Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
INTRODUO
O presente trabalho tem como escopo analisar como est sendo aplicada a teoria da perda de
uma chance nos tribunais brasileiros e quais critrios tm sido utilizados pela jurisprudncia
para a concesso de indenizao por esta espcie de dano.
O estudo do tema importante, pois trata de uma evoluo do instituto da responsabilidade
civil, trazendo uma ampliao das possibilidades de reparao vtima que em outras pocas
no se podia cogitar. Dentre tais situaes est a perda da oportunidade de se alcanar uma
vantagem ou de se evitar um prejuzo decorrente de um dano causado por outrem, desde que
esta chance seja sria e real.
Contudo, a doutrina no classifica a perda de uma chance de forma unnime, devido
inexistncia de parmetros uniformes para que haja uma perfeita utilizao do instituto. Este
fato vem a refletir na jurisprudncia, haja vista a dificuldade existente para a classificao
1
desta espcie de dano, bem como para a fixao do quantum indenizatrio, tendo como objeto
da reparao a perda de uma chance.
Nesse contexto o presente artigo visa responder ao seguinte questionamento: Ao ser aplicada
a teoria da perda de uma chance, quais critrios tm sido utilizados pelos tribunais do pas
para a sua concesso?
Dentre os critrios utilizados pela jurisprudncia para a aplicao do instituto, os mais
adequados esto relacionados ao entendimento de ser a perda de uma chance uma espcie de
dano autnomo, sem que haja confuso com outros institutos, tais como lucros cessantes e
dano moral, j que estes possuem requisitos prprios.
Os objetivos do presente estudo sero conceituar a teoria da perda de uma chance, bem
como realizar levantamento documental na jurisprudncia dos tribunais brasileiros sobre a sua
aplicao. Tambm ser feita uma anlise na legislao brasileira se existe uma positivao
dos critrios para que esta teoria seja aplicada, verificando seus efeitos. E, por conseguinte
analisar existncia de divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre critrios para a aplicao
da teoria da perda de uma chance e sua natureza jurdica.
Por se tratar de um tema relativamente novo dentro do ordenamento jurdico brasileiro, mister
se faz uma anlise mais profunda, com o objetivo de entender e expor os diversos
posicionamentos para que sejam melhor compreendidos, com o intuito de dar uma
contribuio, tanto para a comunidade acadmica, quanto para a sociedade em geral, para que
assim haja um maior entendimento sobre como o judicirio est se adequando diante da
evoluo das relaes sociais.
Vale ressaltar que para o desenvolvimento da pesquisa acerca do tema, a opo foi pelo tipo
exploratrio, onde foram utilizados mtodos como pesquisa bibliogrfica, atravs de coleta de
dados em livros, artigos jurdicos, alm de documentos e textos em meio virtual.
face de um ato ilcito, ou seja, quem ir responder pelo prejuzo causado a outrem ser o
patrimnio daquele que ocasionou o dano. (DINIZ, 2003, p. 9).
Para que haja reparao necessria a ocorrncia do dano, podendo ser este de natureza moral
ou patrimonial. Entende-se como conceito de dano, as palavras de Srgio Cavalieri Filho
(2009, p.71),
[...] a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja sua natureza,
quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria
personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma,
dano a leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo da a
conhecida diviso entre dano patrimonial e moral.
Diante da definio de ato ilcito, somado obrigao de que o consequente dano seja
reparado, surge o instituto da responsabilidade civil, que consiste na reparao de um prejuzo
causado a terceiro. Tal reparao tem o objetivo de fazer com que o lesado volte situao
anterior ao dano.
Sobre o conceito de responsabilidade civil, vrios doutrinadores j expuseram em suas obras,
tais como o ilustre Srgio Cavalieri Filho (2009, p. 2),
A responsabilidade civil designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo
decorrente da violao de outro dever jurdico preexistente. Da possvel dizer que
toda conduta humana que, violando dever jurdico originrio, causa prejuzo a
outrem fonte geradora de responsabilidade civil.
possam dar ensejo reparao por parte do responsvel pelo dano, conforme ensina Maria
Helena Diniz (2003, p.12),
A expanso da responsabilidade civil operou-se tambm no que diz respeito sua
extenso ou rea de incidncia, aumentando-se o nmero de pessoas responsveis
pelos danos, de beneficirios da indenizao e de fatos que ensejam a
responsabilidade civil.
Assim, a delimitao do valor a ser indenizado pela perda da chance no ser equiparado
vantagem perdida, pois o objeto da reparao no a vantagem em si, esperada pela vtima, j
que no se pode afirmar que esta ocorreria caso no lhe fosse tirada a chance, mas sim a perda
da oportunidade de obt-la ou de se evitar um prejuzo decorrente da ao ou omisso do
agente. Indeniza-se, portanto, o valor econmico da chance.
Sobre o conceito da teoria da perda de uma chance, Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald (2007, p. 509), asseveram em sua obra que entre o dano certo e o dano hipottico
pode existir uma terceira via, com significado e efeitos prprios. Entende-se desta forma que
para que tal dano tenha de fato efeitos prprios, necessrio, todavia, que o prejuzo seja
composto de seriedade e realidade, no sendo objeto do direito reparao meras conjunturas
de cunho subjetivo daquele que se sentiu lesado. (FARIAS ; ROSENVALD, 2007, p. 509).
Para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance necessrio que desaparea a
probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para a vtima, em virtude
da conduta de outrem, como progredir de carreira artstica ou militar, arrumar um melhor
emprego, e assim por diante. Deve-se, pois entender por chance a probabilidade de se obter
um lucro ou de se evitar uma perda. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.75).
Dentre outras possibilidades de aplicao da teoria da perda de uma chance, podem ser
citados os casos de desdia do advogado, fazendo com que seu cliente perca a chance de
vencer a demanda ou de recorrer de eventual sucumbncia; o mdico que no diagnostica
corretamente o paciente com doena grave, retardando o tratamento; o concursando que
impedido de fazer a prova devido a acidente causado por terceiro durante o trajeto, etc.
Sua origem se deu em 1965, em uma deciso da Corte de Cassao Francesa, que pela
primeira vez se utilizou tal conceituao. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade
de um mdico que teria proferido o diagnstico equivocado, retirando da vtima suas chances
de cura da doena que lhe acometia. Seguindo essa nova posio, houveram outras decises
proferidas pela referida Corte que aplicaram a mesma teoria. Com isso, esse posicionamento
passou a se consolidar perante a Corte de Cassao Francesa. (GODIM, 2005 apud BIONDI,
2008).
No Brasil, o primeiro julgado referente perda de uma chance encontra-se na rea mdica,
tratava-se de indenizao em decorrncia de erro mdico, caso emblemtico de aplicao da
responsabilidade civil por perda de uma chance, em que uma paciente se submeteu a uma
cirurgia para correo de miopia em grau quatro da qual resultou uma hipermetropia em grau
dois, alm de cicatrizes na crnea que lhe acarretou nvoa no olho operado. O acrdo foi
proferido em 1990 pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Ruy Rosado de Aguiar Junior. Nesta ocasio, porm, o acrdo foi no sentido de concluir que
a teoria no se aplicava quele caso concreto. (SAVI, 2006, p. 45).
No tocante natureza jurdica do dano ocasionado pela perda da chance, a doutrina oscila no
que diz respeito sua classificao. Parte dela classifica-a como lucro cessante, dano moral
ou como um dano autnomo.
No que diz respeito ao conceito de lucros cessantes, consideram-se estes o reflexo futuro que
deixou de fazer parte do patrimnio da vtima, sendo necessria neste caso a comprovao em
juzo da existncia de prejuzo futuro. (FARIAS E ROSENVALD, 2007, p. 509).
Entende-se por dano moral o prejuzo que afete o nimo psquico, moral e intelectual da
vtima. (VENOSA, 2008, p. 41). A Constituio Federal de 1988, tendo a dignidade da pessoa
humana como um de seus fundamentos, trouxe em seu art. 5, V e X a possibilidade de
reparao pela violao do direito dignidade, que pode ser entendido como o dano moral.
Conforme o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 288), [...] a denominada perda
da chance pode ser considerada como uma terceira modalidade nesse patamar, a meio
caminho entre dano emergente e lucro cessante. Por este prisma, a perda de uma chance no
poderia ser comparada ao dano moral, como entende parte da doutrina, mas sim estaria
enquadrada na espcie de dano material.
Assim o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2007, p.509),
quando explicam que a teoria da perda de uma chance tem sentido diverso do lucro cessante,
pois neste h uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa aconteceria se no
houvesse o dano, j naquela, a expectativa aleatria, sendo impossvel afirmar que o fato
aconteceria se o fato antijurdico no se concretizasse, mas havendo, inegavelmente a certeza
da perda da oportunidade.
A problemtica que envolve o tema est na divergncia doutrinria acerca da classificao da
perda da chance, e, por consequncia, a grande dificuldade que o Judicirio enfrenta para
enquadrar a perda da chance, fato este que pode vir a inviabilizar a procedncia da demanda,
dependendo de como esta for entendida pelo magistrado.
10
cabvel a cumulao de danos morais com danos estticos, mesmo que decorrentes
do mesmo evento. O deferimento dos danos materiais e dos lucros cessantes fica
condicionado demonstrao do efetivo prejuzo suportado pela vtima. A perda de
uma chance verifica-se quando se d a frustrao de uma oportunidade em que seria
obtido um benefcio srio e real, em virtude da ocorrncia de um ato de terceiro.
TJMG - Numerao nica: 5832372-96.2005.8.13.0024, 03/05/2011 - Relator: Des.
(a) Geraldo Augusto. (MINAS GERAIS, 2011).
Analisando a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Cear, abaixo transcrita, observase que, apesar de a aplicao da teoria da perda de uma chance ser sido suscitada na
fundamentao, acaba tornando-se um mero agregador ao dano moral.
Ementa: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALECIMENTO
DE USURIO DE PLANO DE SADE. DEMORA NO ATENDIMENTO.
PRIMEIROS SOCORROS. PACIENTE CARDACO. AMBULNCIA NO
DISPONIBILIZADA ATEMPADAMENTE. INCIDNCIA DA TEORIA DA
CONCAUSA E DA PERDA DA CHANCE. COMPROVAO DO ATO LESIVO.
NEXO DE CAUSALIDADE SUFICIENTE A SUPORTAR A CONDENAO.
VERBA INDENIZATRIA MANTIDA COM MODERAO DO QUANTUM.
APELAO PROVIDA PARCIALMENTE. [...] 4. Dessarte, ocorrendo subsdios a
confirmar a tese de que a demora no atendimento realizado pela Unimed Fortaleza,
concorreram para o fatdico falecimento, noticiado na lide, deve ser mantido o
decisorium que arbitrou indenizao em face da operadora de plano de sade. In
casu, a tardana na disponibilizao de ambulncia, para o transporte de pacincia
11
Aps a morte do pai do autor devido demora de atendimento que deveria ser prestado por
plano de sade, apesar de ser mencionada a perda da chance de sobrevivncia da vtima, a
concesso da indenizao teve como fundamento o dano moral.
Observa-se na prxima deciso, que o Tribunal de Justia do Amap, se posiciona no mesmo
sentido, quando condena o ru ao pagamento de indenizao por dano moral.
Ementa: APELAO CVEL. DANO MORAL. TEORIA DA PERDA DE
CHANCE. INCRIA DA REDE PBLICA HOSPITALAR. NO REALIZAO
DE EXAME ESSENCIAL PARA O DIAGNSTICO CORRETO, POR DEFEITO
EM APARELHO MDICO DO ESTADO. NEXO CAUSAL COMPROVADO NO
DESFECHO DO EVENTO FATAL. 1) Autoriza a indenizao por dano moral o fato
da perda de uma chance, concreta e realizvel, de um diagnstico preciso que
certamente o exame de tomografia computadorizada recomendado pelos mdicos
permitiria ministrar no paciente, que foi a bito sem sequer ter a oportunidade de ser
tratado adequadamente, pela incria estatal, demonstrada no descaso no conserto do
aparelho de exame mdico, e no entrave burocrtico para autorizar o exame na rede
mdica particular. 2) Apelo provido para reformar a sentena recorrida e condenar o
ru ao pagamento de indenizao por dano moral. TJAP Apelao Cvel n17893.
Relator: Desembargador Edinardo Souza rgo julgador: Cmara nica. Publicado
no DJE N. 14 em 25/01/2011. (AMAP, 2011).
Observa-se que em alguns tribunais do pas a jurisprudncia faz meno teoria da perda de
uma chance, no restando dvida quanto a sua aplicao. Entretanto, as indenizaes, em sua
grande maioria so concedidas com base em outros institutos, devido inexistncia de
parmetros para uma correta classificao. Em suma, como na doutrina no pacfico o
entendimento acerca da natureza jurdica do instituto, o mesmo fato vem a refletir na
jurisprudncia.
Em alguns estados no so encontrados julgados nesse sentido. Nos casos em que houve a
aplicao da teoria, verifica-se que a concesso da indenizao pele perda da chance encontra
amparo em outros institutos. Em pouqussimos casos a fixao do quantum indenizatrio
baseia-se em critrios especficos, concernentes ao instituto, cabveis quando a perda da
chance vista como um dano autnomo.
12
Vale ressaltar que grande parte das demandas tem como objeto a reparao pela chance
perdida de cura ou melhor tratamento de doena, bem como pela chance perdida de recorrer
de uma deciso judicial pela desdia de advogado. Estas seriam as situaes de maior
incidncia abraadas pela teoria da perda de uma chance nos tribunais brasileiros.
13
14
Em jurisprudncia do STJ j referida por este voto o Min. Ruy Rosado fixou a indenizao
um limite mximo de 20% sobre o valor total a ser obtido pela parte autora caso pudesse
participar e vencesse o certame licitatrio do qual no participou por conduta atribuda parte
r daquele processo. (ROSADO apud TJ-CE, 2011).
A deciso a seguir foi a que obteve maior notoriedade, onde o STJ, ao aplicar a teoria da
perda de uma chance, tambm utilizou, de forma bastante acertada o critrio da probabilidade
ao caso concreto.
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas,
pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no
indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido
pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor,
impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de
lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJREsp. n 788459/ba; Rel. Ministro Fernando Gonalves, DJU de 13/03/2006, p.
334). (BRASIL, 2006).
15
que a pergunta, na hiptese de haver uma resposta correta, teria a participante. Sob esta tica,
foi considerada a margem de 25% de chance de acerto, servindo essa porcentagem como base
de clculo para o arbitramento do quantum a ser indenizado, correspondente ao valor de R$
125.000,00 (Cento e vinte e cinco mil reais), que representa 1/4 do valor almejado, j que
eram quatro as opes de resposta, considerando de forma inequvoca a perda da
oportunidade e no da vantagem em si. (BRASIL, 2006).
Aps a anlise desta deciso, possvel perceber que o critrio da probabilidade, adotado pelo
STJ, de fato bastante adequado, visto que a teoria da perda de uma chance um instituto
criado para reparar a vtima, cuja oportunidade de auferir uma vantagem fora dissipada,
levando em considerao o percentual de obteno de tal vantagem, servindo assim como
base de clculo para a fixao do quantum indenizatrio. Contudo, o valor da reparao no
poder ser igual ao valor da vantagem que se pretendia alcanar, pois esta ainda estava no
campo da incerteza.
Portanto, no h dvidas quanto ao cabimento da devida reparao ao lesado, pois o fato deste
ter sido impedido de obter uma vantagem ou evitar um prejuzo pela ao ou omisso de
outrem, por si, j caracteriza este direito, onde o dano j est configurado, na proporo que
couber a cada caso, desde que as chances forem srias e reais. No entanto, para que seja
mensurada tal reparao, mister se faz a adoo de critrios especficos pertinentes s
peculiaridades do instituto, para que sua aplicao ocorra de forma eficaz.
CONCLUSES
Ante o exposto, entende-se que a teoria da perda de uma chance vem a ser uma inovao
dentro do ordenamento jurdico brasileiro, trazendo a possibilidade de reparao vtima pela
perda da oportunidade da obteno de uma vantagem ou de evitar um prejuzo, por ato ilcito
de terceiro, consolidando assim um direito outrora inadmissvel. Tal direito traduz-se na
ampliao das possibilidades de reparao em sede de responsabilidade civil.
16
Aps uma anlise das decises acerca do tema nos tribunais ptrios, constata-se que a teoria
da perda de uma chance vem sendo aceita e aplicada pela jurisprudncia brasileira, contudo,
de forma tmida, haja vista a ausncia de sua aplicao em alguns estados.
Nos casos em que houve a aplicao da teoria da perda de uma chance, em sua grande parte,
esta no foi o objeto da concesso das indenizaes. Nota-se que h a ausncia de uma base
slida para conceituar a perda de uma chance. Assim, tanto a classificao do dano quanto a
fixao do quantum indenizatrio tiveram embasamento em outros institutos da
responsabilidade civil, tais como os lucros cessantes e dano moral.
Em poucos casos foram utilizados critrios especficos, entendidos pela doutrina como sendo
pertinentes ao instituto, sendo estes utilizados somente se a perda de uma chance for
classificada e entendida como uma terceira modalidade de dano, ou em outras palavras, como
uma espcie de dano autnomo.
Sendo assim, apesar de haver um entendimento jurisprudencial pacfico quanto aceitao da
teoria, em contrapartida, h uma grande dificuldade no que diz respeito classificao da
perda da chance. Este seria um reflexo da divergncia doutrinria existente, onde no se pode
encontrar parmetros uniformes para que haja uma perfeita utilizao do instituto.
Mister se faz a distino da perda da chance de outros institutos como o lucro cessante e o
dano moral, pois estes possuem caractersticas e critrios prprios. Sendo assim, dificilmente
a vtima ter sucesso em sua demanda caso o magistrado tente enquadrar ao caso concreto um
dos institutos j citados, pois como j foi abordado neste trabalho, o instituto da perda de uma
chance atua no campo do desconhecido, logo, no h como fazer prova daquilo que ainda no
ocorreu. Nesse caso, o que se tem o dano, j configurado.
Outro aspecto importante que deve ser lembrado em relao distino entre os institutos j
citados, o fato de que possa haver ocorrncia de um dano, independentemente da existncia
do outro, ou seja, pode haver a perda de uma chance nos casos em que no se vislumbra a
possibilidade do dano moral ou dos lucros cessantes. Assim como tambm poderia haver a
cumulao destes, conforme entendimento jurisprudencial (Smula 37 do STJ). Em suma, a
no distino da perda de uma chance dos outros institutos, os quais possuem critrios
17
prprios, poderia gerar como consequncia a no reparao vtima por esta espcie de dano,
tornando assim incuo o instituto.
Sob este prisma, entende-se que a perda de uma chance deve ser classificada como uma
espcie de dano autnomo, a qual possibilita a utilizao critrios especficos e adequados
para a sua avaliao, tais como a anlise do percentual de probabilidade que a vtima teria de
alcanar a vantagem perdida, sendo estes capazes de trazer maior efetividade s decises
judiciais que envolvem o tema perante o caso concreto.
Conclui-se que ao ser aplicada a teoria da perda de uma chance, e sendo esta o objeto da
indenizao, os critrios mais utilizados pela jurisprudncia brasileira so a anlise da
seriedade da chance, o clculo do percentual de probabilidade de obteno da vantagem, e
ainda a premissa de que o valor a ser indenizado dever ser sempre inferior ao valor que a
vantagem almejada pela vtima teria de fato, pois o dar ensejo reparao no a vantagem
em si, mas sim a oportunidade que fora obstada.
REFERNCIAS
BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Mai.
2007. Disponvel em: <http://www.pesquisedireito.com/tpcrc.htm.> Acesso em: 18 abr. 2012.
BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. 24
jun.2008. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perdade-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 16 out. 2011.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br> Acesso em : 16 out. 2011.
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 15 out. 2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso conhecido e, em parte, provido. REsp. n
788459/BA. BH Utilidades Domsticas Ltda e Ana Lcia Serbeto de Freitas Matos. Rel.
Ministro Fernando Gonalves, 13 mar. 2006. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/ >.
Acesso em 21 0ut. 2011.
BRASIL. Tribunal de Justia do Esprito Santo. Recurso conhecido e, em parte, provido.
Apelao Cvel n 14050013482. Companhia vale do Rio Doce e Neusa de Sousa Pimentel.
Relator lvaro Manoel Rosindo Bourguignon. 24 mar. 2006. Disponvel em:
<http://www.tj.es.gov.br/>. Acesso em: 23 abr. 2012.
18
19
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. Disponvel em:
<http://www.vejadireito.com/2012/04/silva-rafael-peteffi-da.html>. Acesso em: 23 abr. 2012.
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008.