lopes. O inqurito policial, na prtica, no pea informativa, in Boletim

IBCCRIM n 181, S. Paulo, dez/2007, pp. 10-11.
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a finalizao do inqurito.
Ao condenar ou absolver o ru, ou ao aplicar a pena de uma
determinada forma ou de outra, na verdade, o juiz se insere no movimento geral de seletividade que tem incio nos primeiros contatos que
vtimas e suspeitos mantm com os policiais, constitutivos daquela
primeira grande filtragem criminolgica, a resultar na definio final
de crimes e criminosos que o Poder Judicirio pode fazer ingressar
no sistema penal.
Est-se, pois, diante de um verdadeiro processo de criao do
Direito, que se perfaz efetivamente atravs das decises judiciais,
supostamente imparciais, proferidas por poder independente e desinteressado, cuja neutralidade, contudo, no passa de dispositivo
retrico de legitimao das escolhas que compem o contedo pessoal
das decises. De que forma atuam os juzes criminais? Quais as ferramentas que utilizam para condenar ou absolver pessoas acusadas?
A par das razes e expedientes tcnicos consignados pelos juzes
na aplicao das leis, Alessandro Nepomuceno aponta, nas decises
judiciais, a existncia de um cdigo ideolgico no qual a discricionariedade do julgador somente encontra limites na sua prpria
concepo pessoal da criminalidade e nos esteretipos que orientam
a possibilidade de separar o joio do trigo171.
Pretende-se que as respostas a tais indagaes possam contribuir
para que melhor sejam compreendidos os dispositivos que presidem
a definio dos crimes e de quem so os criminosos, no mbito da
chamada criminalizao secundria.
Pode-se dizer que a hermenutica jurdica comumente definida
como arte ou cincia da interpretao das normas um dos mais
importantes dispositivos tcnicos para justificar a seleo de fatos e
autores destinados punio. As diversas tcnicas interpretativas e
princpios colocam-se a servio dos juzes para uma escolha fundamentada e racional, de forma a passar a impresso de uma operao
lgica de mera aplicao das leis penais aos casos concretos, com
foros de legitimidade cientfica.
A anlise de grande quantidade de processos criminais deixa
entrever o vis dos aplicadores das leis penais, representativo de
171
Alm da lei. A face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2004.
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uma herana positivista da atividade judiciria, no sentido de uma

individualizao voltada para uma clientela seleta de pessoas consideradas perigosas, que constituiro o refugo da sociedade, segundo
Zygmunt Bauman. A seleo judicial movimenta-se numa bem tecida
rede de critrios interpretativos, entremeados por regras processuais
e de prova e por procedimentos, a incidirem sobre condutas humanas
carregadas de sentido, pr-selecionadas como criminosas, e sobre
um verdadeiro universo de vagueza e ambiguidade das leis penais e
processuais penais.
O resultado do trabalho de seleo judicial no apenas se
diversifica entre a dicotomia absolvio/condenao do ru, mas
envolve dispositivos e vias diferentes de soluo dos casos de
condenao, o que se faz, dentre outros meios, por intermdio
da dosagem e modulao das penas, concesso de benefcios
processuais e escolha dos regimes de cumprimento das penas
privativas de liberdade.
O peso dado aos antecedentes do ru, por exemplo, no momento
da condenao ou da decretao da priso preventiva pertence ao
poder discricionrio do juiz, o qual, a par de, por definio, dever
atentar para o princpio constitucional da no culpabilidade, que
impede, em tese, a valorizao de inquritos e processos ainda em
andamento contra o ru, poder, na sentena, consider-los circunstncias adversas para fins de promover o aumento da pena ou de
reconhecer a periculosidade do acusado.
Ao lado de um forte iderio garantista e legalista, objeto de
recorrentes referncias retricas nos julgamentos, pode o tribunal
entender, como de fato o fez, em deciso j antiga, quando, alis,
era diverso o contexto miditico de violncia e criminalidade na
sociedade brasileira, que homem de bem, realmente, no marcaria
com tal freqncia, presena no campo das investigaes da polcia
e da justia penal (TJ/SP Apelao n 149.906/3).
Tal vaticnio parece falar por si mesmo, no sentido de demonstrar
o peso da biografia do ru sobre o julgamento de sua ao.
A prtica judicial constitui atividade de controle e normalizao
dos infratores, a qual se faz no s pelo poder genrico das leis, dado
que estas punem aes humanas abstratamente, mas tambm pelos
juzes, que exercem o poder punitivo de forma concreta e individu-
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alizadora, qual autntico poder de polcia, visando corrigir alguns

dos infratores que violam as leis.
Montesquieu, o terico da separao de poderes, j dizia que
no exerccio da polcia, quem pune mais o magistrado do
que a lei; nos julgamentos de crimes, a lei que pune mais do
que o magistrado. As questes de polcia so coisas de todo
instante, em que ordinariamente se trata de pouca coisa: quase
no se necessita de formalidades172.
V-se, pois, que o rigor abstrato e retrico do princpio da legalidade e diviso de poderes, j em sua origem histrica, d mostras
de sua verdadeira face flexvel e individualizadora, no sentido de
no obstar uma regulao ordinria que se realiza plenamente,
tambm no mbito do Poder Judicirio, nas prticas processuais
penais, visando o todo, mas principalmente cada um, ao definir
pontualmente o que deve e o que no deve ser tolerado. Tal regulao judicial confunde-se, na prtica, com a ao desenvolvida
pela Polcia, identificando-se com a sociedade de tipo disciplinar,
como explica Michel Foucault173 a propsito da atuao da Polcia.
Trata-se de uma modalidade pastoral do poder, no sentido de uma
razo judiciria de Estado, de natureza individualizadora, exercida de forma seletiva. A atividade punitiva por parte dos juzes no julgamento dos
acusados significa no uma simples represso das condutas ilcitas, mas
uma maneira de gerir as ilegalidades, de riscar limites de
tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre outros, de excluir uma parte, de tornar til outra, de neutralizar
estes, de tirar proveito daqueles. Em resumo, a penalidade
no reprimiria pura e simplesmente as ilegalidades: ela as
diferenciaria, faria sua economia geral.174
172
173
174
O esprito das leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. So
Paulo: Ed. Abril, 1979, in Os pensadores, p. 405.
Omnes et singulatim. Trad. Vera Lcia Avellar Ribeiro, in Ditos e escritos vol. IV, So
Paulo: Forense Universitria, 2003.
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Na sociedade de controle em que j vivemos, os juzes parecem

assemelhar-se cada vez mais a policiais e vigilantes, tornando concretos
e individuais dispositivos legais genricos que os autorizam a exercerem sua livre convico de julgadores e gestores das questes pessoais.
Antes de procederem classificao final na sentena, quando
decidiro em qual ou quais dispositivos legais se acha incurso o ru,
os juzes tm diante de si os mesmos fatos que j passaram pela definio da Polcia, a qual instaurou a investigao criminal e apontou
o suspeito (indiciado) e o delito praticado, e pelo Ministrio Pblico,
responsvel pelo oferecimento da denncia, na qual consta a classificao da infrao penal feita pelo promotor de justia.
Em muitos desses casos, costumam deixar-se mostra, s vezes
de forma sutil, s vezes nem tanto, a parcialidade dos juzes criminais e seu papel regulador e gestor das ilegalidades. Tal exerccio
regulador pode brotar de uma simples anlise das perguntas que o
magistrado costuma formular aos acusados, quando interrogados, e
s testemunhas de acusao ou defesa.
Nos processos por porte ilegal de arma ou posse de droga, crimes
definidos doutrinariamente como infraes de perigo, em que manifesto o intento de controle sobre os suspeitos de sempre (pobres,
moradores de favelas, desempregados, drogados, indivduos com
passagens policiais), a prvia inteno de condenar os acusados pode
ser detectada na forma como so encaminhadas as perguntas. Em
tais processos, a prova de acusao constituda quase que exclusivamente por depoimentos dos policiais que realizaram a diligncia
e efetuaram a apreenso da arma ou da droga.
Num desses casos observados, j no interrogatrio em Juzo, ato
judicial considerado tpico de defesa, em que se d a oportunidade
de o ru, livremente, apresentar sua verso dos fatos, o juiz ouviu
dele a informao de que as armas apreendidas na residncia uma
habitao de favela frequentada por vrias pessoas pertenciam
a outro indivduo que l ingressara e que no fora abordado pelos
policiais militares. Eis o dilogo entre o juiz e o acusado:
Juiz: Ele maior ou menor?
Ru: de menor, tem 16 anos.
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jUIzES E TRIBUNAIS
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Juiz: Eu imaginei, a alegao que o menor aparece para assumir a prtica de crimes to antiga que eu acho que eu engatinhava quando comeou a existir, se que no era de antes.
Diante da reafirmao da verso do ru por uma testemunha de
defesa, o juiz afirmou a ela:
Eu perguntei para o senhor o que os policiais encontraram
com ele, o que o senhor veio preparado para falar eu j entendi
e no acreditei.
Outra testemunha de defesa tambm apresentou a mesma verso
do ru, seu cunhado. O juiz, ento, advertiu a testemunha sobre o
que poderia ocorrer caso estivesse mentindo, ou seja, caso ele juiz
viesse a condenar o ru:
Ento o senhor est ciente que se seu cunhado for condenado
o senhor vai ser processado por crime de falso testemunho. J
foi processado alguma vez? A testemunha: J. O juiz: Por
que, falso testemunho? A testemunha: No. O juiz: Por
que, trfico, furto, roubo? A testemunha: 180 (crime de
receptao). O juiz: Ento seu depoimento tem muita valia, o
senhor j foi ru em processo. Foi condenado? A testemunha:
Eu fiquei preso trs meses. O juiz: Num pas como o nosso,
algum que foi processado por crime contra o patrimnio est
perto daqueles polticos corruptos. J que o depoimento do
senhor est muito preciso, de ter sido o menor, o ru ser seu
cunhado e o senhor j ter sido processado, eu no vou nem
continuar fazendo perguntas para o senhor.
O ru acabou condenado por crime de porte ilegal de arma (TJ/
SP Apelao n 990.08.053195-6).
2. A facilidade de acomodao das condutas relativas a alguns
dos crimes patrimoniais, como furto e roubo, aos tipos penais milita
fortemente em favor de uma ao seletiva dos juzes com vistas
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196
condenao dos agentes. Outros crimes patrimoniais inseridos no

mesmo captulo do Cdigo Penal Brasileiro, como estelionato e
apropriao indbita, prestam-se a um diferente tratamento judicial,
que costuma ser realizado com muito maior rigor analtico no que
se refere pesquisa do dolo do agente, j que tais aes, por postura
legislativa, situam-se em zona mais prxima da linha divisria entre
o ilcito civil e o ilcito penal.
Nos processos por crimes de furto, o que se v que os indcios,
na prtica judiciria, valem como verdadeiras provas, sob o argumento, sempre recorrente, de que se trata de delitos clandestinos175.
Em um desses casos concretos examinados, que retrata o furto
de uma motocicleta, o ru apelante recebeu peas de tal veculo das
mos do verdadeiro autor da subtrao, o qual o inocentou. Mesmo
assim, sem provas suficientes, acabou condenado, em ateno ao
momento social em que se deram os fatos, a exigirem tolerncia zero.
Segundo o juiz,
a violncia est chegando s vias do intolervel. O comeo
disso est nos pequenos furtos, na maioria motivados por
drogas. momento de algum rigor, sob pena do incontrolvel,
do desrespeito, da falncia das instituies srias, que balizam
o sistema democrtico. Deve o Judicirio interpretar as leis
atuais segundo suas finalidades, sempre observando os dias
de sua aplicao e principalmente o contexto social da poca
(TJ/SP Apelao n 1132.907.3/0).
V-se que o discurso judicial associa a necessidade da punio dos
pequenos furtos, com uma interpretao apropriada, ao controle dos
usurios de drogas, apontados como causadores da criminalidade. Tal
175
O furto delito praticado na clandestinidade, a presena da vtima inibe o agente. Para

perpetrar a subtrao, precisa de tranqilidade e por isso o furto, em regra, praticado
em lugares desprovidos de testemunhos. Da surgir como valor incontestvel a deteno
da coisa furtada em poder de quem no oferece explicaes lgicas para essa posse. Gerando presuno vlida de responsabilidade. Em verdadeira inverso do nus da prova...
de natureza das coisas essa conduta. Assim vem ocorrendo e, para defesa da sociedade,
no necessrio mais para a concluso inafastvel da responsabilidade criminal do ru
(TACRIM-SP, Apelao 802.239/2, j. em 19.12.1994).
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jUIzES E TRIBUNAIS
197
associao j constitui uma constante na jurisprudncia brasileira, com

um forte respaldo miditico, alis, a referendar um tratamento punitivo
cada vez mais severo para pequenos vendedores de drogas, num processo
de demonizao que culminou com a edio da nova Lei de Drogas, que
estabeleceu significativo aumento das penas (Lei 11.343/06).
Mesmo no mbito dos crimes de furto, constata-se tratamento
seletivo entre pessoas acusadas e situaes, a estabelecer diferenciao entre as qualificadoras, que constituem circunstncias definidas
na prpria lei, as quais determinam tratamento punitivo mais severo.
O crime de furto praticado com fraude (art. 155 4 II do Cdigo
Penal), limtrofe do delito de estelionato, costuma produzir, na
prtica judiciria, decises menos gravosas ao acusado que o furto
com rompimento de obstculo (art. 155 4 I do CP), mesmo ante o
tratamento punitivo igualitrio da lei penal para ambas as situaes.
Em caso submetido a julgamento no Tribunal de Justia de So
Paulo, a r, reincidente, ostentando condenaes por outros crimes
de furto, efetuou saques em caixa bancrio, ludibriando duas vtimas
aposentadas, a pretexto de auxili-las. O delito, no caso, tinha duas
agravantes a reincidncia e a prtica contra pessoa idosa. Apesar
disso, o juiz da causa fixou o regime inicial semiaberto e no o fechado, argumentando com o fato de que a reincidncia no conduz
necessariamente ao regime fechado.
De fato, a lei no impe ao juiz, na hiptese, a fixao do regime
inicial fechado. Ocorre que, nos demais casos de furto qualificado,
em especial nos casos de rompimento de obstculo (arrombamento)
e principalmente nos crimes de roubo, a reincidncia vem quase
sempre apontada como motivadora da escolha do regime mais severo
(fechado), procedimento que se adota at nos casos de ru primrio,
o qual teria direito ao regime inicial semiaberto, como permite o art.
33 do Cdigo Penal.
No caso apresentado, o juiz argumentou que o crime no foi
praticado com grave ameaa ou violncia s vtimas e que a r no
apresentava periculosidade (TJ/SP Apelao n 1169.472.3/0). Nos
casos de roubo (subtrao mediante violncia ou grave ameaa), os
agentes so invariavelmente classificados como perigosos.
Multiplicam-se as decises que situam o crime de furto, especialmente praticado em concurso de agentes ou com rompimento de
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obstculo (arrombamento), no rol das infraes que exigem rigor

punitivo em razo do contexto social, como defesa da sociedade:
Os crimes contra o patrimnio, dentre eles o furto, que vm
gerando o clima de violncia e de intranqilidade que aflige a
sociedade brasileira atual. Devem os juzes estar atentos aos
anseios da sociedade que, acuada pelo desenfreado avano da
criminalidade, clama por medidas enrgicas por parte do Poder
Pblico (TJ/SP Apelao n 913.252.3/2).
No sopesar os elementos de prova que servem de base condenao ou absolvio dos rus, observa-se o uso de critrios diferenciados
no apenas conforme a natureza dos delitos, mas principalmente o
perfil de seus agentes. Para a condenao de suspeito da prtica de
crime de furto, por exemplo, basta que, uma vez apreendido o produto em seu poder, sua explicao sobre a origem do objeto no seja
considerada satisfatria pelo juiz, a seu exclusivo critrio valorativo.
Trata-se de situao extremamente comum, observada nas centenas de processos que deram entrada no Tribunal de Justia de So
Paulo, como nos casos de furtos de automveis, bicicletas, aparelhos
eletrnicos e outros objetos semelhantes, de fcil comercializao
popular. Se o agente alega, por exemplo, que adquiriu o objeto em
uma feira popular, em que se mostra difcil ou impossvel a identificao do vendedor, ter redobradas chances de ser condenado.
A assimetria marca igualmente o exame das provas quando so
diversas as infraes penais, normalmente atribudas a pessoas com
perfil diferenciado. Em um processo por crime de sonegao fiscal,
em que a documentao competente demonstrou que os rus, comerciantes adquiriram mercadorias de empresa fictcia ou irregular,
sequer encontrada no endereo existente, eles alegaram que no
sabiam da irregularidade da empresa vendedora. Outros processos
foram instaurados contra os mesmos rus, cuja empresa adquirira
mercadorias de empresas vendedoras tambm fictcias.
No caso em anlise, a empresa vendedora tinha registro inicial na
Junta Comercial, mas j no funcionava. As vendas eram de valores
altos e, no ato da compra pela empresa dos rus, estes creditavamse no ICMS respectivo para posterior abatimento no ato das vendas
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jUIzES E TRIBUNAIS
199
posteriores, prejudicando o Fisco. O fato classificado como crime

no art. 1 n IV da Lei 8.137/90. Os rus no provaram o pagamento
das mercadorias, conforme alegaram, no obstante a utilizao de
cheques, que poderiam revel-lo. Tal circunstncia no lhes deveria
pesar negativamente, assim como a explicao insuficiente dada pelo
suspeito da prtica do furto com quem foi apreendido o produto da
subtrao? Os acusados, no entanto, acabaram absolvidos em primeira instncia.
Na sentena absolutria, afirmou o juiz:
Lembrou a defesa, alis, que pblico e notrio que as relaes no mundo dos negcios exigem rapidez, sob pena de
insucesso empresarial, donde no ser factvel que o empresrio,
a cada compra que realiza, paralise sua empresa para se certificar se este ou aquele fornecedor idneo ou no; se est ou
no regularmente estabelecido. Basta imaginar uma empresa
de So Paulo, paralisando os seus negcios para investigar
se um fornecedor de outro Estado da federao idneo, se
est regularmente estabelecido... E o que dizer ento se o
fornecedor est sediado fora do Brasil? ( TJ/SP, Apelao
n 1.474.881-2).
Caso emblemtico pode ser visto nos autos da Apelao n
1189.265.3/1, em que o ru acabou condenado por crime de furto
praticado em concurso de agentes, na modalidade continuada. Na
verdade, poder-se-ia caracteriz-lo como crime de furto simples, uma
vez que o ru apelante e o corru subtraram cada qual uma bicicleta,
estacionadas ambas em via pblica de pequena cidade do interior do
Estado de So Paulo. Considerou o juiz que cada ru praticou dois
furtos, subtraindo uma bicicleta e participando, ao mesmo tempo,
como coautor, da subtrao da outra, e em continuidade delitiva. O ru
apelante confessou o furto de uma das bicicletas, sendo reincidente.
Ao aplicar a pena, o juiz aumentou a pena-base em 1/3 em razo da
reincidncia, mesmo registrando o ru uma s condenao anterior,
e no levou em conta a atenuante da confisso, como exige a lei.
O resultado dessa operao tcnica foi a imposio de pena de trs
anos, sete meses e dezesseis dias de recluso, a cumprir em regime
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200
inicial semiaberto, alm da multa. As duas bicicletas foram recuperadas, apreendidas momentos depois nas residncias dos dois rus.
Uma poltica de condenao de autores de furto, com o objetivo
de lhes impor penas privativas de liberdade, passa ainda pela interpretao restritiva e topogrfica do art. 155 2 do Cdigo Penal,
o qual prev a hiptese de furto de objeto de pequeno valor, com
apenao mais branda e at possvel e exclusiva imposio de pena
de multa. Tal interpretao judicial tem como objetivo tornar impossvel o reconhecimento dessa figura (furto privilegiado) quando se
tratar, tambm, de furto qualificado (art. 155 4 do Cdigo Penal),
entendendo que s a modalidade simples (art. 155 caput do Cdigo
Penal) permite a forma privilegiada.
Adotam, no caso, os juzes e tribunais a interpretao restritiva,
numa leitura quase literal da posio que os pargrafos ocupam no
art. 155 do Cdigo Penal, antecedida por uma anterior deliberao
no sentido de evitar o reconhecimento da figura privilegiada, que
significaria uma punio significativamente mais branda. A escolha
da modalidade de tcnica interpretativa, pois, revela-se dispositivo
tcnico escolhido no bojo da anlise do processo e na formao do
juzo de valor sobre a necessidade de uma punio mais severa.
Nesse sentido, a prtica de furto mediante remoo de telhas de
um imvel, embora de pequeno valor o objeto furtado, caracterizando,
segundo parcela significativa da jurisprudncia, a qualificadora do
rompimento de obstculo (art. 155 4 n I do Cdigo Penal), impede
o reconhecimento da forma privilegiada (art. 155 2 do CP), levando assim condenao do agente pena de recluso, prevista para
todas as modalidades qualificadas (TJ/SP Apelao n 1159.984.3/8).
So inmeros os precedentes dos tribunais superiores, a incluir
o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, em
posio majoritria, quase unnime, ancorada na interpretao restritiva, no sentido da impossibilidade da convivncia entre as figuras
qualificadas e privilegiadas176.
Em caso julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, entendeuse no cabvel a forma privilegiada para o ru, ainda que primrio,
176
STJ: Recursos especiais 202590, 401123, 401133, 443550, 693158. STF: Recursos
extraordinrios 105069, 113408; Habeas Corpus 73794.
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jUIzES E TRIBUNAIS
201
sendo de pequeno valor o produto do furto, condies estabelecidas

na lei para o reconhecimento de tal modalidade. Segundo o julgado
(tentativa de furto de placas usadas que guarneciam um armazm
abandonado),
as condies pessoais e antecedentes do acusado no autorizam a concesso do benefcio. Verifica-se que AC ostenta
duas condenaes com trnsito em julgado, uma delas pela
prtica de idntico delito, cometido, inclusive, antes dos fatos
noticiados nestes autos. Ademais, responde por mais dois
processos por crime de furto (TJ/SP Apelao n 1422677/7).
O acrdo utiliza como paradigma deciso anterior do Superior
Tribunal de Justia, no sentido de que
a concesso dessa benesse est condicionada no somente aos
fatores objetivos ali relacionados primariedade do agente e
pequeno valor da coisa furtada como sensatez do julgador,
a quem cabe orientado pelos parmetros previstos no art. 59
do Cdigo Penal avaliar a necessidade e convenincia da
concesso do favor legal (STJ Recurso Especial n 315.882).
O reconhecimento da figura legal (furto privilegiado) constitui,
portanto, mais uma tcnica punitiva subordinada sensatez do juiz,
que proceder, em cada caso a ser examinado, a uma escolha pessoal
em que avultar a pessoa do ru, seu perfil e passado. Trata-se, mesmo, de descobrir, no dizer de Michel Foucault, como o criminoso j
se parecia com o crime antes: j que o sujeito se assemelha tanto a
seu ato, seu ato lhe pertence, e teremos o direito de punir o sujeito,
quando tivemos de julgar o ato177.
3. Se, em relao a autores de furto, possvel dizer que juzes
e tribunais manifestam preferncias direcionadas condenao dos
suspeitos, numa indisfarvel averso seletiva, para os acusados da
177
Os anormais. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2001, p. 156.
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prtica de crime de roubo so reservadas as ferramentas dogmticas

ainda mais severas. O roubo diferencia-se do furto porque praticado
mediante violncia ou grave ameaa. Em ambos, est-se diante da
subtrao de bens. A caracterizao da violncia ou da grave ameaa,
que constituem elementares do delito de roubo, nem sempre fcil
e tranquila na jurisprudncia. Episdios fugazes em que o agente se
depara com a vtima e, no momento da subtrao, lhe dirige uma palavra ou gesto ameaador, so muitas vezes suficientes para deslocar
a tipificao penal do furto, do qual no fazem parte nem a violncia
nem a grave ameaa, para o roubo (art. 157 do Cdigo Penal).
As penas do furto na modalidade simples vo de um a quatro
anos de recluso, alm da multa. O furto qualificado prev penas
entre dois e oito anos de recluso. As penas do roubo simples vo de
quatro a dez anos de recluso e multa; as do roubo qualificado sofrem
um aumento, a critrio do juiz, entre o mnimo de 1/3 e o mximo
de 1/2, a incidir sobre a pena da modalidade simples.
No caso da trombada, quando o agente esbarra intencionalmente na vtima ou a empurra rapidamente, ao mesmo tempo em que lhe
subtrai algum objeto, as divergncias jurisprudenciais resolvem-se
cada vez mais no sentido da caracterizao do roubo e no do furto,
para o que so comumente invocados argumentos de defesa social e
de apelo ao contexto de violncia que atinge a populao.
Trata-se de situao reveladora da existncia de um continuum
na criminalizao178, que vai do gravemente violento ao no violento, ou da violncia dirigida pessoa ou coisa portada pela pessoa,
gerando uma imensa multiplicidade de episdios limtrofes da vida
real, em que se pode constatar a definio de determinada infrao
penal conforme o fato concreto e o indivduo nela envolvido.
Nas situaes limtrofes, entre furto e roubo, mesmo indisfarvel o peso das razes contextuais de defesa social para uma
classificao mais gravosa em favor da caracterizao do crime de
roubo e no do furto.
Em uma dessas situaes, rus menores de vinte e um anos de
idade abordaram a vtima em via pblica e exigiram, sem o empre-
178
Jock Young. A sociedade excludente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Editora
Revan, 2002, p. 68.
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go de arma, a entrega de um aparelho de som porttil que ela trazia

consigo. Foram presos momentos depois pela Polcia. S um deles
tinha antecedente criminal (outro crime de roubo com processo em
andamento), tendo sua pena aumentada, em razo disso, em 1/4,
afirmando, a propsito, o juiz que o ru ostentava: antecedentes
e personalidade voltada para a prtica de crimes patrimoniais violentos. Um dos agentes apresentava sinais de deficincia mental,
circunstncia desprezada na sentena, no obstante a existncia, nos
autos, de atestado que o dava como deficiente mental, firmado por
neuropediatra (TJ/SP Apelao n 990.08.039983).
Da classificao a conferir-se ao fato, portanto, resultaro penas
muito diversas para os rus, com a possibilidade da imposio de
regimes de cumprimento igualmente diferenciados (fechado, semiaberto ou aberto), a significar uma contnua alimentao do sistema
carcerrio, com o efetivo ingresso na priso dos rus condenados
por crimes de roubo e uma maior quantidade de tempo de efetivo
cumprimento de pena privativa de liberdade.
Diversidade significativa de penas ocorre ainda nos casos em que
o crime de roubo pode ser considerado em sua modalidade consumada
ou tentada. O crime tentado resulta em reduo das penas previstas
para a forma consumada entre 1/3 e 2/3, a critrio do juiz. No roubo,
mesmo que o agente no consiga apossar-se definitivamente do objeto
da subtrao, a parcela majoritria da jurisprudncia entende que o
crime se consuma s com a prtica da violncia ou grave ameaa,
independentemente da efetivao da subtrao patrimonial. o
que ocorre em infinidade de situaes em que o agente preso em
flagrante com o objeto subtrado instantes aps a subtrao, ainda
sob as vistas da vtima ou de terceiros eventualmente perseguidores. Entender consumada ou tentada a infrao penal, em cada caso
concreto, resultar em penas muito maiores ou menores, j que, no
caso de tentativa, o juiz dever, por imposio legal, reduzir as penas
em pelo menos 1/3.
Em processo que tramitou por vara criminal de So Paulo, o
ru foi condenado pena de seis anos e oito meses de recluso,
em regime fechado, tratando-se de crime de roubo praticado sem o
emprego de arma, sendo preso ao descer do automvel da vtima, no
qual ingressara simulando o emprego de arma inexistente, ali permanecendo por alguns minutos apenas. Os poucos minutos em que a
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vtima esteve com o ru no interior do automvel foram suficientes

para que fosse reconhecida, pelo juiz, a causa de aumento do art.
157 2 n V do Cdigo Penal (se o agente mantm a vtima em
seu poder, restringindo sua liberdade).
Na hiptese em anlise, se reconhecida a tentativa e afastada a
causa de aumento, como seria mais razovel, j que o ru no chegou a exercer a posse de qualquer objeto da vtima nem tampouco
chegou a restringir sua liberdade, a pena no chegaria a trs anos
de recluso e outro poderia ser o regime fixado para o incio de seu
cumprimento, no caso o regime semiaberto ou aberto. Tratava-se de
ru com perfil bem caracterstico dos que so acusados da prtica
de crimes de roubo retratados nos feitos criminais, sendo primrio,
com vinte e trs anos de idade, dois filhos, desempregado, com curso
primrio incompleto.
A sentena, extremamente bem fundamentada em razes tcnicas,
deixou expresso apelo para contexto social de violncia, que certamente influiu no julgador, no sentido da opo por soluo tcnica que
resultasse em penas mais gravosas para o ru, pois: a perpetrao de
roubo denota personalidade avessa aos preceitos tico-jurdicos que
presidem a convivncia social (TJ/SP Apelao n 1171.664.3/6).
No exame da prova da autoria, nos processos que apuram crimes
de roubo, juzes e tribunais consideram praticamente absoluto o valor
das declaraes da vtima e o reconhecimento, por parte dela, da
pessoa do acusado, ao apont-lo como o autor do delito. As demais
circunstncias que envolveram o fato tambm dependero da verso
fornecida pela vtima, como o emprego de arma, a existncia de
comparsa ou a privao da liberdade durante o episdio da subtrao.
Todas elas constituem modalidades que autorizam o aumento das
penas de 1/3 a 1/2 (art. 157 2 do Cdigo Penal).
Na ausncia do formal reconhecimento pessoal do acusado pela
vtima, costuma-se emprestar valor prova indireta dos depoimentos
de terceiros, a incluir os policiais responsveis pela apurao dos
fatos, que possam referir-se a tal reconhecimento, quando realizado
informalmente nas delegacias ou por ocasio da priso do suspeito.
Mesmo se o reconhecimento no obedecer s formalidades legais
e processuais, estabelecidas no art. 226 do Cdigo de Processo Penal, costuma ser levado na devida conta como valioso elemento de
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jUIzES E TRIBUNAIS
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prova para a condenao do ru (TJ/SP, Apelaes n 853.507.3/0;

1122.590.3/4).
Em caso julgado pelo extinto Tribunal de Alada Criminal de
So Paulo, o reconhecimento feito contrariamente norma processual foi expressamente reconhecido e acolhido, sendo mantida a
condenao do ru:
Em tema de reconhecimento, o que importa que seja seguro,
no havendo atribuir desmesurada importncia forma, de
modo a sobrep-la ao prprio contedo. Nem por outra razo
utilizou-se a Lei Processual (art. 226, II) da expresso se
possvel (se possvel, quem deva ser reconhecido haver que
ser colocado lado a lado de pessoas outras, fisionomicamente
assemelhadas), a arredar a idia de obrigatoriedade. Vale dizer,
essa formalidade legal pode, conforme a hiptese, vir a ser
dispensada (Apelao n 1005.665-8).
Em outro julgado, do mesmo teor, pode-se colher:
o art. 226 do CPP no traduz deva a providncia de reconhecimento conter toda a recomendao ali registrada, sob pena
de ineficcia. A norma traa diretrizes para melhor realizao
do ato, realando, nesse ponto, a expresso se possvel
(TACRIM-SP Apelao n 1390.841/8).
A expressiva maioria dos julgados entende suficiente o reconhecimento realizado s na Delegacia, embora se trate de prova
extremamente precria: tendo a vtima reconhecido o apelante,
sem sombra de dvida, quando da priso em flagrante, irrelevante
que em Juzo no tivesse condies de efetuar a recognio devido
ao tempo decorrido. E mais, o reconhecimento policial tem o seu
valor pela credibilidade que dele se extrai, no importando o momento
em que foi efetuado, em Juzo ou fora dele (TACRIM-SP Apelao
n 1446.435/4).
Se, por vezes, o reconhecimento feito na Polcia no vem confirmado posteriormente em Juzo, em audincia, quando naturalmente
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passado algum tempo, entende-se compreensvel o fato, dada a passagem do tempo (TACRIM-SP, Apelao n 878.166.3/6). Um dos dispositivos jurdicos dogmticos mais utilizados nas decises judiciais que
buscam conferir legitimidade a reconhecimentos irregulares consiste
exatamente em apontar a discricionariedade da atuao do magistrado
no exame das provas e seu peso para uma deciso condenatria ou
absolutria. Conclui-se, pois, em tais casos, ser desnecessrio seguir
as formalidades processuais at mesmo em funo do princpio que
informa em nosso sistema processual a formao do livre convencimento pelo juiz (TJ/SP Apelao n 907.075.3/5).
Ainda nos casos de crimes de roubo, parcela significativa da jurisprudncia brasileira, a incluir os inmeros processos examinados,
costuma aceitar como vlido, na ausncia do suspeito, o reconhecimento feito por meio de fotografia, muito embora no previsto em
lei. Em caso em que o reconhecimento judicial foi eivado de dvidas,
admitiu-se a validade do reconhecimento fotogrfico feito na Delegacia, frmula no adotada na lei processual penal, porque, no caso,
testemunhado por investigador de Polcia, o que levou manuteno
da condenao do ru, decretada em primeira instncia, pela prtica
de crime de roubo (TJ/SP, Apelao n 947.260.3/2). O no reconhecimento do ru em Juzo costuma ser visto como compreensvel
em razo da passagem do tempo (TJ/SP, Apelao n 878.166.3/6).
Outra hiptese que implica a possibilidade de aplicao de penas
muito maiores ou menores a do concurso material ou continuidade
entre crimes de roubo e extorso ou roubo e sequestro. Juzes e tribunais costumam negar a existncia de continuidade entre os delitos
de roubo e extorso. Pela regra da continuidade, expediente tcnico
estabelecido em lei, diante da prtica de dois ou mais crimes, em
circunstncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execuo,
aplica-se to s a pena de um deles, a mais grave, com aumento varivel de 1/3 a 2/3 (art. 71 do Cdigo Penal). Se, ao contrrio, ausentes
tais circunstncias, tratar-sede concurso material de delitos, que
obrigar a soma das penas de todos os crimes.
O argumento utilizado por parcela significativa dos juzes e
tribunais para negar a continuidade em algumas das figuras penais,
como entre roubo e extorso, o de tratar-se de crimes de espcies
diferentes, uma perversa sutileza construda com respaldo doutrinrio
a partir dos verbos dos dois tipos penais (arts. 157 e 158 do CP), que
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jUIzES E TRIBUNAIS
207
so diferentes, respectivamente (subtrair e constranger algum).

Trata-se, porm, de tipos penais extremamente prximos, a ponto de
estabelecerem dvida, em casos concretos, se se est diante de crime
de roubo ou de extorso.
A negativa da possibilidade de continuidade delitiva esconde, na
verdade, escolha do juiz por penas maiores, normalmente precedida
de respaldo fornecido pelo promotor de justia, por soluo penal
mais gravosa para o ru. Segundo o doutrinador Czar Roberto
Bittencourt, no h nenhuma razo tcnica jurdica, dogmtica ou
cientfica para negar essa obviedade, a no ser a adoo de uma poltica criminal exasperadora, na linha do movimento de lei e ordem179.
Argumentam, no entanto, os julgados de primeira e segunda
instncia, de forma recorrente, para justificar a soma das penas dos
delitos em concurso material, no sentido de que os crimes de roubo
e sequestro ou roubo e extorso resultam de desgnios autnomos,
como na hiptese de roubo em residncia, em que a vtima obrigada
a preencher cheque, posteriormente sacado. Concluiu-se, no caso,
tratar-se de crimes graves (TACRIM-SP, Reviso n 326.834/2).
A negativa da continuidade ou concurso formal de infraes
resulta em significativo aumento da pena, em crimes que motivam
invariavelmente, ainda segundo a prtica judicial, o cumprimento da
pena reclusiva em regime mais severo, dado que a natureza de tais
infraes tambm orientar, na imensa maioria dos casos, a escolha
do regime inicial fechado por parte dos juzes e tribunais. H posies
em contrrio, que so minoritrias (Apelao n 947.111.3/3, TJ/SP;
Apelaes n 297.657.3/1 e 1243.731/1, TACRIM-SP).
No mbito dos processos envolvendo rus acusados da prtica
de crimes de roubo, merece destaque especial o resultado de pesquisa realizada no Estado de So Paulo pela Fundao Seade, com
a cooperao tcnica do Ncleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, apontando uma maior punibilidade para
acusados negros, seja sua captao pelo sistema penal com condenao, seja sua manuteno na priso. E, entre homens e mulheres,
a pesquisa revelou maior punibilidade para mulheres negras, que, de
forma gradativa, vo sendo mais representadas ao longo das etapas
179
Tratado de Direito Penal, vol. 3. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 127.
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208
do inqurito e do processo, ao passo que as brancas vo, em sentido

inverso, saindo do sistema180.
Tambm na escolha do regime de pena para os rus condenados, os juzes guiam-se por critrios subjetivos, a partir da abertura
interpretativa ofertada pelo art. 33 do Cdigo Penal, tendendo a
realar a separao entre perigosos e no perigosos. Os primeiros
so invariavelmente identificados como autores de crimes contra
o patrimnio ou praticados com violncia fsica. Nesse sentido, o
crime de roubo subtrao de objeto mediante violncia ou grave
ameaa o grande alvo da escolha do regime mais severo, no caso
o regime inicial fechado, a significar que a pena h de cumprir-se,
desde o incio, em presdio de segurana.
A anlise das inmeras decises do tribunal paulista, em cotejo com
as sentenas de primeiro grau, leva concluso de que, em se tratando de
crime de roubo, a individualizao da pena, erigida condio de princpio constitucional, praticamente no atinge a deciso judicial no tocante
escolha do regime carcerrio, como seria de rigor. Ao contrrio, h uma
associao cada vez mais automtica entre roubo e regime inicial fechado:
O delito de roubo daquelas infraes que desassossegam
a populao ordeira, deixando-a em verdadeira polvorosa, e,
infelizmente, vem num crescendo, principalmente nas grandes
metrpoles e essa difuso h de ser coibida pelo Estado-Juiz, o
qual, ao impor regime mais rigoroso, no s retirar o malfeitor
perigoso do convvio social, e assim evitar que ele continue
a exercer suas atividades ilcitas, como tambm lhe aplicar
o devido castigo (TACRIM-SP Apelao n 1.023.851-7).
A universalizao da escolha do regime fechado, a bem da verdade, contraria inclusive orientao do Supremo Tribunal Federal que,
a respeito, editou a Smula n 718, no sentido de condenar a atitude
dos juzes que optam pela escolha do regime mais severo com base
na gravidade em abstrato do crime.
180
Mulheres negras: as mais punidas nos crimes de roubo. So Paulo: Boletim IBCCRIM
n 125, abril/2003, pesquisa coordenada por Renato Srgio de Lima, Alessandra Teixeira
e Jacqueline Sinhoretto. V. tambm <www.seade.gov.br>, acesso em 11.03.2009.
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jUIzES E TRIBUNAIS
209
Em deciso condenatria contra autor de crime de furto em um

supermercado, o qual ostentava antecedentes criminais, o juiz fixou
o regime inicial fechado, argumentando com o fato de o ru ser um
tapeceiro, profisso que no o prendia ao local da culpa, a tornar
necessria, portanto, sua priso em regime mais severo (TACRIM-SP
Apelao n 1461.259-8).
A diviso entre criminosos e cidados de bem aparece bem
ntida nas sentenas judiciais e acrdos quando se trata de crimes de
roubo a ensejar a escolha do regime mais severo para o cumprimento
da pena privativa de liberdade. As vtimas so invariavelmente classificadas como pertencentes populao laboriosa, a conviverem
com criminosos extremamente perigosos, que so os autores dos
crimes patrimoniais mediante violncia ou ameaa.
Constata-se que aos autores do crime de roubo, quaisquer que
sejam as circunstncias que envolvem sua prtica, reservam as decises judiciais as qualificaes mais duras e ubuescas, de indivduos
presumidamente perigosos (TJ/SP Apelao n 885.187.3/8), que
no podem viver em sociedade, revelando egosmo e desfaatez
(TACRIM-SP Apelao n 1219.685-0), sendo um malfeitor perigoso (TACRIM-SP Apelao n 1023.851-7), astuto, cruel, agressivo
(TJ/SP Apelao n 914.330.3/6). Ao mesmo tempo, a sociedade
invariavelmente definida como populao ordeira e trabalhadora
(TACRIM-SP Apelaes n 798.055/3, 1219.685-0), a exigir dos
juzes posio enrgica de sua defesa contra os criminosos.
Em deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que
manteve a condenao do ru por crime de roubo, constou:
trata-se de roubo, crime grave que, cada vez mais e de forma
incessante, desassossega a sociedade em geral, desvelando,
ademais, a periculosidade de seus agentes. Tais pessoas
merecem, portanto, receber uma resposta enrgica do Poder
Judicirio. o que espera e vem pedindo a sociedade (TJ/
SP Apelao n 993.05.054946-1).
Crimes de roubo praticados contra vtimas moradoras de bairros
de periferia e favelas nas grandes cidades, pertencentes aos mesmos
estratos sociais dos acusados, muitas vezes sequer so comunicados
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210
Polcia, obtendo desta, quando registrados, tratamento seletivo que

os classifica como acerto de contas. Submetidos eventualmente ao
crivo judicirio, tais aes criminosas no costumam motivar as consideraes maniquestas que separam os cidados de bem (vtimas)
dos criminosos, que encarnam o mal.
Ao fixar o regime fechado para condenado por crime de roubo,
o juiz de direito, na sentena, identificou os cidados de bem com
os comerciantes da cidade:
ainda mais nesta cidade extremamente violenta que D.,
onde os cidados de bem, especialmente os comerciantes, so
ininterruptamente molestados por assaltantes, que fazem isto
como se fosse uma atividade normal, em verdadeiros bandos
roubam diversas vezes os mesmos estabelecimentos, demonstram suas totais faltas de condies de viverem em sociedade
(TACRIM-SP Apelao n 1453.505-1).
A opo pelo regime de pena mais rigoroso para autores de roubo,
em contraposio a rus condenados por outras infraes penais,
frequentemente tornada explcita em decises judiciais, como na
sentena condenatria de primeira instncia, em que ficou assentado:
inconcebvel que autor de roubo merea tratamento dispensado ao
responsvel, v.g., por sonegao fiscal, sendo ntida a necessidade da
imposio de regime fechado em prol do primeiro (TJ/SP Apelao
n 1212.154.3/6).
A tendncia da magistratura paulista para a fixao do regime
inicial fechado para os autores de crimes de roubo objeto de comprovao estatstica, veiculada no trabalho de pesquisa Decises
judiciais nos crimes de roubo em So Paulo. A lei, o direito, a ideologia, publicado pelo IBCCRIM, em So Paulo, no ano de 2005.
De acordo com a pesquisa, dentre os rus primrios condenados, por
delito de roubo, pena mnima, 80,75% foram punidos com o regime
inicial fechado. Em 2 instncia, o nmero ficou em torno de 68,85%.
Segundo a mesma pesquisa, o critrio de periculosidade invocado pelos juzes e tribunais, na condenao dos autores de roubo, em
56,86% das sentenas e acrdos, no obstante ter o Cdigo Penal,
a partir de 1984, eliminado expressamente a periculosidade como
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jUIzES E TRIBUNAIS
211
critrio de avaliao da conduta dos rus, que deve centrar-se na

culpabilidade (censura dirigida ao fato e no ao autor). A utilizao,
porm, do critrio encontra apoio nos comandos genricos do art.
59 do Cdigo Penal, o qual abre as portas avaliao da pessoa do
agente e seu passado no momento da aplicao da pena181.
Ao comentarem referida pesquisa, Marta Rodriguez de Assis
Machado e Jos Rodrigo Rodriguez apontam a existncia do que
chamam, adequadamente, de um juzo de periculosidade travestido
de individualizao da pena. Tais autores criticam a informao
contida naquela pesquisa, no sentido de que a interpretao judicial,
ao assim agir, estaria postando-se contra o Direito, mostrando-se
como tarefa irregular e ilegtima. Bem ao contrrio, demonstram
que o prprio Direito permite tal atuao interpretativa, ao criar,
por exemplo, casos de periculosidade presumida, como os crimes
envolvendo a posse de armas de fogo e a violncia fsica. certo
que o ordenamento jurdico um sistema aberto e mvel e o poder
poltico passa a ser exercido tambm pelo aplicador, responsvel por
escolher uma entre vrias decises possveis182.
Um dos argumentos utilizados por juzes ao optarem pelo regime
mais severo para os autores de crimes de roubo o da presena do
dolo, que mais visvel em tais aes delituosas, sendo mais fcil a
acomodao do fato ao dispositivo jurdico que constitui elementar
essencial das figuras criminosas. dificuldade de constatao do dolo
nos crimes que tangenciam o ilcito civil, como os de estelionato e
apropriao indbita, por exemplo, contrape-se a facilidade de demonstrao da conduta dolosa em crimes como os de furto e roubo.
No julgamento da Apelao n 1263.177/2 (TACRIM-SP),
manteve-se o regime inicial fechado, fixado na sentena para autor de
tentativa de roubo, preso no local, tratando-se de indivduo primrio,
181
182
Art. 59 do Cdigo Penal: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta

social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio
e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as
cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da
pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Os juzes de direito e os caminhos da periculosidade no Direito Penal Brasileiro, in
Decises judiciais nos crimes de roubo em So Paulo, a lei, o direito e a ideologia.
So Paulo: IBCCRIM, 2005, pp. 73-96.
19/11/2010 15:37:40
212
referindo-se o tribunal ao dolo intensssimo, de fcil aferio nos

aspectos exteriores de sua conduta. Aqui, a seleo do caso, para
fins de maior rigor punitivo, teve como principal elemento norteador
o dolo do agente, caracterstica subjetiva de difcil constatao na
maioria das infraes penais, a incluir especialmente as fraudes de
toda espcie, envoltas em operaes comerciais ou industriais. No
crime de roubo, o dolo pode ser facilmente verificado na exterioridade da prpria conduta pessoal, a qual, no caso em exame, chamou
a ateno dos julgadores, que se referiram claramente facilidade
de sua aferio.
A existncia de antecedentes criminais, ainda que no caracterizadores da reincidncia, justifica, na grande maioria dos julgados, a imposio de penas mais elevadas, por vezes em quantidade muito acima do
parmetro legal mnimo, conforme autoriza o art. 59 do Cdigo Penal.
Em caso concreto, o ru teve sua pena situada em quantidade trs
vezes acima do mnimo legal, mesmo tratando-se do roubo de uma
motocicleta, que lhe resultou em priso em flagrante, pelo fato de
registrar outro processo por crime de roubo e outro por uso de droga.
Na sentena, afirmou o juiz que o ru demonstrou personalidade
voltada para o crime, conduta totalmente anti-social, mostrando que
no tem condies de viver em sociedade, causando instabilidade na
vida urbana, perturbando a tranqilidade do comrcio (TACRIM-SP
Apelao n 1479.411-1).
Uma das decises matrizes para a aplicao de penas elevadas e
escolha de regime mais severo, norteando, de forma incessante, grande parte das decises do tribunal paulista, com citaes recorrentes,
oriunda do Supremo Tribunal Federal, firmada no ano de 1987:
O Poder Judicirio no pode ficar alheio gravidade do problema de segurana que atormenta os moradores das cidades.
E se o juiz , como deve ser, homem de seu tempo, atento
realidade dos fatos e ao momento que atravessa, no pode deixar de considerar a importncia de suas decises na conteno
da onda de violncia que se vem alastrando e de maneira quase
incontornvel, alarmando a populao e intranqilizando as
famlias (RHC n 65.501-7, 2 T., Relator Ministro Aldir
Passarinho, RTJ 123/547).
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A opo praticamente automtica pelo regime fechado para o

cumprimento das penas por parte de autores de crimes de roubo e
at furto revela, de forma indisfarada, o abandono do princpio da
ressocializao do recluso e da retrica ideia de reinsero social do
criminoso, que ainda persiste nos textos legais e princpios constitucionais, em favor de uma concepo de priso como gueto, aquilo
que ela realmente , ao contrrio do que se verifica nas condenaes
de indivduos com perfis diversos, pela prtica de outros delitos.
Entretanto, quando outras categorias de autores de crimes patrimoniais, como furto e roubo, so surpreendidos pelo sistema penal,
mecanismos diversos atravessam os procedimentos dos operadores
do Direito, propiciando uma outra forma de interpretar as disposies
legais. Em caso ocorrido em So Paulo, no ano de 2004, dois jovens
oriundos da classe mdia acabaram presos em flagrante aps a prtica de um roubo em via pblica da zona sul da cidade. Subtraram
bolsa e pares de tnis mediante ameaas de morte e violncia fsica
contra as vtimas.
No requerimento de concesso da liberdade provisria, seu advogado constitudo esclareceu tratar-se de estudante de Direito e estagirio de grande escritrio de advocacia, possuindo residncia fixa,
morando com a me, que professora, em apartamento prprio, tendo
ainda, em seu nome, conta-corrente bancria e carto de crdito, e,
inclusive, j morou na Europa, como prova seu passaporte. O outro
se identificou como sendo empresrio, tambm com residncia fixa,
tendo sua empresa um faturamento de R$ 147.799,49 no ltimo ano,
conforme dados tambm inseridos no pedido de liberdade provisria.
Tais rus foram pessoalmente reconhecidos pelas vtimas, em
nmero de quatro, e tambm por duas testemunhas. Os pedidos
de liberdade provisria foram indeferidos pelo juiz, o que motivou
o ajuizamento de pedido de habeas corpus ao Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo, o qual indeferiu o pedido liminar. Seguiu-se,
ento, a impetrao de outro pedido de habeas corpus, desta vez ao
Superior Tribunal de Justia, o qual, como providncia legal de praxe,
solicitou informaes ao Tribunal de Alada Criminal, que indeferira
o primeiro habeas corpus impetrado em So Paulo.
Na petio de habeas corpus, o advogado, reiterando os dados
qualificativos de um dos rus, protestou com sua manuteno na
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priso, que j perdurava cerca de vinte dias, com sua transferncia a

um presdio da cidade de Guarulhos uma das mais temidas penitencirias de So Paulo, um exemplo do caos do sistema penitencirio
do pas, que tem grupos organizados dentro do presdio, a quem
ficam expostas pessoas de pouca ou de nenhuma periculosidade.
E prossegue o advogado: h duas semanas esse jovem estudante
de Direito no vai faculdade, no trabalha, no convive com sua
famlia, no tem o direito de ir e vir.
Dias depois, o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo concedeu a ordem para que ambos os rus respondessem ao processo em
liberdade, comunicando tal deciso ao Superior Tribunal de Justia
antes que este julgasse o habeas corpus ento impetrado contra o
indeferimento do pedido de liminar. Na deciso, os juzes concluram:
h informaes segundo as quais no foi apreendida em
seu poder ou de seu comparsa arma que pudesse, a priori,
qualificar o crime. Ademais, consta ser primrio, de bons
antecedentes e que cursa o segundo ano da Faculdade de
Direito..., requisitos que justificam a concesso da benesse
pleiteada, eis que se presume que em liberdade no venha a
comprometer a ordem pblica e embaraar a aplicao da lei
penal (TACRIM-SP, HC n 493304/7).
Os rus foram soltos dias depois, permanecendo, portanto, quarenta
e seis dias presos a partir da priso em flagrante. A Procuradoria de
Justia deu parecer favorvel concesso da liberdade provisria. Anos
depois, foram condenados em primeira instncia s penas mnimas do
crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, em concurso formal, sendo-lhes imposto o regime inicial semiaberto, tendo apresentado
recurso em liberdade. O Ministrio Pblico no interps recurso contra
a concesso do regime inicial semiaberto. Mesmo se confirmada a
condenao dos rus pela instncia superior, no julgamento do recurso
de apelao, cumpriro o incio de suas penas privativas de liberdade
fora dos presdios de segurana, com possibilidade de progresso para
o regime aberto aps cumprimento de 1/6 das penas.
A observao da marcha processual revela, com clareza, que, na
impossibilidade de uma deciso absolutria a determinados rus, os
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quais, aos julgadores, no apresentam perfil e biografia de criminosos e

perigosos, muito embora tenham praticado crime grave e que indica
a periculosidade de seus agentes, possvel lanar mo de diversos
dispositivos penais e processuais penais que possam administrar ilegalidades, de forma a individualizar as respostas punitivas e selecionar
determinadas pessoas para o fim de as lanar para fora do sistema penal.
4. Na interpretao e aplicao das leis de drogas, a seletividade
operada por juzes e tribunais parece revelar sua feio mais expressiva como forma de controle de pessoas socialmente desqualificadas,
como desempregados, drogados, pequenos vendedores de droga,
situados nos estratos mais desprezados da sociedade.
Trata-se de delitos de mais fcil constatao pela Polcia e
tambm de pronta incriminao, constituindo, assim, a arma mais
eficaz e poderosa para a abordagem e priso de suspeitos de toda
ordem. Trazer consigo substncia entorpecente constante de rol de
proibio estabelecida pelos rgos sanitrios do Estado, que no seja
para exclusivo uso prprio, caracterizado como crime, de natureza
hedionda, submetido a rigoroso tratamento penal por parte da Lei
11.343/06, que revogou a antiga Lei 6.368/76.
O sistema penal lana sobre o traficante a qualificao mais
contundente de inimigo pblico, responsvel pelo descaminho de
jovens e crianas consumidoras de droga, como que substituindo os
inimigos polticos dos tempos de represso do regime militar.
Como aponta Vera Malaguti Batista,
na transio do autoritarismo, da ditadura para a abertura
democrtica (1978-1988), houve uma transferncia do inimigo interno do terrorista para o traficante. Todo o sistema
de controle social (incluindo a suas instituies ideolgicas,
como os meios de comunicao de massa) convergiu para a
confeco do novo esteretipo. O inimigo, antes circunscrito
a um pequeno grupo, se multiplicou nos bairros pobres, na
figura do jovem traficante183.
183
Difceis ganhos fceis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1998, p. 32.
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As razes para a crescente criminalizao da questo do uso

de drogas ilcitas, segundo a mesma pesquisadora, no devem ser
buscadas em exclusivas motivaes de sade pblica, dado o grande
fracasso que caracteriza a poltica repressiva, em termos de reduo
da demanda, mas na funo de controle, a exercer-se sobre parcelas
economicamente desqualificadas da sociedade, consideradas perigosas, j que usurios passam a obter tratamento punitivo cada vez
mais benevolente, em contraposio exacerbao das penas para
os que se dedicam s vendas a varejo, normalmente pobres e desempregados: aos jovens de classe mdia, que a consomem, aplica-se
o esteretipo mdico, e aos jovens pobres, que a comercializam, o
esteretipo criminal184.
Segundo Nils Christie, o surgimento da guerra contra as drogas
criou possibilidades alternativas de controle das classes perigosas:
Em todos os pases industrializados, a guerra contra as
drogas reforou concretamente o controle do Estado sobre as
classes potencialmente perigosas. Elas no so desafiadoras,
como descreveu Gusfield, mas seu estilo de vida ofensivo.
No s se condena o hedonismo e se justificam os defeitos da
sociedade, como tambm, muito concretamente, se pe atrs
das grades uma grande parcela da populao no-produtiva185.
A pena mnima para o delito do art. 33 da Lei 11.343/06 de
cinco anos de recluso, extremamente elevada se cotejada com o
amplo quadro de crimes definidos nas leis esparsas e no Cdigo
Penal Brasileiro. O rigor punitivo parece ter-se acentuado com a
nova legislao, na esteira do movimento mundial de exacerbao
punitiva para o comrcio ilcito de drogas. Cabe aos juzes, contudo,
em cada caso, concluir se a droga destinava-se ou no a consumo
pessoal do agente com quem foi apreendida. O porte da droga para
consumo pessoal sujeita o autor da ao to s a medidas punitivas
diversas da pena de priso, como advertncia, prestao de servios
comunidade ou medida educativa (art. 28 da Lei 11.343/06).
184
185
Op. cit., p. 74.

p. 61.
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217
Para a deciso de classificar o fato como porte de droga destinada

a terceiros (trfico) ou para consumo prprio (art. 28 da Lei), o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local
e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente
(art. 28 2 da Lei 11.343/06). V-se que a prpria lei, de forma
explcita, fornece aos juzes o instrumental necessrio para a seleo
das situaes que sero definidas como tpicas do trfico ou porte
de droga para uso prprio do agente, fazendo meno, inclusive, a
circunstncias pessoais e aos antecedentes do acusado.
certo que os processos criminais relativos ao porte de droga tm
como antecedente, quase exclusivo, inqurito policial iniciado por
auto de priso em flagrante. A grande seleo dos rus, pois, deve-se
s polcias civil e militar, fruto de diligncias em locais tidos como
de venda de droga, normalmente em bairros perifricos, favelas e
cortios. Com grande frequncia, tais prises nascem de diligncias
policiais que visam a abordagem de suspeitos de porte ilegal de arma
ou prtica de outros delitos e de rus j condenados ou conhecidos
dos meios policiais.
As abordagens apostam na apreenso de droga com desafetos
policiais, corruptores em dbito com os caixas da corrupo policial
ou suspeitos alvos de denncias annimas ou entreveros familiares
em stios perifricos, especialmente em favelas e locais frequentados
por trabalhadores e pessoas do povo, como terminais de nibus (TJ/
SP Apelao n 990.08.061630-7) e rodovirios (TJ/SP 1.158.736/0).
Fcil concluir, portanto, que a ao policial, com tais caractersticas,
resultar inevitavelmente na coleta de acusados que compem um perfil
mais ou menos homogneo, objeto predileto de um controle seletivo que
fornecer ao sistema judicial os rus e sentenciados que dificilmente
escaparo das decises judiciais condenatrias. Contra o suspeito preso
pesam, como prova acusatria, as declaraes testemunhais dos mesmos
policiais que realizaram a apreenso da droga e a priso.
Trata-se de prova considerada robusta pela expressiva maioria
dos julgados que, quase invariavelmente, realam sua validade e legitimidade. Afinal, como consta de algumas dessas decises, no faz
sentido o Estado confiar em agentes pblicos a quem delega o poder
de polcia e negar legitimidade s suas palavras como testemunhas.
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Esse o argumento recorrente de uma infindvel pletora de decises

de primeira e segunda instncias.
Como consta dessas decises, seria um contra-senso o Estado
dar-lhes crdito para atuar na preveno e represso da criminalidade
e negar-lhes esse mesmo crdito quando perante o Estado-Juiz, do
conta das suas atividades (TJ/SP Apelao n 993.06.077711-4).
A legitimidade de tais testemunhas por vezes referida ao fato de
trazerem relatos coerentes e harmnicos (TJ/SP Apelaes n
1.146.318.3/0 e n 993.06.105530-9), com depoimentos firmes e
coerentes (TJ/SP Apelao n 815.844.3/2), pois difcil a arregimentao de testemunhos de fora do mbito da Polcia.
O sentido prtico da valorizao dos testemunhos policiais vem
explicitado em acrdo que transcreve uma deciso antiga, no sentido de que se os juzes fossem depender sempre do testemunho de
pessoas fora do quadro policial, nenhum traficante ou mesmo usurio
de drogas seria condenado... (TJ/SP Apelao n 864.689.3/5). As
hipteses de absolvio ficam restritas a situaes em que se mostra
contradio evidente entre os relatos dos policiais. Mas, mesmo
assim, pequenas divergncias existentes nos depoimentos dos policiais, referentes a pontos secundrios, no retiram a credibilidade
de suas verses, ao contrrio, do-lhe ainda maior autenticidade, na
medida em que demonstram no ter havido prvio concerto entre os
depoentes (TJ/SP Reviso Criminal n 304.539.3/7-00).
O exame de grande quantidade de processos criminais, na sua
quase totalidade com condenaes em primeira instncia, revela
perfis bastante semelhantes dos rus a quem foi imputada a prtica
do trfico. A posse de droga em grande ou pequena quantidade,
diante de circunstncias variadas, torna tpico o delito do art. 33
da Lei 11.343/06 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76), sendo o acusado
classificado como traficante. Para tanto, a classificao fundamentase muitas vezes nos antecedentes que o ru ostenta, seja por crimes
envolvendo droga, seja por outros, ou em denncias annimas
referidas pelos policiais responsveis pela priso em flagrante e
apreenso da droga.
Circunstncias fticas reveladas pelos policiais, como a simples
existncia de pessoas nas proximidades do acusado, ou a posse de
quantia em dinheiro (indicativa de recebimento pela venda de parte
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da droga), ou, ao contrrio, sua inexistncia costumam ser arroladas

como argumentos para a incriminao dos acusados.
Curiosamente, h decises que concluem no sentido da caracterizao do trfico seja no caso da apreenso de quantia em dinheiro com
o acusado, seja, na hiptese oposta, quando se argumenta que a falta
de recursos financeiros, mormente por pessoa pobre, no se harmoniza
com a posse da droga... A condio de traficante muitas vezes atribuda ao fato de a droga se achar acondicionada em pequenos pacotes,
pronta para a comercializao, consoante expresso estereotipada
inserida nos documentos policiais, na denncia do promotor e tambm
na sentena condenatria. Em situao oposta, a mesma imputao ao
acusado justificada pelo fato de a droga se achar acondicionada em
um nico pacote, que, assim, no se destinaria ao uso de seu possuidor...
A instaurao de processo com a acusao de trfico de droga
torna praticamente impossveis a obteno de liberdade provisria
durante o feito ou, com a condenao final, a fixao de regime de
pena diverso da modalidade mais severa (regime fechado).
em relao a tais aes delituosas que o discurso da justia
criminal como defesa da sociedade contra o trfico e o traficante
se mostra mais pungente, com a aplicao de penas severas, sem
levar em conta a maior ou menor expressividade da prpria ao
delituosa, at porque a apurao policial e judicial do grande trfico
constitui figura praticante inexistente no sistema penal.
o que esclarece Salo de Carvalho:
A prtica forense acabou por revelar aplicao genrica de
penalidades severas, sem a diferenciao do pequeno e do
grande comerciante de drogas, sobretudo porque a populaoalvo da incidncia das agncias de controle penal acaba sendo,
invariavelmente, a juventude pobre recrutada para a prtica do
pequeno varejo186.
Pesquisa da Universidade de Braslia e da Universidade Federal do Rio de Janeiro, coordenado pelas professoras Ela Wiecko e
186
A poltica criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p.
29.
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Luciana Boiteux, revelou que a maioria dos condenados por trfico

de drogas no pas no so os comandantes do trfico, mas, em sua
maioria, so rus primrios, agindo sozinhos, com pouca quantidade
de drogas e sem associao com o chamado crime organizado. O
estudo baseou-se em grande quantidade de sentenas de Braslia e
Rio de Janeiro a partir da entrada em vigor da Lei 11.343/06, concluindo que 53,9% das condenaes referem-se a pores de drogas
inferiores a cem gramas, 14,8% a quantidades entre cem e um quilo,
inexistindo qualquer condenao por mais de um quilo de droga187.
Na Apelao n 990.08.006844-0, do Tribunal de Justia de
So Paulo, depara-se com r processada e condenada por trfico de
entorpecente por ter vendido a terceiro trs pedras de crack com
0,5 decigramas, sendo presa em flagrante, assim permanecendo at
o final do processo. Sete meses depois de presa, sem que houvesse
sentena, como exigia a lei, impetrou habeas corpus, alegando
excesso de prazo da priso e inexistncia de fundamentos para a
manuteno da priso preventiva.
Ao denegar o pedido de habeas corpus, entendeu o Tribunal que
crimes dessa natureza devem ser tratados com maior rigor,
sobretudo pelo fato de que implicam danos de grande monta
ordem pblica, haja vista a ocorrncia de inmeros outros
delitos que decorrem, direta ou indiretamente, do trfico ilcito
de drogas. A gravidade dessa conduta convence acerca da
periculosidade da paciente e da necessidade de sua custdia
para garantia da ordem pblica.
A crena na existncia de ligao causal entre o uso de drogas
e a prtica de outros crimes, continuamente alimentada pela mdia,
fornece aos juzes o ensejo para a condenao de suspeitos, acusados
por outras prticas delituosas, servindo o passado ligado s drogas
como poderoso instrumento de avaliao moral a reforar provas
frgeis e meros indcios.
Na Apelao n 1178.463.3/0 (TJ/SP), depara-se com a condenao de ru, por crime de roubo qualificado, em concurso formal,
187
Jornal Folha de So Paulo, 05.08.2009, p. 04.
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pena de nove anos e quatro meses de recluso, em regime inicial

fechado, alm da multa, em meio a conjunto de provas extremamente
precrio, dado que a subtrao teria ocorrido nas proximidades de
um bar, quando o suspeito e outros indivduos se desentenderam
com as vtimas, sobrevindo posterior constatao de que objetos
dos ofendidos teriam sido levados pelos agentes. O ru, indivduo de
vinte e trs anos de idade, morador de favela, pardo, registrava um
antecedente criminal e acabou preso em flagrante porque encontrado
nas imediaes, sem a posse de qualquer dos bens, sendo apontado
pelas vtimas to s como participante dos atos de agresso, mas no
da subtrao propriamente dita.
Na sentena condenatria, na qual se v o peso do passado do
acusado na formao do juzo de valor sobre sua responsabilidade
pelo crime de roubo, eis que registrava antiga condenao por uso
de drogas, afirmou o juiz que o ru denotou personalidade deveras
agressiva, avessa aos padres de sociabilidade, tratando-se de sujeito envolvido com a criminalidade e condenado por uso de drogas.
A manuteno no crcere, durante meses ou at anos, espera do
julgamento, quando poder o juiz reconhecer o erro na classificao
(art. 28, e no art. 33 da Lei 11.343/06), significar que, para um fato
que a lei no prev pena privativa de liberdade, em determinados
casos, o acusado poder permanecer preso durante largo perodo de
tempo, vivendo no mundo carcerrio, de onde sair apto a assumir de
vez uma carreira delinquente que poderia no ter sido iniciada. Nesses
casos, exerce papel relevante a classificao, em delito mais grave, no
caso o trfico de droga, feita pelo promotor de justia na denncia,
circunstncia que, na prtica, constitui obstculo poderoso a que se
confira ao acusado eventual liberdade provisria durante o processo.
Em caso ocorrido em municpio do Estado de So Paulo, no ano
de 2006, o acusado foi preso com 1,18 g de maconha no interior de
sua residncia, aps denncia de um adolescente, cooptado pela
Polcia, que dele teria recebido poro da droga. A denncia, porm,
no se comprovou. A partir da priso em flagrante, o ru permaneceu
no crcere por nove meses ininterruptos, sucedendo-se pedidos de
liberdade provisria que eram sistematicamente denegados pelo juiz.
A soltura deu-se exatamente no momento da prolao da sentena,
que no reconheceu a situao de traficncia e desclassificou a infrao para a do art. 28 da Lei 11.343/06.
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Num dos pedidos formulados pela defesa para a obteno da liberdade provisria, o juiz deixou consignada argumentao que deixa
mostra o rigor punitivo por parte dos juzes, que parece exacerbar-se
em pequenas cidades interioranas, a realar a necessidade de reforo
do controle social sobre pequenos infratores:
considera-se que o municpio de C. tem aproximadamente
doze mil habitantes e que a calma e a tranqilidade de seus
moradores tm sido reiteradamente ofendida em decorrncia
da prtica de crimes como o que imputado ao acusado. Diversamente de outras cidades, de grande porte, em que o crime
de trfico pode ser qualificado de corriqueiro, neste municpio
faz diferena se um adulto vende droga a um adolescente,
visto que a famlia do adolescente e a sociedade inteira sero
efetivamente atingidas pelas conseqncias do ato (TJ/SP,
Apelao n 1161.678.3/1).
A negao da liberdade provisria, neste caso, desconsiderou,
inclusive, a existncia de critrios costumeiramente adotados para
a concesso do benefcio nas hipteses de outros tipos de infrao
penal e outro perfil de agentes: O fato de o requerente ter residncia
fixa e uma promessa de emprego no impede a priso, nem enseja a
liberdade provisria, ante os demais elementos constantes dos autos
e retro referidos.
Acusados presos em conjunto com outros suspeitos do margem
a que se lhes impute no s o crime do art. 33 da Lei 11.343/06
como tambm o do art. 35 da mesma lei, que retrata a hiptese de
associao para o trfico, vale dizer, associar-se com o objetivo de
praticar qualquer dos delitos definidos na mesma lei. As condenaes
por ambas as aes criminosas, em concurso material, comeam a
multiplicar-se, cingindo-se as provas produzidas nos respectivos
processos a denncias annimas no comprovadas, s referidas
pelos policiais, meras suposies, indcios frgeis que, no entanto,
na prtica judiciria, servem como prova da associao criminosa.
O resultado so penas elevadssimas: cinco anos de recluso como
pena mnima pelo trfico de droga (art. 33 da Lei 11.343/06) e trs
anos de recluso pela associao (art. 35 da mesma lei).
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Em caso ocorrido em cidade do interior do Estado de So Paulo, quando com o ru e outros dois indivduos foram apreendidas
pores de cocana, acabou ele condenado s penas de cinco anos e
seis meses de recluso, alm da multa, pelo delito do art. 33 da Lei
11.343/06, e de trs anos e quatro meses de recluso, alm da multa,
pelo crime de associao para o trfico (art. 35 da Lei 11.343/06).
As penas foram impostas um pouco acima do mnimo legal porque
o ru tinha contra si, como antecedente, um outro processo ainda
em andamento. A prova da existncia da associao para o trfico
limitou-se a dizeres genricos dos policiais dando conta de denncias annimas contra os trs indivduos, mas desacompanhadas de
quaisquer outras provas, tendo um dos policiais afirmado, em Juzo,
que sequer conhecia o ru.
Os crimes envolvendo o porte de drogas so caracterizados, pela
dogmtica jurdica, como crimes de perigo, e no de dano. Crimes
de dano so aqueles que exigem que a ao produza um resultado
visvel no mundo externo, como ocorre com a quase totalidade dos
crimes patrimoniais. Nos crimes de perigo, a punio do agente tem
como alvo formas de vida de pessoas determinadas, que, por seu
proceder, assim avaliado pelos juzes e tribunais, podem representar
perigo para a sociedade.
E a legitimidade da criminalizao das drogas encontra guarida
tambm em postulado da cincia penal, invocando-se a teoria do bem
jurdico como justificadora da interveno penal.
O porte de drogas, pois, assim como se d com as figuras
criminosas envolvendo o porte ilegal de armas, constitui instrumento poderoso de controle social de determinadas camadas
da populao. considerada lcita, por exemplo, a diligncia
policial de busca em residncia familiar, exceo ao princpio
constitucional da inviolabilidade do domiclio, na hiptese da
apreenso da droga em seu interior. Para tanto, o argumento
tcnico que sustenta a tese o fato de tratar-se de crime permanente, vale dizer, aquele em que a ao, representada, por
exemplo, pelo verbo portar, se prolonga indefinidamente no
tempo, ao contrrio dos chamados crimes instantneos. Trazer
consigo, pois, alguma droga ilcita significa estar em constante
estado de flagrncia, de forma a ensejar a qualquer instante a
diligncia policial e a priso em flagrante.
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5. Em outra ponta do universo penal, as coisas so algo diferentes. A seletividade que marca a atividade de interpretao e aplicao das leis penais deixa revelar, com alguma clareza, a assimetria
no tratamento dado a rus acusados da prtica de outras infraes
penais, diversas dos crimes de furto, roubo, extorso e trfico de
entorpecentes, dentre outros.
Delitos como de estelionato, apropriao indbita, falsificaes,
crimes de natureza tributria ou contra o meio ambiente so objeto
de processos em que o julgador costuma adotar critrios pessoais que
divergem daqueles que emprega no julgamento dos demais feitos,
nos quais os acusados normalmente apresentam perfis diferentes.
Est-se diante de aes tambm classificadas como criminosas, que
envolvem estratos menos homogneos de pessoas, cuja prtica se
notabiliza por maior preparo pessoal dos agentes e, por vezes, por
menor visibilidade da conduta. Muitos desses delitos situam-se em
zona limtrofe dos ilcitos civis e apresentam situaes mais complexas, que abrem ao julgador maior possibilidade de escolha para
uma deciso absolutria ou despenalizadora.
Situam-se nesse rol de infraes os chamados delitos de colarinho
branco, assim definidos por Edwin Sutherland como os que so praticados por pessoas de respeitabilidade e status social no curso de sua
ocupao, sendo, ao contrrio do que se pensa, bastante frequentes188.
A maior complexidade da ao, embora classificada como crime
na lei penal, encontra no saber penal um campo propcio seja para
uma seleo dirigida efetiva criminalizao, seja, o que se d em
maior frequncia, para a descriminalizao. Nessas hipteses, costuma ser muito mais cmodo o emprego de ferramentas tcnicas da
cincia do Direito, com vistas descaracterizao do crime, como o
questionamento sobre a tipicidade e a culpabilidade.
Muitas dessas prticas, por sua prpria conformao, prestamse, por exemplo, com maior facilidade, problematizao do dolo,
como no caso do crime de apropriao indbita (art. 168 do Cdigo
Penal), em que o ato de inverter a posse de algum objeto que lhe foi
confiado temporariamente pode ser interpretado, em favor do agente,
como simples demora na sua devoluo.
188
El delito de cuello Blanco. Trad. Rosa del Olmo. Ed. de la Biblioteca Universal Central
de Venezuela, s/d.
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225
Em caso julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio,

os rus, empresrios acusados de apropriao indbita por ausncia
de recolhimento de contribuies previdencirias, descontadas dos
salrios dos empregados, acabaram absolvidos porque
a difcil situao financeira da empresa, conforme devidamente comprovado nos autos por meio do encerramento das
atividades da empresa, corroborado por depoimentos testemunhais, acordo trabalhista realizado com os empregados e as
inmeras aes de execuo existentes, autoriza o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa (TRF-1 T.- ACR
n 1999.03.99.005074-3/SP).
Nas hipteses de prticas criminosas envolvendo atividade
empresarial ou coletiva, torna-se mais fcil a no responsabilizao
criminal daqueles que porventura tenham praticado a ao delituosa
em razo mesmo da necessidade de demonstrar-se o nexo causal entre
a conduta pessoal do suspeito e o resultado danoso, o que, no seio de
uma empresa ou agrupamento complexo de pessoas, se torna mais
difcil. A soluo absolutria constitui, nesse caso, um caminho de
trilha mais cmoda.
Em caso ocorrido na capital paulista, tratando-se de fraude fiscal
materialmente comprovada e classificada como crime, os rus, scios
responsveis pela empresa, foram absolvidos por falta de provas.
Tratou-se de lanamentos inexatos no livro de registro de sadas e
nas notas fiscais, constituindo o chamado espelhamento de notas.
Alegaram os rus que contrataram funcionrio, espcie de scio de
fato, para cuidar da parte comercial e fiscal da empresa, pessoa que
no logrou ser identificada no processo. Novamente a anlise do
dolo, elemento subjetivo da ao delituosa, levou absolvio do
ru. Segundo o juiz, o crime exige o dolo: o simples fato de algum
ser scio de uma empresa o torna civilmente responsvel, mas a
responsabilidade criminal depende de demonstrao inequvoca do
dolo (TJ/SP Apelao n 1.129.740.3/0).
No caso, a invocao da necessidade de demonstrao do dolo
constitui expediente garantista que significa ateno ao prprio
princpio da legalidade. Crimes so dolosos ou culposos, sendo im-
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226
prescindvel a comprovao de uma dessas duas modalidades, que

integram o fato tpico penal. Tal questionamento, que leva absolvio de grande nmero de acusados de crimes como estelionato,
apropriao indbita, falsidade e outros, praticamente inexiste quando
se trata de aes como furto, roubo ou porte de droga, tornando mais
difcil aos agentes livrar-se dessas acusaes se optarem por lanar
dvida sobre sua tipicidade.
A complexidade de tais aes, classificadas como crimes, reside
justamente no fato de tambm constiturem operaes de natureza
civil e, portanto, lcitas, o que exige, para sua caracterizao como
infrao penal, que o acusado tenha agido com a inteno de buscar
o resultado, consciente da ilicitude da conduta.
Em tais delitos, a Polcia raramente age de ofcio, mediante
simples notcia dada at por terceiro. Ao contrrio, a atuao policial
necessita de provocao do interessado para a instaurao da apurao, tal como ocorre, de forma paradigmtica, com os crimes contra
o sistema financeiro nacional, o que significa que, conforme o status
do autor do crime, a negociao se torna possvel e a vtima sequer
oferece a notitia criminis, matando, no nascedouro, a interveno
do sistema penal189.
Assim, situaes dotadas de maior complexidade, muitas
vezes tambm classificveis como crimes, como nos casos dos
delitos de estelionato, apropriao indbita e outros, prestam-se
a solues muito diferentes. Normalmente, tais aes, com ramificaes de natureza comercial, podem motivar solues no
penais, amigveis ou no, deixando de passar pelo primeiro filtro
policial das delegacias. J Sutherland advertia que, no mundo dos
negcios, as pessoas tendem a usar mtodos no penais, e uma
violao do cdigo legal no necessariamente uma violao do
cdigo de negcios190.
Na anlise e julgamento de crimes como de estelionato e apropriao indbita, de competncia do Tribunal de Justia de So
Paulo, percebe-se, por parte dos julgadores, em primeira e segunda
189
190
Ela Wiecko V. de Castilho. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 2001, p. 257.
El delito de cuello Blanco. Trad. Rosa del Olmo, Ed. de la Biblioteca Universal Central
de Venezuela, s/d, p. 169.
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jUIzES E TRIBUNAIS
227
instncia, a influncia de um olhar seletivo para os fatos, de forma

a submeter a tipicidade da ao, com maior frequncia, a um prvio
e aprofundado exame, para o que contribui a proximidade entre a
infrao penal e um simples ilcito civil.
Uma segunda seleo costuma ocorrer no seio de tais sentenas,
ainda que condenatrias, quando envolvem aes menos complexas,
de responsabilidade de pessoas mais simples, em meio prtica de
crimes como de estelionato e apropriao indbita. Trata-se, pois, de
selecionar aqueles que com maior facilidade podero ser condenados
e ingressaro no sistema carcerrio, no obstante dar-se a passagem
por vias em que normalmente outros agentes encontraro maior
facilidade de obterem a imunizao.
No caso do crime de estelionato, a situao paradigmtica encontrada em nmero significativo de processos a da aquisio de
mercadorias em estabelecimento comercial mediante pagamento com
cheque furtado e falsificado, a envolver, normalmente, produtos de
pequeno valor, alimentos, roupas, pequenos objetos eletrnicos. o
que se d no caso em exame na Apelao n 1130.153.3/4 (TJ/SP),
em que a r, prostituta, adquiriu produtos no valor de R$ 145,00, efetuando o pagamento com um cheque furtado e falsificado, que alegou
ter recebido de um fregus em um programa. Acabou condenada s
penas de um ano, quatro meses e dez dias de recluso, em regime
inicial fechado, alm da multa, porque reincidente.
Em muitos desses processos, percebe-se o uso de um discurso
punitivo e endurecedor, sob o manto da defesa da ordem contra indivduos perigosos, muito semelhante queles que presidem a avaliao
dos autores de crimes de roubo, o que faz pensar na existncia sempre
presente de um paradigma criminolgico centrado em determinados
indivduos, ainda que suas prticas sejam comuns ao mundo das
trocas comerciais e dos negcios.
Em caso ocorrido em cidade do interior do Estado, em que o
ru adquiriu uma filmadora pelo valor de R$ 900,00, efetuando o
pagamento com cheque furtado e falsificado, acabou condenado a
uma pena fixada no dobro do mnimo legal, a cumprir em regime
inicial semiaberto, em razo de apresentar antecedentes criminais,
muito embora tenha confessado a autoria do delito e a vtima tenha
recuperado o objeto.
19/11/2010 15:37:41
228
No julgamento do recurso de apelao interposto pela Defesa,

assim se pronunciou, ao final do acrdo, o Tribunal de Justia:
A deteriorao moral em destacados seguimentos da sociedade brasileira j alcanou nveis insuportveis, a ponto de
afetar a tranqilidade social e a prpria ordem pblica. As
prticas criminosas se tornaram condutas corriqueiras, de
execuo fcil e exercidas descaradamente, numa verdadeira
inverso de valores. Por essa razo, o que na verdade compensa
analisar se a personalidade do indivduo ou no perigosa
em razo simplesmente dos fatores apontados ou pela maior
ou menor gravidade e as circunstncias e conseqncias do
ilcito praticado. A prtica de todo crime grave, seja pela sua
prpria natureza ou em razo dos meios de execuo empregados e da extenso danosa das seqelas que causa, deixa clara
a periculosidade do seu autor, independentemente de seus
bons antecedentes, de possuir residncia fixa e cuja condio
econmica, funcional, social ou familiar no distrito da culpa
faa pressupor um vnculo pessoal e psicolgico a ele, capaz
de evitar sua fuga ou a possibilidade de prosseguir na senda
do crime. Isto porque o ato antijurdico executado nessas
condies demonstra a exteriorizao do instinto criminoso
latente do agente, at ento guardado em seu inconsciente (id)
e inibido pelo consciente (superego), este formado pelas
informaes recebidas pelo indivduo do meio social em que
vive. Uma vez rompido ou viciado o mecanismo inibidor, o
instinto criminoso se manifesta e se exterioriza em atos. E se
o fator inibidor j est deformado pela introjeo de conceitos
e prticas antijurdicas, nada conter a reiterao de condutas
criminosas por parte do indivduo. Assim, ainda que pratique
um s delito, o agente pode ser considerado perigoso, possuidor de potencialidade para prosseguir na vida de crimes e,
por essa razo, deve ser segregado e apenado com uma sano
que seja a medida necessria e suficiente para a preveno e
reprovao do crime (TJ/SP n 993.08.032065-9).
Em outras situaes, envolvendo aes que tangenciam o mundo
dos negcios e das relaes entre pessoas pertencentes a estratos
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jUIzES E TRIBUNAIS
229
sociais mais significativos, sob o ponto de vista econmico, as aes

penais so mais facilmente encaminhadas absolvio. o que se
v nos autos da Apelao n 993.08.009547-7 (TJ/SP), em que a r
foi acusada de praticar crime de apropriao indbita por ter-se apropriado de expressiva quantia em dinheiro, na qualidade de curadora
do ofendido, pessoa incapaz, que teria sido utilizada em proveito
prprio. A par do desvio, contudo, a r teria em seu favor crditos
decorrentes da prpria atividade de curatela do incapaz.
O argumento bsico para o afastamento da soluo penal do caso
o de tratar-se de questo civil e no penal:
Nessa situao, no mbito do Direito Civil e no sob o
manto do Direito Penal, que se deve resolver a questo. Dos
desacertos de contas entre o agente e o ofendido no decorre
perigo essencial para os relacionamentos sociais e no se
verifica dos autos que a primeira tivesse praticado condutas
semelhantes com outros membros da comunidade local, no
se vislumbrando a hiptese de que o agente se volte a ataques
contra o patrimnio de toda a coletividade, ou mesmo que
prossiga pondo em risco aquele pertencente ao ofendido. No
h, pois, necessidade de que o eventual ilcito receba sano
atravs de pena, sendo suficiente outros meios jurdicos
disposio do ofendido, para reparao de seu direito.
Advogados que se apropriam indevidamente de bens e valores
de seus constituintes alegam, em defesa, serem detentores de crdito
relativo sua atuao profissional, que devem motivar a compensao
de dbito e crdito, descaracterizando, pois, o crime de apropriao
indbita. A tese encontra guarida na jurisprudncia, que, na maioria
dos casos, entende imprescindvel tipificao do delito a prvia
realizao de prestao de contas para constatao do desvio.
Em caso concreto analisado, o ru desviou a totalidade da quantia
levantada em processo em que atuou em defesa da vtima, no valor de
R$ 16.717,86. A vtima do desfalque, na prvia ao de prestao de
contas, saiu vencedora, o que equivale dizer que no foi reconhecido
o direito ao crdito de honorrios do advogado, que justificaria o
desvio da importncia levantada nos autos. Ocorre que a demora no
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230
trmite da ao de prestao de contas fez com que, mesmo com a

posterior instaurao da ao penal, iniciada cinco anos aps os fatos,
e condenao do ru s penas de um ano e quatro meses de recluso
e multa, fosse reconhecida a prescrio da pretenso punitiva. A
condenao do ru, portanto, restou praticamente inexistente (TJ/
SP Apelao n 990.08.113700-3).
Em casos de apropriao indbita praticada por profissionais,
como advogados, contadores ou outros prestadores de servios, a
existncia de acertos financeiros posteriores, ainda que parciais,
levam os juzes a colocar em dvida a caracterizao do delito que,
nessas condies, pode ser mais facilmente classificado como mero
ilcito civil. Tais acertos tornam questionvel a existncia do elemento
subjetivo do crime o dolo no sentido de no poder-se afirmar se
o agente pretendia mesmo apropriar-se de bens do ofendido ou simplesmente exercer seu crdito, com vistas a posterior acerto.
Em um desses casos, o ru apropriou-se da quantia de R$
21.252,40 pertencente vtima, em cujo nome moveu ao previdenciria contra o INSS visando receber quantias em atraso relativas
a penso por morte. Muito tempo depois, como a vtima descobriu o
desvio da totalidade da quantia por parte do advogado, este realizou
acordo com ela, entregando-lhe parte da importncia. Tal acerto
levou o juiz absolvio do ru, acusado da prtica do crime de
apropriao indbita:
A dvida sobre o dolo reforada pela possvel existncia de
novos ajustes... o que dificulta afirmar, com segurana, que o
acusado agiu com a inteno de apropriar-se, indevidamente,
do dinheiro alheio, embora a hiptese tambm no fique descartada (TJ/SP Apelao n 990.08.133030-0).
Em outro feito criminal, os rus foram condenados, em primeira
instncia, por crime de estelionato, por terem adquirido mercadorias
efetuando o pagamento com a entrega de nota promissria com nomes
e endereos falsos, iludindo a vendedora, que veio a sofrer o prejuzo
correspondente, j que o dbito no foi honrado.
Em segunda instncia, acabaram absolvidos, ficando consignado
no julgado que
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jUIzES E TRIBUNAIS
231
a hiptese do processo configurou-se to-somente ilcito de

natureza civil, por parte dos acusados, visto que deixaram
apenas de pagar o preo devido pela prestao obtida. Isso
porque, ao preencherem a nota promissria com nomes e endereos falsos, tal em momento algum veio a iludir ou manter
a vtima em erro no que concerne esperana de receber a
respectiva contraprestao por mercadorias que qui eram
fruto de contrabando... Ademais, do fato de as notas promissrias, incorretamente preenchidas, terem sido entregues
vendedora, como forma de pagamento, no se pode concluir
que esta (vendedora), parte no respectivo negcio jurdico de
compra e venda ocorrido, tenha sido induzida ou mantida em
erro. O comrcio jurdico, na acepo do termo dada por Von
Jhering, na obra A Evoluo do Direito, exige, por parte dos
contraentes, certa dose de prudncia, na realizao de negcios jurdicos que, no caso, a prpria vendedora (inicialmente
denominada de vtima) desprezou, mxime por se tratar de
apenas e to-somente promessa de pagamento a que foi feita
pelas acusadas191.
Na aplicao e interpretao das normais penais de natureza
tributria (crimes contra a ordem tributria), percebe-se com toda
a clareza possvel a tendncia a afastar das aes previstas em lei
como crimes, como os da Lei 8.137/90, sua natureza delituosa, o que
se faz, por exemplo, recorrendo-se a um efetivo questionamento do
elemento subjetivo (dolo) do agente. O objetivo mesmo o de dirigir
um determinado olhar para a ao como atividade comercial lcita,
no interior da qual se h de perquirir a respeito da eventual ilicitude
penal, o que abre amplas possibilidades de imunizao criminal.
191
Constata-se, na argumentao do acrdo, o intento de descaracterizar a posio de

vtima da ao criminosa, para o que se serve, inclusive, da suposio de que talvez a
mercadoria adquirida fraudulentamente pelos rus fosse produto de contrabando, como
que a questionar a boa-f da ofendida que, assim, no poderia considerar-se iludida,
como exige o tipo penal do estelionato no art. 171 do Cdigo Penal. Por outro lado,
para descaracterizar a fraude e qualificar o fato como simples ilcito civil, ao retratar
a insero de dados falsos nas promissrias, que constitui o ncleo da fraude, tambm
essencial caracterizao do crime, referiu-se, de forma significativa, ao fato de as
notas promissrias terem sido incorretamente preenchidas, como se se tratasse de um
equvoco, quando, em verdade, foram objeto de falsidade ideolgica.
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232
A licitude prima facie da ao empresarial parece facilitar as

coisas sob o ngulo da pretenso de descaracterizar a figura criminosa, a qual sempre examinada em meio ao contexto da atividade
comercial ou industrial, constituindo a ilicitude penal, pois, desvio
do curso ordinrio da ao.
Em julgamento de ao penal contra empresrio de cidade do
interior de So Paulo, acusado de crime de sonegao fiscal (definido
nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90), o ru acabou absolvido. Segundo o
juiz, a questo restringiu-se ao mbito do Direito Tributrio, vale
dizer, no chegou a adquirir contornos penais. O empresrio creditarase em 1% do ICMS, alegando a inconstitucionalidade da alterao
da alquota estadual de 17% para 18%, problematizando a natureza
criminal da ao praticada, obtendo a receptividade do julgador.
A deciso do juiz foi mantida em segunda instncia, em que restou
valorizada a inteno do ru ao questionar a constitucionalidade da
alterao normativa:
Da anlise da prova arregimentada, verifica-se que a empresa, entendendo excessiva e inconstitucional a majorao da
alquota, e ainda, baseada em decises jurisprudenciais que
professavam tal entendimento, julgando ter direito restituio
dos valores, creditou-se das diferenas pagas a maior, acreditando serem indevidos os recolhimentos efetuados. Assim,
no se contempla na hiptese a vontade livre e consciente do
apelado em realizar a norma penal incriminadora, vedando-se
a vetusta responsabilidade penal objetiva (TJ/SP Apelao n
993.05.038217-6).
A mesma cmara criminal do Tribunal de Justia, que manteve a
absolvio, no caso do crime de sonegao fiscal, negou provimento
a recurso de Agravo em Execuo interposto por sentenciado que
cumpria pena em estabelecimento carcerrio do Estado por crime de
trfico de entorpecente, considerado hediondo. Pretendia ele obter a
progresso de regime aps cumprir 1/6 da pena, como permite a Lei
de Execuo Penal (Lei 7.210/84), argumentando com a inconstitucionalidade da vedao da proibio, que constava da Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90, art. 2). Ocorre que o Supremo Tribunal
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jUIzES E TRIBUNAIS
233
Federal julgara inconstitucional referido artigo de lei, entendendo,

pois, que tambm os rus condenados por crimes hediondos faziam
jus progresso de regime aps cumprimento de 1/6 da pena.
No caso, rechaando o entendimento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, que, j nessa poca se fez praticamente unnime,
orientando, inclusive, a mudana da lei dos crimes hediondos, de
forma a propiciar a progresso de regime para todos os rus, o Tribunal de Justia afastou a possibilidade de progresso, entendendo
que a deciso do Supremo Tribunal Federal foi proferida em mero
controle difuso de constitucionalidade e, portanto, destituda de efeito
erga omnes (contra todos).
Determinadas infraes penais costumam ter uma longa vida antes
de eventualmente ingressarem no sistema policial e criminal, como
ocorre com golpes de estelionato, desvios, fraudes comerciais, ilcitos
tributrios. extenso, por exemplo, o caminho da filtragem nos chamados crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem tributria,
sujeitos a negociaes e acordos nos escaninhos administrativos, em
que, em maior parte, so objeto de soluo no judicial, embora sejam
classificados como infraes penais. Basta, segundo a jurisprudncia, o
questionamento da obrigao tributria no mbito administrativo para
colocar em dvida a tipicidade da conduta daqueles que praticam as
aes descritas na lei (TJ/SP Habeas Corpus n 836.465.3/3).
No mesmo sentido, se houver o parcelamento da dvida antes
de iniciada a ao penal (RT 847/546), originariamente reservado
apenas a dbitos com a Fazenda Nacional. Argumentos que levam
em conta o princpio da isonomia, contudo, estendem aos demais
dbitos a soluo que extingue a punibilidade dos rus:
se o parcelamento ou pagamento integral do dbito com a
Fazenda Federal so considerados causas extintivas da punibilidade dos crimes de sonegao fiscal, previstos nos arts. 1 e 2
da Lei 8.137/90, o mesmo tratamento, analogicamente, de ser
dado ao devedor da Fazenda Estadual (dbito relativo a ICMS),
como no caso em apreo (TJ/SP Embargos n 427.680.3/9-01).
Tais crimes, de competncia da Justia Federal, tm no Banco
Central o principal mecanismo de seleo, o que torna insignificante
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234
o nmero de feitos criminais em Juzo, como esclarece Ela Wiecko

V. de Castilho, considerando a natural ineficincia e demora na comunicao dos casos Polcia, aps as frustradas solues administrativas. A par das hipteses de negociao entre o infrator e o Banco
Central, a comunicao dos casos s costuma ser feita na hiptese de
instaurao de processo administrativo e com aplicao de penas192.
Essas circunstncias talvez possam explicar o nmero expressivo de condenaes dos rus, em sua maioria mantidas em segunda instncia (66,7%), nos processos por crimes contra o sistema
financeiro nacional (Lei 7.492/86), verificadas nas varas federais,
conforme apontado em pesquisa realizada pela Escola de Direito da
Fundao Getlio Vargas, no obstante as insignificantes penas de
priso impostas aos rus, eis que os juzes podem optar por penas
alternativas para condenaes que no ultrapassam quatro anos. A
maioria dos artigos da Lei 7.492/86 comina penas entre dois e seis
anos de recluso.
A propsito, em processo criminal que tramitou em cidade do
interior do Estado de So Paulo, os rus foram acusados da prtica de
crimes tributrios consistentes em inmeras fraudes fiscais em empresa (frigorfico) de sua propriedade, que se dedicava comercializao
de carnes, fatos ocorridos nos anos de 1997/1998. Sucedeu-se uma
longa apurao administrativa fiscal, que s se transformou em ao
penal em maro de 2005. Os rus acabaram condenados s penas
de trs anos e quatro meses de recluso. Entretanto, na sentena,
reconheceu o juiz a continuidade delitiva, apesar da manifestao
contrria do Ministrio Pblico.
Como j ficou dito, nos crimes de roubo, com vrias aes repetidas em tempo razovel, especialmente naqueles em que se encontra em concurso roubo e extorso, dificilmente os juzes criminais
reconhecem em favor dos rus o instituto da continuidade delitiva,
o que resulta na somatria das penas das vrias subtraes, a atingir
montante expressivo.
No caso dado como exemplo de crime contra a ordem tributria,
a pena foi fixada no mnimo de dois anos, com o acrscimo de 3/4
conta da continuidade delitiva, a resultar em penas de trs anos e
192
O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro. Belo Horizonte: Ed. Del Rey,
2001, p. 230.
19/11/2010 15:37:41
jUIzES E TRIBUNAIS
235
quatro meses de recluso. Ocorre que a prescrio regula-se pela pena

de cada delito no caso de dois anos de recluso dando-se no prazo
de quatro anos, como estabelece o art. 109 n V do Cdigo Penal, no
se computando o aumento, conforme dispe o art. 119 do mesmo
Cdigo. Com o recurso da defesa, restou caracterizada a prescrio
da pretenso punitiva, eis que o prazo de quatro anos decorreu entre
os fatos e o incio da ao penal (recebimento da denncia), como
dispe a lei. A condenao dos rus, portanto, nada significou, sendo afastada em segunda instncia, que reconheceria a prescrio da
pretenso punitiva (TJ/SP Apelao n 993.07.051468-0).
6. Situao semelhante d-se com as punies envolvendo os
crimes contra o meio ambiente, em que as condenaes verificadas
envolvem, em sua grande e expressiva maioria, pequenos pescadores,
caadores de animais silvestres e comerciantes de espcimes proibidas, cortadores de palmitos, motoristas a transportarem produtos
animais ou vegetais de terceiros etc.
Em caso ocorrido em cidade do interior do Estado de So Paulo,
a condenao a pena detentiva, substituda por restritiva de direitos
e multa, atingiu indivduo que abatera uma capivara, portando ainda
uma espingarda com que praticara a caa, sofrendo ainda a pena de
trs anos de recluso, pelo porte ilegal da arma. Preso em flagrante,
tendo em seu poder o animal abatido, tratava-se de trabalhador rural,
analfabeto, pai de quatro filhos e primrio, tendo confessado a prtica
dos delitos (TJ/SP Apelao n 1174.220.3/3).
O caso concreto referido pode ser apresentado como um verdadeiro paradigma dos processos envolvendo rus acusados e condenados pela prtica de crime contra o meio ambiente, nos termos da
Lei 9.605/98, considerando a extraordinria recorrncia de sentenas
condenatrias em situaes assemelhadas. Tais so as hipteses de
extrao ilegal de eucalipto de rea com 25m3 (TJ/SP Apelao
n 993.07.042298-0), realizao de um pequeno roado em sua
propriedade para fins de cultivo, com 0,37 h. (TJ/SP Apelao n
993.07.11241288), com 0,28 h. (TJ/SP Apelao n 993.05.0271471), derrubada de algumas rvores para a construo de casa prpria
(TJ/SP Apelao n 1127.223.3/7) ou de um campo de futebol (TJ/
SP Apelao n 993.08.048350-7).
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236
De todos esses casos, o que chama mais a ateno, contudo, o

referente priso e condenao de pequenos pescadores, muitos deles
surpreendidos quando ainda sequer haviam recolhido qualquer peixe do
curso de gua. Dois desses rus foram condenados, respectivamente, s
penas de um ano e quatro meses e um ano e dois meses de deteno, pelo
delito do art. 34 da Lei 9.605/98 (atividade de pesca ilegal), por terem
sido surpreendidos a pescar um dourado. E o grande argumento tcnico
para a condenao e afastamento do princpio da insignificncia o de
tratar-se de delito de natureza formal, a prescindir, pois, de resultado, e,
ao mesmo tempo, por atingir bem jurdico de grande relevncia:
No procede a alegao de insignificncia da conduta dos
rus, por terem pescado apenas um peixe. O prejuzo ao meio
ambiente em potencial, no depende da quantidade de peixe pescado. Somente o ato de pescar j caracteriza o delito,
mesmo que nenhum peixe tenha sido pego. delito de mera
conduta (TJ/SP Apelao n 975.171.3/6).
Outras espcies delitivas costumam adaptar-se melhor ao intento
de utilizao do princpio da insignificncia uma teoria jurdica bem
elaborada, apoiada em uma interpretao sistemtica da totalidade
do ordenamento penal a resultar no reconhecimento da atipicidade
das condutas e absolvio dos acusados.
Em caso que envolveu a prtica, por trs rus, de crime de descaminho (art. 334 do Cdigo Penal), cujo valor total da mercadoria era
de R$ 7.500,00, entendeu-se que o prejuzo deveria ser considerado
individualmente, a dividir entre os trs rus, de forma que cada um
deles teria causado leso patrimonial de R$ 2.500,00, fazendo, assim,
jus ao reconhecimento do chamado crime de bagatela. Argumentou o
Tribunal Regional Federal com a existncia de portaria do Ministrio
da Fazenda que determinou a no inscrio, como dvida ativa da
Unio, de dbitos no valor de at R$ 1.000,00 e, ao mesmo tempo, o
no ajuizamento das execues fiscais de dbitos de at R$ 10.000,00
(TRF3 Recurso n 2003.61.24.001568/SP).
7. Na investigao de crimes contra o sistema financeiro e crimes
de natureza tributria, em que, muitas vezes a realizao de dilign-
19/11/2010 15:37:41
jUIzES E TRIBUNAIS
237
cias autorizada pelo Poder Judicirio, como buscas domiciliares

e violaes de sigilo, percebe-se com nitidez o desconforto sofrido
pelos investigados e as repercusses externas, inclusive no mundo
da cincia jurdica e seus operadores. Quando a Polcia, de alguma
forma, procede priso de sonegadores e realizao de diligncias
com exterioridade e presena de rgos de imprensa, os escaninhos
mais tradicionais do mundo jurdico no deixam de manifestar sua
preocupao, quando no a formulao de crtica feroz contra a
atuao policial e judicial, qualificada de arbitrria e atentatria ao
princpio da presuno de inocncia.
Foi o que ocorreu em episdio que teve como objeto investigao sobre importante loja de roupas importadas de So Paulo, que
resultou, inclusive, na busca e apreenso de documentos e na priso,
por alguns dias, dos empresrios responsveis pelo estabelecimento.
Em entrevista ao jornal Folha de S. Paulo, advogado e jurista
renomado definiu a investigao como opo ideolgica, recorrendo,
de forma paradoxal, ao conceito de seletividade para qualificar a operao: sou inteiramente favorvel apurao da verdade, mas isso se
faz com auto de infrao e direito de defesa. O mesmo profissional
mostrou-se ainda contrrio ao combate sonegao pela via da fiscalizao, deixando entrever a contrariedade com sua classificao
como crime, sustentando que a soluo seria a reduo da carga
tributria, argumento recorrente do universo empresarial brasileiro:
o que conteria a sonegao seria a reduo da carga tributria.
O aumento da fiscalizao pode reduzir a economia informal
e, portanto, a economia. Pode criar sistemas mais sofisticados
de fraude e at afastar investimentos... As autoridades atacam
aqueles que geram empregos193.
Situao semelhante se verificou no episdio da priso de exgovernador do Estado de So Paulo, acusado da prtica de inmeras
fraudes fiscais e financeiras envolvendo remessas de dinheiro ao exterior. Seu advogado, reconhecido profissional da advocacia, declarou
imprensa: inaceitvel, M. foi governador, prefeito duas vezes,
193
Folha de S. Paulo, 17.07.2005.
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238
deputado, quase presidente da Repblica, est com 74 anos. Qual a

razo de sua priso?. Referindo-se a F., filho do ex-governador, o
advogado afirmou: F. tem trs filhos, presidente de quatro empresas,
empregador de 3 mil brasileiros, um homem que trabalha de sol a
sol. Qual a razo para prend-lo? Por fim, arrematou que M. e o
filho no so perigosos, no ameaaram ningum194.
De outra parte, no exame dos processos criminais, depara-se com
a negativa da possibilidade de o ru, condenado em primeira instncia,
recorrer em liberdade quando se trata de crime de roubo, mesmo se
preenche os critrios comumente estabelecidos pelos prprios juzes
e tribunais para a concesso do benefcio.
Em caso levado ao Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
os juzes decidiram:
extremamente srio o crime de que acusado o paciente,
envolvendo grave ameaa pessoa mediante comparsaria
numerosa, conduta das mais temidas pela sociedade. Da
porque, em princpio, ocorrentes periculosidade e personalidade distorcida por parte do agente, em risco a incolumidade
pblica (Habeas Corpus n 476.992/2).
O acrdo registrou ainda que pouco importa ser o paciente
primrio e possuidor de residncia fixa, mxime porque o interesse
social h de prevalecer.
De registrar-se que autores de crimes patrimoniais, como furto
qualificado e roubo, quase nunca so aquinhoados com o benefcio da
liberdade durante o processo, em razo do critrio que exige, para a desnecessidade da priso preventiva, residncia fixa na comarca e ocupao
lcita, a que dificilmente podem obedecer. No caso citado, o ru preenchia
os requisitos estabelecidos pela prtica judiciria, mas, mesmo assim,
no pde obter a liberdade ao interpor o recurso, em razo da exigncia
do interesse social, invocada pelo juiz em sua deciso.
Pesquisa realizada por Fabiana Costa Oliveira Barreto em processos criminais em cinco capitais brasileiras (Belm, Recife, So
194
O Estado de S. Paulo, 11.09.2005.
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jUIzES E TRIBUNAIS
239
Paulo, Porto Alegre e Distrito Federal), nos casos de furto, constatou

que 2/3 dos feitos iniciou-se por auto de priso em flagrante, sendo
a regra a manuteno dos suspeitos presos aps a comunicao do
flagrante, o que se verificou, em especial, em So Paulo195.
Segundo a pesquisa, mais de 30% das prises, nos casos de
furto, ultrapassava cem dias, contrariamente, portanto, ao que estabelecem as normas processuais penais. Ao mesmo tempo, mais de
2/3 dos processos de furto com condenao em primeira instncia
resultavam em penas alternativas priso, o que significa que os
rus se mantiveram presos mesmo no sofrendo posterior pena
privativa de liberdade.
De acordo com a mesma pesquisa, os rus presos, em razo da
acusao da prtica de crime de furto, que no possuam advogado
constitudo, permaneceram mais tempo aproximadamente o dobro
na priso do que aqueles que eram assistidos por defensores nomeados pelo Juzo. O dado da pesquisa revela que rus com maiores
recursos financeiros, portanto, permanecem encarcerados, em priso
provisria, nos casos de furto, por menor tempo que aqueles que, por
no disporem de recursos, so assistidos por defensores nomeados,
sendo, pois, mais vulnerveis criminalizao em razo da maior
permanncia no sistema carcerrio.
A priso provisria, pois, consistiu em ilegal antecipao da pena,
sendo cumprida em condies muito mais graves que o regime fechado, que seria aplicado na sentena, pois, a manuteno do suspeito
se d normalmente em espaos precarssimos de delegacias, em que
os direitos bsicos dos presos no so costumeiramente observados.
O perfil dos processados, segundo a mesma pesquisa, revelou
tratar-se de homens jovens com baixa escolaridade, com maior
nmero de negros que brancos, proporcionalmente populao da
regio, com alto ndice de desempregados. A autora interpretou o
fato, afirmando que
entre a descoberta do furto e a comunicao do fato polcia existe espao para diversas solues informais. A maior
presena de negros presos em flagrante pode indicar que os
195
Flagrante e priso provisria em casos de furto. So Paulo: IBCCRIM, 2007.
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240
furtos por eles praticados so menos tolerados e do margem

a menos solues informais196.
A priso provisria, ocorrida no incio ou no decorrer do processo, ostenta grande significado para o futuro dos rus detidos,
uma vez que, segundo entendimento jurisprudencial praticamente
pacfico, aqueles acusados que j se encontravam presos durante
o processo em primeira instncia, uma vez condenados, e no caso
da interposio de recurso contra a deciso condenatria, devem
aguardar presos seu trnsito em julgado, ainda que primrios e de
bons antecedentes.
Ao denegar a liberdade provisria a trs acusados, menores de
vinte e um anos de idade, primrios e sem antecedentes criminais,
presos em flagrante por crime de porte ilegal de arma por transportarem uma arma com a numerao alterada, assim decidiu o juiz:
h de se preservar, principalmente, os direitos humanos dos
homens de bem, que trabalham diuturnamente e que sofrem,
diuturnamente, com a onda de criminalidade que assola nossa
comarca. aos homens de bem, em ltima anlise, que se
destina o Direito Penal (TJ/SP Apelao n 990.08.097303-7).
Em contrapartida,
se o ru respondeu solto a todo o processo da ao penal,
assim deve permanecer mesmo aps o dito condenatrio, ressalvadas as hipteses de presena dos pressupostos e motivos
da custdia cautelar (art. 312 do Cdigo de Processo Penal),
suficientemente demonstrados pelo Magistrado sentenciante.
Tratava-se de deciso do Superior Tribunal de Justia, em que o
ru foi condenado por crime contra a ordem tributria (STJ - HC n
38.158-PR, votao unnime).
196
Op. cit., p. 89.
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jUIzES E TRIBUNAIS
241
Eventual excesso de prazo da priso antes da sentena condenatria, que constitui irregularidade processual e constrangimento
ilegal para o acusado preso, h de ser relevado em determinadas
situaes, mesmo diante da determinao de prazos certos para os
diversos atos processuais que, somados, no podem ultrapassar determinado limite fixado em lei. A relativizao d-se especialmente
nos processos por crimes de roubo, extorso e at furto, quando se
trata de rus qualificados de perigosos:
Excesso de prazo. Perodo que no matemtico, fatal ou
peremptrio. Mera criao jurisprudencial que pode ser dilatada, face aos acontecimentos de cada caso. Roubo duplamente
qualificado pelo emprego de arma e comparsaria, extorso
mediante seqestro qualificado e quadrilha ou bando armado,
em concurso material e em concurso de pessoas. Crimes que
revelam prtica de extrema violncia e temibilidade do agente.
Incompatibilidade da liberdade, para casos de crimes graves
(TJ/SP HC n 1152.444-3/3).
8. No mundo repleto de informaes em que vivemos, onde as
notcias de crimes ocupam espaos cada vez maiores nos veculos
de comunicao de massa, impossvel menosprezar sua influncia
sobre a atuao dos operadores do Direito. Os meios de comunicao constituem um poderoso instrumento de saber, do qual se serve
a populao para informar-se sobre o que ocorre no cotidiano de
suas vidas. Entre a mdia e o sistema penal, a interao cada vez
mais intensa, passando os meios de comunicao a exercer um papel
ativo na seletividade penal, no s no que se refere ao mecanismo de
criao de novas leis penais, como tambm no trabalho de aplicao
das leis, especialmente por juzes e promotores.
Segundo Raul Cervini, a opinio pblica constitui elemento
importante nos processos de criminalizao e descriminalizao do
sistema. O manejo sensacionalista das pginas policiais representa
gancho para aumentar as vendas e influenciar o sistema penal, no
sentido de difundir discursos justificadores de novas definies
legais e sistemas de penas. Referindo-se a leis penais da Argentina,
Uruguai e Brasil, Cervini arrisca afirmar que a quase totalidade
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242
das normas ultimamente promulgadas que criminalizam novas

condutas ou aumentam penas foram sistematicamente precedidas
e acompanhadas de intensas campanhas nos meios de comunicao
de massa197.
Para Srgio Salomo Shecaira, a informao nada mais que
uma mercadoria, submetida s leis da oferta e da procura, sendo certo
ainda que o fascnio que o crime e o criminoso exercem tem como
objetivo diferenciar o homem de bem do criminoso, esclarecendo
que o reforo do seu esteretipo permite no deixar dvidas quanto
condio de pessoas honestas que cada um atribui a si prprio198.
Tais caractersticas parecem fornecer uma boa explicao sobre a
atrao que a mdia policial exerce sobre as pessoas, o que faz com
que tambm exera influncia sobre o sistema penal como um todo,
a incluir a justia criminal.
A atuao da imprensa sobre os meios de controle do crime, no
entanto, gera distores significativas, eis que ela prpria procede a
uma seleo dos fatos que devem merecer tratamento jornalstico,
optando normalmente por retratar uma criminalidade mais violenta,
que apela aos sentimentos, ao medo e demanda por segurana. O
medo constitui elemento relevante para o trabalho seletivo dos legisladores e tambm dos operadores do Direito, intermediado pelos
meios de comunicao de massa, na medida em que, por exemplo,
no h uma correspondncia entre os delitos registrados nos meios
oficiais e aqueles que so reproduzidos na mdia, como ocorre com
os pequenos furtos e agresses.
Ao contrrio, crimes mais graves ocupam a quase totalidade das
notcias, notadamente os crimes violentos, que so superestimados
(sequestros, estupros). Tais distores, no entender de Dbora Regina
Pastana,
acabam se refletindo em polticas pblicas igualmente distorcidas: orientaes para tratar com mais rigor os migrantes
197
198
Incidencia de las mass media en la expansion del control penal en latinoamerica. In Revista Brasileira de Cincias Criminais n 5, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1994, pp. 37-54
Mdia e crime. In Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva, So
Paulo: Editora Mtodo, 2001, pp. 353-367.
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jUIzES E TRIBUNAIS
243
e pobres, criao de grupos especiais anti-seqestros, leis

mais repressivas contra usurios de drogas ou contra crianas
e adolescentes etc.199.
Nesse sentido que se aponta o cultivo daquilo que se pode
definir como uma aparente irracionalidade por parte dos rgos de
imprensa, que favorecem a separao entre cidados bons e maus,
como esclarece Shecaira, ou mesmo entre a Polcia e os criminosos.
Segundo Francesco Baratta, as notcias de delitos parecem atrair
pessoas mais conservadoras porque elas so menos relativistas. Pessoas mais relativistas, ou relativizadoras, se interessam menos pelos
crimes. Da porque a demanda pela mdia do crime leva a imprensa
a um maior conservadorismo no relato dos crimes e castigos200.
Para Nilo Batista, no Brasil, a imprensa legitimou sempre intensamente o poder punitivo da burguesia, flertando com o positivismo
criminolgico, assumindo um discurso defensivista-social. O controle
penal dos vidas tortas (vadios, prostitutas, mendigos) recebeu
sempre o incentivo da imprensa brasileira, tal como hoje ocorre com
a ao policial nas favelas201.
A aposta em uma agenda punitiva realizada pela mdia, muitas
vezes encampada e at desenvolvida pelo sistema penal, parece ter
por trs de si, na verdade, um mecanismo de reativao do poder,
como mostra Michel Foucault, a propsito das punies pblicas
existentes nos sculos XVII e XVIII, naquilo que denomina o funcionamento poltico da penalidade, que procura a renovao de seu
efeito no brilho de suas manifestaes singulares; de um poder que
se retempera ostentando ritualmente sua realidade de superpoder202.
Esse o papel da grande imprensa nos dias de hoje, ao cobrir os
crimes de roubo, sequestro, homicdio e estupro, buscando trazer
o povo para o palco da punio e, assim, reforar a seleo para
que a punio desses agentes possa parecer uma medida absolu199
200
201
202
Cultura do Medo. So Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 74.

El drama del delito en los mass media. In Delito y sociedad n 11-12. Buenos Aires:
Ed. La Colmena, 1998.
Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In Discursos sediciosos, vol. 12, Rio de
Janeiro: Ed. Revan, 2002, pp. 271-288.
Vigiar e punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1977, pp.
46 e 52.
19/11/2010 15:37:41
244
tamente natural e universal. A cena cotidiana desses crimes a

de um teatro trgico, como mostrou Balandier, no sentido de que
a meta do drama a morte fsica ou moral daqueles que o poder
acusa em nome da salvaguarda da forma e dos valores supremos
da sociedade203.
A construo de esteretipos do crime e do criminoso por parte da
mdia serve de elemento legitimador da atuao judicial, a ponto de
gerar uma espcie de dependncia dos meios de controle em relao
aos meios de comunicao. O autor do crime de contrabando, por
exemplo, vem sendo associado figura do camel que vende CDs
piratas nas ruas das grandes cidades, assim como o traficante, identificado quase sempre com a figura do subproletrio desempregado
e de baixa condio social.
Ao mesmo tempo, a mdia policial procura negar enfaticamente
qualquer determinismo nos crimes patrimoniais praticados pelos
pobres, livrando os caminhos da responsabilizao criminal de todo
escrpulo. Os malefcios da priso so sempre relacionados com os
no violentos, os consumidores, o que no ocorre com os violentos,
os consumidores falhos, como esclarece Nilo Batista204. Da a facilidade com que as campanhas promovidas pela imprensa em torno
dos rumorosos casos de crimes resultam, quase sempre, em decises
judiciais consentneas com as demandas explicitamente apresentadas
nos rgos de comunicao. .
De outra parte, a postura dos promotores de justia e juzes nos
processos criminais, quando ingressa no noticirio da mdia, produz
alterao na construo jurdica do crime na esfera judicial e na prpria soluo do conflito penal, exercendo influncia tambm sobre o
perfil da mdia policial. Segundo o jornalista Lus Nassif, referindo-se
ao trabalho do Ministrio Pblico, pode o trabalho sendo uma parte
do processo, servir para manchete escandalosa que vai provocar o
clamor das ruas e acabar pressionando o juiz a atropelar direitos
individuais205.
203
204
205
O poder em cena. Trad. Luiz Tupy Caldas de Moura. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, p. 10.
Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In Discursos sediciosos, vol. 12, Rio de
Janeiro: Ed. Revan, 2002.
O Ministrio Pblico e a Mdia. In Folha de S. Paulo, 18.07.2000.
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jUIzES E TRIBUNAIS
245
A interao entre a atuao do Ministrio Pblico ou da Justia

e a mdia pode ser constatada em grande nmero de feitos. Em um
dos processos analisados, o ru, dono de uma padaria na cidade
de Guarulhos, adquiriu alimentos (bolachas) de um desconhecido,
sem a competente nota fiscal. Condenado a trs anos de recluso,
substituda a pena privativa de liberdade por prestao de servios
comunidade, recorreu superior instncia.
Em sua manifestao nos autos, o promotor de justia, para
sustentar a necessidade da condenao, fez referncia ao roubo e
receptao de cargas como condutas nocivas sociedade ordeira e
produtiva, e que vem crescendo de forma desenfreada nos ltimos
tempos, a ponto de encarecer o processo de produo, at que, quem
sabe um dia, o inviabilize. A fala do representante do Ministrio
Pblico, como se v, deixa a nu o papel positivo da aplicao da lei
penal na manuteno da ordem econmica.
A mesma manifestao j referida traz cena dos autos matria
publicada no jornal O Estado de S. Paulo, em que foi ressaltado
o prejuzo sofrido pelas transportadoras em seis meses, no ano de
2000, no valor de R$ 95 milhes (edio do jornal de 09.10.2000).
Referiu-se, ainda, ao prejuzo sofrido pelas seguradoras, que pagaram,
no ano de 1998, cerca de R$ 200 milhes s vtimas dos ladres de
carga, o que vinha provocando a fuga do setor. Transcreveu, ainda,
no parecer jurdico, parte do editorial do mesmo jornal, edio de
19.09.2000, que, por sua vez, baseava-se em dados estatsticos do
jornal Gazeta Mercantil, os quais chamavam a ateno para o custo
suportado pelas empresas de transporte de carga, estimado em R$
500 milhes no ano de 2000.
Em outro processo criminal, em que o ru foi condenado por
crimes de roubo e extorso, o promotor de justia ops-se ao pedido
de alterao do regime fechado para o semiaberto, conforme pleiteado
pela defesa, afirmando que
conceder regime semi-aberto a protagonista de seqestro relmpago seria totalmente desproporcional conduta criminosa,
tendo revelado um estudo publicado recentemente na Folha de
So Paulo que as vtimas de tal crime sofrem seqelas psicolgicas indelveis, comparveis aos dos combatentes de guerras,
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246
de modo que a escolha do regime intermedirio no caso em

tela chancelaria a impunidade, abandonando prpria sorte
os cidados de bem (TACRIM-SP Apelao n 1479.639-9).
Inegvel, pois, que a agenda dos juzes e tribunais sofre uma
crescente influncia dos meios de comunicao de massa, no sentido
de encarar o prprio trabalho como elemento indissocivel dos anseios veiculados pela grande imprensa, no que se refere formao
de um pensamento homogneo acerca da segurana pblica. Na
aplicao das leis penais, portanto, as escolhas feitas sobre pessoas
e suas circunstncias acaba por reproduzir imagens e definies
costumeiramente apresentadas por tais meios de divulgao, em que
infratores das leis penais se dividem em perigosos e no perigosos, e,
no limite, entre criminosos e no criminosos, a exigirem tratamentos
diferenciados.
A ao seletiva alimenta-se de uma imorredoura vontade de
punir, a partir das ideias de retribuio e preveno, de que juzes e
tribunais, em sua atividade poltica, se acham imbudos como gestores
finais do sistema penal, no sentido de uma administrao estatal dos
castigos que o atravessa do princpio ao fim. Da porque possvel
afirmar, com William Godwin, que a questo da punio talvez seja
a mais fundamental da cincia poltica:
o governo, ou a ao da sociedade em sua capacidade corporativa, no pode ter quase nenhuma utilidade exceto quando
necessrio para a supresso da fora pela fora: para a preveno do ataque hostil por um membro da sociedade pessoa ou
propriedade de outra, preveno a qual geralmente chamada
pelo nome de justia penal, ou punio206.
Das decises preliminares, ainda em fase de inqurito policial,
sobre a priso ou liberdade dos suspeitos, posterior admisso das
aes penais e seu desenvolvimento, com a produo das provas e
sua conformao sentena final de conhecimento, eternizando-se
206
De crimes e punies. Trad. Maria Abramo Caldeira Brant. In Verve, vol. 5, So Paulo:
Revista semestral do Nu-Sol Ncleo de Sociabilidade Libertria, pp. 11-12.
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jUIzES E TRIBUNAIS
247
nos incidentes de execuo penal, os juzes criminais no fazem outra coisa seno realizar escolhas e fundament-las de tal forma que
signifiquem uma gesto pretensamente objetiva, imparcial e cientfica
dos conflitos humanos, luz da capacidade de distribuir castigos.
19/11/2010 15:37:41
19/11/2010 15:37:41
CONCLUSO:
VARIAES SELETIVAS
artiu-se da ideia de que o conceito de ordem, como disposio

conveniente dos meios para se obterem os fins ou arranjo de
coisas, gera excedentes. Nesse sentido, a ordem social pode gerar
excedentes humanos, e parte dela, como se sustentou no presente
trabalho, construda pelo sistema penal e alimentada pela sociedade e pelo Estado. Se, de um lado, os excedentes da ordem jurdica,
selecionados pelo sistema penal, o brao armado dela, no so necessariamente os seus violadores, de outro, certo que, em razo do
dispositivo da seletividade, nem todos os violadores da ordem jurdica so classificados como excedentes.
O Estado assume um papel estratgico na construo da ordem
jurdico-penal, a qual implica o exerccio de uma seleo. Sua realizao deve muito ao sistema jurdico e judicirio, seja por intermdio
das leis que definem quais as condutas e autores devem ser classificados como parte desse excedente social seja pelos rgos de
aplicao das leis: a Polcia, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio.
Essa seleo no pode assumir-se parcial, interessada e desigual.
No pode, alis, assumir-se sequer como seleo. Sua legitimao
nasce da ideia de que a definio do que crime e do que criminoso obedece a critrios objetivos, justos e cientficos. Tais critrios
so estabelecidos pelo carter universal e igualitrio atribudo s
leis, fruto da alegada vontade geral da sociedade. Mas tambm o
so, segundo a retrica jusfilosfica, pela aplicao objetiva, justa e
cientfica das leis.
19/11/2010 15:37:41
250
s instituies pblicas incumbe a gesto dessa tarefa. A Polcia,

pela apurao objetiva e cientfica dos fatos, em que se inserem os
suspeitos, que podem adequar-se s leis penais. O Ministrio Pblico
porque a instituio a quem, nomeadamente, cabe a defesa da sociedade, atuando desinteressadamente na busca da responsabilizao
dos criminosos, aqueles que passaram pelo filtro seletivo da apurao
policial e receberam a qualificao de criminosos, em uma prvia
formao de opinio pelos promotores de justia. Os juzes porque
so os responsveis pela operao final de aplicao das leis aos que
as violam na prtica das aes definidas como criminosas.
As ferramentas tericas que legitimam a atuao dos membros do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, nos processos criminais, so
fornecidas pela cincia do Direito. Os mecanismos seletivos usados
por esses operadores (promotores e juzes) esto nas prprias leis
penais, nos princpios jurdicos, bem como nos dados construdos pelo
estudo sistemtico do ordenamento penal, de forma a propiciarem o
exerccio de poderes e uma grande liberdade de movimentao nos
momentos de atuao profissional e processual, em que as aes
humanas, praticadas por determinadas pessoas e em certas circunstncias, recebero definitivamente a qualificao de criminosas.
O que se procurou sustentar que, a par da classificao dos
crimes por parte das leis, conta o sistema penal com uma segunda
instncia classificatria que ora complementa a primeira, ora modifica parte de seu contedo aparente, ora se dedica criao de uma
classificao inteiramente nova. Tal instncia exerce um papel relevante na seletividade penal porque procede a uma gesto do sistema
penal, usando o prestgio universal das leis e princpios jurdicos
como ferramenta operacional.
Nesse sentido, tanto a Polcia como o Ministrio Pblico e
o Poder Judicirio acabam se ajustando em sua multiplicidade e
aparente heterogeneidade, fazendo com que, em estgios e estratos
diversos, os excedentes sociais sejam vistos como objetos legitimamente lanados para fora da sociedade ou, se nela includos, que ali
possam ocupar, de forma til, espaos determinados, a respeitarem
a naturalidade da seleo.
Numa sociedade que valoriza o conhecimento e o saber, inevitvel que tambm o descarte das pessoas indesejveis seja produto
19/11/2010 15:37:41
CONCLUSO: VARIAES SELETIVAS
251
de uma cincia e de prticas legitimadas por instituies idneas e

eficazes. Trata-se do uso de uma cincia como forma de dominao,
revelando a parcialidade do processo de conhecimento e, ao mesmo
tempo, sua pretenso universalizante, que ope obstculos naturais
a uma mudana de paradigma que implique alterao radical do
sistema penal ou sua abolio.
O que fazem promotores e juzes diante de situaes expostas
pelos dados das investigaes policiais que lhes apresentam suspeitos
e vtimas de aes infracionais? So homens a avaliarem homens. O
sistema penal no sobreviveria se tais juzos de valor se assumissem
seletivos, puramente pessoais, interessados e imbudos de valores
questionveis. Imperioso, pois, que essas contnuas avaliaes sejam
marcadas pelo signo da objetividade, da certeza, da impessoalidade
e da segurana.
As decises judiciais e as tomadas de posio desses atores do
cenrio jurdico e judicirio caracterizam-se por uma corrida incessante em busca de uma verdade, a construir-se com bons argumentos e
slidos fundamentos, de forma a afastar-se a suspeita sobre seu carter
arbitrrio. Nas manifestaes dos operadores do Direito, contudo,
nem sempre esse ideal de ortopedia jurdica e iseno moral consegue
evitar o afloramento de escolhas pessoais. Em determinadas situaes,
em que a seletividade se impe de forma indisfarvel, promotores
e juzes deixam mostra as verdadeiras razes pelas quais buscam
a absolvio de uns e a condenao de outros, ou a maior ou menor
punibilidade de alguns.
H momentos em que expedientes tcnicos no bastam a uma
boa gesto do sistema penal, levando os operadores a invocar razes
sociais, ideias do senso comum e at posturas ubuescas de que o exerccio do poder no consegue desvencilhar-se207. Resulta ainda mais
claro, ento, nesses episdios, que parte considervel da clientela do
sistema, selecionada e classificada como criminosa, composta de
indivduos pobres, miserveis, profissionalmente desclassificados,
desempregados e subempregados, ainda que eventualmente venham
207
Na Apelao n 1267.911-2, do TACRIM-SP, diante das razes de recurso apresentadas

pela Defesa, em que se batia pela absolvio do ru, condenado por crime de roubo,
por insuficincia probatria, baseada em frgil reconhecimento do acusado pela vtima,
assim se manifestou representante do Ministrio Pblico: se a negativa de autoria do
bandido fosse levada a srio, as prises se quedariam vazias em pouqussimo tempo.
19/11/2010 15:37:42
252
a incursionar por infraes penais que, em tese, costumam atribuir-se

a agentes mais bem postados socialmente.
O resultado da seleo que se faz, de forma expressiva, sobre
suspeitos da prtica de crimes de trfico de drogas e crimes patrimoniais, como furto e roubo, no poderia ser outro. No Estado de
So Paulo, segundo dados do DEPEN (Departamento Penitencirio
Nacional), a maior parte dos presos com condenao definitiva referese a condenados por crimes de roubo, furto e trfico de drogas. As
faixas etrias predominantes esto entre dezoito vinte e nove anos
de idade208.
Os condenados por trfico de droga so, invariavelmente, os
pequenos passadores e revendedores, postados em zonas perifricas das cidades, componentes de uma rede de miserveis e subempregados, que atuam visivelmente frente da Polcia. Nmero
expressivo das mulheres condenadas e presas de vendedoras de
drogas habitantes de reas perifricas, sendo muitas delas o nico
sustentculo da sobrevivncia familiar ou auxiliares no parco oramento domstico.
O percurso abolicionista, no que se refere s drogas, por exemplo,
poderia ao menos passar pelas polticas de reduo de danos, que,
no dizer de Thiago Rodrigues,
abrem brechas no cenrio cerrado da proibio, culminando com uma abordagem no universal para o tema, que se
confunde com a descriminalizao e abordagem dos eventos
criminalizados como situaes-problema, visando solues
particulares, que incluem a criao autnoma de regras destinadas ao autocontrole dos usurios, com respeito s intenes
pessoais e intransferveis de cada pessoa209.
208
209
Segundo dados estatsticos relativos ao ms de dezembro de 2007, o Estado dispunha

de 36.819 presos por crime de roubo qualificado, 17.626 por roubo simples, 26.377 por
trfico de drogas, 13.748 por crime de furto simples e 10.803 por furto qualificado, vindo
a seguir, em escala sensivelmente decrescente, os demais delitos. Na faixa etria entre
18 e 24 anos, eram 42.940 os presos e, entre 25 e 29 anos, 33.907. V. <www.mj.gov.br>,
acesso em 11.03.2009.
Drogas, proibio e abolio das penas. In Curso livre de abolicionismo penal, NuSol/PUC-SP, Rio de Janeiro, Editora Revan, 2004, pp. 131-151.
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Autores de crimes patrimoniais que chegam ao sistema judicirio

penal e por ele so reconhecidos no passam de pequenos e miserveis
ladres. Aqueles que acabam condenados por crimes como de apropriao indbita e estelionato so, igualmente, pequenos falsrios,
donas de casa que adquirem mercadorias de consumo domstico e
roupas com cheques sem fundos ou furtados, insignificantes empregados que se apropriam de pequenas quantias de que tm a posse
para efetuar pagamentos etc. Os que cumprem medidas de segurana
nos manicmios judicirios, esse impressionante descalabro do sistema penal brasileiro, so unicamente os pobres, enquanto a nfima
parcela de sujeitos economicamente melhor postados, submetidos
s mesmas medidas, conseguem transferir o local do cumprimento
para clnicas particulares.
A manuteno da seletividade penal, com sua natureza infame,
tambm requer que a todo instante seja negada pelos rgos e indivduos do sistema. Para tanto, cada vez mais ela parece movimentar-se
e assumir novos ares e espaos, a ponto de eleger como alvo, em
determinados momentos da histria, pessoas que naturalmente, por
sua posio social ou poltica, no deveriam constituir o objeto do
sistema penal. Com isso, novas selees passam a surgir no interior
mesmo do sistema, como que a querer demonstrar que, mais cedo ou
mais tarde, de uma forma ou de outra, pessoas de todos os estratos
sociais sero selecionadas e controladas.
Casos de autores de crimes contra o sistema financeiro e tributrio ou outras aes, j tradicionalmente apelidadas de crimes
do colarinho branco, so s vezes veiculados na grande imprensa,
demonstrando tratamentos privilegiados do sistema penal para determinadas categorias de crimes e criminosos. Ocorre que a vitalidade do
sistema e seu gerenciamento no podem conviver com esses episdios
deslegitimadores. Para tanto, os mecanismos seletivos do sistema
procedem a uma outra espcie de seleo, elegendo determinados
alvos, normalmente j objetos de divulgao, para que sobre eles
recaia o rigor do sistema punitivo de maneira exemplar.
Os chamados bodes expiatrios so cada vez mais comuns em
nossa sociedade de controle, apresentando-se como estratgias valiosas para policiais, promotores e juzes, deixando revelar, contudo,
a criao contnua de zonas de exceo no interior do sistema penal.
Nessas situaes, v-se que as instituies penais e seus membros
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compem um universo de regulao social que, no obstante sua

heterogeneidade, permeada por um sedutor discurso de independncia funcional, parece cada vez mais constituir um todo mais ou
menos coerente na luta contra parte dos infratores legais e aquilo que
classificam como um crime.
Como tais condutas, que comumente no deveriam ingressar no
sistema penal, encontram natural dificuldade de amoldagem s leis
penais e processuais penais, invocam-se expedientes anlogos queles
que promotores e juzes utilizam na avaliao dos clientes cativos do
sistema. Constata-se, nesses casos, um esforo na tipificao penal
ou mesmo na tentativa de rechaar circunstncias que, juridicamente,
podem excluir a antijuridicidade de determinadas condutas. A problemtica tipificao penal de grande parte das condutas das aes do
mundo financeiro e econmico leva o sistema apelar para solues
cautelares e provisrias que, sob o ponto de vista mercadolgico e
miditico, demonstram grande vitalidade.
o caso das prises temporrias e preventivas, que ganham as
manchetes dos jornais escritos e televisivos e enchem de euforia o
ambiente judicirio penal. Afinal, a priso de um grande empresrio
ou poltico conhecido passa a mensagem de que o sistema penal j
comea a dar mostras de sua efetiva universalidade e igualdade.
Trata-se aqui, tambm, da ideia de gesto, com a modulao e
individualizao de casos, seja tendo em vista a diuturna punio de
pobres e miserveis, seja, numa inverso primeira vista promissora, desviando o foco do poder punitivo para umas poucas figuras
poderosas dos escaninhos respeitveis da sociedade. No se deve
esquecer que diferenas individuais, quaisquer que sejam, tambm se
inserem no poder das normas, como esclarece Foucault, constituindo
elemento positivo e estratgico do sistema210.
A atuao dos operadores jurdicos nesses casos clebres e paradigmticos, envolvendo figuras do mundo empresarial, financeiro
e poltico, ajusta-se ao conceito de esquerda punitiva, defendido por
Maria Lcia Karam, e, nem por isso, isento de uma postura seletiva,
que resultar, afinal de contas, em maior carga punitiva para a clientela tradicional do sistema penal.
210
Vigiar e Punir. Trad. Lgia M. Pond Vassalo. Petrpolis: Ed. Vozes, 1977, p. 164.
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Segundo Karam, o uso do sistema penal contra as classes

dominantes constitui uma fantasia, que passou a alimentar uma
cultura punitiva por parte do pensamento de esquerda, aliada a
interesses eleitoreiros e ao discurso da mdia. A esquerda, ento,
se ajustou ao discurso da insegurana e violncia, ampliando seu
furor punitivo tambm para condutas caractersticas das classes
subalternizadas, eternizando o desejo de punio e o sistema
penal211.
Como esclarece Louk Hulsman, proceder a criminalizaes novas
nos mbitos em que atualmente no funciona o sistema penal parece ser o tipo caracterstico de uma falsa manobra que visa conferir
legitimidade maquinaria penal212.
Esse desejo de punio parece trazer em si um certo prazer de
punir e condenar, que pode contribuir para a compreenso da seletividade, a reproduzir-se tambm no grupo dos pensamentos de esquerda.
Elias Canetti quem o define, algo existencialmente, como prazer
ou veredicto negativo:
No que consiste esse prazer? O homem afasta algum de si
colocando-o num grupo de pessoas inferiores; implcito nesse
seu ato est que ele prprio pertence a um grupo de pessoas
melhores. Rebaixando o outro, se eleva. A existncia de dois
grupos, representando valores opostos, tida por natural e
necessria213.
Michel Foucault refere-se seletividade entre os prprios criminosos, como se d com os prisioneiros polticos, que no querem
ser confundidos e misturados com os comuns. Foi o que ocorreu
com os maostas, que, ao admitirem a diferena, estavam admitindo
a moral e a lei burguesas no sentido de uma distino entre direito
comum e direito poltico, o que no condizia com uma verdadeira
211
212
213
A esquerda punitiva. In Discursos sediciosos, vol. I. Rio de Janeiro: ICC/Ed. Relume

Dumar, 1996.
Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Traduo para o espanhol
de Sergio Politoff. Barcelona: Editorial Arial, 1984, p. 111.
Massa e poder. Trad. Srgio Tellaroli. So Paulo: Ed. Cia. das Letras, 2005, p. 297.
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revoluo cultural214. Essa separao, como explica Foucault, fundase na histrica necessidade de
constituir o povo como um sujeito moral, portanto separ-lo
da delinqncia, portanto separar nitidamente o grupo dos
delinqentes, mostr-los como perigosos no apenas para as
pessoas ricas, mas tambm para as pessoas pobres, mostrlos carregados de todos os vcios provocadores dos maiores
perigos215.
A cruzada contra os criminosos visa salvaguardar os homens de
bem, ainda que infratores de determinadas leis penais. Ela no se
limita atuao das Polcias, mas apresenta, cada vez com maior
nitidez, a imagem de uma verdadeira fora-tarefa social, identificada
como uma Polcia total, que no diferencia a Polcia propriamente
dita, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, mas se caracteriza
por uma ao homognea e unnime de combate do mal.
Esse ideal de unio de foras, em que sobressai a marca de uma
sociedade policial, pode ser constatado em grande nmero de manifestaes de promotores e juzes, como explicitado em deciso do
Tribunal de Justia de So Paulo em um desses processos: na defesa
plena da sociedade e de todos os homens de bem, que querem ver a
Polcia e o Judicirio atuando no combate ao crime (Apelao n
1.115.493.3/5).
Tratava-se, no caso, de furto de energia eltrica (gato) em residncia, o que se prolongou por trinta dias, causando prejuzo de
R$ 54,20 companhia de energia eltrica, sendo o ru condenado
s penas de dois anos e quatro meses de recluso e onze dias-multa,
com seu recurso de apelao julgado improcedente, sendo mantida
a condenao.
A seleo de alguns, portanto, passa a ser tarefa de todos, com
uma forte aproximao entre o Ministrio Pblico, a Polcia e o Poder
Judicirio com vistas a uma maior eficcia do trabalho de investigao
214
215
Sobre a priso de Attica. In Ditos e Escritos IV. Trad. Vera Lucia Avellar Ribeiro. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2003, pp. 133-145.
Entrevista sobre a priso. Ibidem, pp. 159-174.
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e julgamento, de que exemplo a criao de varas especializadas em

crimes de natureza financeira, como lavagem de dinheiro e outros,
naquilo que setores mais liberais da comunidade jurdica classificam
como um trabalho a seis mos, associado a uma exibio miditica, a
significar que policiais, promotores (ou procuradores) e juzes atuam
em conjunto no combate ao crime organizado216.
Essa espcie de democratizao da punio resulta inevitavelmente no crescimento do sistema penal, sua legitimao e aprimoramento,
no rumo de uma efetiva sociedade de controle. Prises espetaculares
de pessoas poderosas, acusadas da prtica dos chamados crimes do
colarinho branco, evaporam-se com o passar do tempo e em razo
das regras de garantia, que continuam vlidas para esses poucos, ao
menos nos tribunais superiores que lhes so mais acessveis. Resultam
em absolvies por falta de provas ou por atipicidade das condutas,
foradamente classificadas como crimes quando da instaurao da
ao penal, ou em extino da punibilidade por prescrio, sem
contar as hipteses de nulidades processuais. Os rus condenados
dificilmente chegam ao cumprimento de penas privativas de liberdade, de que d mostra a pesquisa realizada na Fundao Getlio
Vargas, j referida217.
Nesse sentido que o abolicionismo penal se confunde com a reduo do mbito de abrangncia das penas privativas de liberdade e corre
o risco de vingar parcialmente, atendendo aos reclamos humanitrios, e
de fortalecer ainda mais a punio em suas novas formas, estabelecidas
em prol de uma sociedade de controle em franca expanso. As novas
formas minimizam imperceptivelmente as garantias penais e processuais, merc de tecnologias sobre o corpo das pessoas em movimento,
vigiando desempregados e indivduos em excesso.
A seletividade no desaparece com o fim das formas clssicas de
punio, de que exemplo a priso, pois a seleo dos controlveis
pode dar-se com a computao, as pulseiras eletrnicas, cadastros
216
217
Em entrevista ao jornal Folha de S. Paulo, o juiz federal Srgio Fernando Moro deixou
claro, no contexto da operao policial que resultou na priso do empresrio Daniel
Dantas, que o combate e a preveno ao crime tem muito de simblico porque no h
a possibilidade de se investigar e punir todos os crimes. Existe um efeito preventivo nas
investigaes, h a expectativa de que se coba a prtica de crimes. Por isso, alguma
publicidade importante (Folha de S. Paulo, 28.07.2008, p. A14).
O Estado de S. Paulo, 13.07.2008, p. A10.
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eletrnicos e outros dispositivos orientados para a preveno contra

os perigosos.
Tal seleo, paradoxalmente, fundamenta-se no discurso antisseletivo e igualitrio que investe contra a impunidade das elites
econmicas, passando a exigir maior eficcia no controle para atingir
classes e indivduos imunes ao controle penal. Acaba, porm, atuando
contra os excludos de sempre, j que a ao fortalece as instituies
penais, como a Polcia e o Ministrio Pblico. s prises simblicas
de alguns poucos, sucedem as prises em massa dos tradicionais
clientes do sistema, j agora um pouco mais desprovidos de garantias
legais e constitucionais.
Como esclarece Vera Regina Pereira de Andrade,
todos os caminhos continuam levando os mesmos e os definidos como similares priso e morte, no confronto cada vez
mais blico e militarizado em que vem se convertendo, e na
teia, cada vez mais emaranhada, entre controle social formal
e informal, entre pena pblica e privada218.
Constata-se, pois, que punio e seleo so indissociveis. Abolir
a seleo significaria abolir a punio, j que a seleo, com seu alto
grau de arbtrio, no pode sair das mos do Estado, de suas instituies especializadas e seus especialistas. Novas formas de soluo dos
conflitos, portanto, no devem reproduzir as formas clssicas do poder,
especialmente a ideia de tribunal, que estabelece o certo e o errado, o
vencedor e o perdedor da batalha, numa estrutura de guerra permanente.
Essa diviso de trabalho Polcia, Ministrio Pblico, Juzes,
Defensores reproduz sem cessar o modelo de um sistema em que
os conflitos humanos so vistos sob a tica da universalidade, mas
acompanhada de uma perversa individualizao seletiva:
H os que julgam ou que do a impresso de julgar com
toda a serenidade, sem estarem implicados. O que refora a
218
Movimentos contemporneos do controle do crime. In Boletim do IBCCRIM-SP, n

184, maro de 2008, pp. 7-8.
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idia de que uma justia s justa se for exercida por algum

exterior questo, por um intelectual, um especialista da
idealidade219.
O trabalho de gesto judiciria pode ser melhor entendido se
se atentar para o conceito de exceo, que atravessa o universo da
atuao da Justia penal. A aplicao das leis penais pode ser identificada como um permanente estado de exceo, que atravessa no
apenas a atividade policial, mas tambm as demais instncias do
sistema. As ferramentas desse estado so as da cincia do Direito
e seus conceitos porosos, notadamente a ideia de necessidade (social). O prprio princpio da fragmentariedade do Direito Penal, que
embasa a ao punitiva apenas em determinadas situaes humanas
e o afastamento da incidncia das normas penais em outras, revela
a excepcionalidade desse ramo do Direito e sua constituio como
ferramenta imprescindvel ao trabalho de gesto.
Exemplo dessa constante invocao da necessidade para uma
aplicao atpica de determinadas normas, em benefcio de alguns ou
para infortnio de outros, o da excepcionalidade da priso preventiva, medida processual cuja necessidade deve ser aquilatada pelos
juzes, em casos pontuais, a partir de sua especificidade, tendo como
sustentculo jurdico a ambiguidade de categorias lingusticas como
garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia
da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal
(art. 312 do Cdigo de Processo Penal).
O manejo das excees pelo sistema judicirio penal, lanando determinadas circunstncias e pessoas para dentro ou
para fora da seleo penal, parece revelar que possvel pensar
em uma agenda abolicionista, naquilo que Edson Passetti j
afirmara, reiterando o pensamento de Louk Hulsman e outros
abolicionistas, no sentido de que o abolicionismo j existe entre
ns e funciona, eis que um significativo nmero de infraes e
crimes jamais chega ao sistema penal e solucionado conciliatoriamente entre os envolvidos 220.
219
220
Michel Foucault. Sobre a justia popular. In Microfsica do Poder. Trad. Roberto

Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 3 ed., 1982, p. 63.
Anarquismos e sociedade de controle. So Paulo: Cortez Editora, 2003, p. 216.
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Muitas dessas solues de conflitos humanos surgem fora do

sistema penal, embora nele pudessem vicejar como o fazem para
determinadas pessoas, segundo aponta Louk Hulsman:
Na preocupao por achar uma igualdade de tratamento para
todos, eu desejaria mais que, a propsito daqueles a quem se
chama correntemente de pequenos delinqentes, nos inspirssemos nos procedimentos conciliatrio que se exercem para
os grandes atravs do Ministrio das Finanas, da Comisso
de Operao na Bolsa e outras entidades de intermediao,
margem do sistema penal, que se trata de abolir para todo
mundo221.
O que nos revela, afinal, a seletividade? Certamente uma desigualdade no tratamento dos comportamentos humanos, ainda que
definidos em termos igualitrios nas leis, circunstncia que tanto incomoda os aplicadores do Direito, surpreendidos naquilo que constitui
a legitimao maior de seu procedimento. inegvel que o combate
espordico a essa desigualdade no se tem mostrado eficaz, muito
embora realizado de forma ostensiva. Ao contrrio, ele se corporifica
no processo de construo de bodes expiatrios, contribuindo para a
reafirmao do sistema penal.
Os casos pontuais principalmente nas varas especializadas de
julgamento de infraes de colarinho branco, vindos ao conhecimento
da populao por intermdio da cobertura jornalstica parecem
conferir vitalidade a esse sistema, no sentido de viabilizar a quebra
de garantias legais e constitucionais e, em consequncia, liberar o
sistema, em sua totalidade, para seu funcionamento normal contra
os clientes de sempre, j agora legitimado pela punio dos privilegiados.
Entretanto, a par da desigualdade, o que a seletividade mais nos
revela, para alm da forte ligao entre criminalizao e seleo, a
facilidade e operacionalidade do sistema, sua positividade, na definio do que crime e do que mero ilcito civil, do que pode e do que
221
Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa. Traduo para o espanhol
de Sergio Politoff. Barcelona: Editorial Arial, 1984, p. 111.
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no pode ser objeto de negociao e consenso, solidificando a ideia

de que o sistema penal , de fato, objeto de uma construo humana,
interessada, servindo como ferramenta de governo da populao.
Essa possibilidade de ampliao ou reduo dos espaos selecionados da criminalizao, aberta a novas construes, d ensejo
ao desenvolvimento das correntes da criminologia crtica e do abolicionismo penal, apontando para a abertura de um caminho mais
significativo de mudana radical ou desconstruo do prprio sistema.
O abandono do dispositivo da seletividade, fruto de uma escolha
justificada pela cincia jurdica, significaria tambm desconsiderar
e desqualificar a hermenutica, essa ferramenta bifronte, altamente
normalizadora, que serve para legitimar as escolhas em face da
oportunidade e do oportunismo de solues previamente concebidas
pelos operadores do Direito. No universo acadmico e doutrinrio,
tal mudana traria consigo o fim da busca de justificaes cientficas
e neutras para o sentido das regras, de forma que a aplicao destas,
mesmo se historicamente se mostrarem imprescindveis, levaria em
conta os interesses das pessoas e das situaes concretas.
Essa, alis, a vertente do abolicionismo que se mostra mais propensa a uma implementao inicial, e que incumbe aos estudiosos,
no sentido de operar, aos poucos, uma mudana nas mentalidades
dos criminlogos, operadores do Direito e doutrinadores, fazendo-os
desgarrarem da ontologia do crime e da pena.
As pessoas envolvidas nos conflitos no devem ser encaradas
simplesmente como o outro, distanciado de ns. Ao contrrio,
imprescindvel valorizar a proximidade e o encurtamento das distncias que marcam a soluo individual dos problemas, como prope
Srgio Salomo Shecaira, a partir do resgate do pensamento de Nils
Christie222.
Um dos obstculos construo de uma agenda abolicionista,
com a possibilidade de devoluo dos conflitos aos indivduos, acaba sendo a atuao concreta das prprias instituies que operam
na rea criminal, como o Ministrio Pblico, na forma como vem
sendo observada, dado o esprito de indisponibilidade dos valores
222
A lei e o outro. In Boletim do IBCCRIM de So Paulo n 99, encarte especial, fevereiro

de 2001.
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da persecuo penal que historicamente as tem animado. O fato de

o Ministrio Pblico encarnar a suprema defesa da sociedade parece
conferir instituio caracteres religiosos de repositrio dos valores
supremos e inegociveis, muitas vezes revelia dos desejos pontuais
das pessoas envolvidas nos conflitos, transformando o ofcio dos
promotores criminais em verdadeira misso.
O princpio da indisponibilidade da ao penal, por si s de
pouqussima significao prtica, j que a seletividade da ao dos
promotores de justia ancora-se em programas e expresses legais
extremamente genricas, constituiu sempre o sustentculo legal dessa
postura, flexibilizada em parte por pontuais alteraes legislativas,
como se deu com o advento da Lei 9.099/95, que trouxe luz a
possibilidade de acordo entre o promotor de justia e o autor do fato
criminoso, na forma de transao penal ou de suspenso condicional
do processo. De qualquer forma, tais benefcios, primeira vista
despenalizadores, devem, segundo a lei, na imensa maioria dos casos,
continuar a passar pelo crivo do Ministrio Pblico, sendo sujeitos,
pois, a uma seleo interessada.
Alis, anos antes, com o advento do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei 8.069/90), passou a dispor o Ministrio Pblico
do instituto da oitiva informal, previsto no art. 179, que o legitima a
ouvir inicialmente o adolescente, sem a necessidade de ser assistido
por advogado, ato de natureza investigatria e que servir de fundamento para que o representante do Ministrio Pblico como dominus
litis decida pela propositura ou no de ao socioeducativa223. Na
observao dos processos criminais, constata-se, ademais, que o teor
desse ato processual costuma tambm exercer influncia em aes
penais movidas contra rus que praticaram crimes na companhia de
adolescente. As declaraes deste, prestadas perante o membro do
Ministrio Pblico ou mesmo perante o Juiz da Infncia e Adolescncia, costumam muitas vezes ser transplantadas, por meio de cpia,
aos autos da ao penal que tramita no Juzo criminal, para servir de
prova de acusao contra o ru.
O advento da ao civil pblica, que conferiu ao Ministrio Pblico a iniciativa da propositura de aes em defesa dos interesses
223
Karyna Batista Sposato. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2006, p. 149.
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difusos e coletivos, com inegveis ganhos sociais, parece ter dado

instituio maior peso doutrinrio a essa postura de defensor
intransigente da sociedade como nico competente para eventual
disposio de direitos. V-se que a prpria Constituio Federal de
1988 atribuiu expressamente instituio a defesa dos interesses
individuais indisponveis (art. 127). Aes preventivas, tambm no
campo penal, promovidas pelo Ministrio Pblico, apontam para
uma reduo do espao de solues consensuais entre acusados e
vtimas, por fortalecerem cada vez mais a ideia de que a persecuo
penal tarefa exclusiva de rgos do Estado, vedadas a atuao e a
disposio autnomas das pessoas.
Segundo Maria Lcia Karam,
a substituio da populao diretamente interessada por
uma instituio do prprio Estado, como o o agigantado
e incontrolado Ministrio Pblico, representa, na realidade,
um freio mais intensa democracia participativa, que, como
j assinalado, s se constri com a aproximao e a solidariedade entre as pessoas, com sua organizao, unio e atuao
em torno de interesses comuns, com a autogesto social, com
o fortalecimento de vnculos comunitrios, o que decerto no
ocorre quando at mesmo a reivindicao de direitos deixada iniciativa, ou vigilncia na melhor das hipteses
paternalistas de rgos estatais224.
Talvez at mais relevante que o carter estatal da instituio
ministerial, o que pesa desfavoravelmente a uma radical mudana
no sistema penal o distanciamento crescente dos membros do
Ministrio Pblico que atuam na rea criminal em relao s situaes concretas, que so absolutamente desqualificadas, devido ao
apego a esteretipos que se reproduzem, alimentados inclusive pela
postura institucional na defesa de teses gerais, defendidas perante as
cortes judiciais superiores e divulgadas genericamente com carter
normalizador.
224
O processo de democratizao do Estado e o Poder Judicirio. In Discursos sediciosos, vol. 12, Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, pp. 139-162.
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Tais teses costumam alinhar-se criminologia positivista e

crena na eficcia dos fins das penas, ao movimento da lei e da ordem,
valorizao incondicional do iderio da segurana pblica, que significam, afinal de contas, uma aposta inegocivel na criminalizao
e, pois, na seleo.
Se a sociedade j funciona sem recorrer ao Estado penal, o que se
v no mundo dos negcios, das relaes profissionais e familiares,
possvel admitir que solues para os conflitos humanos possam ser
concebidas e construdas num espao de liberdade e autonomia das
pessoas. A criao, ainda que gradual, de uma sociedade sem penas
e castigos pode conviver at com mecanismos estatais, como ocorre
com a aplicao das sanes civis, administrativas e trabalhistas,
mas com ampliao da esfera e autonomia das pessoas envolvidas
nas situaes problemticas.
Para tanto, imperativo afastar o carter religioso e mtico do
princpio da punio, impregnado de um retributivismo que no cessa
de autojustificar-se, e tambm abandonar o vis prevencionista e
simblico das penas legais, que historicamente se limitou a fornecer
pretensas armas tericas para o exerccio da crueldade por parte dos
Estados modernos. Luigi Ferrajoli quem admite que
o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido
ao gnero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma
de todos os delitos225.
Cuida-se de afastar a ideia fixa da necessidade dos castigos para
determinadas aes humanas, associada com a figura do outro, o
malfeitor, como as bruxas de outrora, que, na distncia histrica, imaginamos ingenuamente no ostentar qualquer relao com os atuais
criminosos perigosos. Pergunta-se criticamente Eduardo Balestena:
na atualidade vemos o horror dos processos por bruxaria.
Que horrores se vero dentro de dois ou trs sculos acerca
225
Direito e Razo. Trad. Ana Paula Zomer e outros. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2002, p. 310.
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265
do que hoje faz o sistema penal pensando que com suas aes
presentes exerce mecanismos garantistas?226
A ideia fixa sobre a necessidade da punio do outro assenta-se
no postulado de que o Estado no pode renunciar ao carter sagrado
das suas leis e suas determinaes, o que, ao mesmo tempo, torna as
pessoas duras e intolerantes, alimentadas pelo sentimento da justia
e da virtude227.
Como aponta Max Stirner,
o Estado no permite que dois homens se confrontem e
ope-se ao duelo. At mesmo uma pequena briga, para a qual
nenhum dos intervenientes chama a polcia, punida, excepto
se no for um eu a bater num tu, mas um pai de famlia no
filho: a famlia tem esse direito, e o pai em seu nome, mas eu,
enquanto indivduo no.228
O que dizer, ento, da arbitrria e incompreensvel separao
entre o Direito Civil e o Direito Penal? Ou da chamada guerra contra
as drogas, que constitui uma formidvel arma seletiva para captura
de miserveis, desempregados e subempregados, taxados de perigosos? A concluso sobre a apregoada insuficincia da sano civil
fruto do carter teolgico da pena e da intrnseca necessidade de
castigo, que constitui um dogma absoluto para a totalidade das ideias
jurdico-penais. Trata-se de combater essas fronteiras arbitrrias que
so naturalizadas, como explica Salete de Oliveira229, e criar um novo
percurso para os conflitos humanos.
As duas grandes teorias da pena, na verdade, prestam relevantes
servios seletividade e ao vigor do sistema penal. A retributivista,
por sustentar a tese da necessidade da punio a um ato criminoso,
como uma resposta inafastvel e natural, impedindo, por exemplo,
226
227
228
229
La fbrica penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B. de F., 2006, pp. 14-15.

O nico e a sua propriedade. Trad. Joo Barrento. Lisboa: Ed. Antgona, 2004, p. 188.
Op. cit., p. 149.
Linguagem-fronteira e linguagem-percurso. In Curso livre de abolicionismo penal,
Nu-Sol/PUC-SP, Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004, p. 117.
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no s a agenda abolicionista, como tambm medidas no punitivas

ou despenalizadoras que poderiam abrir caminhos mais largos no
sentido de um crescente questionamento do sistema. Aqui se insere,
por exemplo, a dificuldade, que o sistema penal seletivamente apresenta, no reconhecimento de condutas insignificantes em diversas
modalidades de aes classificadas como criminosas, como furtos,
desvios patrimoniais, leses corporais, crimes contra o meio ambiente etc., ao contrrio de outras situaes individualizadas, mas que
tratam dessas mesmas infraes, que, seletivamente, podem levar ao
reconhecimento da insignificncia.
A teoria utilitria ou prevencionista, associada ao pensamento
penal moderno, inaugurado por Cesare Beccaria, acaba mostrandose responsvel pela inafastabilidade das penas criminais porque
serviro de exemplo para futuros e eventuais infratores e, olhando
para o futuro, elegem com facilidade e naturalidade os perigosos
de toda espcie como os inimigos que necessitam ser punidos para
defesa da sociedade.
V-se que os discursos dos juzes e promotores de justia contra
os chamados perigosos e autores de determinadas infraes penais
mesclam ideias das duas teorias: a necessidade indiscutvel da resposta penal e o seu objetivo global de defesa social, em constantes
referncias de linguagem que visam justificar as escolhas. Da porque
a crtica radical do sistema penal, no caminho de sua abolio, deve
trazer em si o intento de libertar a linguagem de seu papel de veculo
de normalizao e dominao estatal.
Uma agenda abolicionista serviria tambm para esvaziar a funo seletiva das normas processuais e suas estratgias, e tambm da
prpria jurisprudncia, naquilo que ela tem de busca de permanncia,
homogeneidade e universalizao. Cuida-se, assim, de esvaziar a
potncia dessas estratgias seletivas, todas ligadas ao exerccio do
poder de dizer o Direito, classificar as pessoas e definir as situaes
problemticas, o que s se mostrar vivel num programa abolicionista, ainda que em forma de prolongado percurso.
Devolver os conflitos s pessoas significa dessacraliz-los e talvez
resgatar parte de um passado longnquo do Direito Penal, marcado
pelo distanciamento do Estado e pela prtica de solues consensuais,
numa aposta da autonomia das pessoas. Aes danosas s pessoas
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no envolvem necessariamente a sociedade e sua figurao abstrata,

como se d com as situaes fronteirias entre os ilcitos civis e os
ilcitos penais, costumeiramente usados como dispositivos de seleo
para incriminao de determinadas pessoas e no de outras.
necessrio, contudo, cuidar para que novos mecanismos seletivos no sejam novamente recriados no lado de fora do sistema penal,
tal como se deu no Brasil, a partir da dcada de sessenta, com a priso
civil dos devedores inadimplentes nos contratos de emprstimo com
alienao fiduciria, como os de financiamento de automveis, o
que se fez com a estratgica transferncia da propriedade dos bens,
em tais contratos, aos agentes financeiros, figurando os adquirentes
como depositrios e, como tais, sujeitos priso no caso de mora e
infidelidade.
Pelas mesmas razes, a simples desjudicializao, ou at mesmo,
numa medida mais extrema, a desjuridicizao, poderia no contribuir
para uma radical mudana no sistema penal e sua abolio, j que
poderia transferir a distribuio dos castigos para rgos colegiados, imbudos do mesmo perfil vertical, como conselhos populares,
rgos de classe, organizaes no governamentais e outros, que
revitalizariam, com bases pretensamente democrticas, a imorredoura
misso punitiva.
A valorizao das situaes concretas como palco para medidas
no penais levaria em conta a busca de solues pontuais em favor
das partes envolvidas, independentemente das classificaes seletivas
contidas nas normas penais, ao definirem determinadas aes como
mais ou menos graves, hediondas, de maior ou menor potencial ofensivo, de maior ou menor relevncia ou significao, as quais motivam
criminalizaes, descriminalizaes, mais ou menos punibilidade, de
acordo com a agenda seletiva dos operadores do Direito.
A abolio resolveria, em outros termos, a questo das zonas
limtrofes entre crimes em face de suas definies normativas e perfil
dogmtico, uma inesgotvel e estratgica fonte da seletividade, como
ocorre com os crimes de furto e roubo, abertamente manipulados
pelos operadores do Direito, ou com as formas simples e qualificadas,
consumadas e tentadas dos delitos, na conformidade com a maior ou
menor necessidade de respostas punitivas a determinados indivduos,
e que abrem aos julgadores a possibilidade de uma criminalizao
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mais ou menos expressiva, a resultar em penas mais ou menos elevadas, para no falar no maior ou menor rigor no exame das provas
e cumprimento de normas processuais.
Sobretudo, deixaria de interessar a busca da verdade, prpria do
inqurito, que inspirou a moderna processualstica. Foi o inqurito,
segundo Michel Foucault, que trouxe a ideia de infrao, motivada
pelo interesse do soberano, que se fez vtima dos crimes, e tambm de
erro, culpa e pecado. So as conotaes religiosas do inqurito, que
se desdobram em leso lei e em falta religiosa: dessa conjuno
ainda no estamos totalmente livres230.
Decorrem da a necessidade de imputao da falta e a seleo
do alvo da ao punitiva salvadora. Como esclarece Louk Hulsman,
o programa para alocao da culpa tpico da justia criminal
uma verdadeira cpia da doutrina do julgamento final
e do purgatrio desenvolvida em algumas variedades da
teologia crist ocidental. tambm marcado por traos de
centralidade e totalitarismo, especficos dessas doutrinas.
Naturalmente, essas origens esta velha racionalidade est
escondida atrs de palavras novas: Deus substitudo pela
Lei e o consenso das pessoas por ns231.
A busca de soluo para situaes-problemas, portanto, se afastaria dos limites dogmticos dos juzos valorativos das leis penais e
seu esprito seletivo classificatrio.
Sobretudo, com a pena de priso que a seletividade se mostra
mais eficaz, e, portanto, mais nociva aos indivduos, dado o efeito
que ela produz sobre os eventuais infratores, tornando praticamente
irreversvel a criminalizao de alguns atravs das dosagens judiciais
pretensamente cientficas. Assim, abolir a seleo de pessoas para o
sistema penal deveria implicar tambm colocar fim aos procedimentos
judiciais de modulao de penas realizados pelos juzes e tribunais,
230
231

Temas e conceitos numa abordagem abolicionista da justia criminal. In Verve, vol. 3,
Editora do Nu-Sol, Ncleo de Sociabilidade Libertria. So Paulo, 2003, pp. 190-218.
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a incluir sua gesto na fase de execuo, em que se abreviam ou

aumentam os perodos de efetivo cumprimento das penas privativas
de liberdade.
Essa gesto ou modulao penal, como se viu, representa, tambm, importante etapa da estratgia seletiva, em que os fatos sob
julgamento e a conduta objetiva dos indivduos acusados pesam s
vezes muito pouco nas decises judiciais, cada vez mais parecidas
com medidas de gesto de riscos e governo da sociedade. Esse o verdadeiro sentido do processo de individualizao da pena, conforme
sua prtica diuturna, a levar mais em conta o passado do ru do que
as circunstncias concretas de seus atos e da situao que os envolve,
que poderiam prestar-se melhor soluo dos conflitos humanos.
Segundo Jock Young, nos dias atuais, o prprio sistema de justia
criminal, cada vez mais, parece engajar-se num avanado processo de
seletividade como gerncia de riscos, semelhana do servio estatal
de sade que, em seu trabalho cotidiano, passa a escolher pacientes
considerados mais graves a partir da ideia de risco. A justia cede
terreno, abandonando as ideias de culpa e punio proporcional,
encaminhando-se rumo a uma criminologia administrativa ou atuarial.
Trata-se de um discurso que
no est interessado no crime per se, mas sim na possibilidade
de crime, em comportamentos anti-sociais em geral, criminosos ou no, em provveis doenas mentais ou recalcitrncias
conhecidas: em qualquer coisa que possa perturbar o funcionamento suave do sistema. Tal criminologia administrativa se
preocupa em gerir em vez de reformar, seu realismo est em
no pretender eliminar o crime (o que ela sabe impossvel),
mas minimizar riscos232.
A ideia de gesto do sistema penal, em que exercem papis importantes promotores e juzes, parece explicar melhor a associao
entre as instituies que o compem e seus membros individuais,
com vistas a uma ao de governo, necessariamente seletiva sobre
pessoas. O expediente de amostragem j uma realidade naqueles
232
A sociedade excludente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2002, p. 76.
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setores situados nas cercanias do sistema penal, mas identificados

como exerccio de poder de polcia, como nas infraes de trnsito,
nas aes fiscais e aduaneiras, no sentido de uma administrao empresarial das violaes legais, direcionando-se as punies a determinados locais, horas e dias, visando determinadas classes de pessoas,
com o objetivo de conferir funcionalidade ao controle desses setores.
Essa espcie de gerencialismo parece adequar-se perfeitamente
a um mundo que prioriza a ampliao crescente do controle social,
com base em clculos de custo-benefcio, fazendo com que tambm
o pensamento criminolgico, outrora ainda crente nas ideias de
incluso e ressocializao dos indivduos que praticavam delitos,
passe a valorizar a ao policial em geral, a incluir os procedimentos
judiciais, sobre todos os que so considerados anormais.
Como explica David Garland, a propsito do desenvolvimento
de uma criminologia decididamente antimoderna, que reafirma o
princpio da seletividade, ela se prope a manuteno da ordem e
da autoridade, a afirmao de padres morais absolutos, a preservao da tradio e do senso comum233, e assume explicitamente a
excluso do outro
talvez porque nos convencemos de que certos criminosos,
uma vez que praticam o crime, deixam de ser membros do
pblico, no mais merecendo as atenes que normalmente
dispensamos uns aos outros. Talvez por termos incorporado
uma diviso social e cultural entre ns, os inocentes, sofredores de classe mdia, e eles, os indesejados e perigosos
pobres. Ao usar de violncia, abusar de drogas ilcitas ou
reincidir em atos criminosos, eles se revelam pelo que so: o
outro perigoso, a subclasse. Nossa segurana depende do
controle deles234.
Tais assertivas j permitem, talvez, compreender melhor o discurso atual dos juzes e promotores criminais, ainda que ancorados
em frmulas legais e dogmticas, mas deixando entrever o exerccio
233
234
A cultura do controle. Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2008, p. 390.
Op. cit., p. 386.
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271
de um novo mister, que consiste em saber gerenciar, nos processos, a

necessidade de impor penas, mais ou menos severas, e fixar regimes
a diversas categorias de infratores, como derradeiras providncias,
nomeadamente cientficas, no universo do sistema penal, de controle
sobre determinadas pessoas.
Esse gerencialismo, ou racionalidade gerencial235, encontra-se
cada vez associado ao trabalho da mdia, que, por sua vez, invoca
e alimenta a opinio pblica, as emoes, a condenao dos proclamados inimigos da sociedade, que so sempre os outros, numa
ao que, afinal de contas, significa o desejo de eliminar totalmente
o risco. Da porque o discurso da periculosidade, animado por uma
psiquiatria ultrapassada, retorna sem cessar e invade as sentenas,
os acrdos e os pareceres ministeriais, fazendo retornar o senso
comum, mas j agora vestido da roupagem da cincia penal, exibida
pelos operadores do Direito. Tudo no passa, na verdade, de uma
grande ao policial.
A seletividade, portanto, deve ser vista como um dispositivo
essencial funcionalidade e gesto do sistema punitivo, fazendo
com que as leis, o saber penal e as prticas judicirias possam ser
compreendidas no como componentes de um mundo parte, em
que imperam soberanos o Direito e a Justia, mas como dispositivos
policiais de governo da sociedade e controle das pessoas indesejveis.
Do que se cuida, quando se procede a uma crtica radical do
sistema penal a partir de sua seletividade, vislumbrando a trilha
abolicionista, procurar apontar e abortar a seletividade no instante
de elaborao das leis e de sua aplicao, afastando delas as escolhas
ali j contidas quando significam solues mais punitivas e, por via
de consequncia, direcionadas, de cima para baixo, a determinadas
situaes e pessoas. Uma luta contra a seletividade deve passar,
portanto, no limite mnimo e se historicamente inevitvel, por uma
outra maneira de lidar com as condutas consideradas ilcitas e danosas, voltada a uma real abertura ao possvel equacionamento dos
problemas individuais, sua multiplicidade e riqueza, afastando-se
definitivamente de uma cultura do castigo e da dor.
235
Alessandro di Giorgi. A misria governada atravs do sistema penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2006, p. 97.
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Evandro Lima e Silva. So Paulo: Editora Mtodo, 2001.
_________. Pena e constituio. So Paulo: Editora Revista dos
tribunais, 1995.
SHERER, Sebastian. Economia dirigida e perspectivas da poltica
de drogas, in Discursos sediciosos, vol. 14. Rio de Janeiro:
SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. So Paulo: Editora
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003.
SUTHERLAND, Edwin. El delito de cuello Blanco. Traduo para o
espanhol por Rosa Del Olmo. Caracas: Editora de La Biblioteca
Universal Central de Venezuela, s/d.
TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. Criminologia crtica.
Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Rio de Janeiro:
Editora Graal, 1980.
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos. Rio de Janeiro:
Editora Achiam, 1983.
TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. So Paulo: Editora
Saraiva, 1990.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio
Ferraz. Braslia: Editora UNB, 1979.
VIEIRA, Ana Lcia Menezes. Processo penal e mdia. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003.
WACQUANT, Loic. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
_________. Punir os pobres, n/c trad. Rio de Janeiro: Freitas Bastos
Editora, 2001.
WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre:
Srgio Fabris Editor, 1994.
19/11/2010 15:37:43
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WEBER, Max. A objetividade do conhecimento na cincia social e

na cincia poltica, in Metodologia das cincias sociais. Trad.
Augustin Wernet. So Paulo: Cortez Editora, 1993.
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Trad. Renato Aguiar. Rio
de Janeiro: Editora Revan, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Trad.
Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 1996.
19/11/2010 15:37:43
Relao das Monografias Publicadas

1 - Uma Pequena Histria das Medidas de Segurana
Rui Carlos Machado Alvim
2 - A Condio Estratgica das Normas

juan Flix Marteau
3 - Direito Penal, Estado e Constituio

Maurcio Antonio Ribeiro Lopes
4 - Conversaes Abolicionistas
- Uma Crtica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva
Organizadores: Edson Passetti e Roberto B. Dias da Silva
5 - O Estado e o Crime Organizado

Guaracy Mingardi
6 - Manipulao Gentica e Direito Penal

Stella Maris Martinez
7 - Criminologia Analtica - Conceitos de Psicologia Analtica

para uma Hiptese Etiolgica em Criminologia
joe Tennyson Velo
8 - Corrupo: Ilegalidade Intolervel? Comisses Parlamentares

de Inqurito e a Luta contra a Corrupo no Brasil (1980-1992)
Flvia Schilling
9 - Do Gene ao Direito
Carlos Maria Romeo Casabona
10 - Habeas-Corpus, Prtica Judicial

e Controle Social no Brasil (1841-1920)
Andrei Koemer
11 - A Posio Jurdica do Recluso na Execuo

da Pena Privativa de Liberdade
Anabela Miranda Rodrigues
12 - Crimes Sexuais e Sistema de Justia

joana Domingues Vargas
13 - Informatizao da Justia e Controle Social

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
14 - Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia:

A Experincia Norte-Americana
Theodomiro Dias Neto
15 - Liberdade de Expresso e Direito Penal no Estado Democrtico

de Direito
Tadeu Antonio Dix Silva
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16 - Correlao entre Acusao e Sentena

no Processo Penal Brasileiro
Benedito Roberto Garcia Pozzer
17 - Os Filhos do Mundo
- A Face Oculta da Menoridade (1964-1979)
Gutemberg Alexandrino Rodrigues
18 - Aspectos Jurdico-Penais da Eutansia

Gisele Mendes de Carvalho
19 - O Mundo do Crime - A Ordem pelo Avesso

jos Ricardo Ramalho
20 - Os Justiadores e sua Justia

- Linchamentos, Costume e Conflito
jacqueline Sinhoretto
21 - Bem Jurdico-Penal
- Um Debate sobre a Descriminalizao
Evandro Pelarin
22 - Espao Urbano e Criminalidade

- Lies de Escola de Chicago
Wagner Cinelli de Paula Freitas
23 - Ensaios Criminolgicos
Adolfo Ceretti, Alfredo Verde,

Ernesto Calvanese, Gianluigi Ponti,
Grazia Arena, Massimo Pavanini,
Silvio Ciappi e Vincenzo Ruggiero
24 - Princpios Penais - Da Legalidade Culpabilidade

Cludio do Prado Amaral
25 - Bacharis, Criminologistas e Juristas

- Saber Jurdico e Nova Escola Penal no Brasil
Marcos Csar Alvarez
26 - Iniciativa Popular
Leonardo Barros Souza
27 - Cultura do Medo - Reflexes sobre Violncia Criminal,

Controle Social e Cidadania no Brasil
Dbora Regina Pastana
28 - (Des)continuidade no Envolvimento com o Crime - Construo

de Identidade Narrativa de Ex-Infratores
Ana Paula Soares da Silva
29 - Sortilgio de Saberes: Curandeiros

e Juzes nos Tribunais Brasileiros (1900-1990)
Ana Lcia Pastore Schritzmeyer
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30 - Controle de Armas: Um Estudo Comparativo de Polticas

Pblicas entre Gr-Bretanha, EUA, Canad, Austrlia e Brasil
Luciano Bueno
31 - A Mulher Encarcerada em Face do Poder Punitivo

Olga Espinoza
32 - Perspectivas de Controle ao Crime Organizado

e Crtica Flexibilizao dos Garantias
Francis Rafael Beck
33 - Punio, Encarceramento e Construo de Identidade

Profissional entre Agentes Penitencirios
Pedro Rodolfo Bod de Moraes
34 - Sociedade do Risco e Direito Penal

- Uma Avaliao de Novas Tendncias Poltico-Criminais
Maria Rodriguez de Assis Machado
35 - A Violncia do Sistema Penitencirio Brasileiro

Contemporneo - O Caso RDD
(Regime Disciplinar Diferenciado)
Christiane Russomano Freire
36 - Efeitos da Internao sobre a Psicodinmica de

Adolescentes Autores de Ato Infracional
Sirlei Ftima Tavares Alves
37 - Confisco Penal: Alternativa Priso

e Aplicao aos Delitos Econmicos
Alceu Corra junior
38 - A Ponderao de Interesses em Matria

de Prova no Processo Penal
Fabiana Lemes zamalloa do Prado
39 - O Trabalho Policial: Estudo da Polcia Civil

no Estado do Rio Grande do Sul
Accia Maria Maduro Hagen
40 - Histria da Justia Penal no Brasil: Pesquisas e Anlises

Organizador: Andrei Koemer
41 - Formao da Prova no Jogo Processo Penal:

O Atuar dos Sujeitos e a Construo da Sentena
Natalie Ribeiro Pletsch
42 - Flagrante e Priso Provisria em Casos de Furto:

Da Presuno de Inocncia Antecipao de Pena
Fabiana Costa Oliveira Barreto
43 - O Discurso do Telejornalismo de Referncia:

Criminalidade Violenta e Controle Punitivo
Marco Antonio Carvalho Natalino
19/11/2010 15:37:43
44 - Bases Tericas da Cincia Penal Contempornea - Dogmtica,

Misso do Direito Penal e Polcia Criminal na Sociedade de Risco
Cludio do Prado Amaral
45 - A Seletividade do Sistema Penal na Jurisprudncia

do Superior Tribunal de Justia: O Trancamento da
Criminalizao Secundria por Decises em Habeas Corpus
Marina Quezado Grosner
46 - A Capitalizao do Tempo Social na Priso:

A Remio no Contexto das Lutas de Temporalizao
na Pena Privativa de Liberdade
Luiz Antnio Bogo Chies
47 - Crimes Ambientais luz do conceito de bem jurdico-penal:

(des)criminalizao, redao tpica e (in)ofensividade
Guilherme Gouva de Figueiredo
48 - Um estudo dialgico sobre institucionalizao e subjetivao

de adolescentes em uma casa de semiliberdade
Tatiana Yokoy de Souza
49 - Policiando a Polcia: A Corregedoria-Geral

de Polcia Civil do Rio Grande do Sul (1999-2004)
Saulo Bueno Marimon
50 - Represso Penal da Greve - Uma experincia antidemocrtica

Christiano Fragoso
51 - O Caos Ressurgir da Ordem
Marcos Paulo Pedrosa Costa
52 - Justia Restaurativa: da Teoria Prtica

Raffaella da Porciuncula Pallamolla
53 - Lei, Cotidiano e Cidade
Lus Antnio Francisco de Souza
54 - A Recusa das grades

Eda Maria Ges
55 - O Crime de Tortura e a Justia Criminal

Maria Gorete Marques de jesus
56 - Smula Vinculante em Matria Criminal

Diogo Tebet
57 - Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal

aprovada de 1989 a 2006
Marcelo da Silveira Campos
58 - DELITO Y POBREZA: espacios de interseccin entre la

poltica criminal y la poltica social argentina en la primera
dcada del nuevo siglo
Emilio jorge Ayos
19/11/2010 15:37:43
NORMAS PARA APRESENTAO E PUBLICAO

DE TEXTOS DE MONOGRAFIAS - IBCCRIM
As monografias remetidas ao IBCCRIM, para anlise e eventual publicao,

devero ter por tema, isolada ou conjuntamente, as matrias de Direito Penal, Direito
Processual Penal, Criminologia, Poltica Criminal, Sociologia, Psicologia, Filosofia e
correlatas, devendo ser redigidas em lngua portuguesa, ficando a critrio do autor
o ttulo, o enfoque metodolgico, a abordagem crtica e o posicionamento opinativo.
As monografias devem obedecer, ainda, s seguintes exigncias:
1. As monografias enviadas devero ser inditas.
2. As referncias ou citaes de outras obras demandam a indicao explcita dos
respectivos autores e fontes. As referncias bibliogrficas devero ser feitas de
acordo com a NBR 6023/2002 (Norma Brasileira da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT). Uma referncia bibliogrfica bsica deve conter: sobrenome
do autor em letras maisculas; vrgula; nome do autor em letras minsculas; ponto;
ttulo da obra em itlico; ponto; nmero da edio (a partir da segunda); ponto; local;
dois pontos; editora (no usar a palavra editora); vrgula; ano da publicao; ponto,
como no exemplo a seguir: NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade.
Cdigo de Processo Civil Comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 1999.
3. Relao bibliogrfica completa das obras citadas ou referidas dever constar na
parte final do texto;
4. Os trabalhos devero ter no mnimo 100 laudas. Os pargrafos devem ser justificados. Como fonte, deve ser empregada o Times New Roman, corpo 12. Os
pargrafos devem ter entrelinha 1,5; as margens superior e inferior 2,5cm e as
laterais 3,0cm. O tamanho do papel deve ser A4.
5. Os trabalhos devero ser precedidos de breve Resumo (15 linhas no mximo) e de
um Sumrio, do qual devero constar os itens com at 4 dgitos, como no exemplo: SUMRIO: 1. Introduo - 2. Responsabilidade civil ambiental: legislao: 2.1
Normas clssicas; 2.2 Inovaes; 2.2.1 Dano ecolgico; 2.2.2.1 Responsabilidade
civil objetiva...
6. Todo destaque que se queira dar ao texto impresso deve ser feito com o uso de
itlico. No sendo admissveis o negrito ou a sublinha. Citaes de textos de outros
autores devero ser feitas entre aspas, sem o uso de itlico.
7. No sero devidos direitos autorais ou qualquer remunerao pela publicao, em
qualquer tipo de mdia (papel, eletrnica etc.). O autor receber gratuitamente 50
exemplares da monografia;
8. A monografia ter uma nica edio, ficando o autor posteriormente liberado para
novas edies. Os trabalhos que no se ativerem a estas normas sero devolvidos a seus autores que podero ser remetidos de novo, desde que efetuadas as
modificaes necessrias.
9. Sero admitidas monografias resultantes de concursos e ttulos acadmicos,
inclusive dissertaes de mestrado, teses de doutorado e concursos relativos a
atividade docente. Os trabalhos relativos a monografias resultantes de concluso
de cursos de graduao no sero aceitos.
10. A seleo dos trabalhos para publicao de competncia do Departamento de
Monografias. Os trabalhos recebidos para seleo no sero devolvidos.
11. Caso a monografia seja aprovada, ser fixada uma data para publicao (por
ordem de aprovao), aps, entraremos em contato e enviaremos um contrato
padro que dever ser devidamente assinado, com firma reconhecida, e faremos
solicitaes que entendemos pertinentes.
12. No h custos para o autor e sero publicados aproximadamente 4.000 exemplares, destes o autor receber sem custo algum 50 (cinquenta).
A remessa das monografias deve se dar por meio postal, para o IBCCRIM, ao
cuidados do Departamento de Monografias, na Rua XI de Agosto, 52, 4 andar,
Centro, So Paulo, SP (CEP 01018-010), bem como em verso eletrnica para
monografias@ibccrim.org.br. Os trabalhos devero ser identificados, contendo
um breve currculo do autor, bem como endereo e telefone para contato.
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Produo Grfica
Ameruso Artes Grficas e Vdeo - ME
Rua Baslio da Cunha, 891 - Ipiranga
01544-001 - So Paulo - SP
Tel. 11 2215-3596
E-mail: ameruso@ameruso.com.br
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Criminalização e Seleção No Sistema Judiciário Penal

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capa - Monografia n.59 - 19-11-10.

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 1

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 2

Oscar Mellim Filho

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 3

Desta edio - IBCCRIM

INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS (IBCCRIM)

TODOS OS DIREITOS DESTA EDIO RESERVADOS

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 4

IBCCRIM - Diretoria para o binio 2009/2010

Marco Antonio Rodrigues Nahum

Theodomiro Dias Neto

Presidentes das Comisses Especiais

Defesa dos Direitos e Garantias

Coordenadores-Chefes dos Departamentos

1 Regio (AC, AM e RR)

Coordenadora-Chefe: Juliana Garcia Belloque

Coordenador-Chefe: Fernando Salla

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 5

s minhas filhas Ana e Slvia

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 6

Direito, seletividade, criminalizao e o estado das coisas.

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 7

CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

No h direito universal que no responda propriedade privada,

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 8

prometido com o rompimento da conduta crtica que tanto tem

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 9

CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

Interessa, com este livro, olharmos para os casos infracionais

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 10

alterar o atual estado das coisas, com imaginao livre e disposio

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Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 12

presente trabalho fruto da juno de uma convivncia diria

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CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

se, muitas vezes, em contraposio aos discursos oficiais, legais e

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 14

lidades de crimes, d mostras de uma seleo de pessoas e formao

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CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

O desenvolvimento do trabalho e a maturao das ideias que o

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rata-se de uma anlise do sistema judicirio penal brasileiro,

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CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

Michel Foucault aponta, historicamente, as crises econmicas que

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corpo de regras, doutrinas e de teorias que visam a uma proposta

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CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

consequncias, que so as penas. A chamada criminologia da reao

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 24

mano da sociedade como alvo do arranjo da prpria ordem jurdica penal.

Monografia n 59 - 19-11-10 - final.indd 25

CRIMINALIzAO E SELEO NO SISTEMA jUDICIRIO PENAL

ficaes, por exemplo, costumam agravar as solues penais para as

Control y Dominacin. Traduo para o espanhol de Ignacio Muagorri. Buenos Aires: