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Tratado de
las Cauciones
I CAUCIONES PERSONALES
Clusula penal
Solidaridad pasiva
Fianza
-
II CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca
EDITORIAL
NASCIMENTO
SANTIAGO
DE
1 943
CHILE
PROLOGO
En 1940 dictamos en la Universidad, la Ctedra de Derecho Ci'viJ Comparado y Profundizado. En lla el profesor desarrolla durante el ao un tema que juzgue de inters. Nosotros,
en aquella oportunidad elegimos las cauciones atendida la importancia prctica y doctrinaria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigacin sobre el tema abordado, y pensamos que nuestro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompensado con haber hecho el curso a satisfaccin de los alumnos, podamos aprovecharlo en publicar un libro. T eniamos para ello
una buena base. Continuamos trabajando e i~'Vestigando. y as
se gest y naci el "Tratado de las cauciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado principalmente el aspecto prctico de las mltiples cuestiones que se presentan. Y dentro de esta orientacin le hemos dado un papel preponderante al estudio y anlisis de la [urisprudencia que representa, si as pudiramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolucin. Sin embargo, no hemos
descartado completamente las cuestiones doctrinarias, por cuanto la teora en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero para solucionar ms de algn problema jurdico.
Completamos la obra con tres ndices: de artculos, analtico ')' alfabtico de materias. Este ltimo quizs a primera vista
MANUEL SOMARRIVA U.
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pueda parecer un poco extenso, pero hemos querido pecar de accin y no de omisin. Nos ha guiado en ello la experiencia: la ~a
pide: de la 'Vida moderna impide al lector leer pginas de pciJ.
nas; es necesario que en pocos momentos encuentre la cuestil/Ji'
que le interesa consultar.
-"..
Confiamos en que este libro preste utilidad a los estudios del
Derecho. Naturalmente no tenemos la pretensin de que sea alga perfecto. Por lo dems ya lo dijo eiilustre autor de nuestro
Cdigo: obra tal no ha s~lido de la 'mano del hombre.
INTRODUCCION
1. El derecho de prenda general.-La obligacin es un vnculo [urdico en virtud del cual una persona. determinada se obliga para.
con otra tambin determinada, a dar, hacer o no hacer algo. Por tratarse de un vnculo jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligacin de 105'
simples deberes morales. Por eso. el legislador da al acreedor diversos
derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de parte del deudor rebelde.
No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obligacin) comprometa su persona, naciendo as la "manus injectio", que
daba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso que
ste no cumpliere 10 pactado. Pero hoy en da este criterio se encuentra abandonado. La nueva nocin .le obligacin es de carcter econmico. Es lgico entonces que responda de su cumplimiento, no la persona del deudor, sino -su patrimonio, y este es eljsrincipio en qu.C se
basa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro C6digo Civil en el 'artculo 2,161. al manifestar: "Toda obligacin personal da
e al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bie" nes races o muebles del deudor, sean _presentes o' futuros) excepO< tundose solamente los no embargables, designados en el artculo
" 1.618".
Este dere(;ho _ele prenda general se fundamenta en la idea del patrimonio universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de los
bienes que lo componen. Por eso al deudor le es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en lo
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2. Insuficiencia del derecho de prenda general como garanta para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita el
acreedor los derechos que le concede la ley. En l va a solicitar la eje(gcin forzada de .1.~ obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Pero salta a la vista que, como garanta para el acreedor, este derecho es .insuficiente, porque l no evita las disminuciones del patrio
monio del deudor. provocadas ya por negligencia de ste en ejercitar
ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que pueda hacer. Cierto que para estos eventos el acreedor podr entablar la accin
oblicua y la accin pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y dinero y en ci~rtos ~asos ser un remedio tardo. A esto agreguemoaque
mediante ests acciones no se impide la insolvencia del deudor producida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y
llanamente por negocios desafortunados.
3. Las garantas o cauciones suplen esta insuficiencia.-Habidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del
derecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho
de prenda: general. Ello se ha conseguido mediante las garantas o
cauciones.
En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos medios
de que puede hacer us_o el acreedor p~ra ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. Por su parte, la caucin se halla definida en el
artculo 46 del Cdigo Civil (1) como "cualquiera obligacin que se
" contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena". Y
agrega: "Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda".
Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y
caucin; porque si bien toda caucin tiene el carcter de garanta pueden existir garantas -y. de innegable eficacia- que no sean cauciones, como acontece con el derecho legal d~ retencin. En suma, garanta es el gnero y caucin es la especie.
(1) Cada vez. que mencionamos un artculo sin indicar a cual cuerpo de
leyes pertenece, debe entenderse que lo es el Cdigo Civil chileno.
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Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desideratum de seguridad para el acreedor. Cierto que es ms difcil que varias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, y
entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acreedor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la garanta. Este peligro que encierran las garantas personales queda completamente descartado con las garantas reales.
6. Cauciones reales.s-Las cauciones reales consisten en afectar al
cumplimiento de la obligacin un bien determinado, sea mueble o inmueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos
de los terceros el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemente con el producto del remate, valor de la expropiacin o monto del seguro. -Mediante estos atributos el acreedor queda a cubierto de la enajenacin que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguir
a aqul en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contraiga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para el
pago de su crdito. En otros trminos, esta clase de garanta elimina la
insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque
en menor escala, como 10 dijimos, tambin se presenta en las cauciones
personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales ms caractersticas son la prenda y la hipoteca. Hermanadas en su origen, diferenciadas despus, en la actualidad presentan lneas de demarcacin cada vez ms stiles. En efecto,
teniendo am:bas su origen en la enajenacin con pacto de fiducia y en
el pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por referirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda
por aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy en
da, estas caractersticas no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobre
muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin desplazamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.
Tambin milit~ entre las caudones reales la anticresis. Pero es evidente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia y
aplicacin son insignificantes.
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nuestra legislacin, una caucin reaI.-.En el Cdigo francs se contern-
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pla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aqullos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el artculo 2,103 de ese Cdigo. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privilegios son una garanta real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situacin es diversa, porque, salvo contadsimas excepciones, los privilegios slo pueden invocarse mientras los
bienes estn en el patrimonio del deudor, pero no una 'vez que han salido de l.
Las excepciones referidas estn contempladas: en el artculo 835
del Cdigo de Comercio en relacin con el 825 del mismo Cdigo, se- .
gn los cuales los crditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artculos pueden perseguirse en ella aun cuando pertenezca a terceros; y en el artculo 5. de la ley N.O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cuya virtud el crdito que se tenga contra el
dueo de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o departamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislacin los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca el acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carcter de derechos reales, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determinada persona y llevan consigo el derecho de persecucin (2).
8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplicacin de las cauciones en la vida jurdica prctica no escaparn al criterio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores seguridades posibles para conceder crditos. De aqu entonces que el estudio de
las cauciones sea uno de los ms interesantes que puede hacerse dentro
del Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,
(2) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caucin; pero si son
una garanta en el sentido amplio de esta expresin; ya que el acreedor que
goza de ellos tendr una mayor posibilidad de ver satisfecho su crdito,
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ya que, como tendremos ocasin de ver, son cuantiossimos los capitales que se encuentran colocados con garanta hipotecaria.
(3) Hay otras cauciones en el campo del Derecho adems de las que sern objeto especial de nuestro estudio. Por ejemplo, la anticresis, las arras,
la promesa de hecho ajeno, la indivisibilidad de pago, el pacto de retroventa,
el caso del atto 2,152. Por no ofrecer tanto inters o por no constituir algunas una institucin, no las estudiaremos particularmente. No 9bstante, ms de
alguna vez nos referiremos a ella. en el desarrollo de la materia.
CAUCIONES
PERSONALES'
1. LA CLAUSULA PENAL
CAPITULO
INTRODUCCION
10. Definicin y conceptov-e-Nuestro Cdigo se ocupa de la
clusula penal al referirse a las distintas clases de obligaciones, en el
Ttulo XI del Libro IV, artculos 1,535 a 1,544. La define el primero
de ellos como "aquella en que una persona, para asegurar el cumpli" miento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar
" o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
" principal".
Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al Cdigo francs referirse a la clusula penal al estudiar la avaluacin de
los perjuicios, porque en realidad ella constituye una avaluacin anticipada y convencional de stos. Pero por esta circunstancia no puede
olvidarse el carcter de garanta que tiene. Este carcter aparece de
manifiesto de la definicin recin transcrita y de los artculos 1,537,
1,542 Y 1,543 disposiciones que, como veremos ms adelante, slo se
explican por el hecho de ser la clusula penal una garanta y que seran un absurdo si nicamente nos atuviramos al carcter de avaluacin de los perjuicios de que tambin se encuentra revestida.
11. La clusula penal puede estipularse en el mismo contrato o con posterioridad a su celebracin.-EI nombre de la institucin no debe inducir al engao de creer que ella slo puede estipularse en el contrato cuyas obligaciones est garantizando. Quizs esto
ser lo ms corriente, pero nada obsta a que se pacte con posterioridad
a la celebracin del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
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~OMAIUUVA
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12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un tercero extrao.-De la definicin que el art~ulo 1,535 da de la clusula penal parece desprenderse que slo el deudor puede sujetarse a
fa pena. Pero' ese mismo artculo, al referirse a "una .persona" sin precisar que sea l deudor, y sobre todo el artculo 1,472, al decir que valdrn las clusulas penales constitudas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a la conclusin de que
tambin puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida la obligacin por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar la pena al acreedor, no hay duda de que podra
accionar contra el deuder principal, ya sea entablando la accin "in
renverso", o la de mandato si este vnculo hubiere existido entre l y
el deudor.
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que para el caso en que la pena la hubiere estipulado el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de natural.
14. Objeto y beneficiario de la pena.-El artculo 1,535 establece que la pena consiste en dar o hacer algo, lo que significa en otros
trminos que la obligacin que ella encierra puede ser de dar o de hacer. En el primer caso podr tratarse de pagar una cantidad de dinero
o de dar una especie o cuerpo cierto 0_ bien una especie indeterminada
de un gnero determinado (-4).
Aun cuando sera de difcil aplicacin, no vemos inconveniente
para que la pena consistiera en una obligacin. de no hacer, no obstan.
te que el' citado artculo no lo diga expresamente. Tal sera la clusula contenida en la venta de un establecimiento de comercio por la que
se estipulara que si el comprador no pagase el precio se resolvera el
contrato y no podra l instalarse con un negocio de la misma naturaleza.
El beneficiario de la pena ser, por regla general, el propio acreedor. Pero bien podra serlo tambin un tercero. En este caso estaramos en presencia de una aplicacin de la estipulacin a favor de otro.
que como tal se regira por el artculo 1,449.
(..) No puede estipularse como pena que si ~I deudor no cumple la obligacin se sometera a la pena del delito de estafa. As lo resolvi la Corte
Suprema en sentencia de 19 de agosto de 188'', Gaceta de 105 Tribunales de
1884, sentencia N.O 2122, pg. 1311 por estimar que semejante pacto adoleca de objeto ilcito, y por ende era nulo absolutamente.
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dor puede exigirle indemnizacin de perjuicios, como 10 dispone el artculo 1,450; y, al estipularse la clusula penal, ella vendra a reemplazar a la indemnizacin.
Tambin de la historia del establecimiento de la ley se desprende
que en este caso no hay nulidad de la obligacin principal. En efecto,
en los Proyectos de Cdigo publicados en "El Araucano" entre 1841
y 1847 se hablaba de que la obligacin fuera nula por falta del consentimiento del tercero (6). La expresin "nula" no subsisti en los
dems proyectos ni en el Cdigo actual, probablemente porque Bello
comprendi que no exista tal nulidad.
La otra aparente excepcin, contemplada en el inciso 2. del artculo 1,536, se refiere a la estipulacin por otro en que el promitente
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir 10 prometido. En este
evento, la estipulacin de la pena ofrece una ventaja evidente, porque
conforme al artculo 1,449 slo el tercero beneficiario puede reclamar
del promitente 10 estipulado, no as el estipulante; pero por medio de
la clusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimiento
a 10 pactado. Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aqu nulidad de la obligacin principal, sino que sencillamente- el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con 10
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento.
Las excepciones estudiadas no figuran en el Cdigo francs. Pero desde Pothier los autores las consignan con rara uniformidad. No
es entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Cdigo
sac Bello esas reglas, pero sin reparar en que si bien eran ellas exactas en el Cdigo de Napolen, no aconteca 10 mismo en el nuestro. V amoslo.
En Francia, la estipulacin a favor de otro, conforme al artculo
1,121, slo es vlida cuando es condicin de una estipulacin que se
hace para s mismo o de una donacin que se hace a otro. La estipulacin lisa y llana en favor de un tercero carece de valor, porque se
estima que en semejante contrato no hay inters para el estipulante, Y
la manera prctica y sencilla de que exista este inters es pactando una
cl~usula penal que ha de pagar el promitente al estipulante en caso
(6) Proyecto _de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencionales, Tt. X, arto 2., Proyecto 1846, mismo Libro arto 87.
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20. 4. Su nacimiento no est sujeto a sotemnidad.-El carcter consensual de la clusula penal se deduce .del hecho que el le-
CA P I TUL O
I I I
J urispru-
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23. Con las obligaciones alternativas y facultativas.-La semejanza de la clusula penal con las obligaciones alternativas resulta
de la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: la
obligacin principal y la pena, como que el artculo 1,537.establece que
el acreedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. No obstante
esto, ambas clases de obligaciones son distintas: En las alternativas son
dos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, puede ser l demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligaciones
con clusula penal se produce la prdida del objeto de la obligacin
principal, tambin se extingue la pena, dado su carcter accesorio.
En las obligaciones faculrativas existe un ,solo -objeto debido, pe"ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. No acontece as en las obligaciones con clusula penal, pues es al acreedor a
quien corresponde demandar la obligacin principal o la pena, y todava en ciertos casos pueden solicitarse ambas cosas a la vez,
24. Con las arras del artculo 1,803.-Las arras que dan derecho a retractacin, perdindolas el que las ha dado y restituyndolas
dobladas el que las ha recibido, constituyen en cierto modo una aplicacin de la clusula penal, porque los contratantes, al retractarse, incurren en una pena "al perder las arras. Pera al mismo tiempo se trata
de instituciones distintas: las arras estn garantizando la celebracin
del contrato y se otorgan a priori, mientras que la clusula penal asegura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jurdico ya celebrado; y en seguida, al pactar la clusula penal de nada se
desprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.
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en que la clusula limitativa de responsabilidad.est establecida en beneficio del deudor, mientras que la clusula penal lo est en beneficio
del acreedor. Ser en consecuencia cuestin de los jueces de fondo precisar el alcance de la estipulacin.
Determinar si se est en presencia de una u otra institucin tiene
gran importancia, porque si existe clusula penal y los perjuicios son
mayores que la pena, el' acreedor podra, de conformidad con el artculo 1,5H, demandar la indemnizacin judicial de perjuicios; en
cambio, esto no sera posible si se estima que hay' limitacin de responsabilidad, pues a ello se opondra el carcter excepcional del citado artculo, como asimismo la intencin de los contratantes, ya que precisamente mediante semejante clusula han querido aminorar la responsa.
, bilidad del deudor.
CAPITULO
IV
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29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se rebaja en forma proporcional.-Ef legislador contempla expresamente el caso de cumplimiento parcial de la obligacin principal, y establece en el artculo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tiene
derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Llama
la atencin la precisin de los trminos empleados por el legislador, al
decir "y el acreedor acepta esa parte", pues conforme al artculo 1,591
el acreedor no est obligado a recibir el pago por parcialidades.
La solucin dada por el artculo 1,539 es ms equitativa que la
del Cdigo francs, en el cual no se establece una rebaja proporcional,
sino que sta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criticable, en' nuestra legislacin, una sentencia de la Corte de Concepcin
en que la rebaja no se hizo en la forma ordenada por el citado artculo ( 15) .
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento 'd~ la obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deudores.-Puede acontecer que; existiendo varios deudores, haya incumplimiento de la obligacin, y entonces se presenta el problema de saber
a quin se va a demandar la pena. El artculo 1,540 soluciona la cuescin refirindola al caso en que existan varios herederos del deudor; pero tambin debe aplicarse 'la misma solucin cuando originariamente
haya existido pluralidad de deudores (16).
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Distingue la disposicin mencionada segn que la obligacin contrada con clusula penal sea divisible o indivisible.
"Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa diu visible -empieza diciendo el artculo 1,540-, la pena, del mismo
" modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
u deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el alcance de la regla, agrega: "El heredero que contraviene a la obliga.
" cin incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligacin". De acuerdo
con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo}
a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3}000, Y
uno no cumple, el acreedor slo podra cobrar como pena ~ 1,000 a
ste} el infractor, y nada a los otros. La solucin no puede ser ms lgica. La obligacin del deudor era de entregar cien fanegas} y, en consecuencia; no ha podido contr~venirla sino en esa parte.
Si la obligacin es indivisible, o, siendo divisible, la clusula pe
nal se ha puesto con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor ha
impedido el pago total, puede exigirse a ste toda la pena o a cada
uno' de los otros sus respectivas cuotas, quedndosele a salvo su recurso
contra el infractor. As 10 disponen los incisos 2. y 3. del citado artculo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: co~tra el infractor, por el total, y contra los otros, por la cuota.
Al establecer el legislador que aqu puede cobrarse el total de la
pena al infractor, es consecuente con el artculo 1,533, inciso 2., segn el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obligacin indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, ste solo ser responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obligacin indivisible, pueda demandarse el total de ia pena, porque, dado
el carcter de la obligacin, la infraccin de uno solo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni en la ms mnima parte de
ella. As acontecera, por ejemplo, si tres personas dueas de Un fundo se comprometieran a dejar pasar por l unos animales y una de ellas
lo impidiera: bastara eso para que la obligacin fuere violada en su
integridad.
Si son varios los deudores o herederos que. infringen la obligacin,
podra demandarse el total de -la pena a cada uno de ellos. Aun cuan-
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de acuerdo con los artculos 1,511 y 1,513, cada uno de ellos podra
demandar la totalidad de la pena (20).
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca.-Existiendovarios deudores o herederos del deudor primitivo,
puede haberse constitudo una hipoteca para garantizar la pena, y en~ tonces podr perseguirse en el inmueble hipotecado la totalidad de su
pago, independientemente de que el poseedor del inmueble sea o no
culpable del incumplimiento de la obligacin. As lo dispone el artculo 1;541, que no hace sino aplicar el principio de la indivisibilidad de
la accin hipotecaria enunciado en .los artculos 1,526 y 2,408 Y su carcter de accin real.
Si e! poseedor de! inmueble es al mismo tiempo e! infractor de la
obligacin, nada puede reclamar por el pago que haya hecho, pues en
definitiva a l le corresponde pagar la pena; pero en cambio, si no 10
fuere, el artculo 1,541 le deja a salvo su accin contra el deudor cul. pabIe para ser indemnizado.
.
(20) Bn 'cuanto a la situacin que se presenta cuando se pacta una dusula penal entre los codeudores solidarios, ver infra N,'> 63, pg. 66.
J
CAPITULO
1,7ZZ.
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33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuando la obligacin d~ una de las partes y la pena consisten en pa. gar una cantidad de dinero.e-Dispone el inciso 1.0 del artculo 1,544
que "cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a paee gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
ee parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de 'una
" cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
, " todo lo que. exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l".
.Tres son, pues, los requisitos necesarios para que estemos en presencia
de la situacin prevista por el legislador: que, se trate de un contrato
conmutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que tanto
la obligacin de una de las partes como la pena consistan en pagar
una cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro un caballo en $ 1,000 Y estipulan que si Pedro no lo entrega pagar 'comopena $ 2,000. En este caso, el mximo que se permite estipular como
clusula penal es el duplo de la obligacin principal. La redaccin del
artculo en esta parte es bastante deficiente. La expresin "incluyen
dose sta en l" de que se sirve viene a obscurecer la cuestin, pues. hace pensar que podra pactarse como pena una cantidad equivalente a
tres veces la obligacin principal. Y ello no' es exacto. La idea del legislador es que no exceda del duplo. De modo que en el ejemplo anterior el mximo de pena que se poda estipular era la suma de$ 2,000,
que fu lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto habra quedado ms claro sin la referida frase.
Aplicando esta disposicin, la Corte de San daga consider enorme la pena de $ 20 estipulada con un arrendatario por cada rbol que
cortase, y la limit al duplo del valor de los rboles derribados (22).
o
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34. Mximo de pena en el mutuov--En conformidad al inciso 3." del artculo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder a[.
mximo del inters que es permitido estipular. Este lmite, establecido
por el artculo 2,206, es el inters corriente 1l\s un cincuenta por ciento (23).
Puede suceder que se pacte' un inters que exceda a dicho lmite. Cul es entonces la sancin? El artculo 2,206 deca que e! juez
deba rebajarlo al inters corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de
1929, Ilamada comnmente de represin de a usura, despus de establecer como lmite' de inters en e! mutuo e! mismo fijado por e! Cdigo Civil, agrega en su artculo 2.: ."!3n caso de contravencin a lo
", dispuesto en el artculo anterior, se reducir e! inters convenido al
" inters legal". La diferencia estriba en que mientras e! Cdigo rebajaba e! inters excesivo al corriente, esta ley lo reduce al legal. Pero se presenta la cuestin de saber si la ley de 1929 se ha referido tanto al inters que se pacta en e! mutuo por e! empleo del dinero como
al inters que se estipula como pena. Algunos estiman' que slo se re. fiere al primero, y entonces, segn esta opinin, la sancin de! artculo
2,206 slo estara derogada para este caso y subsistira para e! evento de pactarse el inters como pena. En nuestra opinin, no obstante
tratarse de una ley que por establecer una sancin debiera interpretarse restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y en
consecuencia tambin debe estimarse derogado el artculo 2,206 en lo
que se refiere al inters penal. Esta interpretacin est de acuerdo con
el espritu del legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre
;et:J.tarse en cualquier pacto' de intereses; como .asimismo con la letra
de la ley, ya que e! artculo 1.0 habla de inters convencional, y tan
convencional es e! inters que se paga en e! mutuo por el uso del dinero como el que se pacta por va de pena (24).
(23) No basta que la pena se estipule en un tanto por ciento sobre el
monto de la obligacin para que se aplique la regla del artculo 2,206, pues ella
slo rige tratndose del contrato de mutuo. Por eso la Corte de La Serena, en
sentencia de 11 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,
sentencia N.O 1731, pg. 1220), resolvi que no haba clusula penal errorme si se estipulaba como pena el ~ '10 mensual sobre las rentas de arrerrdamiento, porque no exceda a la cantidad estipulada como renta; pero no repar en que, aplicando el inciso 1.0 del artculo 1,~44, la pena poda haber
llegado al du plo de las rentas.
(24) La misma ,opinin nuestra sostiene, aunque no claramente. Bcrnardo Larran, en "La lesin", Memoria, ao 1938, pgs. 136 a 1~5.
37
35.
Mximo de pena en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio del
tribunal reducir la pena cuando ella apareciere exagerada. Nuestro
Cdigo ha seguido este principio slo en el caso en que se trate de
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. As 10 dispone en
el inciso final del artculo 1,544.
El juez, para decretar la reduccin, tomar en consideracin la
cuanta de la obligacin principal, los perjuicios realmente sufridos por
el acreedor, las ventajas que habra ocasionado a ste el cumplimiento
de la obligacin, etc. Con este criterio, la Corte de Talca fall que si
al celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en un
juicio de particin se estipulaba que este ltimo pagara como pena
la mitad de la cuota hereditaria que le corresponda en la herencia si
revocaba el poder, fall, repetimos, que dicha clusula penal era enorme, y la rebaj a ~ 1,000 (25).
36. La Clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmite.-Adems de los casos del artculo 1,544, sealemos como lmite
de pena permitido estipular el qu~ contempla el artculo 180 del Cdigo del Trabajo, segn el cual las multas que se apliquen por los empleadores a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte del
sueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,
sino que acrecen al fondo de retiro de 10i empleados del respectivo establecimiento, a prorrata de sus sueldos.
En razn de la irrenunciabilidad de los derechos que el legislador
concede al empleado u obrero, es evidente que en el contrato de trabajo no podra estipularse una clusula penal que en el fondo viniera a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Inspeccin del Trabajo ha dictaminado que es ilcita la estipulacin en
virtud de la cual se establece que si un empleado no vende una cantidad mnima se producir la caducidad del contrato, pues ella traera
consigo para el empleado la prdida del derecho a desahucio y a indemnizacin por aos de servicio (26).
(25) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunales
de 1906, sentencia N." 759, pg. 97.
(26) Cjtado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de G~mboa, "Cdigo
del Trabajo y su reglamentacin", pg. 563.
MANUEL SOMARRIVA U.
38
37~
El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenundable.-Dada la finalidad que persigue e! legislador al permitir que
el. deudor solicite la limitacin. de la pena al mximo fijado por la ley,
resulta lgico que este derecho sea irrenunciable. Si fuera posible su
renuncia, sta pasara: a ser una dusulade estilo en todos los contratos y se desvirtuara la referida fin~lidad,la cual es de conveniencia pblica, como han .dicho nuestros tribunales (27).
. Este carcter.i de irrenunciable est expresamente reconocido por
e! legislador en el artculo .2,0 de la ley de 27 de noviembre de 1929,
al decir: "Este derecho (de pedir la reduccin) es irrenunciable y se" .r nula toda . estipulacin ~~. contrario". Adems, en otro de los
POCo.s .casos en que nuestro legislador acepta la lesin, como es e! de
la compraventa qe, bienes races, tambin se establece el mismo principio de irrenunciablidad (artculo 1,892).
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin de
la pena.-De la circunsrancia de que sea irrenunciable el derecho de
pedir la limitacin efe' 'k pena 'no podemos deducir que e! juez pueda
proceder de oficio para decretarla. Tendra que solicitarla e! deudor,
ya que la justicia, salvo casos excepcionales, entre los cuales no se
cuenta el presente, slo puede actuar a requerimiento de parte. Por
esta razn consideramos censurable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que en presencia de un contrato de arrendamiento en e! que se haba estipulado una pena de ~ 200 diarios para
el caso de que no se restituyera la propiedad a su vencimiento y habiendo alcanzado ella a' ~ 28,000 en razn de! tiempo transcurrido; la
redujo de oficio a ~ 10,000 (28).
....
. - ... :).:.~-'._--_.
..
."-
..
DEFINICION y REQUISITOS
39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29)' constituye mdiscutiblernente la ms eficaz de todas las garantas. personales, ya
que el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda general en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sin
que a 'stos les 'sea lcito oponer los beneficios de divisin y de excusin.
El carcter de garanta de la solidaridad aparece ms claramente cuando la obligacin se contrae por personas que no tienen inters
en la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. El
inciso 2. del artculo 1,522 se pon~ precisamente en este caso, el que,
como veremos) tiene importancia, para determinar las relaciones de los
deudores solidarios entre s.
Como garanta, la solidaridad es ms segura que la fianza, pues
en sta el deudor subsidiario puede oponer los beneficios de excusin
y de divisin, que debilitan la posicin del' acreedor. Pero, como ya lo
adelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente posible combinar ambas garantas, dndose nacimiento as a la fianza
solidaria, que viene a constituir una caucin intermedia (30).
, Del artculo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la
solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto
(29) En adelante slo hablaremos de solid":aridad, entendindose
nos referimos a la pasiva.
(30) Ver infra N,o 119,
que
40
MANUEL SOMARRIVA U.
J u-
41
tas maneras, como dice el citado artculo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vnculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes trminos: "Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obliga" cin tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relacin
" a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que l~ obligacin solidaria es en verdad, una, en relacin a la
" cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compues" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
ee contratado; y siendo estas personas diferentes entre s, los lazos que
" las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden por consiee guiente tener cualidades diferentes". Y ms adelante agrega: "La
" obligacin es una con relacin a su objeto, que es la cosa debida;
ee mas, con relacin a las personas que la han contratado, puede de" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servir para resolver ms de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
En virtud de la pluralidad de ~nculos que existe en la solidaridad es posible, como deca Pothier y 10 declara el artculo 1,512, que
la obligacin sea pura y simple respecto de uno de los deudores y condicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mercantil para otro (34); que puedan existir causales de nulidad que concurran en uno de los deudores y no en los dems, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35); que
slo uno de los deudores otorgue una garanta, sea ella prenda, hipoteca. o fianza, caso este ltimo contemplado en el artculo 2372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36); que si el acreedor'demanda a uno de los deudores y ste no satisface la totalidad de la obligacin, conserve ntegra su accin para dirigirse contra los otros, con(32) Tratado de las obligaciones, tomo I, N.O 263, pg. 215.
(33) As por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestron
del privilegio que el acreedor puede irivo car contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
(34) Dalloz, o. c. sobre el artculo 1,201, N.O 3. 0
(35) J osserand, Cours de Droit Posirif Francais, tomo n, N.o 765, pg.
415; Laurent, Q. c., tomo XVII, N.O 286. pg. 287.
(36) As 10 han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sentencias de 7 de mayo de 1919 y lO de julio de 1920, Gaceta de los Tribunales de 1919, 2. semestre, N.O 1,289, pg. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, pg. 12, respectivamente.
42
MANUEL SOMARRIVA U.
forme al artculo 1,515; que la aceren del acreedor contra los deudoles pueda tener distintos plazos de. prescripcin (37). Y que la causa
de la obligacin de los deudores solidarios sea distinta (38).
44. 3. La solidaridad debe estar establecida en la ley o
en la convencin. La sentencia judicial no es fuente de solidaridad.-La solidaridad no "puede tener su origen sino en la voluntad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o en
la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,
como lo establece el artculo 1,511, a diferencia de l~ activa, la cual
jams emana de un texto legal.
.
Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar
la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio en
dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, para
preparar la va ejecutiva, cit a reconocer deuda a dos personas. Ninguna de ellas compareci y fa deuda se di por reconocida en rebelda. Con posterioridad el acreedor pidi se despachara mandamiento
de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedi. Pero el
ejecutado se excepcion alegando que la obligacin no era solidaria,
sino conjunta, y que por ello no se le poda cobrar el total, sino la mitad, y este criterio fu acogido en definitiva por nuestro ms alto tribunal (39). En el otro caso resolvi que si ambos cnyuges son condenados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puede
perseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligacin no es
solidaria ni indivisible (40).
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que est establecida en el Cdigo Civil.-AI acoger el legislador en sus
preceptos la solidaridad, lo hace guiado por diversas razones. Las ms
(37) As lo ha declarado la Corte de Concepcin, 'al acoger la presct-ip- cin clecuatro aos del artculo 761 del Cdigo de Comercio, opuesta por el
socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se le. cobraba una letra aceptada por la sociedad y que prescriba para sta en. cinco aos, conforme al
artculo 764 del mismo Cdigo. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, N.O 190, pg. 733.
(38) Ver infra N.O 50, pg. 48.
(39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, segun-da parte, seccin primera; pg. 480.
(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, 2.0 semestre, N_o 9, pg. 32, Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.: 264.
43
de las veces la estatuye como una sancion para aqullos que han violado la ley -por ejemplo en los artculos 201, 549, 927, 2,189 y 2)317,o en su deseo. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artculo 419) - o tomando en consideracin la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al declarar, en el artculo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artculos 201. 419, 549, 927, 1,281; 2,189 Y 2,317; que establecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos ltimos.
El artculo 2,189, refirindose al comodato, establece que si la cosa ha sido prestada a muchos) todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qu alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligacin que impone el artculo 2,178 de
inde~nizar al comodante de Los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligacin de restituir la cosa -obligacin que jams puede faltar
en el comodato y que es la nica que emana del contrato mismo -no
puede ser solidara. A ella no se ha referido el artculo 2,189, ya que
de acuerdo con el N.O 2. del articulo 1,526 tiene el carcter de indio
visible, y,' en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
'en comodato estara obligado a entregarlo -al comodante.
El caso del artculo 2,317, que proclama la responsabilidad solidaria por la indemnizacin de los perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de ms importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en l la' solidaridad se ha establecido' como una
sancin para los que cometen el acto ilcito y a la vez en el deseo de
proteger a la vctima.
Es evidente que la responsabilidad ser solidaria aun cuando el delito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposicin citada no distingue,
y, an ms ella est ubicada precisamente en el ttulo de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estimado que el artculo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se refiere nicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error manifiesto en que mcurre nuestro ms alto tribunal nos ahorra todo comentara.
(41) Sentencia de 13 de .l'nero de 1937,. "Revista de Derecho y j urisprudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 201.
44
MANUEL SOMARRIVA U.
Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produzca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personas
sean autores o cmplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguiente, ella no existira si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejemplo si a una persona un individuo "le roba la cartera y otro le ocasiona
lesiones en el mismo instante.
Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obstante que varias personas cometan un acto ilcito, en los casos de los
artculos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daos que
puede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que sr ste pertenece
a dos o ms personas proindiviso 'se dividir entre ellas la indemnizacin,
a prorrata de sus cuotas de dominio. El segundo, ocupndose de los daos que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la parte superior de un edificio, dice que la indemnizacin se dividir entre
todas las personas que habiten en la. misma parte d~l edificio, salvo que
se pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso sta sola ser responsable.
.
"
En el Cdigo francs no existe una disposicin semejante el artculo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simplemente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometido
un delito o cuasidelito civil (42) . Pero la mayora, no obstante la falta .de un texto legal, admite la solidaridad (43).
45
tin propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento ongmado por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel en
que stos han incurrido en culpa leve o levsima.
En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la responsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2. del
artculo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas produce accin solidaria para indemnizar los perjuicios ocasionados ..Este inciso no puede sino referirse a la responsabilidad contractual; interpretado de otra manera no tendra razn de ser,
ya que en el inciso 1.0 la disposicin se ha ocupado de la responsabilidad extracontractual que emana del dolo, estableciendo' tambin la solidaridad.
A la misma conclusin debemos llegar si los deudores han incurrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2. del artculo 44 esta especie de cqlpa, en materia civiles se equipara al dolo.
Distinta es la solucin si el incumplimiento se debe a culpa leve
o levsima, pues en este caso, de los artculos 1,533 y 1,521 se desprende que no existe accin solidaria contra los infractores de la obligacin.
En efecto, el primero establece que es divisible la accin de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligacin' indivisible y ninguno de los deudores est sujeto a ella sino en la
parte que le quepa; pero si uno solo es el culpable, slo l ser responsable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida solidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deudores solidarios la accin de perjuicios no podr intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso.
Sin embargo, no sera aventurado afirmar que en los Proyectos
de Cdigo la responsabilidad por los perjuicios derivados del incumplimiento culpable se estableca con el carcter de solidaria. En efecto, el N.O 3. del artculo 1,526 del Cdigo actual establece que "aqul
" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
". cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente res-'
ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razn se ha criticado
el empleo de la expresin solidariamente que usa el artculo, pues, si
hay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella supone pluralidad de deudores. Pero esta expresin tiene una razn de
ser histrica. En el artculo 1,704 del Proyecto indito y del Proyecto
de 1853, la disposicin empezaba diciendo: "Aqullos de los herederos
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MANUEL SOMARRIVA U.
por cuyo hecho o culpa, , " etc.". Se estableca entonces una responsabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Despus se modific el artculo) cambindose la expresin "aqullos de los herederos" por "aqul de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redaccin carece de
sentido.
En.. Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la inejecucin del contrato, ell~ es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes trminos: "La Corte, de Casacin admite la solidaridad
ee entre deudores contractuales cuando la inejecucin del contrato sea
" imputable a todos y la' culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir la, integridad del dao, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
ee
47. La convencin y el testamento como fuentes de la solidaridad.-El inciso 2. del artculo 1,511 dice que la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Lo que en otros trminos significa que ella no se presume.
Para determinar la exist~ncia de la solidaridad, la doctrina est
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no se requieren trminos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intencin de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carcter de
conjunta de la obligacin. Por lo general en el contrato se dir que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como decimos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intencin clara de las partes de
estipular la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una porIa 'otra; que se obligan conjuntamente con renuncia del beneficio de excusin y de divisin, etc.
No est reido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el artcul~ 1,635, segn el
cual, para que haya novacin por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor d por libre al primitivo de~dor, y si no lo hace se enten(44) O. c., totn; n, N.O 784, pg. 426. Sob're si el incumplimiento de la
obligacin solidaria da lugar a responsabilidad de La misma naturaleza, ver
infra N.O 62 y .nota 80,
47
der que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obligado solidaria o subsidiariamente con aqul, segn ap.arezca del tenor
o del espritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir de
interpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,
para llegar a esta conclusin, no debe quedar la ms leve duda de que
la intencin de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).
Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad es
cuestin de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvan
los jueces de fondo queda sujeto a la revisin de la Corte Suprema.
As lo ha declarado este mismo tribunal (46).
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar por establecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se desprende que a falta de un texto legal o de la intencin clara de las partes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligacin
es simplemente conjunta. Este principio, que tambin debera regir en
Francia, donde el legislador dice expres~mente que la solidaridad no
se presume. no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,
la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intencin de
las partes o en la naturaleza de la obligacin, principalmente cuando
sta es comn a dos o ms personas y resulta difcil asignarle a cada
una de ellas una parte en la deuda. As, se 'ha estimado que si un .padre y una madre separados de bienes contratan un profesor para su
hijo, son solidariamente responsables; y que tambin existe esta misma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encargan reparaciones a un tercero.
El espritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente
(45) La Corte de Talea, en senrencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de
los Tribunales de 1935, N.o 8,3" pg. 345, di por establecida la solidaridad
aplicando este artculo en el siguiente caso: un seor se comprometi a pagar
a un abogado dererminada suma por la defensa que ste hiciera de un hijo
suyo en un asunto criminal. Dijo la Corte que en semejante estipulacin no
haba novacin, ni diputacin para el pago, ni fianza, pues el padre "se oblig a satisfacer la deuda de su hijo en concepto de principal deudor, esto es,
in soldum". Pero lo curioso es que, despus de dar por establecida la solidaridad en el considerando 15, aplica el artculo 2,344, diciendo que la obligacin d.el padre no poda ser ms gravosa que la que los hijos haban estipulado
con el abogado. A primera vista ello apare te como un error, porque el artculo 2,34"1 se aplrca en la fianza, pero no en la solidaridad.
(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 193. Los juecesde fondo dieron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declar su inexistencia.
MANUEL SOMARRIVA U.
48
49
(49) Por va de ejemplo pueden citarse los siguientes arriculos del Cdigo de Comercio que establecen responsabilidad solidaria: 290, 370, 386, 441,
464, 474, 477, 485, 501, 502, 663, 680, 687, 704 y 705 .
. (50) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1175, pg. 277. Aisladamente, Laurent combate esta doctrina, o. c., tomo XVII, N.O 285, pg. 287.
CAPITULO
11
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
SECCION
PRIMERA
51
MANUEL SOMARRIVA U.
53
cin respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguiente: "En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adap"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario nico de la deuda. En" tre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor,
" propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo de" ms no se le mira sino como un mero mandatario de sus ce-acree" dores". En la segunda se dice: "El proyecto se separa aqu del C" digo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Delvincourt N.O 7
" a la pgina 140".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antecedente suficiente para concluir que nuestro Cdigo repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente histrico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores. se sigue un sistema distinto al Cdigo francs, al permitir que la remisin, novacin o compensacin operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligacin respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota as fo indica, pues dice "en este punto", con lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicacin restrictiva. Adems, cabe observar que la
forma como reglamentan el Cdigo francs y el nuestro la solidaridad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excepciones, son casi iguales. El .propio Bello seala como fuente de muchas ellas el Cdigo de Napolen. Todo est indicando que ambos
Cdigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efectos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular.
54. 1.0 El acreedor puede demandar el total de la obligacin de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de
ellos en particular.-Este primer efecto de la solidaridad, sin duda
(57) Claro Solar, o. c., tomo X, N.O 473, pg. 422, no dice que nuestro
Cdigo repudie la teor a del mandato; pero, siguiendo a Laurent, cree, qu.e
no hay necesidad de recurrir a e lla para explicar los efectos de la solidaridad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de. la prestacin y
pluralidad de vn~ulos que existe 'i''' esta clase de obligaciones.
54
MANUEL SOMARRIVA U.
(58) Aplicacin de este artculo es la disposicin contenida en el arrculo 114 de la Ley de Quiebras, que establece que si varios de los deudores solidarios son declarados en quiebra, el acreedor puede presentarse en todas ellas
por el valor nominal del crdito hasta su completo pago y participar de los
dividendos que d cada una de ell.as. En virtud d2 esta disposicin y del aro
tculo 1,514 es criticable una sentencia de la Corte de Concepcin, d'2 fecha 27
de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, Ler semestre, sentencia NY 173, pg. 735), en la cual S2 declara que, verificado un crdito en
Una quiebra, no puede el acreedor, abandonando esta accin, demandar a los
herederos de otros' de los ca-deudores soldarios. El Ministro seor Braas Mac
Grath, en un voto disidente, sienta la buena doctrina.
55
dores solidarios sea embargado en su totalidad en la ejecucin seguida contra uno solo de ellos (59).
La circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estando el juicio pendiente) no es bice para que pueda demandar ~a los
otros. El artculo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los ca-deudores no extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por
el demandado (60).
.
Asimismo, como lo ha declarado la Corte de Valparaso, de. los artculos 1,514 y 1,515 se desprende que si el acreedor se desiste de la
accin ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todava que se
reserva la accin contra los otros ca-deudores solidarios) el desistimiento no beneficia a stos (61).
La regla del artculo 1,515 tiene una excepcin en el artculo 705
del Cdigo de Comercio, segn el cual si el portador de una letra de
cambio hubiere dirigido su accin contra uno de los codeudores de la
letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra los dems,
salvo las excepciones que la misma disposicin indica.
56
MANUEL SOMARRIVA U.
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58
MANUEL SOMARRIVA U.
la deuda, se vulnerara el principio no discutido de que los privilegios slo puede establecerlos el legislador, que en consecuencia no
es lcito extenderlos a otras personas que las indicadas en la. ley y
que ellos deben interpretarse restrictivamente (65 bis).
.
Por las consideraciones anteriores, estimamos errada una sentencia reciente de la Corte Suprema que declar que el Fisco poda hacer efectivo' su privilegio contra el que se constitua fiador y codeudar solidario de lo que adeudaba una persona por derechos de aduana (66). Para resolver en este sentido, el tribunal se fund en que,
habiendo . solidaridad, era una misma la obligacin del fiador y codeudor solidario y la del deudor directo; olvidando lamentablemente
el principio, tantas veces repetido, de que los vnculos que unen a los
deudores .con el acreedor pueden ser de distint~ naturaleza.
Para resolver si se puede invocar el privilegio en los bienes del
fiador y codeudor solidario, tiene tambin importancia determinar si
la persona que se obliga como tal pierde su calidad de fiador, transformndose en deudor directo, o si la conserva ----Cuestin que estudiaremos ms adelante (67). Si se estima que el fiador y codeudor
solidario no pierde su calidad de .fiador, es indudable que no se puede invocar el privilegio. En este sentido se haba pronunciado la Corte Suprema con anterioridad a la ~entencia a que nos referimos (68).
(65 bis) El artculo 511 -en su redaccin primitiva- en relacin con lo
ispuesto en los N.o' 5. y 6. del artculo 2,481 nos proporcionan otro argumento en pro de nuestra tesis de que an tratndose de <leudares solidarios
para extender a todos el privilegio se necesita de un texto legal. En efecto, el
artculo 511 establecia que la ascendiente Legtima o madre natural, tutora o
curadora que quisiere casarse deba denunciarlo al magistrado para que le nombrare [a persona que deba sucederle en el cargo; y, el no cumplimiento de esta
formalidad traa como consecuencia la responsabilidad solidaria de ambos por
la administracin de los bienes del pupilo. Ahora bien, en conformidad al
N.O 5.0 del artculo 2,481 los pupilos por la administracin de sus guardadores gozan contra stos de un privilegio de cuarta clase. Si el privilegio se pudiere hacer extensivo a todos los deudores solidarios, aun sin texto' legal, el
Cdigo no tendra para que haber dicho que ese privilegio de cuarta clase tambin se poda invocar contra el marido de la guardadora, sin embargo corisider necesario decirlo expresamente en el N.O l.o del citado artculo 2,4ill.
(66) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, Gaceta de los Tribunales de
1938, 2. semestre, sentencia N.o' 34, pg. 173, Y "Revista de Derecho y Ju.
risprudencia", tomo XXXVI, segunda parte seccin primera, pg. 330. Con
anterioridad, la misma Corte, en sentencia de 3 de septiembre de "1898 (Gaceta de los Tribunales de 1898, 2. semestre, sentencia N." 418, pg. 373), sin
dar fundamento alguno, haba aceptado la misma solucin.
(67) Ver infra N.O 120.
(68) Sentencia de 26 de mayo de 1914, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, segunda parte, seccin p eirnera, pg. 266.
59
60
MANUEL SOMARRIVA O.
Con respecto a la transaccin que pueda producirse entre el acree(71) Sentenda de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de
1882, senterica N.O 265Z, pg. 1490. Con razn dice el fallo que si el acreedor puede renunciar a la solidaridad con respecto a un deudor, con mayor
razn le podr' ampliar el plazo de la obligacin.
'
61
dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepClOn a los principios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligacin de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artculo 2,461-, los efectos de la novacin en e! caso de la solidaridad". A travs de los proyectos de Cdigo se ven claramente las vacilaciones de! seor Bello en esta materia. En e! Proyecto de 1841 a
1845 deca que la transaccin aprovechaba a los codeudores solidarios de la misma manera que la remisin; en e! artculo 466 de! Proyecto de 1846 a 1847 se content con manifestar que la transaccin
no produca efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en e! artculo 2,642 de! Proyecto de 1853 estableca que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo l.a transaccin.
La regla. de que la transaccin no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente 10 reconoce el artculo 2,456. Esta es la razri da-.
da por Delvincourt, a quien Bello sigui muy de cerca en esta materia (72).
Sin embargo, e! artculo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novacin en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carcter complejo que
presenta la transaccin, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurdicas, como ser la novacin. As, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometindose 'el deudor demandado a pagar una suma de dinero) hay en ello una verdadera novacin, que conforme al artculo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abiertamente el artculo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que declar que si se cobraba a un deudor solidario ~ 7,410 Y se transiga en
~ 5,000, no poda demandarse el saldo al otro codeudor (73).
En nota puesta ,al margen del artculo 2,642 del Proyecto de 1853,
a este autor (o. c., tomo III, nota 6, pg. 136).
Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de .los Tribunales de 1919,
N.O 129, pg. 603.
62
MANUEL SOMARRIVA U.
63
MANUEL SOMARRIVA U.
se produzca esta situacin, es necesario que la obligacin de los deudores solidarios sea exigible. De manera que si la obligacin de uno de
ellos es condicional o de plazo pendiente, no quedara l colocado en
mora por el hecho de que los otros estuvieren en dicho estado.
La mora puede producirse en los tres casos indicados en el artculo 1,551. Es evidente que si la obligacin ha debido darse o ejecutarse dentro de cierto lapso de tiempo que transcurre sin que ella se
cumpla, a virtud de la unidad de prestacin que existe en la solidaridad quedan todos los deudores solidarios colocados en mora. Lo mismo suceder cuando la mora de uno de los deudores se ha producido
por requerimiento judicial. Pero si on respecto a uno de los deudores
se ha estipulado un plazo y con respecto a los otros no, bastar que
transcurra ese plazo para que el estado de mora sea general? A pesar
de que el caso puede ofrecer duda, creemos que s, pues es lgico presumir que los deudores cuya obligacin no tiene un plazo estipulado
conocen el pactado con el otro deudor.
62. 5.) Perdida la cosa debida JQr culpa o durante la mora de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados
al precios-e-Si la prdida de la cosa debida es fortuita. se extingue la
obligacin respecto a la totalidad de los deudores. Pero si aqulla se
produce por culpa o durante la mora de uno' de stos, conforme al artculo 1,521 todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salva su accin contra el culpable o moroso; pero la accin de perjuicios slo se puede intentar contra este ltimo.
La distincin que hace el legislador entre el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, conservando la solidaridad con relacin
al primero y no conservndola en cuanto a los segundos, es sin duda
ilgica. Si se estim que la culpa o mora de uno de los deudores afectaba a los otros, para ser consecuente con el principio debi haberse
declarado solidaria la responsabilidad tanto para el pago del precio
como para la infe~nizacin de los perjuicios.
. La doctrina contenida en el artculo 1,521, que es la misma que
acepta el Cdigo francs en su artculo 1,205, se debe a Poihier y a
Dumoulin y est basada en una interpretacin errnea del Derecho
. Romano efectuada por este ltimo jurisconsulto. En ese Derecho se
distingua entre la mora y la culpa de los codeudores, Cuando la cosa
pereca por culpa de uno, se haca responsable a todos; pero si la pr-
66
MANUEL SOMARRIVA O.
Distinta es la situacin si de parte de dos o ms deudores ha existido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2.
del artculo 2,317, a que nos referimos en otra oportunidad, existira
entre ellos responsabilidad solidada (81).
63. Caso en que se haya estipulado una clusula penal.El legislador no soluciona expresamente la cuestin de saber a quin
puede demandarse la clusula penal estipulada por todos los deudores cuando 'S~ pierde la cosa o hay incumplimiento de la obligacin'.
Sin embargo, desde los tiempos de Potlier los autores estiman que
podra pedirse la totalidad de cualquiera de los deudores, quedando a
salvo naturalmente la accin de repeticin contra el culpable o moroso. Aubry et Rau se preguntan por qu con la clusula penal se sigue
un criterio' distinto al que se adopta con respecto a los perjuicios, y
dan como razn que la obligacin de pagar los perjuicios es una obligacin nueva, cuya causa se encuentra nicamente en la contravencin
del deudor; en cambio, la de pagar la pena es una obligacin condicional, preexistente, estipulada. como accesoria de la obligacin principal (82). En otros trminos; segn estos autores la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva al pago de la pena.
64. 6.) Prorrogada la jurisdiccin con respecto a un deudor, se entiende prorrogada con respecto a los dems.-EI principio segn el cual la prrroga de la jurisdiccin ql,1e se opera con respecto a uno de los deudores afecta a los otros, ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia. As lo han declarado la Corte de Apelaciones
de Talca y la Corte Suprema, confirmando sta la sentencia de aqulla (83). Fundan esta decisin en el mandato tcito y recproco que
une a los deudores en la solidaridad.
65. 7.) Para 'que se perfeccione la cesin de crditos, basta con la notificacin o aceptacin de uno de los deudores.-De
(81) Ver supra N.!> 46.
(82) O. C., tomo IV, pg. 46, nota 29. En trminos semejantes a estos
autores se expresa Laurent, o. c., tomo XVII, N.o 312, pg. 311.
(83) Sentencias de 7 de mayo de 1919 (Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 1289, pg. 979) y de 10 de julio de 1920 (Gaceta de los
Tribunales de 1920, 2. semestre, sentencia N.O 2, pg. 12). En el mismo sentido afirma Manuel E. Ballesteros al comentar el artculo 239 de la Ley Orgnica de los Tribunales, en su obra "La Ley de Organizacin y atribuciones de
los Tribunales de Chile", tomo n, pg. 296.
67
acuerdo con el artculo 1;902, para que se perfeccione la cesin de crditos es necesario que se notifique al deudor o que ste la acepte. Pues
bien, tratndose, de un crdito en que existan varios deudores solidarios, bastara con que se produjera cualquiera de esas circunstancias
en uno solo de ellos para que la' cesin se entendiera perfeccionada
con respecto a todos. Ello como una consecuencia del mandato que
existe entre los deudores (84).
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidaridad.-No, cabe duda de que sera lcita una estipulacin entre el acreedor y los deudores mediante la cual limitaremos los efectos de la solidaridad. Como vimos, fuera del efecto principal, de la esencia, de
la solidaridad --cual es que el acreedor pueda demandar el total de
cada uno de los deudores- existen los otros que hemos estudiado y
que en comparacin con l hemos denominado secundarios. Nada obstara a que se limitaran estos ltimos, acordando por ejemplo que la
interrupcin de la prescripcin que se operara en uno de los deudores
no perjudicare a los otros. Esta conclusin se ve abonada con el hecho
de que siendo posible la renuncia de la solidaridad, con mayor razn ser posible atenuar sus efectos, en virtud del conocido aforismo
jurdico de que quien puede lo ms puede tambin lo menos.
Sin. embargo, la limitacin no podra llegar hasta suprimir el derecho del acreedor para demandar el total a cada uno de los deudores. porque, como decimos, l es de la esencia de la solidaridad, no
puede faltar; su ausencia transform~ra la obligacin solidaria en simplemente conjunta.
67. La solidaridad imperfecta.-Relacionada con los efectos
de la solidaridad naci en Francia una doctrina que distingue dos clases de solidaridad: la perfecta y la imperfecta. De acuerdo con esta
distincin, la primera produce todos los efectos de la solidaridad, la
segunda nicamente el principal de poder demandar el total a cada deudor, pero no los secundarios.
(84) ]osserand, o. C., tomo H, N." 768, pg. 418; Aubry et Rau, o. C.,
tomo V, pg 203, nota 6; Baudry Lacantinerie, o. c., ("de la vente"), N.O 772.
En contra, Laurent, o. C., tomo XVI N." 503; Alejandro Silva Bascun, "De
la cesin de derechos", N.O 163, pg. 152. Los autores de la primera docrrin.; cc;;;~tan sin embargo como vlido el pago hecho de buena fe al cedente
po . e: deudor que n o ha sido notificado.
MANUEL SOMARfuVA U.
69
para Mourlon el carcter de imperfecta de la solidaridad es indeleble, en cambio para Aubry et Rau no lo es.
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado
al acreedor; Clasificacin en reales, personales y mixtas.-De los
artculos 1,520 y 2354 se deduce la clasificacin de las excepciones en
reales y personales. Las reales, como las denomina el artculo 2,354, o
[as que resultan de la naturaleza de la obligacin, como las llama el
artculo 1,520, son aqullas que dicen relacin con la obligacin misma, sin tomarse en consideracin la situacin de las partes. Las personales) por el contrario, se relacionan con la situacin o calidad particular que tiene el deudor en la obligacin. Nuestro Cdigo ha considerado dentro de las excepciones reales tanto las que emanan de la
naturaleza de la obligacin) como las comunes que seala el Cdigo
francs, entre las cuales se comprenden aqullas que se producen con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que pueden ser alegadas
por cualquier deudor.
, De estas excepciones) el deudor demandado puede alegar las reales y las personales que le sean propias; pero no las personales de los
otros deudores. La remisin y la compensacin se encuentran en situacin especial, y por eso se acostumbra denominarlas mixtas.
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la naturaleza de la obligacin.-Son excepciones reales las causales de
nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligacin, la
cosa juzgada y la generalidad de los modos de extinguir las obligaciones (91). Ocupmonos de cada una de ellas.
Si la causal de nulidad absoluta que se invoca es el objeto ilcito,
forzosamente incidir en todos y cada uno de los deudores, dado que
la solidaridad presupone unidad en la prestacin. En consecuencia,
por derecho propio cualquiera de ellos podra invocarla. Pero si la
causal alegada fuere la falta de solemnidades) la causa ilcita o la incapacidad absoluta, puede acontecer, a virtud de la pluralidad de
(91) Tambin seria real la "exceprio non adimpleti contractus", censagrada en el artculo 1552. En consecuencia, el deudor podrla oponer la excepcin de no encontrarse en mora a virtud de que el acreedor no ha cumplido el contrato, As lo ha declarado la Corte de Concepcin en sentencia de
15 de noviembre de 1921 (Gaceta de los Tribunales de 1921, 2, semestre,
. sentencia N.O 288, pg. 1167).
'
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MANUEL SOMARRIVA U.
71
nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podra el deudor oponer la prescripcin cumplida por los otros, lo mismo que podra oponer el pago, ya que la prescripcin se basa en una presuncin
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analoga el artculo 1,518, que
se refiere a la remisin, cree que se podra perseguir al deudor que no
ha enterado el plazo de prescripcin, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aqullos que lo hubieren completado,
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto excepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la condicin resolutoria y el trmino extintivo, que constituiran excepcin
real si afectaren a toda la obligacin; pero personal si se refirieren a la
obligacin de algunos de los deudores. Finalmente, la transaccin, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuacin es una excepcin personal.
72
MANUEL SOMARRIVA U.
lo, son del mismo modo excepciones personales, que slo puede alegar
e! que ha sido vctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya sealado en el artculo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crtica es completamente
injustificada. Porque lo que el Cdigo dice es que en la fianza los vicios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en consecuencia puede alegadas el fiador. Y ello con justa razn, porque si la
obligacin principal es nula, no sera lgico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligacin principal
trae consigo la extincin de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la solidaridad: el artculo 2,354 se refiere nicamente a la fianza. En la solio
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepcin personal, porque, dada la pluralidad de vnculos, es perfectamente posible que la obligacin, no obstante ser nula para alguno de los deudores, sea vlida para los otros. En suma, la razn de por qu los vicios del con~entimiento sean excepciones reales en la fianza y personales en la solidaridad, estriba' en que la fianza, como obligacin accesoria, no puede subsistir si es nula la obligacin principal, en tanto
que en la solidaridad las obligaciones de cada uno de los obligados
son independientes entre s.
71. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.-Si la remisin se hace a todos los deudores, constituye una excepcin real, que
puede oponerse por cada uno de ellos. Esto ni siquiera necesit decirlo expresamente el legislador. Pero, por las dudas que podan presentarse, en el artculo 1,518 contempla el caso en que la remisin se haga a alguno de los deudores, estableciendo que el acreedor conserva su
accin contra los otros deudores, pero con deduccin de la cuota que
en la deuda corresponde al deudor remitido. De manera que si a pesar de la remisin el acreedor demandare el total, el demandado podra excepcionarse alegando que debe hacerse la rebaja aludida.
De la redaccin del artculo citado se desprende que la cuota
que se rebaja es la que realmente le corresponde al deudor remitido.
y no la cuota viril. Dichas cuotas, como veremos al estudiar el artculo 1,522, pueden ser distintas.
(96) Arturo Alessandri R., "Teora de las Obligaciones", pg. 260.
--------------------------73
La Corte de Concepcin tuvo oportunidad de aplicar estos principios en el caso en que un' Banco condon al aceptante de una letra
de cambio el 70% de su valor, que ascenda a ~ 28,000. Al momento
de la remisin el Banco declar que la hada sin perjuicio de hacer
efectivo el total a los dems obligados al pago de la letra. Y as lo
pretendi demandando al girador. Pero la declaracin formulada no
impeda aplicar el artculo 1,518, y la Corte resolvi que debiendo considerarse iguales las cuotas que tenan en la deuda el girador y el
aceptante de la letra, slo se poda demandar al primero la mitad de
la deuda solidaria, es decir, $ 14,000 (97).
Bien puede presentarse el caso de una remisin no voluntaria, sino
forzada, como la que se produce en el caso de convenio. De acuerdo
con el artculo 146 de la Ley de Quiebras, ste puede versar sobre
una remisin parcial de la deuda. Tratndose de un deudor solidario,
aprovelar esta remisin a los otros? El artculo 161 de la misma
ley soluciona la cuestin en trminos afirmativos, pero siempre que el
acreedor haya concurrido con su voto a la aprobacin del convenio.
La otra excepcin que se encuentra en situacin especial es la de
compensacin. Es curioso anotar como el legislador, antes de llegar a
las soluciones contenidas en los artculos 1,657 y 1;'>20, vacil y ensay otras en los distintos Proyectos de Cdigo. En los Proyectos publicados en "El Araucano", el deudor que no fuere acreedor del acreedor
comn no poda oponer la compensacin por el total, sino hasta la
parte del deudor que tuviere el carcter de acreedor. Con esta solucin
segua al jurisconsulto Delvincourr. En el Proyecto de 1853 cambi radicalmente de criterio: neg al deudor que no es acreedor el derecho a
oponer la compensacin, ni aun en parte, salvo que el deudor que fuere acreedor le hubiere subrogado en sus derechos. Finalmente, en el
Cdigo actual, inciso 2." del artculo 1,520, acept la misma doctrina,
pero corrigiendo la impropiedad que contena aqul al hablar de subrogacin y manifestando en su lugar "si el codeudor solidario no le
" ha cedido su derecho" (98).
La disposicin citada, que se repite en el inciso final del artculo
1,657 y que es la misma adoptada por el Cdigo francs, no se jus(97) Sentencia de 20 de marzo de 1939, Gaceta de los Tribunales de
1939, l.er semestre, sentencia 98, pg. 459.
(98) Artculo 10, Ttulo VII del Libro de las obligaciones del Proyecto
de 1841 a (846 y artculo 1840 del Proyecto de 1853.
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MANUEL SOMARRIVA U.
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES
75
76
MANUEL SOMARRIVA U.
ces, si el acreedor subroga en sus derechos al deudor que le paga, podra ste, en virtud de esta subrogacin convencional) demandar el
total de cada uno de los deudores? La negativa es sostenida por todos
los autores, en razn de que en conformidad al artculo 1,612 son
unos mismos los efectos que producen ambas clases de subrogacin (102).
.z:
F ,
75. Qu debe entenderse por parte o cuota en' la deuda.Al hablar el Cdigo en el artculo 11522 de la parte o cuota en la deuda de cada deudor, se refiere, no a la cuota viril, sino a la que efectivamente le cabe a cada deudor. Esta diferencia, de inters en la solidaridad, es perfectamente posible, porque si por ejemplo a dos personas se les facilita en mutuo $ 1,000, constituyndose solidariamente
responsable de su devolucin, puede ser que esa cantidad no la reciban por iguales partes, sino dos tercios una y un tercio la otra. Y si
la que ha recibido dos tercios es la que paga, slo podra repetir contra la otra por el tercio restante.
Pero lo normal ser que todos los deudores tengan el mismo inters en la deuda" y en consecuencia el deudor que ha pagado puede
demandar la cuota viril del otro deudor, con la sola circunstancia de
acreditar el pago y sin necesidad de probar que la cuota es igual (103).
Al demandado que pretendiera que su parte en la deuda es menor le
correspondera producir la prueba, para lo cual no podra valerse de
la declaracin de testigos, si la deuda fuere mayor de $ 200 (104).
De manera que en la solidaridad connvencional es el contrato el
que determina la cuota o parte que a cada uno de los deudores corresponde en la deuda. Pero en la solidaridad legal, cmo se hace esta
(102) Baudry Lacantineric, o. C., tom n, N." 1259, pg. 314; Laurent,
o. C., .romo XVII, N.? 360, pg. 362;. Aubry et Rau, o. C., tomo IV, pg. 50,
nota 40.
(103) As lo han declarado nuestros tribunales. La Corte de T'alca, en
sentencia de 3 de octubre de 1904 (Gacta de los Tribunales de 1904, seritencia N." 1497, pg. 567), dijo en su considerando 2.: "Que contrada esta
t, obligacin por ambos deudores en conjunto sin otra explicacin, dada la
.. propia naturaleza de las cosas, debe entenderse que los grava de igual mo.. do o sea por mitad". La misma doctrina, aunque indirectamente, acepta la
Corte de Concepcin en sentencia de 20 ele marzo de 1939 [Gacera de los
Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N.O 98, pg. 489). La Corte de
Santiago, en sentencia de 28 de marzo de 1896 (Gaceta de los Tribunales de
1896, l.er semest~e, sentencia N.O 42.1, pg. 314), erradamente sostiene la
doctrina contraria.
(104) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo n, nota a la pg. 342.
MANUEL SOMARRIVA U.
78
determinacin? Creemos que 10 11;1.s justo es que, a falta de una regla especial, se consideren iguales las cuotas de cada uno de los deudores. Cualquiera otra solucin sera arbitraria y. sin base legal. Esta cuestin se ha presentado principalmente tratndose de la responsabilidad solidaria que afecta a los autores de un delito o cuasidelito,
y se han vertido muchas opiniones al respecto. Unos estiman que el
que paga carecera de
accin para repetir contra los dems; otros, que
.
el juez tendra facultad para distribuir la indemnizacin (105). Pero
repetimos: en nuestro concepto d.ebe aceptarse lisa y llanamente que
la cuota de los culpables sea la misma (106).
.
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repetir por el total contra los otros obligadoa.-e-Una marcada excepcin al principio del artculo 1,522, segn el cual el deudor que paga
no puede repetir contra los otros sino' por la parte o cuota, constituye
lo dispuesto en el, artculo 704 del Cdigo de Comercio. Segn l, si
una letra de cambio es pagada por un endosan te, puede el pagador exigir, a su eleccin, de cualquiera de los dems codeudores solidarios el
reembolso de su importe y gastos. La doctrina ha entendido que esta
repeticin slo podra hacerse de los endosan tes anteriores al que paga y no de los posteriores, por la garanta que debe el endosante al
endosatario.
La razn' de la derogacin de los principios generales contenida
en el citado artculo 704 se encuentra en el carcter de acto abstracto que tiene la letra de cambio, que vale por la firma, como documento en s, independientemente de las relaciones jurdicas que unan a
las partes que 'figuran en ella.
77. Fuera de, la accin subrogatoria, el deudor que paga
goza tambin de una accin personal para reembolsarse.-c-Hemos visto que el deudor que paga la 'obligacin o que la extingue por
un medio equivalente al pago, se subroga al acreedor en sus derechos,
con la sola limitacin de que no puede perseguir a los otros deudores
sino por la parte o cuota que tengan en la deuda. En lo dems queda
(105) Ver DaIloz, o. C., sobre el artcul'o 1214, N.''' 8 a 27.
(106) Esta es tambin la opinin. sustentada por el profesor, don A"
tur o Alessandri R., en su Curso de Derecho Civil Comparado sobre la responsabilidad extracontractual,
79
80
MANUEL SOMARRIVA U.
81
..
(110)
(111)
(112)
octubre de
1082) .
82
._..
b"
ticulo 1,522 soluciona la 'cuesti6n, estableciendo que dicha cuota se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, 'comprendidos an
aqullos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. Dems est decir que la cuota del insolvente tambin grava al deudor que
ha' cancelado la' deuda.
La regla que venimos de formular constituye una excepcin al principio de que en las obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los
deudores no grava a los otros. Y decimos que es una excepcin porque
la solidaridad desaparece una vez extinguida la obligacin, pasando a
ser conjunta -en las relaciones particulares de los deudores. Pero si el
legislador abandon este principio, fu porque de seguirlo se habra producido una injusticia totalmente reida con la equidad, al hacer cargar
con la parte del insolvente nicamente al deudor que extingui la
obligacin.
'
Tambin debe soportar la cuota del insolvente, en proporcin a la
suya, aquel deudor a quien el acreedor ha exonerado de la solidaridad.
Sienta el legislador esta regla porque la exoneracin o remisin parcial
de la solidaridad es un acto que tiene lugar entre el acreedor y el deudor, en el cual no han tenido ingerencia alguna los otros deudores y
en consecuencia, l no puede' producir efectos respecto de ellos.
En relacin con la cuota de la insolvencia que corresponde al deudor exonerado de la solidaridad, algunos comentadores del Cdigo
francs han sostenido, traicionando abiertamente' la letra del artculo
1,215, que ella no debe soportarla el deudor exonerado, sino el acreedor,
el cual, en consecuencia, al demandar al deudor, debe desco'ntar de la
demanda la cuota del insolvente que correspondera a aqul a quien ha
liberado de la solidaridad. Pero esta doctrina, acogida por Aubry et
Rau en la cuarta edicin de su Curso de Derecho Civil (113) y luego
abandonado en la edicin siguiente (114), es repudiada por la casi
unanimidad de los utores (115).
Resumiendo, tenernos que la cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los codeudo;es solidarios, incluyendo al que hizo el pago
y a aqul a quien se exoner' de la solidaridad. Per'o para ello es necesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor
(113) O. c., tomo IV, pg. 33, nota 43.
(114) O. c., tomo IV, pgs. 50.51, nota 40.
(115) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo II, N.O' 1261 Y 1262; Laurenr,
o. c., XVII, N.O 363, pg. 364.
83
C.,
sobre
el artcu-
CAPITULO
II1
EXTINcrON DE LA SOLIDARIDAD
81. Generalidadcs.-Eninguida la obligacion solidaria, es evidente que con ella rnmbin C"Sa la solidaridad. Pero umhin sta pue"
de exringuirse no obsranre que sL<6i,ra la obligacin, lo que aoontece
en do, c~[>s' por mue'te de alguno de los deudores o por la renuncia
que el acreedor haga de la solidaridad. La primera forma de extindn no preenta dificultades, y e1legislador nO la. ha reglamentado expresatnenl;f., en tanto que a la segunda. la contempla. en 10< artculo,
[,523, 1,516 Y 1,517, a cuyo rstudio nos avocamos.
82. 1.") Muerte .le uno .le los JeuJoIe.-EI articulo 1.523,
que se refiere a esta materia., ",tablece, "Loo lurecleros de cada uno' de
" los deudores solidarios son entre todos obligados al total de la det!" da; pero cada 'heredero ser ,olamente respousable de aquella ruota
" de la deuda que corresponda a su pot"L~n hereditaria". De la &,pooicin transoita y de las regla. generales que rigen la solidaridad"
se desprende que fallecido uno de Jos deudores, el acreedor puede ejee-cicar su accin de tres maneras, comta cualquiera de los deudare, 'o6revivientes por el total de la o6ligacin, ya que respecto a ello, sub.iste la solidaridad; contra los heredero, del deudor fallecido por el
total si los demanda. conjuntamente, y, finalmente, contra mda uno'
de los herederos, Iimit:mdo su accin a la parte de la deuda que a ,te CotTesponda por su cuota hereditaria. Dejemos en claro qlle el aCree'
dar de O\da uno de los herederos puede perseguir la parte que a ste
corresponda en el total de 6. dei.1da, y no, como podra creerse, la par
te de la el,ola que en definitiva correspondera al CaUsante. As por
ejemplo. si hay tres deudores, qUto oupongamo, ti.nen el mismo inters en la deuda, ascendente a $ 3,OllO, y fall.ce uno de ellos dejando dos
her.deros, el acreedor puede pcrseguir dc cada uno de stos ~ 1,500, Y
no nlcamente ~ 500.
Acabamos de nr que el fallecimiento de uno. de 1,,5 deudores no
impide que la solidaridad subsista <:<;ln respecto a 105 otro~ dcudoros,
como asimismo que rod<$ los herederos del deudor fallecido represenran a ste. Pue., b'en._ es intercsa!1le tener pre5ente estos principios para ana1i7.ar les efectos J. la solidaridad. Porque si el acreedor demanda "- uno de los deuciQl'<'s sobrevh,iNlle6, e~ta demanda surtira el efecro de incerrumpir la prescripcin in respecto de los herederos del
deudor fallecido. A su vez, si el acreedor acciona rontra stos conun.
tamente, se interrumpiria la prescripcin para los deudo= que subse<:en. Pero por el rontrario, si e! acreedor slo demanda a uno o algu.
no de los herederos, pero no a todos, la interrupcin de la prescripcin sc operara s610 COt" respecto a los demandados y continuaria corriendo en favor de los orros herederos y demio; deudores (117).
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a loo herederos,
na hay iJlconnniNUC para quc as se estipule. El propio Cdigo, en el
inci:;o 3." de! artculo 549, acepta un pacto semejante al permitir que
pueda estipulatse que los miembros de "ua persona jurdica seall ~ol_
dariamente respon.,able~ con ella y que esta respomabilidad pase con
el carcter de solidaria a los herederos.
83. 2,') Renuncia del acreedor. Esta puede set: total O par.
daI, ,,:.:presa o tiicil:a.-La solidaridacl ese establecida en beneficio
del acreedor. De aqui que ,;ea reoll0d"ble, condusin a la que habramos l!ega.Jo aun mand" nO lo hubiera dicho el artculo L,516, aFl;cando la regla general contenida
el artculo 12. Esta re""nciabili_
dad eE posible ya sea qu. oe trate de ,olidaridad conveucior"al, restamentara " legal, p:le., el citado artculo 1,5lG TI" distingue.
Conforme Ji inciso L" de esta dsposictn. el acreedor puede re
en
MA~UE
SONIARRIVA U.
64; Lr rellUnCL:r tcita y parcial. Cun&> se produce.e-A diferencia de la e~rre.a y tot~l, la renuncia tcita y parcial presmta al
gunas dificultade>, lo que ha movido al legi,lador a reglamentaria especialmenre, diciendo en el inci"u 2:' de! artculo 1,516 que ella existe
cuando el acreedof exige o reconoce a un deudur el reeo de su parte
O cuota en la deuda, expt",ndolo as en la demanda o carta de pago
y sin hacer reserva espet:ial de la ",lidaridad general de SllS de
rechos.
Es necesario, en primer trmino, que el acreedor e'lija o reciba del
deudor su parre O cuota en la deuda. No se precisa que se empleen
las palabras parte o cuota: el aeedol' puede valerse de expresiones ""'mejautes. Pero no se presumira la renuncia si '" cobrare a un deudor
en pesos una suma igual a su cuota "" la deuda. El Cdigo francs
lo dice el'pre"amente; el nu"'tro coru;i.d"er inJlecesario decirlo.
En segunda lugar, Se requiere que se deje constancia en la demanda u en la carta de pego o recif.,o so- "" ha exigido O recibido del
deudor su parte o cuota en la deuda. L ley quiere., tralndo.<e de la
renun<:a de un derecho, que exista una prueba precon.<tirud.a de los
antecedentes .obre los que descansa la presuncin de renuncie.
Finalmente, es pteciso que, concurriendo los do., requisitus aute"
tiores, el acreedor no haga tesena especial de la solidaridad o geneI"al de Sll5 qerechos. Ello por una ruzn muy simple: el legislador pre~urn~ la renuncia por la conwrrencia de lo, requi>ito.> anot~dos; pero
si el acreedor manifiesta lllten~iiin wDtraria, es lgico que =~ la presuncin.
ReuniJ.:,s lo, requi.'lil'Os estudiados, se produce la renuncia de la
TRATADO
oc
LAS CAUCIOKES
"'
MANUEL SOMARR1VA
u.
85. Renuncia de la eclidaeidad en las pensiones peridica~.-RJ artkulo 1,517 ~stabl",,~ qU<': la renuna expresa o tdta de
la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos deven_
gados, y slo se extiende a 105 fururos cuando el acreedor lo ~xpresa.
La d;'po.sicin e5 Ql5i innecesaria, pOJ:que a la misma conclusin ,e
podl'a hab~t llegado sin ella, habida con$iJeran a que la renundas
deben inrl'rpretarse restrictivamente.
Don And"", Bello seale como fuente del artculo 1,517 el 1,212
del Cdigo franc'; pero .igui "-'a disposicin slo en parle, porque
ella establece aderrus que sr durante diez aos se recibe la CUO\" de
los inleleses O pensione" se entiende renunciada la solidaridad por
las pensione" O intereses futuros y por el capital. Como puede verse,
el autor de nUestto Cdigo no reprodujo esta ltima parte del articule
1,212 do1 Cdigo francs, y que era la que precisamente tenia inters.
IlI. LA FIANZA
CAPITULO
GENERALIDADES
86. Definicin.-La fianza est tratada en nuestro Cdigo en
el ttulo XXXVI del libro IV, artculos 2,335 y siguientes. El primero se encarga de definirla, diciendo que "La fianza es una obligacin
.. accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de
ee una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cum.. plirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definicin transcrita presenta la impropiedad de decir que la
fianza es una obligacin, cuando en realidad es un contrato, que, como tal, para su nacimiento exige acuerdo de voluntades. Esta impropiedad resulta ms grave porque da pie para sostener el carcter de
acto unilateral que algunos atribuyen a la fianza (120). Pero sta es
siempre un contrato. Y si el artculo 2,336 dice que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, es que se est refiriendo a la obligacin
de rendirla, obligacin que puede emanar de un acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolucin judicial, Por lo dems, el carcter de contrato que tiene la fianza es reconocido por la mayora de los autores.
As, Baudry Lacantinerie dice: "Pero la fianza no es un acto unilate tal; como constituye un contrato y no se forma por la simple aferee ta del fiador; esta oferta puede ser retractada mientras que el acree(120) Ricc, citado por Vicrorio Pesco "La Fianza", N.> 44, pg. 38.
MANUEL SOMARRIV A. U.
90
.
dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
" fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree" dor, aun cuando, como 'pudiera desprenderse a primera vista no fuett ra as!' en 1
1
1 o JUGICla
. 1" 1" ('1 22) N o esta' Gemas
1
'
os casos de fianza lega
advertir que en los Proyectos del Cdigo Bello. defina la fianza como
un contrato. Tal aconteca en el artculo 2,499 del. Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y el fia-'
doro En su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el artculo 2,345 establece expresamente que se puede afinzar sin orden,
sin noticia' y aun contra la voluntad del" deudor.
De la definicin que el artculo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carcter de caucin personal que ella tiene. La garanta consiste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre ~l patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza slo 10 podra hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces deudor directo, sino subsidiario, porque solamente ha consentido en la obligacin para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.
ee
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -9\
Ju-
, 92
MANUEL SOMARRIVA U.
darle el carcter de solemne como 10 ha hecho la mayora de los Cdigos modernos (127).
La circunstancia de que la fianza sea un contrato consensual no
impide que para acreditarla rijan las limitaciones de la prueba testimonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes.
91. 2. Es un contrato unilateral.-La fianza es por naturaleza un contrato unilateral, porque slo resulta obligado el fiador a
pagar la deuda en caso de que no ~ haga el deudor. El acreedor no
contrae obligacin. alguna por el contrato, porque si bien es cierto que
. conforme al artculo 2,355 esti obligado a conservar los derechos en
(127) Por ejemplo, los Cdigos alemn, suizo, peruano y mexicano.
(128)' O. c., N.O 927, pg. 449.
93
.
que se subroga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligacin emana de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia, lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligacin en el contrato (130).
92. 3. Es un contrato gratuito.-Por la regla general la
fianza es un contrato gratuito, porque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carcter resulta
de estudiar la situacin del deudor, que en realidad es ajeno al contrato. Baudry Lacanrinerie, explicando el carcter gratuito de la fianza, expresa que no 10 es con relacin al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero s para
el deudor, ya que l obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efecto, gracias a la intervencin desinteresada y generosa del fi&dor,
" -dice el autor citado- un crdito que sin ella se le habra re"husado" (131).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observarse que si la fianza se otorga con posterioridad a la celebracin del
contrato principal, es decir despus que el acreedor ha otorgado el
crdito, ninguna ventaja le reportara al deudor la constitucin ele
la garanta; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, porque obtiene una seguridad de que careca al momento de nacer la
.
obligacin principal.
. En todo caso, el complejo carcter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su sencia. Bien puede que no presente esta caracteristica ni para el deudor ni para el fiador, si aqul estipula con ste
una remuneracin por el servicio que le presta, como dice el artculo
2,341 (131 bis).
. Si la remuneracin fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, tambin pierde el contrato el carcter de gratuito; pero en este caso ya no habra propiamente fianza, sino un contrato innominado de gran semejanza con el seguro.
. (129) Ver infra N.O' 148 y siguientes.
(130) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 127, pg. 133.
(13I) O. C., N.O 915, pg. 442.
(13 1 bis) La regla general es que' la fianza sea gratuita. Para que sea remunerada requiere estipulacin en tal sentido, as Jo ha dicho la Corte de Apelaciones de Iquique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin pr irneru
pg. 560.
94
MANUEL SOMARRIVA U.
Cuando la fianza es gratuita, no por. ello constituye una donacin. As lo dice el artculo 1,397, y justificadamente, porque por su
sola Celebracin no hay empobrecimiento del fiador y enriquecimiento del deudor. Por eso, con ms propiedad puede decirse que la fianza es un contrato desinteresado, nombre que da la doctrina a los contratos que sin ser donacin tienen el carcter de gratuitos.
95
-----------------------
96
MANUEL SOMARRIVA U.
CAPtTULO
11
REQUISITOS DE VALIDEZ
96. Enumeracin.--Como contrato) la fianza necesita para su
validez los requisitos generales de toda decl~racin de voluntad, esto
es, consentimiento; capacidad, objeto y causa. A ellos debemos agregar uno propio de la fianza y que deriva de su carcter accesorio, cual
es la necesidad de la existencia de una obligacin principal a la que
acceda.
A.. EL CONSENTIMIENTO
97. No se presume, debe ser expreso.-La fianza es un con. trato consensual, segn acabamos de ver. En consecuencia, la forma de
manifestar el consentimiento en ella no est sujeta a solemnidades;
puede. ser tanto verbal como escrita.
Pero si bien hay ausencia de solemnidades) es necesario tener presente que en conformidad al artculo 2,347 la fianza no se presume.
Como observa Laurent (140), hay cierta impropiedad en decir que la
fianza no se presume, porque no slo respecto de ella acontece as, ya
que ninguna otra obligacin se presume. Lo que quiere significar el
legislador al decir que no se presume, es que el consentimiento debe
ser expreso, con lo que hace una excepcin al principio segn elcual
en Derecho vale tanto el consentimiento manifestado en forma expresa como el que se manifiesta tcitamente.
(140) O.
C.,
100
MANUEL
s6MA~R1VA
C., N.O
~3,
101
de resultar del hecho que el acreedor persiga judicialmente a la persona que se ha ofrecido como fiador (147).
98. Determinar si existe fianza es cuestion de hecho.-De
lo expuesto anteriormente se desprende que en caso de duda el juez debe dar la fianza por inexistente, y que determinar si un contrato constituye o no fianza es cuestin de hecho, que los jueces de fondo decidirn interpretndolo y averiguando la intencin de las partes. En
principio, entonces, la calificacin del. contrato escapa al control de la
Corte Suprema, salvo que al hacer esta calificacin se desnaturalice la
intencin de las partes o se infrinjan disposiciones legales (148).
99. En la celebracin del contrato de fianza no interviene
la voluntad del deudor.-En el perfeccionamiento de la fianza, para nada interviene el consentimiento del deudor; ella se forma por el
acuerdo de las voluntades de acreedor y fiador, no siendo por 10 tanto
necesaria la voluntad del deudor. Aun ms, como dice el artculo 2,345,
se puede 'afianzar sin orden, sin noticia y an contra la voluntad del
deudor. Veremos ms adelante que tiene importancia el hecho de que
la fianza se haya celebrado contra la voluntad del deudor para determinar los derechos que contra ste puede ejercitar el fiador.
B., LA CAP AlCIDAD
100. Generalidades.-EI artculo 2,350 est~blece que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. Es-to indica que para ser hadar se necesita una capacidad especial, A ella
se refiere el articulo 2,342Nuestro legislador ha sido sobre este punto ms explcito que el
Cdigo francs. Este en su artculo 2,018 se contenta con decir que el
fiador debe tener capacidad para contratar. Precisamente la vaguedad
de esta expresin ha planteado entre los comentaristas de ese Cdigo la
cuestin referente a la capacidad que debe tener el fiador, y al respecto
(147) Baudrv Lacantinerie, o. C., N.O 929 in fine, pg. 4H. Pero esca
doctrina, a Laurent, le parece discutible, o. c., tomo XXVIII, N,o 157.
pg. 165.
( 148) Sobre este punto, ver nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la Jurisprudencia", pg. 151, sentencias 203, 204 y 205.
MANUEL SOMARRIVA U.
\02
se han vertido .diversas oprmones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse (149) , Laurent, en cambio, exige plena capacidad, es decir, capacidad de disposicin (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el nadar con la que es necesaria para celebrar los contratos gratuitos (151). En nuestro Cdigo, la discusin s ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestin, como pasamos a verlo.
103
correspondera acreditarlo. As lo' ha resuelto, la Corte de Apelaciones de Santiago (153). Tribunal que tambin ha estimado que no
obstante la incapacidad de los ordenados in Sacris para obligarse como
:iadores, la obligacin que contraen valdra como natural por no ser
ella una incapacidad absoluta (154).
En cuanto a la posibilidad de los incapaces para obligarse como
:iadores, el inciso 2. del artculo 2,342 se remite a los ttulos De la
patria potestad", "De las obligaciones entre cnyuges", De la sociedad conyugal", "De la administracin de los tutores y curadores". La
referencia solo resulta exacta. tratndose de las personas sometidas a
tutela o curadura, pero no con respecto a los otros incapaces donde
nada se dice en los ttulos respectivos, por lo que la capacidad para
ser fiadores de estas personas tenemos que deducirla de aplicar las reglas generales.
0
7n.
104
MANUEL SOMARRIVA U.
104. Capacidad del menor habilitado d-e edad.-El menor habilitado de edad puede obligarse libremente como fiador, sin traba alguna, porque el artculo 297, al definir la habilitacin de edad, dice que
es un beneficio por el cual se equipara un menor al mayor de edad,
salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare incapaz; y como no hay ningn precepto legal que prohiba constituirse fiador o exija algn requisito para ello, hay que colocarlo respecto al contrato de fianza en la misma situacin que el mayor de 25 aos (156).
105
106
MANUEL SOMARRIVA U.
,107 bis. Situacin del fallido con respecto a la fianza.-Declarado en quiebra el deudor, pierde su capacidad, se produce el desas(158) Mayores fundamentos sobre esta solucin ver en nuestro "Derecho de Familia", pg. 247.
107
miento de sus bienes y en consecuencia no podr otorgar fianza alguna. Pero la declaratoria de quiebra produce ciertos efectos retroactivos
que pueden influir en las fianzas que hubiere constitu do el fall~do. Estas
si fueren gratuitas y se hubieren celebrado dentro de los diez anteriores
a la fecha de la cesacin de pagos, seran nulas relativamente a la masa. As lo establece el artculo 71 de la Ley de Quiebras. Y si el favorecido con la fianza fuere un descendiente, ascendiente o colateral' dentro
del cuarto grado, en conformidad al inciso 2. de esta disposicin el plazo se ampla a 120 das.
Si la fianza fuere remunerada entonces slo podra atacarse mediante el ejercicio de la accin pauliana, que tendra la particularidad de
presumirse que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde
los diez anteriores a la fecha de la cesacin de pago) y que prescribira
en dos aos contados desde la fecha de la fianza en conformidad a 10
que disponen los artculos 72 y 77 de la citada Ley de Quiebras.
c. - EL
OBJETO
n,
pg.' Z03.
MANUEL SOMARRIVA U.
lOS
109
(163) Ver supra N.O 92 y j osserand, o, C., tomo Ir, pg. 804, N.O 1,480,
quien deja en claro que si la remuneracin la paga el acreedor no hay fianza.
110
MANUEL SOMARRIVA U.
111
112
MANUEL SOMARRIVA U.
rio puede nacer antes que la obligacin principal, porque en estos contratos slo es de su esencia que, extinguida la obligacin que garantizan,
se extingan ellos tambin. No otro es el significado natural y obvio de
la expresin "no puedan subsistir sin ella" que refirindose a la obligacin principal, usa e! legislador en la definicin transcrita.
Despus de reconocer el legislador la validez de la fianza para garantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en e! mismo artculo 2,339 para retractarse mientras la obligacin principal no exista. Este derecho de retractacin, preconizado por Pothier (166), de quien tal
vez lo tom nuestro Cdigo, constituye una inconsecuencia, pues e! legislador al otorgarlo, est negando implcitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras) ya que si el fiador. puede desligarse por su propia voluntad de la obligacin, quiere decir que no hay vnculo jurdico.
En e! Cdigo francs se guarda silencio sobre la posibilidad de afianzar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayora de los autores no concede e! derecho de retractacin: por e!
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si e! fiador se retracta de la fianza de la obligacin futura -naturalmente antes que sta nazca, ya que despus no hay retractacin posible-, establece e! artculo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terceros de buena fe, como e! mandante en el caso del artculo 2)73.
Aplicando esta disposicin resulta que' si e! fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por e! hecho de la retractacin debe notificar su decisin de retractarse publicando avisos y fijando carteles.
112. Obligaciones naturales.-Son adems susceptibles de afianzarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. As lo dice el
artculo 2) 38. En cuantC! -a las ltimas, su posibilidad de ser aianzadas ya haba sido reconocida por el artculo i,472.
La fianza de las obligaciones naturales presenta algunas caractersticas dignas de destacar. Si se afianza una obligacin civil y ella despus se transforma en natural, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligacin de! fiador subsiste con el mismo carcter, es decir, como natural. Pero si la
(166) O. C., N.O 400, pg. 87 . .
(167) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N'"
Lacantinerie, o. C., N.o 949, pg. 465.
113
1I4
MANUEL SOMARRIVA U.
a la que comentamos, y que don Andrs Bello contemplaba en los primeros Proyectos.
Sin embargo en la legislacin chilena, las obligaciones de los relativamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden tambin ser afianzadas, y ello porque el artculo 1,470, N." 1 les reconoce el carcter de
obligaciones naturales. En armona con esta disposicin el artculo
2,354 da a la incapacidad de obligarse del deudor el carcter de excepcin personal de la cual no puede valerse el fiador. Pero el deudor
directo demandado podra alegar su incapacidad y pedir se declarara
nula la .obligacin. Y efectuado esta-declaracin no se extinguira tambin la fianza? No: subsistira con el carcter de obligacin civil,
porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obligacin natural, carcter que tienen las contradas por los relativamente incapaces desde su nacimiento (169).
De 10 expuesto se desprende que en el fondo la situacin en la legislacin francesa y la chilena es la misma: en ambas pueden afianzarse
las obligaciones de los relativamente incapaces, slo que nuestro Cdigo
no comete la impropiedad de formular una declaracin corno la que
contiene el artculo 2,012 del Cdigo francs, sino que justifica la supervivencia de la obligacin del fiador no obstante la nulidad de la
(169) El profesor don Arturo Alessandri R., "Teora de las obligaciones"
pg. 39, estima que la obligacin natural en este caso no tiene el carcter de tal,
sino una vez pronunciada la nulidad. Si as fuera resultara, dado el carcter
accesorio de la fianza, que la obligacin del fiador subsistira tambin como natural. Pero no estamos de acuerdo con esta opinin en mrito de las siguientes
razones: 1." Por la letra del artculo 1,470, que haba de "las contradas por
personas, etc.,", con lo que est indicando '1ue la obligacin es natural desde su
nacimiento; 2." Porque el artculo 2,375 N.O 1.0 acepta la posibilidad de que las
obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso de
tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual sera precisamente el caso de los actos de los relativamente incapaces, slo pueden presentarse
antes que est declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaracin
jurdicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificacin o por el lapso de
tiempo, y 3." Porque no es obstculo para que exista obligacin natural, el hecho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo acontece
con las obligaciones civiles nulas o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que
se pueda reclamar su invalidez.
,
Don Luis Claro Solar, combate tambin esta teora y est de acuerdo con
la nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que
" produce el efecto de que la obligacin contrada por el incapaz sea una obli.. gacin natural y no una obligacin civil. No nos parece, por esto, conforme
" con el derecho la opinin de los que sostienen que es necesario que se decla" re la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que
" nazca' la obligacin natural, ,", (O. c., tomo X, N.O 32, pg. 48).
TRATADO DE LAS-CAUC10NES
115
obligacin del incapaz, por ser sta una obligacin natural que SIrve
de suficiente soporte a la obligacin accesoria del fiador.
Las obligaciones de los absolutamente incapaces no son susceptibles de afianzarse. As lo dice expresamente el inciso 2. del artculo 1,447.
De manera que declarada la nulidad de estas obligaciones la fianza tambin se extingue y no subsiste como acontece con la que garantiza los
actos de los que adolecen de incapacidad relativa, y ello porque en este caso, como lo dice la citada disposicin, no hay ni siquiera obligacin natural y faltara en consecuencia la obligacin principal a la cual
siempre tiene que acceder la fianza. Fuera de esto, la incapacidad abo
soluta del deudor, es una excepcin real que podra alegada el fiador
desligndose as de su obligacin.
CAPITULO
111
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse.-La fianza puede clasificarse de varias maneras, segn sean los Factores que se
tomen en cuenta para hacer la clasificacin. As atendiendo a su naturaleza, puede ser civil o mercantil; desde el punto de vista de la garanta que ofrece al acreedor, personal, hipotecaria o prendaria; en
cuanto a su extensin, limitada o definida e ilimitada o indefinida; tomando en cuenta su origen, convencional, legal y judicial; y finalmente,
considerando la naturaleza del vnculo que une al fiador con el deu-:
dor, simple y solidaria.
Veamos cada una de estas clasificaciones.
115. Fianza civil y mercantil.-Atendido su carcter accesorio, la fianza ser civil o mercantil segn tenga esta naturaleza la obligacin cuyo cumplimiento est garantizando.. El Cdigo de Comercio
reglamenta expresamente la fianza de sus artculos 820 y 821, Y de stas y otras disposiciones legales se desprende la importancia que tiene
distinguir entre ambas clases de fianza. As, en tanto" que la civil es
consensual, y rigen respecto a ella las limitaciones de la prueba testimonial para acreditarla, la mercantil es solemne porque debe constar
por escrito. En seguida, los plazos de prescripcin son distintos en uno
y otro caso, segn tengan que aplicarse los establecidos en el Cdigo
Civil o en el Cdigo de Comercio (170).
( 170) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de abril
,_ de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885; sentencia N.O 695, pg. 404, reco~.n~" que la fianza es mercantil si la obligacin que garantiza es de la misma
naturaleza y prescribe conjuntamente con ella.
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(171) Baudry Lacantinerie, o. c., N. Q' 1197 Y 1198, pg. 574,., Laurent,
o. C., tomo XXVIII, N.O 165, pg. 174, Lyon Caen y Renaulr, citada.' f"Ot D'IHoz, o. c., sobre el artculo 2,011, N.O 76.
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CMO
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118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida.-La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se establecen especificamente las obligaciones de que responde el fiador, o
bien cuando ella se limita a una cantidad fija de dinero. En cambio,
es indefinida, como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago
(174), cuando la fianza se extiende a tanto cuanto asciende la obligacin principal con sus intereses, accesorios y costas. En otros trminos,
esta especie de fianza tiene su lmite en la obligacin principal y no
puede ir ms all de ella porque como sabemos es un principio bsico
(173) Fuera del Cdigo Civil hay innumerables casos de fianzas legales
y judiciales. Puede verse al respecto una enumeracin muy completa que hace
Pescio, o. c., N.O' 131 a 140, pgs. 100 a 108.
(174) Sentencia de 23 de mayo de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 1.er semestre, sentencia N.o 65, pg. 355.
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MANUEL SOMARRIVA
V.
gastos en que incurri el acreedor al continuar el juicio contra el deudor. Pero si una vez intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor
lleva adelante el juicio ya contra aqul o contra el deudor, es natural
que el fiados tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido,
pues tuvo en su mano ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no
lo hizo (177).
Pero por muy ilimitada que sea la fianza, ella no puede extenderse como dice el adagio que viene desde antiguo "de re ad rem", "de
personaad personam" y de "tempere ad tempus"; es decir, la fianza
no puede extenderse a otras obligaciones) ni otras personas que las afianzadas, ni por ms tiempo que el estipulado:
Aplicacin del principio que la fianza no puede ampliarse a otras
obligaciones es lo dispuesto en el artculo 1,957, segn el cual cuando
el contrato de arrendamiento se entiende renovado por 10 que se llama la tcita reconduccin, se extinguen las fianzas, a virtud de existir
en realidad un nuevo contrato. La jurisprudencia tambin ha tenido
ocasin de aplicar este principio; as se ha -fallado que constitu da una
fianza para responder de las obligaciones de un empleado en un empleo determinado, el fiador no responda si aquel era trasladado a
otro puesto; (178); que no afectaban al fiador las modificaciones que
hicieren acreedor y deudor con respecto al contrato de cuenta corriente afianzado (179); que si las modificaciones hechas en el contrato que
se garantiza son para beneficiar al deudor, entonces la fianza no se extingue (180).
En virtud de que la fianza no puede extenderse de una persona a
.otra, resulta que si uno solo de los deudores solidarios constituye fianza, no se entiende que ella garantiza las obligaciones de los dems; y
que si hay novacin por cambio de deudor) se extingue la fianza como
lo dice el artculo 1,645.
( 177) La Corte de Apelaciones de Santiago, en senrencia de 8 de noviembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 3220, pg.
1813, resolvi que el fiador deba pagar las costas que se produjeren por la
persecucin del deudor por el acreedor, pero no las causadas en la persecucin a una sociedad de la cual era socio el deudor.
(178) Corte Suprema, sentencia de 18 de mayo de 1916, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XIII, segunda parte, seccin primera,
pg. 332.
(179) Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, seccin primera, pg. 288.
.' (180) Corte Suprema, sentencia de 7 de enero de 1920, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primer", pg. 409.
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1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pg.
1283 Y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, l.er semestre
sentencia N.o 2123, pg. 1637; Y Corte de Apelaciones de La Serena, seritencia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, Le r semestre,
sentencia N.O 606, pg. 413.
(202) Corre de Apelaciones de La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, l.er semestre, sentencia N.O SO, pg. 225;
Corre de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pg. 90; Corte de Apelaciones de Talea, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gacera de los Tribuna.
les de 1900, l.er semestre, sentencia N.O 1750, pg. 1783. Este ltimo fallo
fu aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solidario slo estaba inhabilirado para solicirar la divisin de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pg. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gacera de los Tribunales de
1894, tomo 3., sentencia N.O 3284, pg. 237.
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Ello slo tiene' importancia para las' relaciones internas -si as pudiramos decir- que se siguen entre los deudores. Ah aparece el carcter de fiador. Pero con respecto al acreedor, el fiador y codeudor solidario es lisa y llanamente deudor.
No es entonces lo mismo obligarse como fiador solidario que como
fiador y codeudor solidario. El primero no pierde el carcter de deudor
subsidiario, ni an con respecto al acreedor; en cambio el segundo, en
sus relaciones con el acreedor es un deudor directo.
Nuestra jurisprudencia es tambin vacilante a propsito de las reglas que deben regir las relaciones del fiador y codeudor solidario para
con el acreedor. Algunos fallos estiman qu~ deben aplicarse las reglas
de la" fianza, porque ni an en este caso el que se obliga pierde su carcter de fiador. De stos, uno declara que "la ley obliga al fiador que
" se ha constituido codeudor solidario a pagar el total de la deuda sin
" que tenga el derecho al beneficio de excusin" (206)" Otro sustenta
la doctrina de que no basta que se diga que una persona se obliga como fiador y codeudor solidario para darle este ltimo carcter, si de diversos antecedentes del contrato puede deducirse que su intencin fu
obligarse como fiador (207). A la primera de estas sentencias cabe observarle que confunde dos cosas distintas con:o son al fiador solidario
con el fiador y codeudor solidario. Y a la segunda, que sienta una doctrina que puede significar el desconocimiento del artculo 1,522, que
permite que haya solidaridad aun cuando uno o varios de los deudores
concurran a la obligacin sin tener inters y con el slo objeto de garantizarla. Porque es evidente que en este caso el que se obliga lo hace
con la intencin de afianzar; pero ello no obsta para que la ley, con
respecto al acreedor, lo mire como deudor directo.
Sin embargo, son ms abundantes los fallo~ d~ nuestros Tribunales, que coincidiendo con nuestro modo de pensar, estiman que con
respecto al acreedor el fiador y. codeudor solidario debe considerrsele
131
(208) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XXXVI, segunda parte, seccin primera pg. 330. En el
mismo sentido pueden verse los siguientes fallos: Corte Suprema, senrencia
de 7 enero de 1920, "Revista de Derecho y ]"rsprttdencia", tomo XVIII, segunda parte, secin primera, pg. 409; Corte de Apelaciones de Val paraso,
sentencia de 25 de septiembre de 1917, Gaceta de los Tribunales de 1917, 2.
semestre, sentencia N.O 267, pg. 820; Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencia de 15 de noviembre de 1921, Gaceta 0.e los Tribunales de 1921, 2.
semestre, sentencia N.O 288, pg. 1167. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribunlaes de 1899, 2. semestre,
sentencia N.o 403, pg. 337, y de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de 1882, sentencia N.o 2652, pg. 1490. Este lrimo Fallo aborda el
problema directamente, dicidiendo que por regirse el fiador y codeudor solidario por las reglas de la solidaridad, no le es aplicable el precepto contenido
en el artculo 1649, y que en consecuencia, la ampliacin de plazo acordada
entre otro de los deudores y el acreedor no pone fin a SU responsabilidad.
CAPITULO
IV
133
podra tambin solicitar la teso lucin del contrato en virtud de lo dispuesto en el artculo 1,489 (209).
Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se compromete con el acreedor a darle un fiador, no constituye contrato de
promesa de fianza, porque ste, al igual que la fianza misma, se celebra entre .acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudor.
Tambin el acreedor puede exigir fianza al deudor cuando las facultades de ste disminuyan en forma de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de la obligacin. As 10 dice el nmero segundo del aro
tculo 2,348. Corresponder al juez apreciar si la disminucin de las
facultades del deudor es tal que amenace el cumplimiento de lo pactado. Pero si el mal estado de los negocios existi al momento de contraer el deudor la obligacin, se ha resuelto que el acreedor no tendra
derecho a exigirle fianza (210).
Finalmente, en conformidad 'con el nmero tercero del artculo
2,348 tantas veces citado, el acreedor puede exigir 'fianza al deudor
cuando haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Tres son entonces los requisitos que deben concurrir para que prospere la peticin del acreedor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es.suiciente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana, que
sea-; que la ausencia al extranjero sea con nimo de establecerse en
l, por 10 que concluimos que la peticin sera improcedente si se tratare de una ausencia temporal; y que el deudor no deje bienes suficientes
para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecera de
objeto la exigencia de obligarlo a rendir fianza. Observemos s, que el
artculo no hace diferencia entre la naturaleza mueble o inmueble de
estos bienes; distincin que para efectos similares consagra el artculo 2;350.
Los derechos que el Cdigo da al acreedor para solicitar del deudor que constituya un fiador en los dos ltimos casos estudiados repre e
sentan el ejercicio de derechos auxiliares, y su peticin se tramita de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario (211).
(209)
(210)
Gaceta de
(211)
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C.,
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CAPITULO
EFECTOS DE LA FIANZA
. 125. Divisin de la materia.-Para estudiar los efectos que se
deriven, de la fianza, es necesario distinguir los que se producen: entre
nador y acreedor; entre fiador y deudor, y, finalmente, entre los cofiadores cuando ellos son varios. .
SECCIN PRIMERA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible la obligacin.-El artculo 2,353 faculta al fiador para hacer e! pago de la deuda afianzada an antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo e! deudor principal. De ordinario la
fianza se constituye cuando la obligacin de! deudor no es de cumplimiento inmediato, sino cuando ste debe verificarse en una poca
prxima, que se determina por la llegada de un plazo o el cumplimiento de una condicin. Por esta circunstancia e! legislador se pone
en el evento de que el fiador desee pagar anticipadamente y lo autoriza para hacerlo siempre que el deudor principal estuviere tambin
facultado para ello.
Tratndose de una obligacin a plazo, el fiador por regla general podr hacer el pago en forma anticipada, porque lo normal ser
que el plazo est establecido en beneficio de! deudor y entonces conformeel artculo 1,497 es renunciable. Pero en los casos excepciona-
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128. Exigible que sea la obligacin, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor.-El artculo 2,356 da al
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MANUEL SOMARRIVA O.
fiador un derecho muy interesante: 10 faculta una vez que la deuda sea
exigible y an cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requerir a ste con el fin de que persiga al deudor; y si despus de este
requerimiento el acreedor se deja estar, n.o es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Cdigo francs, es un verdadero beneficio de excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponder al fiador acreditar que el acreedor
no persigui al deudor y que ste cay en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligacin, y de acuerdo con el artculo 1,698 corresponde probar la extincin de la obliga..
cin a aqul que la alega.
129. Una vez exigible la obligacin, el acreedor puede perseguir al 6ador.-Siendo exigible la obligacin del deudor, puede el
acreedor perseguir al fiador mediante la accin personal que emana de
la fianza y que le permite ejercitar sobre su patrimonio el derecho de
prenda general establecido en el articulo 2,465.
Con motivo de la exigibilidad de la obligacin se presenta la cuestin de saber si afecta al fiador la caducidad del plazo que pueda producirse con respecto al deudor. La mayora de los autores (220), Y nuestra jurisprudencia (221), se indinan por la negativa. Creemos que esta
doctrina se conforma plenamente a los principios de derecho. El. fiador contrae la obligacin de pagar por el deudor en caso que ste no
cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento. En
seguida, los hechos que producen para el deudor la caducidad del plazo son personales suyos, y no sera equitativo que ellos hicieran ms
gravosa la obligacin del fiador. Adems) el inciso final del articulo
64 de la Ley de Quiebras confirma esta solucin, al establecer que la
exigibilidad de las obligaciones que se producen por la quiebra solo se
refiere al fallido, salvo que ste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar a la
(220) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1014, pg. 495. Pescio, o. C.,
N.O 289, pg. 206. Lyon Caen et Renaulr, citado por Dalloz, o. C., sobre l
artculo 2,021, N.O 10. En contra, Laurent, o. C., tomo XVII, N.O 213, pg. 22(,.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de mayo de
[864, sentencia N.O 874, pg. 326.
141
orden, pues entonces los dems obligados debern pagar inmediatamente o rendir fianza de pagar al vencimiento.
Ocioso parece decir que la renuncia del plazo que haga el deudor
no afecta al fiador, y que en consecuencia si se produce esta renuncia, '
el acreedor para demandar al nador, tendr que esperar el vencimiento del plazo.
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MANUEL SOMARRIVA U.
rejada ejecucin. Por ejemplo, cuando la obligacin principal y la fianza consten por escritura pblica, y el acreedor haga valer una primera
copia o una segunda dada con citacin tanto del deudor como del fiador. Respecto de este ltimo la citacin es sin duda necesaria, porque
el articulo 456 N." 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
la segunda copia' debe darse con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, caso en que encuentra el fiador ya que en su contra se pretende iniciar la ejecucin.
La cuestin del ttulo ejecutivo que pueda invocarse contra el fiador nos lleva a analizar el punto referente a si tendr este carcter la
sentencia que se dicta contra el deudor. Baudry Lacantinerie (223) y
Pescio (224) se inclinan por la negativa y Dalloz (225) por la afirmativa. En nuestra jurisprudencia nos hemos encontrado con que la Corte de Apelaciones de Santiago sostiene que la sentencia dictada contra
el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador (226) mientras que
la Corte de Apelaciones de. Talca (227) y la Corte Suprema (228)
sustentan la opinin contraria.
.Haciendo un anlisis de estas opiniones, cabe destacar que los que
estiman que la sentencia dictada contra el deudor no sirve de ttulo
ejecutivo contra el fiador no dan mayores razones, no fundamentan
su opinin. La Corte Suprema, en uno de los considerandos del fallo
aludido, dice: ..... que en consecuencia no puede' hacerse efectivo en
ce contra de sta (se refiere a la sucesin del fiador) el fallo de cuyo
ce cumplimiento se trata, como quiera que las resoluciones judiciales
ce no producen cosa juzgada sino respecto a las partes que han litigace do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
.. se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro ms Alto Tribunal no se detuvo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artculo 2,354 la cosa juzgada es una excepcin real de la cual puede valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue(223) O. C., N.O 1020, pg. 497.
(224) O. C., N.O' 297 Y 298, pgs. 211 y 212.
(225) Jurisprudencia General, sobre la palabra Cautionnement, tomo VII,
N.O 320.
(226) Sentencia de 3 de diciembre de .1884, Gaceta de los Tribunales
de 1884, sentencia N.O 3068, pg. 2065.
(227) Sentencia de 15 de abril de 1910, Gaceta de los Tribunales de 1910,
sentencia N.O 133, pg. 260.
(228) Sentencia de 15 de diciembre de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo IV, segunda par~e, seccin primera, pg. 305.
143
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor.-Al hablar de la solidaridad
vimos que era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio contra uno de los deudores solidarios, poda invocarlo contra los dems
deudores. En la fianza no se presenta esta dificultad, porque es evidente
que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolverlo as basta con considerar que la obligacin del fiador es distinta de la
obligacin del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estricto, no pueden extenderse de una obligacin a 'otra, ni pueden hacerse
valer sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurisprudencia ha tenido ms de una oportunidad para resolver la cuestin en
el mismo sentido (229).
La misma solucin debe darse tratndose de un fiador solidario.
Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallos ha sostenido lo
contrario (230). Opinin que es sin duda criticable, no slo porque al
fiador solidario debe mirrsele como fiador en las relaciones con el
acreedor, sino porque aun considerndolo como deudor solidario, por
(229) Corte Suprema, sentencia de 5 de abril de 1864, Gaceta de los
Tribunales de 1864, sentencia N." 639, pg. 241 Y de 26 de mayo de 1914,
"Revisea de Derecho y J urisprudencia", segunda parte, seccin primera,
pg. 266.
(230} Sentencia de 27 de octubre de 1863, Gaceta de los Tribunales de
1863, sentencia N.O 2123, pg. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago
en fallo de 3 de noviembre de 19-32, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 330, implcitamente acepta
nuestra doctrina.
MANUEL SOMARRIVA U.
144
la naturaleza del vnculo que una al fiador con el acreedor era forzoso resolver que no poda invocarse el privilegio en los bienes de aqul
(231) y (232).
EL BENEFICIO DE EX1cuSIN
145
135. Fiadores que no gozan de este beneficio.-La regla general es que goce del beneficio de excusin todo fiador, sea gratuito o
remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su ignorancia, y sea que la obligacin afianzada tenga el carcter de civil o
de mercantil (233). Excepcionalmente, en los casos indicados en el artculo 2358 y otros aceptados por la doctrina, el fiador no puede oponer este beneficio. Veamos cuales son ellos.
. En conformidad con el nmero primero del citado artculo, no
puede oponer el beneficio de excusin el fiador cuando lo ha renuncia- .
do expresamente. La posibilidad de renunciar a este beneficio habra
existido aunque nada hubiera dicho el Cdigo en el ttulo de la fianza,
pues ella se deduce de la regla general consignada en el artculo 12,
segn el cual son renunciables los derechos que miran al inters del renunciante y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. Y es
evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters d~l fiador.
El Cdigo se refiere nicamente a la renuncia expresa; pero se
acepta por los autores la posibilidad de una renuncia tcita. La que
existira, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno (234).
Puede existir un subfiador que garantice la obligacin del fiador.
En este caso, si el fiador renuncia al beneficio de excusin, no se entiende por ello que tambin renuncia el subfiador. As lo dice el aro
tculo 2,360, con 10 que no hace sino aplicar el principio de que las
renuncias son relativas y slo afectan a aqullos que las hacen.
Tampoco puede invocar el beneficio de excusin el fiador que se
ha obligado como codeudor solidario, de acuerdo con 10 que establece
el nmero segundo del citado artculo 2,358. Vimos que quien se obliga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones ton el acreedor
se rige por los principios de la solidaridad, y uno de stos principios es
el consignado en el artculo 1,514 que da derecho al acreedor para
perseguir a cualquiera de los deudores solidarios. Es lgico entonces
que el que se obliga en la forma indicada no goce del beneficio que nos
ocupa. Pero, se ha fallado, que el fiador y codeudor solidario de un
(233) Laurent, Q. C., tomo XXVIII, N.O 204, pg. 214, es de opinin
que el nador remunerado no deba gozar del beneficio de excusin.
(234) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1042, pg. 507.
10
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obligado a practicar la excusin, en conformidad al inciso 2. de! artculo 2,365, cuando el fiador no se hubiere obligado a pagar sino 10
que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal. Es necesario
que esta manifestacin de voluntad sea expresa e inequvoca; en otros
trminos, que no quede la menor duda que la intencin de! fiador ha
sido obligarse de esa manera. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto
que no se produca e! caso contemplado en e! artculo 2)65 si una persona se obliga como fiador subsidiario (238); pero que s caba aplicar dicho artculo si el fiador se obliga para el caso en que "el deudor
no pague o no cumpla" (239).
Si e! fiador contrae su obligacin en los trminos que hemos indicado, agrega el artculo 2,365 que no ser responsable de la insolvencia del deudor siempre que concurran estas dos circunstancias: que el
acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar, y que haya sido negligente en servirse de ellos.
Respecto al primer requisito, puede darse el caso de que los bienes del deudor no fueren suficientes para el pago total, pero s para
un pago parcial. En este evento, aplicando e! inciso 1.0 del mismo artculo, es obvio decidir que quedara subsistente la responsabilidad del
fiador por el exceso. Pero si la obligacin afianzada fuere natural, no
obstante que el deudor tuviere bienes, no se entendera cumplido este
requisito, ya que el acreedor no podra perseguir al deudor (240).
En cuanto a la negligencia del acreedor para perseguir los bienes
del deudor con el objeto de hacerse pago. en virtud de 10 dispuesto en
el artculo 44 debemos concluir que responde de la culpa leve, porque
esa disposicin) nos dice que culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa o descuido leve. Y decir negligente, como lo hace el artcu10 2,365 es 10 mismo que decir culpable.
Punto interesante a propsito de los requisitos examinados es e!
de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que el
'acreedor ha tenido medios suficientes para pagarse, no hay duda que
deb~ acrediraslo e! deudor. Pero y la negligencia de! acreedor quien
(238) Corte Suprema, sentencia ele 12 de septiembre de 1904, "Revista
de Derecho y }urisprudenca", tomo n, segunda par:e, seccin primera, pg. 75.
(239) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 21 de mayo
de 1877, Gaceta de los Tribunales -de 1877, l.er semestre, sentencia N.O 1064,
pg. 530.
(240) Pescio, o. c., N.O 329, pg. 223.
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oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser precisada por el Cdigo de Procedimiento Civil que en su
artculo 293 considera a este beneficio como una excepcin dilatoria.
y stas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el artculo
295 del mismo Cdigo, dentro del plazo de emplazamiento, que en este caso tiene el carcter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, conjuntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro das,
salvo las reglas especiales que indican los artculos 482 a 484 del citado cuerpo de leyes. Este trmino tiene tambin el carcter de fatal.
.Excepcionalmente el beneficio de excusin puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenga
bienes y despus los adquiera, como dice el artculo 2,358 en su regla
quinta. En este caso) la solicitud del fiador en que alega la excusin
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el fiador estaba en' antecedentes de este hecho,
el incidente se rechaza de plano (242).
El beneficio de excusin no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la sealizacin de los bienes del deudor para ser excutidos
puede hacerse en ms de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad al momento en que aleg el beneficio. As lo establece el artculo 2,363.
C.,
150
MANUEL SOMARRIVA U.
151
pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos,
152
MANUEL SOMARRIVA U.
tos; pero si el juicio lo pierde por una causa que no le fuere imputable, ser el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasionados (245).
15'3
MANUE"L SOMARRIVA O.
154
EL BENEFIOO DE DIVISIN
155
Q.
C., N.O
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MANUEL SOMARRIVA U.
147. Efectos del beneficio de divisin.-En virtud de 10 dispuesto en el artculo 2,367, la divisin de la deuda entre los fiadores
se efecta por partes iguales. Este principio general recibe dos importantes excepciones. La primera contenida en el inciso final del mismo
artculo, se presenta cuando un fiador inequvocamente ha limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada porque entonces no
es responsable sino hasta concurrencia de dicha cuota o suma. Esta
limitacin de responsabilidad trae consigo una divisin de la deuda
que no es por partes iguales, pues los fiadores que no han limitado su
responsabilidad cargarn con una cuota mayor que el que la ha limitado. La segunda excepcin la encontramos en el caso que alguno
de los fiadores sea insolvente, pues el artculo 2,367 en su inciso 2. estatuye que la insolvencia de ste grava a los otros. Jurdicamente, esta
solucin carece de explicacin satisfactoria. El legislador, para ser consecuente con el carcter de conjunta que atribuye a la obligacin de
los coiadores no debi gravar a stos con la insolvencia de. uno de
~llos. Si lo hizo, fu por una razn histrica: se trata de un vestigio
de la solidaridad que, como vimos, existi entre los fiadores en los primeros tiempos del Derecho Romano.
Por expresa disposicin del legislador, no se entiende que el fiadoz
es insolvente si existiendo un subfiador no se encuentra ste en el mismo estado. Asimismo tampoco puede considerarse insolvente al fiador
cuya fianza es declarada nula. En este caso la prdida de la cuota que
a ste corresponda, deber soportarla el acreedor.
C.
157
LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN_
148. Definicin y generalidades.-La excepcin de subrogacin es otro de los medios de defensa de que dispone el fiador dernandado. La contemplan el artculo 2,355 y el nmero segundo del artculo 2,381. Dice la primera de estas disposiciones que si "el acreedor ha
" puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
ee contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
" derecho para que se le rebaje de la. demanda del acreedor todo lo
" que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de
" los otros fiadores por medio de la subrogacin legal", y la segunda
que se extingue la fianza en todo o en parte "en cuanto el acreedor,
(' por el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
ee tena el derecho de subrogarse". No hay duda que habra bastado
con una sola disposicin para contener esta excepcin, tal como lo hace el Cdigo francs. Sin embargo por la forma como estn redactados los dos artculos ellos se complementan, y de armonizarlos resultan los requisitos necesarios para que prospere esta excepcin.
Veremos ms adelante al estudiar los efectos que se siguen en la
fianza entre el deudor y el fiadorJ que una vez que ste paga la deuda el artculo 1,610 en su nmero tercero lo subroga en los derechos
del acreedor. Ahora bien, no olvida el legislador que la fianza es por
regla general gratuita, y que si el fiador consiente en obligarse como
tal, 10 hace en la esperanza de que si se ve obligado a cancelar la deuda, mediante la subrogacin en los derechos del acreedor se reembolsar de lo pagado. Y si el acreedor, por un acto suyo, 10 priva de esta
expectativa, es de manifiesta equidad que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador pudo obtener mediante la subrogacin, y
que llegado el caso ste se libere totalmente de responsabilidad.
La excepcin que estudiamos viene del Derecho Romano; donde
se denominaba "exceprio cedendaru"n actiorum", porque .en esa legislacin la subrogacin no se operaba de pleno derecho en beneficio del
fiador que pagaba) sino que ste poda exigir al acreedor que le cediera las acciones que tena contra el deudor principal (252).
(252) Pescio, o. e., N.O 415, pg. 258.
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151. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de la subrogacin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda
oponer con xito la excepcin de subrogacin, es necesario que concurran los tres siguientes requisitos: 1.0) Que la prdida de las acciones
en que el fiador se poda subrogar se deba a culpa o a hecho del acreedor; 2.) Que estas acciones hayan existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza, y 3.) Que se trate de acciones tiles para el fiador.
152. 1.0 La prdida de las acciones debe producirse por
hecho o culpa del acreedor.-La exigencia de que sea necesario para que proceda la excepcin de subrogacin que la prdida de las acciones se deba a un hecho imputable al acreedor la contempla el artculo 2,381 en su N." i. La ley habla de hecho o culpa del acreedor
con 10 cual comprende tanto la culpa incomitendo -por ejemplo si
cancela una hipoteca o remite una prenda-, como la culpa inomitendo o de inaccin -por ejemplo si no inscribe una hipoteca dada por el
deudor o si deja prescribir sus acciones.
Dentro de la culpa del acreedor debe comprenderse aquella en que
incurre su mandatario, tanto porque por la ficcin propia del manda.to los actos ejecutados por este se presumen ejecutados por el mandante, cuanto porque el mandatario acta por 10 general bajo la vigilancia del mandante. Por el contrario, si la prdida de las acciones
.se debe a un hecho de un tercero no recibira aplicacin la excepcin
de subrogacin, porque el hecho de un tercero constituye caso fortuito
(261) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 249. Laurent, o. e., tomo XXVIII,
N.o 303, pg. 298, Y tomo XXXI, N.o 267,. pg. 239.
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MANUEL SOMARRIVA U.
154. 3. Debe tratarse de acciones tiles para el fidor.Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado en ella el fiador no le hubiere reportado beneficio alguno, no
recibe aplicacin la excepcin de subrogacin) porque entonces el acto
del acreedor no le ocasiona perjuicios al fiador (265). Por ejemplo, si
el acreedor cancela una hipoteca que, por ser de cuarto grado no se
habra alcanzado a pagar con el producto de la subasta del inmueble
hipotecado que es absorbido ntegramente por las hipotecas preferentes.
155. La excepcin de subrogacin debe alegarse. Es renunciable.-La liberacin del fiador por la prdida de las acciones del
acreedor no se produce de pleno derecho, sino que el fiador debe alegarla. As se desprende tambin de los trminos usados por el articulo 2,355, al 'manifestar que "el fiador tendr derecho". Lo comn y
corriente ser que el fiador invoque el beneficio que le otorga el artculo citado como excepcin; pero nada obsta que se haga valer como accin la que se tramitara como juicio ordinario (266).
El fiador al no oponer la excepcin de subrogacin estara renunciando a ella. Ello es perfectamente posible porque es un derecho establecido en beneficio del fiador. Por lo dems si la propia subrogacin
legal que se opera en favor de ste es renunciable, con mayor razn lo
ser la excepcin, que no viene a ser sino una consecuencia de aquella.
156. Efectos.-EI efecto de la excepcin de subrogacin no es
siempre el mismo. En ciertos casos ella traer consigo la extincin de la
fianza, cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso total de lo
pagado al acreedor. En otros, solo se producir la liberacin parcial
del fiador, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habran
reembolsado parte de lo pagado. Estos efectos se deducen tanto del
nmero segundo del artculo 2,381 como del artculo 2,355, porque es(265) ]osSrand, o. C., tomo n, N.O 1491, pg. 811, y la unanimidad de
los autores.
(266) Guillouard y Huc, citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2037,
N.O 174.
16~
te se refiere al caso en que el acreedor ha puesto al fiador en la imposibilidad de subrogarse. en sus acciones, y aquel. a la prdida lisa y llana de las acciones del acreedor. En el hecho, como tambin lo reconoce Pescio (267), la situacin es la misma. Por eso, como lo hicimos
notar, el Cdigo francs slo se refiere a esta excepcin en el artculo
2,037 al hablar de la extincin de la fianza.
" Puede acontecer que el fiador hubiere efectuado el pago al acree\
do!, y, que, cuando. se dirija contra el deudor se encuentre con que las
yciones se haban extinguido por culpa del acreedor. En este evento,
creemos que el fiador goza de la accin de inrem verso contra el acreedor para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que
su obligacin se ha extinguido en todo o en parte. En consecuencia a
l corresponder acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios
para que proceda la excepcin. As resulta de aplicar la regla general
que sobre la prueba da el artculo 1,698.
D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
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MANUEL SOMARRIVA U.
158. Excepciones de dolo y violencia.-El artculo 2,354 seala entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido
vctima el deudor. Tambin explicamos, al hablar de la solidaridad, la
diferencia que existe con respecto a estas excepciones entre el fiador y
el deudor solidario. Porque mientras en la fianza son reales y puede
alegarlas e! fiador, en la solidaridad son personales y slo puede invocarlas e! deudor en el cual ha incidido e! vicio de! consentimiento.
Nos remitimos, pues a lo' dicho en aquella ocasin (268).
159. Excepcin de compensacin.-Con respecto a la excepcin de compensacin tambin hay diferencias entre la solidaridad y la
fianza. El codeudor solidario, en conformidad a 10 dispuesto en e! inciso 2.0 de! artculo 1,520 e inciso final del artculo 1,657, no puede
oponer en compensacin e! crdito que tenga otro de los codeudores
solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su accin. Por el contrario, el fiador puede oponer en compensacin a la demanda de! acreedor e! crdito que contra l tenga el deudor principal. Esta regla, que
el Cdigo francs la formula de una manera expresa en su artculo
1,294 en el nuestro hay que deducirla del inciso 2.0 de! artculo 1,657.
En efecto, segn este precepto el deudor principal no puede oponer a
su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador,
de donde a contrario censu se deduce que es lcito al fiador oponer al
acreedor lo que ste deba al deudor (269).
El fiador solidario, se encuentra respecto a la excepcin que estudiamos en la misma situacin que el fiador simple. En consecuencia
podra oponer al acreedor en compensacin 10 que ste deba al deudor
principal (270).'
160. Excepcin de prescripcin.-El fiador puede oponer al
acreedor la prescripcin, y ello aun cuando haya sido renunciada por el
deudor principal, como lo dice el artculo 2,496, que no hace sino apli(268) Ver supr N.O 70.
(269) Pescio, o: C., N.O 164, pg. 122.
(270) Esta solucin no es sino una de Ias tantas consecuencias que Se!
derivan de considerar al fiador solidario an en sus relaciones con el acreedor,
como fiador y no como deudor, tal como lo dijimos en el N.O 119. Ver adems Baudry Laqmtinerie, o. c., N.O 1157, pg. 555 Y Aubry et Rau, o. c., romo VI, pg. 299 y nota 16 a esa pgina.
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MANUEL SOMARRIVA U.
y dentro de estos medios est la prescripcin. Tambin apoyan su doctrina, trayendo a colacin las crticas dirigidas por .algunos tratadistas franceses a. la forma como se soluciona la cuestin dentro de esa
legislacin y a la cual nos acabamos de referir. No hay duda que la argumentacin tiene base y que ella permite sostener con honradez la
doctrina enunciada. Pero a pesar de todo, creemos que en nuestro Cdigo debe seguirse la doctrina que e! Cdigo francs consagra expresamente, con la ventaja de que dada la forma como e! legislador chileno ha reglamentado la prescripcin, no puede ser objeto de las crticas que se le han dirigido en aquella legislacin. Porque de acuerdo
con e! artculo 2,516 la fianza no prescribe independientemente de la
obligacin principal, sino conjuntamente con ella, lo que equivale a
decir que mientras subsiste la obligacin principal tambin subsiste la
fianza. En e! Cdigo francs no hay una disposicin como e! artculo
2,516 nuestro, sino que la fianza en cuanto a la prescripcin, queda
sometida a las reglas generales, 10 que permite que ella pueda extinguirse independientemente de la obligacin a que accede. Por eso son
justificadas las crticas que se han dirigido al citado artculo 2,250.
Per~ esta crtica s~ra infundada en nuestra legislacin. porque, repetimos de la nica manera que pueda extinguirse la fianza por prescripcin es corriendo la misma suerte la obligacin principal; luego si sta
subsiste porque la prescripcin se ha interrumpido en e! deudor, es forzoso concluir que tambin subsiste la obligacin de! fiador. No es posible entonces, que entre nosotros Iafianza se extinga por la prescripcin independientemente de la obligacin principal. El argumento que
se hace en contrario, basado en e! artculo 2,381, y segn e! cual la
fianza se extingue por los mismos medios -entre los cuales se halla la
prescripcin- que las otras obligaciones, no tiene mayor valor, porque
no se repara en que ese artculo) despus de sentar ese principio, agrega "segn las reglas generales". Y cul es la regla general en materia de prescripcin en 10 que se 'refiere a la fianza? La contenida en
el tantas veces citado artculo 2,516, esto es, que la nica forl11a de ex~
tinguirse por este medio la fianza es por la prescripcin de la obligacin a la cual accede. Por todas estas razones, reiteramos nuestra doctrina de que la interrupcin de la prescripcin operada en el deudor
. tambin afecta al fiador. .
.
Distinta solucin debemos dar al otro caso que pretendamos dlucidar, es decir si la interrupcin operada en el fiador perjudica al
deudor, porque aqu no hay duda que recupera su imperio la regla general del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripcin.
Por consiguiente, si demandado el hador mientras est vigente la obligacin, pretende despus el acreedor perseguir al de-udor, y se hubiere cumplido el plazo de prescripcin, ste, no obstante la demanda dirigida contra el hadar podra alegar la prescripcin, la que a su respecto nunca se habra interrumpido:
SECCION SEGUNDA
EFEcrOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
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MANUEL SOMARRlVA U
que ella se cancelaba (272). En seguida, el fiador puede exigir al deudor que le caucione las resultas de la ~anza, otorgndole por ejemplo una hipoteca, una prenda o rambin una fianza, que en este caso
recibe el nombre de contrafianza (273). Por ltimo, podra exigir del
deudor que le consigne medios de pago, es decir que deposite judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
La redaccin del artculo 2,369 no deja dudas en orden a que el
fiador puede exigir cualquiera de las tres cosas a su arbitrio, sin que
pueda elegir el deudor. As t~mbin 10 ha resuelto la jurisprudenera (274).
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos
que le confiere. el artculo 2,369.-El mismo artculo 2,369 indica
en forma taxativa los casos en que el fiador puede exigir del deudor
que 10 releve o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago. Veamos cuales son ellos:
1.0 Cuando el deudor principal disipa o aventura temeriamente
sus bienes. Producidos estos hechos el legislador ampara al fiador porque ve prxima la insolvencia y an la quiebra del deudor. En este sentido) nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que para conceder
derechos semejantes al fiador exige que el deudor se encuentre en alguno de estos estados, con 10 que es evidente que el remedio puede resultar tardo e ineficaz;
2,0 Si el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo y ste se ha cumplido. Aplicacin lisa y
llana del principio consignado en el artculo 1,545 de que el contrato
es. ley para las partes;
3. Si se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga
exigible la obligacin, pues desde ese momento el fiador queda en inminente peligro de que el acreedor se dirija en su contra, Tambin en
este punto nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que en su ar(272) Sentencia de 26 de abril de 1916, Gaceta de los Tribunales de
1916, tomo 1, sentencia N.O 121, pg. 390.
(273) La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de octubre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1712, pg. 1202, h a
dicho que no es lo mismo contra fianza que subfianza, pues sta se presta en
favor del deudor y aqulla en favor del fiador,
(274) Corte de Ap.elaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1863,
Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N.O 396, pg. 154.
169
tculo 2)032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero ao al cumplimiento de la condicin;
4. Cuando hayan transcurrido ms de cinco aos. desde el otorgamiento de la fianza, salvo que la obligacin principal se haya contrado por 'un tiempo ms largo o se hubiere dado para una obligacin
de duracin indeterminada, como la de los tutores o curadores y usufructuarios. La disposicin se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la prctica resulta de escasa aplicacin, ya que ser raro
encontrarse con una obligacin que sin estar sometida a un plazo se
haya constituido fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el trmino de 5 aos se cuenta, como dice el artculo, desde que se otorga
la fianza y no desde el nacimiento de la obligacin que garantiza;
5. Si existe temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes races suficientes para el pago de la deuda. Si hay caso en que
se justifica que el legislador ampare al fiador es precisamente ste, ya
que producido el hecho que se teme es evidente que el fiador cargar
en definitiva con el pago de la deuda. En esta disposicin el Cdigo
vuelve a diferenciar los bienes races de los bienes muebles, diferencia que en el caso semejante del nmero tercero del artculo 2,348 ha"
bia abandonado. De manera que si el deudor deja bienes muebles aunque sean cuantiosos, siempre el fiador podra 'hacer uso de los derechos que le otorga este artculo 2,369.
U
1(j.5. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artculo 2,369.-Tr,tase de una fianza civil o mercantil; legal, judicial
. o convencional; gratuita o remunerada, siempre el fiador puede hacer
uso de los derechos que consagra el artculo 2)69. Tambin puede invocar esta disposicin el fiador solidario, y aun ms el fiador y codeudar solidario, como lo dijimos al comentar el inciso 2. del artculo
1,522. Este ltimo, porque si bien en sus relaciones con el acreedor es
deudor directo, con respecto a los odeudores es un simple fiador por
110 tener inters en la deuda para cuya garanta se estipul la solidaridad (275).
Si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor con ello
est manifestando su intencin de correr todos los riesgos que la fian-~--
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MANUEL SOMARRIVc\ U.
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veniente para que en este caso, el fiador, en lugar de perseguir al deudor se dirija directamente contra el acreedor repitiendo 10 pagado.
167. Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del
deudor el pago de la remuneracin estipulada.-EI artculo 2,341
expresamente permite que el fiador estipule con el deudor una remuneracin por el servicio que le presta. En este caso, es evidente que ei
fiador tiene derecho a reclamar del deudor el pago de la remuneracin
prometida.
168. 2." Una vez efectuado el pago, al fiador le competen.
diversos derechos. Enumeracin de eIlos.-Hemos dicho en ms
de una oportunidad que el fiador slo accede a la obligacin con el
fin de garantizar su cumplimiento, y que es el deudor, y no aqul, el
que obtiene el beneficio que emana de la obligacin contrada. Por eso
es el deudor quien debe cargar en definitiva con la extincin de la obligacin) y si el pago lo ha hecho el fiador su gravamen es slo momentneo, ya que puede dirigirse contra el deudor mediante dos acciones que le concede el legislador: la accin de reembolso contemplada
en el artculo 2,370, y la accin subrogatoria en los derechos dei acreedor a la cual se refiere el nmero segundo del artculo 1,610. Todava
ms, si la fianza la ha otorgado por encargo de un tercero) en conformidad al artculo 2,371 puede ejercitar contra ste las acciones derivadas del mandato.
Estudiemos cada una de estas acciones.
A.
LA ACCIN DE REEMBOLSO
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MANUEL SOMARRIVA U.
., tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta accin debemos encontrarlo
en el mandato o gestin de negocios que une al fiador con el deudor,
segn que la fianza sea conocida o no por ste (277).
17~
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MANUEL SOMARRIVA U.
pagado es una obligacin de dinero, y que en esta clase de obligaciones la indemnizacin de perjuicios est representada por los intereses
que puede cobrar el acreedor, como 10 dispone el artculo 1,559. Pero
si se han sufrido otros perjuicios,nada obsta para que el acreedor pueda cobrarlos, acreditando naturalmente su existencia. El legislador presume -que el perjuicio mnimo que sufre el acreedor cuando se trata
de obligaciones de esta naturaleza, es el inters que el dinero produce;
por eso el inciso 2.0 del citado artculo 1,559 establece que cuando slo se cobran intereses no hay necesidad de probar perjuicios, 10 que est indicando que ello no es obstculo para que el acreedor cobre otros
perjuicios, si se han producido y est en situacin de acreditarlos. Estos mismos principios son los que aplica el artculo 2,370. Faculta al
fiador para demandar intereses y tambin para cobrar otros perjuicios
que le hubiere ocasionado la fianza. Por ejemplo, si el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, podra cobrar al deudor no slo los intereses de 10 pagado, sino
tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el que obtuvo
en la venta apresurada.
El fiador que paga parte de la deuda, slo puede repetir contra el
deudor por la parte pagada y ello aun cuando este pago haya sido motivado por alguna transaccin o remisin acordada con el acreedor,
porque la accin de reembolso es una accin de indemnizacin y no una
accin de lucro. Sin embargo en el caso de la remisin, ella puede acordarla el acreedor para beneficiar al fiador cedindole su accin, entonces, excepcionalmente el fiador podra demandar el total del deudor. As 10 dispone el artculo 2,374.
Si el fiador paga ms de 10 debido, no podra cobrar al deudor el
exceso de 10 pagado, porque en ello al deudor no le cabe ninguna responsabilidad. Slo le quedara la accin de repeticin contra el acreedor para que este le restituya 10 pagado indebidamente.
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar esta accin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda deducir con xito contra el deudor la accin de reembolso, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: 1.0 Que el fiador haya pagado al
0
acreedor; 2. Que el pago haya sido til; 3. Que el legislador no haya
175
privado al fiador de esta accin, y 4. Que se entable en tiempo oportuno. Estudiemos cada uno de ellos en particular,
(282} Laurent, o. c., tomo XXVIII, N." 237, pg. 248; Baudry Lacannnerie, o. c., N." 1087, pg. 526. Pescio, o. c., N." 491, pg. 299.
MANUEL SMA~fUVA U.
176
prende del inciso 2. del artculo 1,522,' que lo considera fiador con respecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligacin solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tiene la accin de reembolso. Ya vimos uno de ellos al estudiar el artculo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deuda, y como sancin dice que el fiador no tendr recurso algno contra el deudor, COIi lo que evidentemente lo priva de la accin de reembolso..
Asimismo, de acuerdo con el nmero primero del artculo 2,375
no compete esta accin al fiador si la obligacin afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la accin al fiador, sin duda el legislador ha sido consecuente con os principios, porque si el acreedor no poda demandar al deudor en razn de estar desprovisto de accin, no sera lgico ni equitativo que en cambio pudiera accionar en su contra el fiador, ya que la fianza en ningn caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposicin nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fiador lo pagado por la obligacin .natura] tendra accin de repeticin?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa porque al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligacin natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepcin, el fiador de una obligacin natural goza de la accin de reembolso, si ella se ha validado por la ratificacin o por el lapo
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carcter de obliga.
cin civil.
Veamos ahora si el fiador que se oblig contra la voluntad del
deudor puede invocar la accin de reembolso.
.
En el Cdigo francs, existe un' silencio absoluto respecto a este
punto) y de ah que las opiniones de los autores se hallen divididas. Algunos estiman que en este caso al fiador correspondera nicamente la
accin subrogatoria (284). Otros, fuera de esta accin le conceden
tambin la accin in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha
(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pg. 535 'no es de nuestr-a
opinin. Estima que el deudor solidario en ningn caso puede invocar la accin de reembolso. Ver supr N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pg. 534. Guillouard y HLlC
citados por Dalloz, o. c., sobre el artculo 2028, N.O 18.
177
MANUEL SOMARRIVA U.
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pues le concede la accin de reembolso con la amplitud que est establecida en el artculo 2,370, permitindole as cobrar al deudor no slo 10 pagado, sino tambin los intereses, los gastos, y an los perjuicios que la fianza le hubiere ocasionado. En el Proyecto de Cdigo de
1853, artculo 2,540, Bello, lisa y llanamente negaba a este fiador la
accin de reembolso. Esta solucin era ms conforme a \lerecho) porque entonces el fiador al extinguir la obligacin, poda hacer uso de la
accin de in rem verso aplicando la regla general del artculo 2,291.
No se produca as la discordancia que hoy existe entre este artculo
y el artculo 2,375.
El nmero segundo del tantas veces citado artculo 2,375, despus de decir que no goza de la accin de reembolso el fiador que se
oblig contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya 'extinguido la deuda, agrega: "y sin perjuicio del derecho del fiador para
" repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales". Qu
ha' querido decir con sto? Porque en verdad es difcil determinar contra quien podra repetir en este caso el fiador. Por mucho que hemos
meditado creemos que la repeticin slo sera posible contra el tercero
por cuyo encargo se constituy la fianza, situacin contemplada en el
artculo 2,371 y a la cual luego nos referiremos.
175. 4. La accin debe entablarse oportunamente.-Finamente, para que prospere la accin de reembolso, es necesario que se deduzca en tiempo oportuno, debiendo entenderse por tal desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que
se extinga por la prescripcin.
Por lo general, el fiador podr deducir la accin de reembolso tan
pronto como haya hecho el pago al acreedor, pero si paga anticipadamente deber esperar que la obligacin principal sea exigible. As lo
dispone el artculo 2,373, al que nos referimos en otra oportunidad.
En cuanto a la prescripcin de la accin, nada dijo el legislador y por
10 tanto ella prescribir ,:n diez aos, de acuerdo con la regla general
del artculo 2,515, plazo que se contar desde que el fiador hizo el
pago, y si ste fu anticipado, desde el vencimiento del plazo de la
obligacin, principal.
. -" 't'
r~-~~
....
179
uno
d? S\1 obra, como por ejemplo del N.o H9, pg. ,09.
180
LA ACCIN SUBROGATORIA
177. Generalidades.-Salvo en el artculo 2,372 a que acabamos de referirnos, nuestro Cdigo a diferencia del Cdigo francs, no
se refiere en el Ttulo de la fianza a la accin subrogatoria que corresponde al fiador que paga la deuda, sino que ella est contemplada en
el nmero tercero del artculo 1,610 que al decir que se opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda a que se haya obligado subsidiariamente, se refiere precisamente al caso del fiador.
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MANUEL SOMARRIVA U.
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de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripcin de la accin subrogatoria se comienza a contar, no desde que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- .
no desde que el crdito se hizo exigible, aun cuando esto haya acontecido mientras 'perteneca al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizs porque no consideran que sea tal; pero argumentan sobre la base de la opinin que nosotros hemos sostenido.
As por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la accin de reembolso sobre la subrogatoria, dice: "El fiador puede
" tener inters en entablar la accin personal, si la accin del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribir siempre antes que la accin de
" mandato o de gestin de negocios, porque sta no nace sino desde
" el da en que el fiador ha pagado, y dura treinta aos a partir des" de el pago" (291).
185. Diferencias entre la accion de subrogatoria y de reembolso, Ventajas que ofrecen una y otra.-Entre la accin personal de la hanza y la accin subrogatoria hay diferencias, y en realidad no puede decirse en forma absoluta que convenga ms al fiador
deducir una u otra, porque ambas ofrecen ventajas segn cual sea el
punto de vista que, se tome para apreciarlas. As, ser ms ventajosa
la accin subrogatoria cuando el crdito gozare de privilegio o tuviere
una garanta, porque la accin de reembolso jams es privilegiada y
carece de cauciones. Tambin es preferible la accin subrogatoria porque puede dirigirse contra los coiadores, '10 que no acontece con la accin personal. En cambio esta accin aventaja a la subrogatoria porque es ms comprensiva, ya que con ella puede reclamarse lo que el
fiador pag al acreedor ms los intereses, gastos y los otros perjuicios
que la fianza le hubiere ocasionado, mientras que la subrogatoria comprende slo lo que el fiador pag al acreedor. Tambin ofrece ventajas la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
concurre con el acreedor en un mismo pie de igualdad respecto del saldo insoluto y_ en la subrogatoria, conforme al artculo 1,612, el acree.dar goza de ,preferencia sobre el hadar para pagarse de dicho saldo.
Finalmente, la accin personal es de ms larga duracin, porque su
(291) O. e., tomo XXVIII, N.O 243, pg. 255. Pescio, o. c., N.O 521,
pg. 311, se expresa en trminos semejantes a Laurent,
185
prescripcin empieza a correr desde que el fiador hace el pago, en tanto que la prescripcin de la accin subrogatoria se cuenta, segn acabamos de ver desde que la obligacin se hizo exigible en manos del
acreedor primitivo. Por eso puede darse el caso de que esta ltima accin est prescrita y el hador slo conserve la accin personal (292).
C.
(292) Pescio, o.
C.,
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SECCION TERCERA
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
187. El fiador que paga ms de 10 que le corresponde tiene' accron contra los otros fiadores para que le restituyan el exceso.-El artculo 2)78 establece que el fiador que paga ms de lo
que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los otros coiadores. El Cdigo
francs, en el artculo 2;033 en iguales circunstancias tambin otorga
acciones al fiador, pero sin .establecer su naturaleza. Esto ha motivado
que los autores esti,men que se trata de 1;lna accin' personal, y no de
la accin subrogatoria (293).
188. Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.-e-Para que' el fiador que paga ms de lo que le
corresponde pueda entablar contra los dems fiadores la accin subrogatoria es necesario que concurran los siguientes requisitos: que existan varios fiadores de una misma deuda y del mismo deudor, luego si
lo fueren de distintas deudas o de diversos deudores no procedera la
accin; que e! fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la
deuda, y lo que se dice de! pago debe entenderse tambin de los otros
medios de extinguir las obligaciones, que equivalen a l, tales como la
compensacin, -la dacin en pago y la novacin, por las razones que
vimos al hablar de esta misma accin que el fiador puede deducir contra e! deudor principal; y finalmellte, que el pago haya sido til, esto
es, que haya extinguido la obligacin, ya que si sta subsiste el acreedor podra todava perseguir a los fiadores.
189. Por la accin subrogatoria el fiador slo puede demandar de los otros la cuota que a' stos les corresponda en la
deuda.e-Cualquiera que' sea la manera como se hayan obligado los
coiadores, el fiador que paga ms all de lo que le corresponde, nicamente puede demandar de cada uno de los otros la parte o cuota
que a estos les corresponda en e! exceso pagado, y no su totalidad.
(293) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 264, pg. 270. Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1129, pg. 545.
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nan de este contrato. En caso contrario, tendra. la accin de in rernverso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al
extinguirse una deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
191. Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.-De co~formidjld al articulo 2,379, el fiador demandado puede
oponer a la demanda del cofiador que ha pagado en exceso, las excepciones reales, es decir, aquellas inherentes a la obligacin misma, y las
personales suyas; pero en cambio, no puede alegar Jas excepciones personales del deudor, ni tampoco las excepciones de esta misma naturaleza que correspondan al fiador que hizo el pago y de las cuales no
quiso valerse contra el acreedor. Como se ve, es el mismo principio que
inspira los artculos 1,520 y 2,354, Y nos remitimos a lo dicho al Comentar estas disposiciones.
CAPITULO
VI
EXTINCION DE LA FIANZA
192. Nociones generales.-La fianza se extingue por va principal o por va accesoria. En el primer caso la extinci6n se produceno
obstante subsistir la obligacin garantizada y por los medios a que se
refiere el artculo 2,381 en su inciso 1.0 y en los nmeros primero y segundo del inciso final. No es extrao que la fianza pueda extinguirse
a pesar de que subsista la obligacin que garantiza, porque a pesar de
.
ser accesoria, es distinta de la obligacin principal.
Como lo dice el inciso primero del citado artculo 2,381, por va
principal se extingue la fianza por los distintos modos de extinguir las
obligaciones; y adems y especialmente por los que contempla la misma disposicin a saber: por el relevo de la fianza en todo o en parte,
concedido por el acreedor, y cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho a subrogarse. El primer caso, en realidad, no es una forma que difiera de los
.modos generales. de extinguir las obligaciones, porque, como veremos, ,
l no es sino una modalidad de la remisin o de la reciliacin. El se"
gundo, si que es un modo de extinguir suis generis aplicable slo a
la fianza, y al cual nos referimos in extenso al estudiar la excepcin
de subrogacin de que puede valerse el fiador contra el acreedor. Nos
remitimos, pues a esa parte nuestro estudio.
La fianza se extingue por va accesoria cuando igual suerte corre la
obligacin principal) pues por su esencia para subsistir necesita de la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento est asegurando.
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se funda en la equidad, y no en la novacin, para decidir que la eviccin de la cosa recibida en pago por el acreedor no perjudica al fiador.
El carcter excepcional del artculo 2,083, hace que la doctrina lo
aplique restrictivamente, resolviendo que l no tiene aplicacin: si la dacin en pago no ha sido voluntaria, como por ejemplo cuando el acreedo a falta de postores admisibles se adjudica en pago el inmueble hipotecado a su favor; si el origen de la dacin en pago arranca del contrato, por haberse estipulado en l que el deudor podra pagar con una
cosa distinta de la debida; si el acreedor al aceptar que se extinga la obligacin con un objeto diverso al que reza el contrato, hace reserva de
sus derechos, y, finalmente, cuando la obligacin es solidaria (299).
Estimamos que, los autores al decidir que el artculo. 2,382 no se
aplica a los deudores solidarios no respetan el fundamento que dan a
esa disposicin. Porque si la daci~ en pago no es segn ellos sino una
novacin por cambio de objeto acaso el legislador no nos dice reiteradamente en los artculos 1,519 y 1,645 que la novacin operada entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios liberta a los dems deudores? (300).
La obligacin del fiador tambi~n puede extinguirse directamente
por la dacin en pago, cuando ste pague al acreedor, no con dinero, sino con otra especie. Con ello RO se violara la exigencia contenida en el
articulo 2,343 de que la obligacin del fiador siempre debe consistir
en pagar una cantidad de dinero, porque ella se refiere a la estipulacin
del contrato, a la obligacin en s misma. pero no a la manera de extinguirla. Es la misma situacin que se presenta en la compraventa donde el precio tambin debe ser en dinero, pero que no deja de ser tal el
contrato, si el comprador extingue su obligacin no con dinero, sino con
una cosa distinta.
195. La novacin.-EI efecto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus accesorios y garantas. Por eso
(299) Baudry Lacantinerie, o. C., N.o' 1149 a 1152, pgs. 552 y 553. Laurent, o. C., tomo XXVII, N.o' 279 a 183, pgs. 282 a 284. Planiol }' Riperr,
o. C., tomo XI, N.o 1:549, pg. 908.
(300) La dificultad que proponemos se subsanara explicando el artculo
2,382 no por la novacin, sino por las razones que daba Pothier y que transcribimos en el texto. Sobre este punto puede verse a Alberto Maturana Z., "De
la dacin en pago", Memoria, 1935, pgs. 49 y siguientes, quien estudia con
precisin y detalle el fundamento del citado artculo rechazando que se explique por la idea de la novacin.
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MANUEL SOMARRIVA U.
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El relevo de la fianza, en todo o en parte concedida por el acreedor, que el artculo 2,381 seala como modo especial de extincin de
la' fianza, cuando el acreedor no est obligado a ello, es en .realid~d una
verdadera remisin, pero no una donacin, a menos que el deudor est
insolvente, como lo dispone el artculo 1,397.
.
198. La confusin.-La confusin de las calidades de, acreedor
y de deudor en una misma persona extingue la obligacin principal, y,
como consecuencia, tambin la fianza. Pero hay casos en que por este
medio slo se extingue la fianza dejando subsistente la obligacin garantizada. Ello acontece cuando se confunden las calidades de acreedor y de fi,ador, o de deudor y fiador; pero como dice el artculo 2,383)
en este ltimo caso si hay un subfiador su obligaci-n no se extingue,
siJo quesubsiste,
.
'.
199. La imposibilidad en la ejecucin o prdida de la cosa que se debe.v-Si la prdida de la cosa debida se produce por caso
fortuito se extingue la obligacin afianzada y con. ello tambin la fianza. Por el contrario, si la prdida es culpable o se produce durante la
mora del deudor no cesa la 'responsabilidad del fiador, sino ~.:ue ste seguira garantizando la obligacin de pagar el precio ,de la cosa y de
indemnizar los perjuicios que pesa sobre el deudor. El fiador en este
caso no se liberta, porque no hay novacin, pues, como dice el artculo
1,672 la obligacin subsiste y solo vara de objeto: el precio y la indemnizacin entran a reemplazar a la cosa debida, producindose en consecuencia una especie de subrogacin real.
. ,La obligacin del fiador en s misma no puede extinguirse por la
prdida de la cosa debida o por la, imposibilidad en la ejecucin, porque este es unrnodo de extinguir las obligaciones que slo se aplica a
las de especie o cuerpo cierto, carcter' del que no participa la obligacin del fiador que por consistir siempre en pagar una cantidad de dinero, es de gnero.
.
200. La transaccinc--eLa transaccin que se celebra entre acreedor y deudor repercute en el Eadof para beneficiarlo, pero no para perjudicarlo. Por eso es que si mediante la transaccin se extingue la obligacin principal tambin expira la fianza. Pero en ningn caso por las
estipulaciones contenidas en la transaccin puede agravarse la respon-
195
La resciliacin o extincin por mutuo consentrmiento.-Las partes, con su voluntad soberana pueden dejar sin efecto la
obligacin principal, 10 que trae consigo la extincin de la fianza. Pero
este modo de extinguir tambin puede slo afectar a la fianza y dejar subsistente la obligacin afianzada, es el caso del relevo de la ianza consentida por el acreedor, a que se refiere el artculo 2,381.
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MANUEL SOMARRIVA U.
gaciones naturales, y esta clase de obligaciones, como lo dice el artculo 2)38, son susceptibles de ser afianzadas (302).
Si la nulidad slo afecta al vnculo jurdico que une al acreedor y
al fiador, se extingue la fianza, pero subsiste la obligacin principal.
205. La prescripcin.-La obligacin d~l fiador, prescribe cuando tambin prescribe la obligacin que garantiza. Es este el principio
que sienta el artculo 2,516 en los siguientes trminos: "La accin hin potecaria, y dems que proceden de una obligacin accesoria prescri" ben junto con la obligacin a que acceden".
Como dijimos en otra oportunidad, la prescripcin no es una manera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligacin
del fiador. Cierto que el artculo 2,381 dice que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones -de donde podra deducirse que la prescripcin puede operar sobre la fianza aisladamente-, pero el mismo artculo agrega: "segn las reglas generales", y
esta regla en materia de prescripcin es la indicada en el citado artculo 2,516, segn el cual como acabamos de ver las obligaciones accesorias prescriben conjuntamente con las obligaciones que garantizan (303) .
.206. Consideraciones finales sobre la extincin de la fianza.---Despus de estudiar las distintas maneras como se extingue la
fianza, vale la pena hacer algunas consideraciones generales a modo
de resumen, y para: destacar los principios directrices que rigen sobre
el particular.
En primer trmino tenemos que la extincin de la obligacin
principal acarrea la extincin de la fi~nza, salvo que aquella se extinga por la declaracin de nulidad producida por la incapacidad relativa del deudor. En seguida los distintos modos de extinguir las
obligaciones pueden tambin actuar directamente sobre la obligacin
del fiador, con excepcin de la novacin por cambio de acreedor y de
objeto; de la prdida de la cosa que se debe o imposibilidad en la ejecucin, y de la prescripcin.
(302) Ver supra N.O 113, donde tambin estudiamos la aituacin que al
respecto rige en el Cdigo francs.
(303) Ver supra N.O 161, donde analizamos con mayor detenimiento este
punto.
197
A diferencia de lo que pasa con la obligacin principal, la extincin de la fianza deja en muchos casos subsistente aquella obligacin. Por ejemplo, si la fianza en s misma se extingue por nulidad..
evento de la condicin resolutoria, novacin por cambio de deudor,
trmino extintivo, mutuo consentimiento o confusin.
La ms de las veces la extincin de la obligacin significa al fiador un sacrificio econmico. Pues bien, en estos casos a virtud de que
el fiador no es el deudor directo, puede repetir contra ste lo pagado
ya sea mediante la accin de reembolso, o bien ejercitando los derechos del acreedor en los cuales el legislador lo subroga.
Finalmente, encontramos 'en la fianza un modo de extincin suis
generis, no aplicable a otras obligaciones: es el que contempla el nmero segundo del artculo 2,381, segn el cual ella se extingue en
todo o en parte cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha 'perdido las acciones en que el fiador tena derecho a subrogarse (304).
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES
REALES
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES
REALES
INTRODUCCION
207. Concepto.-Las cauciones personales que acabamos de estudiar, si bien constituyen una garanta, pueden no ser del todo eficaces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la
persona que est garantizando el cumplimiento de la obligacin. En
las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de
la obligacin, desapareciendo as todo peligro. En efecto, mediante el
derecho de persecucin que' ellas' otorgan a su titular, nada importa
que el deudor enajene el bien dado en garanta: y mediante el privilegio que llevan consigo, no perjudican al acreedor las nuevas deudas
que contraiga el deudor, aun cuando lleguen a colocarlo en insolvencia.
208. Evolucin histrica' de las cauciones reales.-Es interesante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy
-prenda e hipoteca- han experimentado una larga evolucin antes
de llegar a su estado actual.
En los primeros tiempos slo se conoci el derecho real de dominio. Los otros derechos reales aparecen con posterioridad; ellos significan relaciones ms complejas, que la incipiente cultura jurdica de
los pueblos primitivos no alcanzaban a comprender. Por eso es que en
un principio, a falta de otros derechos, se utilizaba el dominio para garantizar las obligaciones. El mecanismo ms simple consista en la
enajenacin con pacto de fiducia" o enajenacin fiduciaria"; median-
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MANUEL SOMARRIVA U.
203
,
209. Prenda e hipoteca.-Las dos garantas reales por excelencia, la prenda y la hipoteca, tienen como hemo~ visto, un origen comn} no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sino
una sola. Despus se van diferenciando: primeramente en que la hipoteca dejaba los bienes dados en garanta en poder del deudor yla prenda los haca pasar a manos de! acreedor; y con posterioridad, en cuanto a los bienes a que ellas se referan: la hipoteca a los inmuebles y la
prenda a los muebles. Estas caractersticas de ambas instituciones las
consagran las legislaciones tanto del siglo pasado como del presente.
. Pero las distinciones que acabamos d~ anotar, son de la esencia?
En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes races y la prenda
a los muebles, no puede sostenerse que as sea; prueba de ello es que
I
las naves, consideradas por el legislador como bienes muebles, son sin
embargo susceptibles de hipotecarse. En cuanto a que en la prenda sea
forzoso e! desplazamiento, podemos afirmar otro tanto. Hoy en da las
prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso
las ha aceptado por l~s necesidades de los particulares de obtener erditos sin verse privados de sus medios de trabajo.
Para algunos autores como Planiol, la entrega de la cosa 'al acreedor en la prenda es de la esencia, y por eso a las prendas sin desplazamiento las llama hipotecas mobiliarias. Relirindose a ellas manifiesta: "Tales innovaciones pueden ser buenas o tiles; solamente que el
" legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningn aspecto: son
" hipotecas mobiliarias que no confieren ms que el derecho de prefe" rencia. Es atribucin del legislador cambiar las condiciones de vali" da de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientfiee cas que dependen de la sola razn". (1). Pero la mayora de los
autores discuerdan de este :nodo d~ pensar. As Colin y Capitant, refirindose a las ideas de Planio1, dicen: "Nosotros no compartimos se
" mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creacin
(1) "Traite elernentaire de D~oit Civil'.', tomo
n,.
MANUEL SOMARRIVA U.
204
de una prenda sin desplazamiento, y aun diremos ms: la constitucin de un derecho real sobre un objeto, sin tradicin, est conforme con los principios del Derecho". Despus agregan: "En absoluto se puede decir que sea contrario a la esencia misma del contrato
que nos ocupa el hacer desaparecer de l la condicin de la desposesin" (2).
.
Entre nosotros, el Profesor don Antonio Zuloaga, tampoco considera de la esencia en la' prenda la entrega de la cosa al expresarse en los siguientes trminos: "Decimos formal y no substancial, porque estima" mos segn lo dijimos, que el requisito de la entrega real contempla" do en el Cdigo Civil y en el de Comercio para la validez del conce trato, no es una condicin indispensable desde el punto de vista cience tfico O doctrinario, sino una formalidad especial para precaucionar
" eficazmente los derechos del prestamista" (3).
Como puede verse por la exposicin que antecede, en materia de
prenda e hipoteca, actualmente con la aparicin de las prendas sin desplazamiento, tienden a borrarse las lneas de demarcacin que entre
ellas existen, acercndose a lo que fueron en un principio: una sola y
."
"
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"
"
"
,.
UI;I.1Ca msntucion.
1. LA PRENDA
CAPITULO
GENERALIDADES
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207
214. Caractersticas de la prenda. Enumeracin.-La prenda es un contrato unilateral, oneroso! real o solemne, y accesorio. Adems es un derecho real y mueble, constituye un principio de enajenacin, da nacimiento a un privilegio, en las prendas con desplazamiento es un ttulo de mera tenencia, y finalmente, es indivisible.
215. 1.0 Es un contrato.-La prenda es un contrato y como
tal est tratada en el libro IV del Cdigo, que precisamente se ccupa
de las obligaciones y de los contratos: Exige por lo tanto acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el. acreedor, requisito
que recalca el artculo 2)92 al decir que "no se podr tomar al deu" dar cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino
" por el ministerio de la justicia".
No es indispensable que el acuerdo de voluntades se produzca entre acreedor y deudor, porque bien puede que la prenda no -la otorgue
ste, sino un tercero. La posibilidad de que la prenda la constituya este ltimo emana de la propia definicin contenida en el artculo 2,384,
y luego del artculo 2,388 que 10 dice expresamente. Como lo hace notar Baudry Lacantinerie (5), invocando la autoridad de Pothier, en
este caso' se produce una doble operacin jurdica: entre el tercero y el
acreedor, un contrato de prenda; y entre el tercero y el deudor, un
mandato o una gestin de negocio. El tercero que otorga la prenda
bien puede recibir una remuneracin de parte del deudor, y entonces
no se limita a hacerle un servicio, -como con demasiada generalidad
lo dice el artculo 2,388- ya que la operacin tambin le reporta utilidad.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza existe gran similitud, pero tambin difieren profundamente la una de la otra. El fia'dor responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio
el que constituye una prenda compromete slo la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligacin. Es menos duro otorgar una prenda, pe
ro en compensacin el fiador goza del beneficio de excusin que no
puede invocar el que ha otorgado una prenda para garantizar la obli.
gacin de tln tercero.
El carcter de contrato se aviene tanto a la prenda civil como a las
prendas especiales. Sin embargo, hay una interesante excepcin en que
(5) "Du nantissement, des pri vileges, hipothques et de la e,propiation
Forcc", tomo 1, N.') 12, pg.. 7.
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208
. 217. .3. Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acostumbracalificar la prenda entre los contratos onerosos, porque repor,
..
(6) Tambin puede decirse que existe prenda de pleno derecho en el ca"O contemp lado en el artculo 13 de la ley ~,319, sobre Asociaciones de Canalistas que establece: "Los regadores .de agua quedan ipso jure gravados con
.~. preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho ccnstitudo sobre ellos
" con posterioridad a esta ley en garanta de las cuota. de contribucin para
.. los gastos que fijen las juntas".
.(7) La Corte 'Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revista de Derecho. y -Jurisprudencia", torno XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 285, reconoce el carcter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinalagmtico imperfecto. No acontece 10 mismo en el
Cdigo francs; en el . cual si se le. da este ltimo carcter y la prenda es
209
218. 4. Es un contrato real o solemne.-En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato
consensual. La prenda clsica es uno de los contratos reales por excelencia, .porque requiere para que sea perfecta la entrega de la cosa al
acreedor. Pero esta caracterstica, que Planiol segn vimos considera
de la esencia, no se ha conservado. y las prendas sin desplazamiento
han dejado de ser contrato real para transformarse en solemne como
tendremos ocasin de verlo ms adelante.
219. 5.0 Es un contrato accesorio.-La prenda, al igual que
todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir necesita
de la existencia de una obligacin principal. El legislador as 10 indica
en el artculo 46, al sealar la prenda como una de las cauciones, y
despus en el artculo 1,385 insiste en esta misma idea, al manifestar
de un valor mayor de 150 francos, conforme al artculo 1,325 el contrato debe redactarse en doble ejemplar;' en cambio si se, considera como unilateral eI'l
uno. No est dems hacer presente, que Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 437,
pg. 428, y Baudry Lacantinere, o. c., tomo 1, N.O 8, pg. 4, consideran a
la prenda lisa y llanamente como contrato unilateral, no aceptando la existenca en el Derecho de los contratos ainalagmticos imperfectos.
(9) As opinan Guillouard y Baudry Lacantinere. Citados por Bulnes, o.
c., N.O 22, pg. 28. En la edicin de la obra de Baudry Lacantinerie, que he" mas consultado para nuestro trabajo, no se pronuncia so'l'f la c~stiQn.
14
_....
MANUEL.SMARRIVA 'U
que ella supone siempre una obligacin principal a que accede. Si el cat'~teraccesorio de. los..contratos tuviera gradacin podramos decir que
la;..pr~nda~s el ms accesorio entre todos ellos, Ms adelante tendrJnQS oportunidad de. comprobar esta afirmacin (10).
,J)e ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
inters tales corno: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligacin ql1e est garantizando;
qJ!e ella se extingue conjuntamente con la obligacin principal; que la
nulidad de sta trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa corno lo: ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca (11); que
las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que
l;i,s, acciones que -ernanan de la obligacin garantizada.
.
,..Sin embargo, no obstante el carcter accesorio de prenda hay que
recordar', cama lo h,at:e la . Corte Suprema en. uno de sus fallos (12),
que,.lloJ.l acciones distintas las que emanan de ella. y las que derivan del
contrato principal.
220. ,6~0 .E$ -un. derecho real.-> La prenda al par que contrato
es J~mbin. un derecho real, y se halla enumerado entre esta clase de
derechos en el artculo 577. Tiene este carcter, porque el acreedor pren
dario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona, y est facultado para perseguirlo en manos de
quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del
contrato sino del derecho real Sin embargo, ~bas caractersticas son
inseparables, porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, tambin nace el derecho real.
221., :7..0 ~ un derecho mueble.e--De acuerdo con el articule
5BQJa prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes
ck estapaturaleza, y jams se, ejercita sobre.un bien raz (13).
i..
.. . (.10) Ver infra N.O 230, donde analizamos la cuestin acerca de si las
afg;'c":'nes. f';'curas pueden garantizarse con' prenda. .
. (.1
Sentencia de 11 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de
1;9 V~,, ~ntencia. N.'\ 1 Z8Z, pg. 959.,
.
,.,,,SJ,zl. Se't\ffil:1cia .de. 8 de ~ptiembrede 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", torno XXXVII. segunda .parte, seccin primera, pg. Z85.
.
(l3:l~:. Alguqos .pretend~rJ".que eh el. caso de, la prenda agraria e industrial
que rea,ce"soh~e . un. inmuehb. por. .. d~stinac;jn~ se. violara este principio. Ver
in!r". !loQ~!I.."Z8."
~Il
223. 9. Constituye un .prindpi,o de enajenacin.e-La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El
dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de
cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajenacin. En la prenda este principio de enajenacin aparece con toda nitidez, porque tratndose de las prendas con desplazamiento el que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio como son
las facultades de usar y de gozar, que por encontrarse la cosa en manos
del acreedor se hace imposible su ejercicio. En aquellas en que la prenda permanece en poder del deudor, la limitacin del dominio tambin
es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la fa-
MANUEL SOMARRIVA
212
04) Baudry Lacantinerie, o, C., tomo. I, N.o 24, pg. 12, da. este argumento al referirse a la capacidad que es necesario tenga el deudor o el tercero, para constituir la prenda.
(15) Ver; infra N.O 246.
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'MANUEL SOMARUVA U.
e A PI TUL o
11
!:.:16:.-
_
MANUEL SOMARRIVA U.
gurarse por este medio las que emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Asimismo puede
anexarse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
respecto a estas ltimas no la ejecucin de la obligacin, sino el pago
de la. indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento. Tambin
puede otorgarse esta garanta tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias, como tuvimos ocasin de verlo al estudiar la
- fianza prendaria. Finalmente, pueden caucionarse con prenda las obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples, a plazo o condicionales.
La prenda recibe especial aplicacin tratndose de obligaciones
modales, porque en ellas la ejecucin de la obligacin es futura, naciendo as para el acreedor la incertidumbre de si el deudor dar cumplimiento a lo pactado y por esto le exige una garanta. En las obligaciones puras y simples, en cambio, las cauciones carecen de objeto,
ya que la obligacin se cumple tan pronto como nace. Pero. tratndose de obligaciones modales, la modalidad se transmite a la prenda, y
por lo tanto el acreedor no puede ejercitar el derecho que de sta emana mientras no sea exigible la obligacin principal.
229. Prenda de obligaciones naturales.-La prenda puede ir
anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto de la
prenda que se otorgue para garantizar estas ltimas, pueden presentarse distintos casos. Si el propio deudor constituye esta garanta para asegurar una obligacin civil y despus ella degenera en natural, a
causa por ejemplo de haberse extinguido por prescripcin, la prenda
pasa a tener tambin el mismo carcter (16). Si es el tercero el que la
ha otorgado mientras la obligacin era civil, se sigue la misma regla.
Por el contrario, si sta la constituye cuando la obligacin tena ya el
carcter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del
artculo 1,472 su obligacin es civil perfecta y no meramente natural.
230. Las obligaciones futuras son susceptibles de garantizarse con prenda ?-La cuestin de si las obligaciones futuras pueden garantizarse con prenda da origen en nuestro Cdigo a un problema de no fcil solucin. Los comentaristas se muestran divididos, do(16) En el mismo, eentido Bulnes, o. e., N.O 39, pg. 41.
217
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MANUEL SOMARRIVA U.
219
nes que no fueran las que emanan de las actividades agrcolas, de acuerdo con el artculo 1,682, adolecera de nulidad absoluta, porque se
habra omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
'del contrato (20).
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino nicamente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmacin
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda, cual es facilitar crditos a los agricultores. Y
todava ms, por esta razn es posible sostener que dentro de las obligaciones de dar, ella se aplica nicamente a las que se refieran a dinero.
As tambin lo deja entreveer la ley que en sus artculos 3., 16, 18 Y
20 habla de "valor del prstamo" de "crditos" de "capital adeudado"
de "cancelacin de los valores". (21).
233. 4. En la prenda industrial.-AI igual que en la prenda
agraria, en la prenda industrial tampoco existe libertad en cuanto a las
obligaciones susceptibles de ser caucionadas por su intermedio, porque
en conformidad al artculo 23 de la ley 5,687 ella slo puede referirse
a las "obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacio,t nan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales". Al
emplear estos trminos el legislador se ha querido referir a la industria
manufacturera. As tambin 10 entendi la Corte de Apelaciones de
T alea al no aceptar que se aplicara esta clase de prenda a los automviles que compraba un Agente a la casa importadora (22).
MANUEL SOMARHVA U.
220
8. En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de Canalistas.-La ley N.O 2,139 sobre Asociaciones de Canalistas contempla dos especies de prenda: la de los regadores de agua,
que pueden constituir los asociados, y las de los crditos contra los
accionistas procedentes de cuotas para' trabajos extraordinarios, que
puede otorgar la Asociacin.
Los regadores de agua presentan la particularidad de que pueden
darse en prenda o' en hipoteca, segn que se graven aislada o conjuntamente con el inmueble a cuyo riego o fin industrial estn destinados.
La prenda de ellos, en cuanto a las obligaciones que, pueden caucionar)
no contiene excepciones, de manera que se aplican los mismos principios que en la prenda civil.
En cuanto a la prenda que constituye la Asociacin sobre los crditos que tenga contra los accionistas, procedentes de cuotas para trabajos ~xtraordinarios,. como bocatomas permanentes, marcos, 'con$tru~':
221
. 238. Eficacia de la clusula de garanta general en los distintos contratos de prenda.-A1 estudiar en los distintos contratos
de prenda las obligaciones susceptibles de garantizarse, no nos referimos a las obligaciones indeterminadas, porque su estudio se traduce en
averiguar la eficacia que tiene la llamada clusula de garanta general
prendaria. Mediante ella la prenda garantiza no slo una obligacin
determinada, sino todas las que en el futuro, por cualquier causa o
motivo, llegue a contraer el deudor para con el acreedor.
El problema del valor de esta clusula slo se presenta en aquellas
prendas en que el legislador no se ha referido a ella explcita o implcitamente, sea para aceptarla o rechazarla.
. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la
prenda industrial, expresamente se permite pactar dicha clusula. Por
el contrario. el legislador la repudia implcitamente, en la prenda mero
cantil, en la prenda warrants, en la que recae 'sobre los objetos muebles que se venden a plazo regida por la ley 4,702, y en la que constituye una Asociacin de canalistas sobre los crditos que tenga contra
los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios.
Queda entonces reducido el problema a estudiar la cuestin en la
prenda civil, y lo que con respecto a esta se resuelva se aplica tambin
.
a la prenda agraria y la prenda de regadores de agua.
La ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de los Bancos
es ms categrica que la ley de prenda industrial al aceptar la clusula de garanta general. En efecto, ella dice en el artculo 5.: "Las
prendas que se constituyan en favor de un Banco en conformidad a
ee las. disposiciones de esta ley, servirn de garanta a todas las obliga" ciones directas o indirectas de cualquiera clase que el dueo de la
" prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Banc'o, a menos que
ee conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de
ee obligaciones determinadas". Como se ve, el legislador en este contrato no slo acepta la clusula de garanta general, sino que entiende
222
MANUEL $OMARRIVA U.
223
que son. precisamente lasque sirven para sostener la validez de la clusula de garanta general hipotecaria, sirio que por el contrario hay preceptos que conducen a la conclusin de que las obligaciones que la
prenda garantiza d~ben ;star determinadas. As acontece con el artculo 2,402, que habla de "si la prenda se hubiere constituido para la se
guridad de dos o ms obligaciones", y con el artculo 2A04, que se refiere a "el importa de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeo"; 3. porque si fuere posible pactar la clusula de garanta
general dentro de las reglas del Cdigo Civil, no tena para que haberse permitido expresamerite en la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos y en la prenda industrial; y 4. porque en el Cdigo francs, gua habitual de don Andrs Bello, sobre todo en materia de
obligaciones y contratos, no se discute que las obligaciones caucionadas por ia prenda deben estar determinadas (24).
A falta de disposiciones expresas que en la Ley de Prenda Agraria y en la Ley de Asociaciones de Canalistas, solucionen el punto en
estudio, tenemos que aplicar 10 resuelto en la prenda civil, y por 10
tanto decidir que en la prenda agraria y en la de regadores de agua
.
tampoco tiene cabida la clusula di garanta general.
B.
239. Generalidades.-En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. Unicamente, como veremos, en la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, slo, stos y algunas instituciones similares
pueden asumir el rol de acreedor, y en la prenda agraria no puede
(Z4) Malaquas ' Concha, o. c., pg. 37, se pronuncia por la validez de
111 clusula de garanta general, En el mismo sentido opina el profesor Zuloaga, segn aparece del informe de la Memoria del seor Concha, pg. 5.
En cambio el profesor Palma Ro'gcrs, es de nuestra opinin "Apuntes de sus
clases", torno II, pg. 322, la que tambin es aceptada por la Corte de Apelacienes de Concepcin en sentencia .de 14 de enero de 1931, "Revista de Dereche y Jurisprudencia", tomo XXX, 'segunda parte, seccin segunda, pg. 72.
Para defender la doctrina contraria a la nuestra el argumento fuerte que puede esg rimrse es que si el legislador, interpretando la voluntad del acreedor
establece en el artculo 2.401, que la prenda puede garantizar otras obligaciones que .aqullas para la cual se constituy, con mayor razn ello podra estipularseexpresamente. Sin embargo respecto del artculo 2,401, es discutido
si consagra un derecho de prenda, o una simple retencin. Ver infra N.O 279.
224
MANUEL SOMARRIVA
u.
240. 1.0 En la prenda dvil.-La prenda puede ser constiturda por el propio deudor o por un tercero extrao, el cual en virtud del
contrato no' contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que
se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligacin del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener facultad de enajenar la cosa gravada
como dice el artculo 2)87 y ello como lo 'anticipamos en pginas
anteriores, porque la prenda lleva en s un principio de enajenacin.
Lo dicho se refiere al deudor o tercero que da la prenda, pero no al
acreedor que la recibe a quien le basta la capacidad de obligarse, porque el acto para l no es de disposicin, no encierra el- menor peligro,
sino que por el contrario con l adquiere una mayor seguridad para el
pago de su crdito.
241. Situacin de los incapaces con respecto del contrato de
prenda.-Si bien para otorgar garanta prendaria se requiere tener
plena capacidad, ello no' impide que los incapaces tambin puedan
constituida, sujetndose a los requisitos establecidos por er legislador
y que pasamos a analizar.
Las personas sometidas a tutela o curadura, personalmente no
pueden celebrar el' contrato de prenda, deben hacerlo por intermedio
de sus guardadores quienes por lo general tienen libertad para ello, salvo que se trate de comprometer muebles preciosos o que tengan valor
de afeccin -caracteres que epreciar el juez-, porque entonces, de
acuerdo con el artculo 393, necesitan autorizacin judicial dada por
causa de necesidad o de utilidad manifiesta para el pupilo. La omisin
de la autorizacin traera consigo la nulidad relativa del contrato; pero si el pupilo es absolutamente incapaz y ~l personalmente otorga prenda de cualquier objeto que sea, sin actuar representado por el guardador, el acto adolecera de nulidad absoluta, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1,682.
El hijo de familia puede' constituir la prenda representado por su
padre o con su autorizacin, quien tiene absoluta libertad para ello,
porque respecto a l no rigen las limitaciones que el citado artculo
225
226
'MANUEL SOMARRIVA U,
de acuerdo con los artculos 159, 173 Y 150 respectivamente tienen plena capacidad.
Las personas jurdicas, regidas por el ttulo XXXIII libro I del
Cdigo Civil, -nicas que son incapaces- no tienen limitaciones legales para dar en prenda sus bienes. En consecuencia habr que estarse a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con stos sea
posible, tendrn que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garanta.
242. Situacin del fallido con respecto al contrato de prenda.-Dedarada en quiebra una persona se produce lo que se denomina el desasimiento de sus bienes, en cuya virtud la administracin de
ellos pasa a manos del Sndico. Por eso, con posterioridad a la declaratoriade quiebra, el fallido no puede otorgar prenda de ninguna especie, y si la constituye sera nula en conformidad al artculo 2,467.
Pero la quiebra produce algunos efectos retroactivos que pueden
afectar a las prendas que haya constituido el deudor. A este respecto
pueden presentarse dos situaciones que contemplan los artculos 72 y
73 N.O 3 de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la primera disposicin citada, la prenda que ha
otorgado el fallido, sea este civil o comerciante, puede dejarse sin efecto entablando los acreedores la accin pauliana, y para que proceda
debern acreditar que la constitucin de la prenda tes ha irrogado perjuicio, y que tanto el fallido como el acreedor estaban de mala fe,
presumiendo el artculo 72 de dicha ley, que el deudor conoca el mal
estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de pago. En este caso la accin pauliana prescribe en dos aos
contados desde la 'fecha del contrato. As lo establece el artculo 77
de la citada ley, con lo que se modifica el plazo de un ao que como
regla general indica el artculo 2,468.
La situacin que acabamos de anotar es la corriente; pero tratndose de un deudor comerciante, en conformidad al nmero tercero del
artculo 73 de la Ley de Quiebras, son nulas de pleno derecho, relativamente a la masa, las prendas que ha constituido el fallido desde
los diez das anteriores a la fecha de la cesasin de pagos para garantizar obligaciones contradas con anterioridad. Tres son, en consecuencia, los requisitos necesarios para que reciba aplicacin este artculo:
227
228
MANUEL SOMARRIVA U.
rio general son de mera administracin (27). Tampoco sera suficiente para celebrar .este contrato el mandato que una persona tuviera para vender. Llegamos a esta conclusin aplicando por analoga el aro
ticulo 2,143 segn el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar. Es lcito hacer el argumento de analoga dada la similitud
que existe entre la prenda y la hipoteca.
. Lo dicho se refiere al mandato para constituir la prenda, porque
la facultad de recibida por parte del acreedor, no hay duda que queda includa dentro de los poderes del mandatario general. Ello se como
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peligro, le proporciona una seguridad en el pago del crdito.
229
4,702, es solemne.-Dijimos que el mandato para celebrar el contrato de prenda civil no estaba sujeto a solemnidad alguna. No acontece lo mismo con el que se otorgue para constituir prenda agraria,
prenda industrial) o la prenda regida por la ley 4,702, casos en que es
solemne porque debe otorgarse por escritura pblica o instrumento privado autorizado ante notario o ante el Oficial de Registro Civil, cuando este ltimo est facultado para ello. La ley no, lo dice expresamente. Pero siendo solemne los contratos de prenda en s, el mandato queda tambin sujeto a solemnidades. Este criterio que ha seguido la jurisprudencia tratndose del mandato para vender o para hipotecar un
bien raz, no vemos porqu no deba aplicarse tambin a las referidas
prendas. El no es sino una consecuencia del hecho que nuestros tribunales hayan aceptado la teora de la ficcin dentro del mandato, en
virtud de la cual se supone que el que celebra el contrato es el mandante, y de ah que el consentimiento de ste deba darse con la misma
solemnidad del contrato para el cual se otorga el mandato.
C.
23D
MANUEL SOMARRIVA U.
247. 1.0 En la prenda civil.--De la definicin que da el Cdigo en el artcul~ 2,384 y de otras disposiciones legales, se desprende
que un bien para que pueda darse en prenda adems de mueble debe
ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
Analicemos cada uno de estos requisitos.
La regla general es. que sobre cualquier bien mueble sea corporal
o incorporal, puede radicarse una prenda, excepcin hecha de las naves
pues ellas son hipotecables. En efecto, puede darse en prenda incluso
e! agua, cuando se da en garanta independientemente del predio a cuyo riego o fines industriales est destinada (29), las patentes de invencin y tambin la propiedad literaria o artstica (30).
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda (31). En la
prctica se otorga con frecuencia e impropiamente se la denomina fianza en efectivo. Decimos impropiamente) porqu en realidad no hay
fianza, sino una prenda, ya que se entrega al acreedor un objeto mueble para la seguridad de su crdito. La prenda de dinero presenta la
caracterstica de que en ella el acreedor no. es mero tenedor sino dueo del bien dado en garanta, y que una vez cumplida la obligacin
debe restituir una suma igual a la recibida, pero no las mismas monedas que le fueron entregadas. De manera entonces que el acreedor est autorizado para usar del dinero. Tal conclusin se ve corroborada
con 10 dispuesto en el artculo 2395 en relacin con el artculo 2,221.
El primero prohibe al acreedor servirse de la prenda sin el consentimiento de! deudor y dice que bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las de! mero depositario; e! segundo, refirindose al
depsito de dinero, llamado depsito irregular, autoriza al depositario
para emplearlo con la obligacin de restituir otro tanto en la misma
moneda. La prenda de dinero y e! depsito irregular son pues instituciones muy semejantes, y. a ellas tenemos que agregar e! cuasiusufructo y el mutuo de dinero en las cuales el usufructuario y el mutuario
(29) As lo establece el inciso final del artculo 6. de la ley de 9 de novrembra de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. C., tomo I, N.o 34, pg. 19. Laurent, o. C.,
tomo XXVII, N.O 444, pg. 435. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 256. En
este caso como dice, Dalloz o. c., sobre el artculo 2,075, N.O 63, la prenda comprende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos mater-iales que son los instrumentos de su publicacin.
(Ji) Baudry Lacantin~rie, o. c., tomo 1, N.O 34, pg. 19.
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Si el acreedor no tiene conocimiento de que la prenda ha sido hurtada o robada, el artculo 2,390 dispone que el contrato subsiste mientras no la reclama su dueo. Es decir, mientras no se dicte a favor de
ste sentencia judicial que le reconozca el dominio (46).
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero
dueo la reclam judicialmente, o porque habindosele perdido, hurtado, robado o tomado por la fuerza, el acreedor prendario puso en su
conocimiento el hecho de la prenda, se aplica el artculo 2,391, que una
vez restituida la prenda, da derecho al acreedor para exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente; y en defecto de una y otra, que se le cumpla la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para su pago. Estimamos que si la prenda la ha constituido un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere este artculo pueden
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. La ley no 10 dice
expresamente; pero parece ser esa la conclusin lgica, habida consi(45) Baudry Lacantinerie, o. e, tomo 1, N.O' 30 Y 31, pg. 15. Laureur,
o. c., tomo XXVIII, N.O 440, pg. 431.
(46) Bulnes, o. c., N.O 6Z, pg. n.
235
deracin a que el tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero, si ste ha otorgado la garanta mediante una remuneracin que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena y contra ste ltimo el acreedor ejercita los derechos del
artculo 2,391, el deudor podra repetir contra el tercero.
Esta disposicin al facultar al acreedor para solicitar el pago aun
cuando la obligacin sea de plazo pendiente, no hace sino aplicar el aro
tculo 1,496, segn el cual se produce la caducidad del plazo cuando
las cauciones dadas por el deudor disminuyen de valor por hecho o culpa suya y no las renueva.
En caso que la prenda fuere ajena y la reclamare el verdadero
dueo, el acreedor no tendra ms derechos que los que le confiere el
citado artculo 2,391, y no podra, en consecuencia, por este solo hecho reclamar la resolucin del contrato que la prenda garantiza. As
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Valparaiso (47).
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por prescripcin.-tro efecto interesante' de la
prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el derecho por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin, porque e! que otorg la garantia no era dueo del bien empeado, y nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero si bien la
tradicin no lo habilita para adquirir e! derecho de prenda, en cambio de acuerdo con e! artculo 683 le sirve de titulo para poseer y
llegar ha adquirirlo por prescripcin. Este articulo es aplicable en este caso porque el legislador en el inciso 2. de! articulo 670, despus
de definir la tradicin. agrega: "lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales". En seguida, no hay duda de
que el derecho de prenda puede adquirirse por prescripcin porque el
inciso 2." de! artculo 2,498 dice que se ganan por este medio, de la
misma manera que e! dominio, los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda. En cuanto al tiempo y requisitos neo
cesarios para prescribir en la prenda, en conformidad con e! artculo 2,512, rigen las mismas reglas que en el dominio; en consecuencia
0
MANUEL SOMARRIVA U.
236
ser de dos aos si el acreedor puede invocar la prescripcin ordinaria, y de quince aos en caso contrario.
250. 2. En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio;
al reglamentar la prenda mercantil, nada dice con respecto a los bienes sobre los cuales puede recaer. Por lo tanto se aplican los mismos
principios que imperan en la prenda civil y que venimos de examinar.
251. 3. En la prenda agraria.-En la prenda agraria en,
contramos varias novedades con relacin a las cosas que pueden ser
objeto de ella. Por de pronto no puede recaer sobre cualquier bien
mueble sino nicamente sobre los que en forma taxativa indica el
artculo 2. de la ley 4,097, y que son los siguientes: animales de
cualquiera especie y sus productos; mquinas de explotacin, aperos
y tiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elementos
de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y' frutos
de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, al estado natural
o elaborados; maderas en pie o elaboradas; y sementeras o plantaciones en cualquier estado de su desarrollo. La prenda agraria que se
constituyera sobre otras especies que las enumeradas, de acuerdo con
el artculo 1682 adolecera de nulidad absoluta, porque se omitira
un requisito establecido en consideracin a' la naturaleza de este
contrato.
Otra particularidad de esta prenda es que un mismo objeto puede darse en garanta a dos o ms acreedores, pero' en conformidad al
artculo 17 de la ley; para ello es necesario el consentimiento de los
acreedores prendarios de grado, preferente. En otra forma est prohibido constituir un nuevo gravamen, y si a pesar de todo se otorga
habra nulidad absoluta, porque los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor, en su celebracin hay objeto ilcito que trae
consigo dicha especie, de nulidad. As lo disponen los artculos 10,
1,466 Y 1;682 (48).
.
En la prenda civil vimos que era posible radicada sobre una cosa ajena, ya po~que un tercero la otorga sobre sus bienes para garantizar la obligacin del deudor, caso a que se refiere el artculo
2,388, o porque constituda por el deudor, el verdadero dueo con pos(48) Zuloaga, o. c., pgs. 165 y siguientes.
237
terioridad consiente en ella como lo dice el artculo 2,390. Son aplicables estos principios a la prenda agraria? Puede la cosa que se da
en garanta pertenecer a una persona distinta' que el deudor de la obligacin principal? Se ha estimado que no y' con justa razn. La finali
dad de la ley de prenda agraria al dejar la cosa empeada en manos
del deudor, es permitir que ste, no obstante el gravamen que le ha
proporcionado crditos, pueda servirse de la cosa para el desarrollo de
sus actividades agrcolas y ganaderas. Es evidente que esta finali<;lad se
desvirtuara si se pudiera otorgar prenda de esta naturaleza sobre bienes ajenos. Si tal es el espritu del legislador, siguiendo a Malaquas
Concha (49), podemos decir que el artculo l." de la ley, al manifestar que el deudor conserva el uso y la tenencia de la prenda, se est
refiriendo al deudor de la obligacin principal, y con ello existe un argumento de texto en que fundar esta opinin.
'
La mayora, de los bienes que pueden darse en prenda agraria son
inmuebles por destinacin, porque estn destinados al uso, cultivo o
beneficio del predio agrcola. De otra parte, la hipoteca, de acuerdo
con 10 dispuesto en el artc~lo 2,420, afecta a los inmuebles por destinacin del predio hipotecado. Es fcil advertir entonces que se presenta el problema de saber si se puede libremente constituir prenda sobre dichos bienes, si para ello se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. La primitiva Ley de Prenda Agraria, que llevaba el
N.O 4,097, segua este ltimo temperamento, con lo cual no respetaba
los principios del Derecho Civil. En efecto, vimos que los inmuebles
por destinacin dejan de ser tales cuando se dan en prenda, pues se
transforman en muebles por anticipacin. En seguida, el artculo 2,420
permite al dueo del inmueble hipotecado enajenar los inmuebles por
destinacin dejando en esta forma de quedar afectos a la hipoteca. Y
si puede enajenarlos con mayor razn podr darlos, en prenda, ya que
conocido es el principio de interpretacin que quien puede lo ms tambin puede lo menos (50). Felizmente la ley 4,163 modific a la Primitiva ley, y, hoy en da" de acuerdo con el artculo 4. al dueo del
inmueble Hipotecado le es permitido dar en prenda los inmuebles por
(49) O.
C.,
238
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253. 5. En la prenda de los objetos muebles que se venden a plazo, regida por la ley 4,702.-Esta prenda presenta la particularidad que nicamente puede recaer sobre los objetos que taxativamente enumera el artculo 41 de la ley 4,701. que dice: "El contrato
" especial de prenda que establece esta ley slo se podr estipular en
" las compraventas a plazo de las siguientes cosas: maquinarias y rnoee tares de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a
" usos domsticos, automviles, camiones tractores, coches, carretas y
" otros vehculos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instru" mentas de msica; libros, mquinas e intrumentos de trabajo para
" alguna ciencia, arte o profesin; relojes; mquinas de coser; frigor" ficos; mquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas"
" muebles, lmparas y dems objetos que forman parte del menaje de
" una casa o instalacin de una oficina".
'
La prctica, antes que se dictara la ley 4.702, haba ideado un sis- .
tema de garanta en la venta a plazo de los bienes muebles: con respec(51) Corrobora 10 dicho la circunstancia de que en conformidad al arzculo 27. de la ley de "clebenrures", de 25 de septiembre de 1929, la sociedad que
ha emitido los bonos con garanta hiporecari a, no puede constituir prenda industrial sobre los inmuebles por destinacin existentes en la finca hipotecada,
sin el consentimiento escrito de 105 representantes de 105 tenedores de bonos.
Como se comprender, si la ley, en este caso, necesit decir expresamente que
.para constituir prenda se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario,
es porque por regla genera! dicho consentimiento no es de rigor.
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240
to a ellos se celebraban contratos de arrendamiento con promesa de venta, en el cual las rentas eran las parcialidades que pagaba el comprador. Si ste las cancelaba en su totalidad; se celebraba la compraventa
dndose por cancelado el precio. En caso contrario, se peda la terminacin del arrendamiento, y lo pagado por el arrendatario quedaba como indemnizacin para el dueo de la cosa. Los abusos a que llev este
sistema, movieron al legislador a dictar la ley que comentamos.
Al igual de lo que acontece en la prenda agraria e industrial, si
en este contrato se diera en garanta otro bien que los enumerados,
habra, nulidad absoluta, porque se omitira un requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto.
El artculo 10 de la ley prohibe al dueo del bien gravado con
prenda constituir un nuevo gravamen prendario de cualquiera clase
que fuere, salvo que lo haga con el consentimiento del acreedor. La
trasgrein a este artculo lleva consigo la nulidad absoluta de la nueva prenda. Es la misma solucin al caso anlogo que analizamos al estudiar la prenda agraria (52).
241
que tenga la Asociacin contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artculo 14. En consecuencia slo se aplica la ley
a la prenda de estos bienes, y no a la de otros.
257. Principio de la especialidad de la prenda.-Despus de
estudiar los bienes susceptibles de darse en prenda en los distintos contratos prendarios, podemos sentar como regla general q\le ellos deben
ser determinados y estar individualizados. Una persona no podra, por
ejemplo, constituir prenda sobre todos sus bienes en forma genrica.
Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda.
Este principio que surge imperioso en las prendas con desplazamiento
por la necesidad que hay de entregar los bienes gravados al acreedor,
ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye. Slo hay una excepcin en la ley 5,175 que crea el pagar agrario, industrial o minero, cuyo pago se garantiza a la institucin acreedora, como dice el artculo
8. de la ley, "con las explotaciones, sementeras, plantaciones, e insta" laciones efectuadas, con los animales, con las cosechas o productos
obtenidos y dems especies recibidas o adquiridas por el deudor con
't el dinero obtenido en prstamo".
.,
En la Ley de Prenda Industrial, y en la Ley de Warrants, hay dos
disposiciones que si bien no llegan a significar una excepcin al principio de la especialidad, 'por lo menos presentan una excepcin al principio de la especialidad, por lo menos presentan una situacin curiosao En el artculo 25 de la primera de estas leyes se establece que si las
materias primas que se han dado en prenda son manufacturadas, ipso
jure se entiende constituida prenda sobre los nuevos bienes elaborados.
y el artculo 23 de la segunda, tratndose de depsito de trigo a granel, siempre que sea con autorizacin del dueo, faculta al almacenista para usarlo y restituir a quien corresponda otro trigo de iguales caractersticas y valor. Como se ve, en estos casos las especies dadas en
prenda pueden variar y al realizarse ser distinta de las que se gravaron
primitivamente.
El principio de la especialidad de la prenda tambin puede mirarse desde el punto de vista de la obligacin que garantiza. El existir
en aquellas prendas como la civil, la mercantil, la agraria, las que contemplan las leyes de Asociaciones de Canalistas, de compraventas a.
t.
MANUEL SOMARRIVA U.
242
plazo de ciertos objetos muebles, y de almacenes generales de depsitos, donde la obligacin principal debe estar determinada, y por lo tan. to no es posible pactar la clusula de garanta general prendaria; pero
en cambio no se aplica en las prendas donde es lcito estipular semejante clusula, como acontece en la prenda industrial, y en la de valores mobiliarios a favor de los Bancos (53).
D.
FORMALIDADES
REQUISITOS EXTERNOS
14:J
ro. esta doctrina que hoy en da ha sido abandonada por la jurisprudencia, es tambin repudiada por los tratadistas quienes unnimemente
estiman que la entrega debe ser real y efectiva (55). Los argumentos
que se hacen para llegar a esta conclusin pueden resumirse como sigue: el legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el
acreedor, tales como la de conservar y de restituir la cosa, que presu. ponen la tenencia material de ella; en seguida la historia de la ley favorece esta interpretacin, porque segn notas puestas por don Andrs
Bello al margen del artculo 2,552 del Proyecto de Cdigo de 1,853
-que corresponde al artculo 2,386 actual-, l fu tomado de Pothier,
quin exiga la entrega real; adems la entrega material es 10 que viene a darle publicidad al gravamen, mxime en nuestro Cdigo donde
su constitucin no est sujeta a ninguna formalidad, Si el deudor no
obstante la prenda pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser
inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio, ya que contrataran con l sin contar con que el bien se encuentra afecto al gravamen
prendario; finalmente, confirma este modo de pensar la creacin de las
prendas sin desplazamiento, tales como la industrial y la agraria que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, que para obtener crditos exige al deudor desprenderse de sus medios de trabajo,
precisamente por la necesidad de efectuar la entrega real al acreedor.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales se reputa perfecta tanto entre las partes como respecto de terceros, por el
slo hecho de la entrega. Nuestro Cdigo no sigui en este punto al
Cdigo francs y a la mayora de las legislaciones, que exigen para que
la prenda produzca efectos respecto de terceros que conste por escrito.
Este temperamento, que como luego veremos tambin 10 acoge el Cdigo
los Tribunales de 1878, sentencia N.o 647, pg. 263, de 5 de diciembre de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 3Q08, pg. 2017 Y de
4 de diciembre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307,
pg. 1448.
(55) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 4 de eUciembre de
1875, Gaceta de los Tribunales de. 1875, sentencia N.O 2961, pg. 1405 Y de
13 de diciembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de 1928, sentencia N.o 155,
pg. 688; Corte de Apelaciones de Iquique sentencia de 28 de junio de 1918,
Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N.O 168, pg. 492; Corte de Apelaciones deValparaso, sentencia de 27 de agosto de 1900, Gaceta de los "I'ribunales de 1900, sentencia N.O 1342, pg. 1310 Y Corte Suprema, sentencias
de 30 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 9, pg.
39; de 5 de julio de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI,
segunda parte: seccin primera, pg. 1.
244
MANUEL SOMARRIVA U.
245
262. Manera como se perfecciona la prenda de crditos.Segn el artculo 2,389 se puede dar en prenda un crdito entregando
el ttulo al acreedor notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Tenemos entonces ql.!e entre acreedor y deudor la
prenda se perfecciona por la entrega del ttulo.
No hemos visto analizado el siguiente problema que se puede plantear con respecto a este requisito: es necesaria la entrega material
del ttulo o basta con entregar, por ejemplo, una segunda copia de la
escritura en que consta el crdito, o que el acreedor se de por recibido del ttulo aunque en realidad no lo reciba? El problema nos 10 sugiere el hecho de que tratndose de la cesin de crditos, que conforme al artculo 1,902 tambin se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, los tribunales han interpretado- con mucha
liberalidad esta exigencia, llegando hasta aceptar como suficiente la
entrega ficta o simblica (58). Creemos que no habra razn para seguir en materia de prenda un criterio distinto al sealado. De antemano nos hacemos cargo a la crtica que se nos pudiera formular en el
sentido de que no somos consecuentes al resolver en este caso que no
es necesaria la entrega real, cuando al referimos la prenda de cosas
(58) Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de 28 de agosto de 1918 y de 20 de mayo de 1909, publicadas en la "Revista de Derecho y
J udsprudencia", tomos XVI y 1, segunda parte, seccin' primera, pgs, 158 Y
410 respectivamente; y nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia", sentencia N.O 268, pg. 189; como asimismo a Silva Bascun, o. C" N." 131 y 132.
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246
263. El artculo 2,389 se aplica tanto a los crditos nominativos, como a los a .la orden y al portador?-No cabe duda que
(59) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 60,
pg. 36. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 261. Bulnes, o. C., N.O 105, pg.
73. En contra Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 01-601-, pg. 01-57, quien estima
que la notificacin se exige' para evitar fraudes, los que podran cometerse si
fuera suficiente la aceptacin del deudor. Pero esto se subsana exigiendo que
la aceptacin conste por escritura pblica u otro acto de fecha' cierta.
(60) Es discutible si la notificacin al deudor la puede hacer un notario.
Cierto que el nmero cuarto del artculo 14 del decreto-ley 407, llamado vulgarmente Cdigo del Notario, seala como atribucin de este funcionario la
de "notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de
prenda que se solicitaren", pero por la letra de la disposicin creemos que lla
,solo se refiere a la prenda de acciones, ms no a las prendas de otros ttulos.
247
248
. MANUEL SOMARRIVA U.
incorporales que sean derechos reales cmo se perfecciona? Por ejemplo las que tienen por objeto el derecho de usufructo o el de herencia
cuando ellos recaen sobre muebles, una. obra literaria o artstica, una
patente de invencin, una marca comercial o un modelo industrial.
La verdad es que el legislador no ha reglamentado expresamente
la prenda que recae sobre estas cosas incorporales y por lo tanto, aplicando las reglas generales, hay que decidir que ella se perfecciona por
la entrega de la cosa o del ttulo que da constancia del derecho. As
tmbin lo estiman los autores. Baudry Lacantinerie dice al r~specto:
"Nosotros aplicaremos los mismos principios a las otras cosas incorpoCl rales que pueden ser objeto de una prenda. Exigiremos en todos los
ee casos que se ponga en posesin al acreedor y el desasimiento del deuII doro Si se trata de una patente de invencin deber ser entregada al
Cl acreedor prendario. Si se trata de un derecho de propiedad literaria o
Cl artstica, ser necesario que el acreedor sea puesto en posesin del maII nuscrito, del cuadro, de la estatua, de la plancha gravada" (62). Y
Josserand abunda en los mismos conceptos al manifestar: "La misma
II solucin para las propiedades 'incorporales: el deudor entregar al
II acreedor la patente misma que l quiere obligar, o la obra de arte
<l con los medios de reproduccin, o el testamento que lo instituye he<l redero si son sus derechos sucesorios que l quiere dar en prenda"
(63)". Pero, en todo caso la doctrina est de acuerdo con que no es necesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello sera imposible.
.
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, para que
sean susceptibles de constituirse en prenda adems de recaer slo soble muebles, debe tratarse de una sucesin testamentaria porque si sta
es abintestato no habra forma como cumplir con el requisito de la
entrega.
265. 2. En la prenda mercantil.-El contrato de prenda mercantil se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa, entrega,
que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin como lo dice expresamente el artculo 817, a un tercero elegido de comn acuerdo por
los contratantes.
(62) O. e., tomo I, N.o S 78 a 80, pg. ~~.
(63) O. c., tomo II, N.O 1522, pg. 827.'
(64) O. c., tomo XXVIII, N.O 465, pg. 4~9.
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250
. MANUEL SOMARRIVA
U:
251
l(
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MANUEL SOMARRIVA U.
totalidad de las mercaderas depositadas; pero el artculo 14 del reglamento de la ley autoriza al depositante para solicitar que se emitan
el certificado y el vale en forma Fraccionada.
La prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del vale prenda. As lo dice el artculo 4.)
de la ley. De esta manera el dueo de los productos al mismo tiempo
que los tiene depositados en lugar seguro, sin verse obligado a venderlos apresuradamente, puede servirse de ellos como fuente de crditos.
En conformidad al artculo 6. de la ley, el endoso del vale prenda debe contener: el nombre y domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del crdito y la fecha de su vencimiento; la fecha
del endoso y la firma del endosante.
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la pren
da. adems es necesario de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
8., anotarlo en el registro que al efecto lleva el almacenista, y de este
hecho debe tomarse razn en el vale-prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno. Lo que en otros trminos significa que
no hay prenda.
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, con respecto a la prenda, slo el primer endoso es la
constitucin de este derecho; los posteriores son ms bien la cesin o
.
transferencia de l (67).
El endoso del vale-prenda hecho a la misma persona a quien se le
endosa el certificado de depsito, no lleva en s un otorgamiento de
prenda, porque no se puede ser acreedor prendario en bienes propios (68).
l.
253
C., N.O
254
MANUEL SOMARRIVA U.
272. Recapituladn.-En las pginas que preceden hemos estudiado los requisitos que deben concurrir para la validez de las diversas prendas, analizndolos desde distintos puntos .de vista, a saber:
obligaciones susceptible de asegurarse por medio de esta garanta, bienes que pueden ser objeto de ella; condiciones que debe llenar las partes contratantes; y requisitos o formalidades externas que es necesario
respetar. De esta manera hemos examinado el consentimiento, la capacidad, el objeto y las solemnidades, faltndonos slo decir algunas palabras sobre la causa, para completar as el anlisis de los distintos elementos que deben concurrir en todo acto jurdico o contrato.
En las prendas con desplazamiento el contrato tiene el carcter
de real y el que resulta obligado es el acreedor, pues debe restituir la
cosa dada en garanta. La causa de esta obligacin reside en el hecho
que el acreedor a su vez haya recibido la prenda del deudor. Como dice Josserand: "El contrato se forma re, por una tradicin que sirve
ee de causa a la obligacin del deudor" (70).
_Es interesante advertir que para Capitant, la prenda y dems contratos reales como el mutuo y el comodato, son verdaderos contratos
bilaterales en que uno, el deudor, se obliga a entregar una cosa, y el
otro, el acreedor, a restituirla. Y en esta concepcin la causa para el
que constituye la prenda es el deseo de obtener .crdito del acreedor (71) y (72).
.
.En las prendas en que el bien gravado permanece en poder del
deudor, es ste el que se obliga, y la causa de su obligacin es la misma
de la obligacin que emana del contrato principal. As, si, se trata de
un mutuo, que ser el caso ms COrriente, las obligaciones que contrae
como deudor prendario tendrn por causa el hecho de haber recibido
(70) O. C., tomo n, N.O 129, pg. 66.
(71) Citado por Mera, o. C., N.O 97, pg. 85.
(72) La idea de descartar la nocin de contrato real es aceptada entre
nosotros por el profesor Alessandri Rodrguez, quien dicer "Es, pues, posible
ee antes los hechos y el derecho que desaparezca el concepto de contrato re-il
u y los actuales contratos reales. puedan ser contratos consensuales donde la
u entrega no represente ms que el cumplimiento de la principal obligacin
" que el contrato impone". Y ms adelante hace ver que tal acontece en varias legislaciones como las de Suiza, Turqua, Polonia y Mxico, clonde el
mutuo, el cornodaro y el depsito son contratos consensuales. (Apuntes del
curso de derecho civil comparado y profundizado sobre "La teora ge naral de
los contratos", dictado en 1940, pg. 29.
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255
el dinero de parte del acreedor. Si por intermedio de la prenda se garantiza una obligacin nacida de un contrato bilateral, como acontece
con la que incide en las compraventas a plazo de ciertos objetos muebles, que asegura el pago del saldo de precio, la causa de sus obligaciones como deudor prendario debemos buscarlas en el hecho de que
el vendedor a su vez cumpli su obligacin de entregar la cosa vendida.
CAPITULO
111
EFECTOS DE LA PRENDA
273. Divisin de la materia.--Los efectos de la prenda pueden
estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor;
y, en ambos casos hay que ver los derechos y obligaciones que emanan
para cada una de las partes sea directamente del contrato o de la ley.
SECCION PRIMERA
DERECHOS DEL ACREEDOR
257
lador le otorga una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca e! deterioro material o jurdico de la cosa, deterioro que significara para e! acreedor una disminucin de la garanta.
La facultad de reivindicar compete al acreedor porque es titular de un derecho real como es la prenda. Mediante este derecho puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Las leyes especiales de prenda, salvo la 4,702, no le dan expresamente esta facultad a1
acreedor prendario pero no hay duda que puede ejercitarla como una
consecuencia de que en e! silencio de las leyes especiales, rigen los principios generales de la prenda civiL
Uno de los derechos ms eficaces de que dispone e! acreedor es e!
derecho de venta. La orientacin actual de la legislacin prendaria es
eliminar en su ejercicio todas las trabas posibles con e! 6n de propender al desarrollo de! crdito prendario. Tal es e! espritu que anima al
decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925, que reglamenta e! juicio
ejecutivo de las obligaciones caucionadas con prenda, y tambin al
procedimiento, de realizacin que establecen las leyes especiales.
La prenda no sera una garanta segura, si no fuera porque el
acreedor goza de un privilegio para pagarse con e! producto de la ventao Gracias a este derecho el acreedor queda a cubierto de la posible
insolvencia del deudor. Es curioso anotar que en los primeros Proyectos de Cdigo. don Andrs Bello no reconoca este privilegio, el que
slo aparece en el Cdigo que nos rige. Las leyes que reglamentan las
prendas especiales han conservado el privilegio, y aun en algunos casos
10 han mejorado.
Finalmente, cuando el acreedor tiene la tenencia de la cosa puede
exigir del deudor que le indemnice los gastos de conservacin y los
perjuicios que le haya ocasionado. El legislador desea que la prenda
sea una garanta para el acreedor, y no una fuente de perjuicios. Naturalmente que este derecho no compete al acreedor en las prendas
sin desplazamiento.
A.
DERECHO DE RETENCIN
275. 1.0 En la prenda civil.-AI derecho de retencin se refiere el artculo 2,396 en su inciso 2. o que dice: "El deudor no podr re" clamar la restitucin de la prenda en todo o en parte mientras no
]7
:!53
"
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haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda. y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia".
Este derecho, que existe gracias a que el contrato se perfecciona
por la entrega real, es la base de los otros derechos que competen al
acreedor prendario. Su importancia y efectividad son indiscutibles. Mediante l se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar la tenencia
de la cosa y servirse de ella. En seguida, gracias a que retiene la prenda, el acreedor puede ejercitar el derecho de venta que le confiere la
ley. Y por ltimo, es el nico derecho que jams deja de ejercitar el
acreedor, ya que si el deudor cumple su obligacin no cabe el ejercicio
del derecho de venta y menos el de pagarse preferentemente con el producto de sta o con el monto del seguro.
El derecho de retencin se ejercita sobre la cosa que se ha dado en
garanta; pero el inciso 2. del artculo 2,396 faculta al deudor para
cambiar la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
La disposicin dice que el deudor en esta pretensin "ser odo", pero
es evidente que si con el cambio de la prenda no se perjudica al acreedor el juez tendr que acceder a la peticin. Este artculo es interesante en dos aspectos: porque va contra el principio que el contrato es ley
para las partes, que de aplicarse rigurosamente- dejara al deudor sin
el derecho que comentamos; y en seguida, porque hasta cierto punto
l est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos. que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos" abuso que existira de parte
del acreedor si se le permitiera negarse a la sustitucin de la prenda,
aun cuando de ello no se le siguiere ningn perjuicio.
La existencia del derecho de retencin no significa que los dems
acreedores del deudor; no puedan ejercitar sus derechos sobre la cosa
dada en prenda. No obstante que el deudor pierda la tenencia de ella,
conserva sin embargo la posesin y el dominio, y por lo tanto, como
se halla en su patrimonio los dems acreedores, haciendo uso del derecho de prenda general pueden embargada y sacada a remate. Con
ello no se lesionan en 10 ms mnimo los derechos del acreedor prendario, quien en virtud del privilegio de que est premunido llegado el
caso se paga con preferencia a los dems acreedores con el producido
del remate.
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277. Cuando cesa el derecho de retencin.-El acreedor puede retener la prenda hasta que el deudor le pague ntegramente la deuda 'con sus intereses. As lo dispone el artculo 2)96. No obstante
que esta disposicin se refiera nicamente al caso que se haya pagado de
la deuda, la doctrina est de acuerdo en que tambin cesa la retencin
si la obligacin' se extingue por otro modo de extinguir que no sea el
pago (75). Conclusin lgica, porque extinguida la deuda se extingue
la prenda, y al no existir sta, tampOCo puede subsistir el derecho de
zetencin que no es sino uno de sus atributos.
Para que cese la retencin la extincin de la obligacin debe ser
total. Al disponerlo as el articulo citado no hace sino consagrar el
principio de la indivisibilidad de la prenda que estudiamos en otra oportunidad (76).
.
Finalmente; el acreedor est autorizado para retener la prenda
hasta que el deudor lo indemnice de los gastos y perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de ella. De manera que si estos gastos o perjuicios existen, para que cese la retencin el deudor debe cancelarlos.
278. La prenda tcita.-Acabamos de ver que extinguida la
deuda para cuya garanta se constituy la prenda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero el articulo 2;401, autoriza al acreedor para retener la prenda a pesar de haberse extinguido
la obligacin principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor 'que reunan los requisitos establecidos en dicho artculo.
Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tcita.
Su origen arranca del Derecho Romano donde se conceda con mayor
liberalidad, porque para que existiera bastaba con que el acreedor tuviera otro crdito contra el deudor, sin importar su fecha o el momento de su exigibi1idad.
El legislador establece la prenda tcita interpretando la voluntad
del acreedor. Si ste ha exigido al deudor garanta para otorgarle cr-'
dito, es lgico presumir que si sobreviene otra obligacin entre ellos, si
da un nuevo crdito al deudor, es en vista de la garanta ya otorgada.
Por esta razn no se aplica la prenda tcita cuando la garanta
(75) Baudry Laeantinerie, o. C., tomo I, N.O 101, pg. 73. Laurent, o. C.,
tomo XXVIII, N.O 503, pg. 498.
(76) Ver supra N.O 225.
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la ha dado un tercero, y adems porque no sera equitativo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el deudor
(77). Asimismo para que ella reciba aplicacin se requiere que el segundo crdito tenga por origen un contrato celebrado entre acreedor
y deudor; por 10 tanto, no cabra aplicar el artculo 2,401 si el nuevo
crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o tuviere un origen delictual (78).
Fuera de estos requisitos para aplicar el artculo citado es necesario que concurran las condiciones que e! mismo establece y que
son las siguientes: que e! nuevo crdito sea cierto y lquido, es
.decir, que no est sujeto a plazo o a condicin; que las obligaciones
se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se constituy .
la prenda, porque en las contradas con anterioridad no puede concurrir la intencin de! acreedor a que aludimos hace un instante, y que
es la que ha inducido al legislador a darle este derecho; y que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. Este requisito ha dado origen a una cuestin que trae
dividida a la doctrina. Qu debe entenderse por el "pago de la obligacin anterior"? Segn algunos con esta frase el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago. Pero, en opinin de los ms, e! artculo se refiere al
, momento en que ste efectivamente se hace. Como dice Baudry Lacantinerie (79), esta interpretacin tiene en su favor el argumento de texto, pues la disposicin habla de "pago" y es tal la prestacin de lo
que se debe: si el legislador hubiere querido referirse al momento en
que de acuerdo con e! contrato debi efectuarse el pago, habra empleado la palabra exigibilidad u otra semejante.
No obstante que se reunan los requisitos estudiados, excepcionalmente no se aplica e! artculo 2,401: cuando la tenencia de la cosa sa.Ie del poder de! acreedor y llega a manos del deudor, quien puede re(77) Confirma esta inte-rpretacin el hecho de que la ley de prenda de
valores mobiliarios a favor de los Bancos establezca que en el contrato de
prenda slo se subcnrierida la clusula de garanta general, cuando la prenda
pertenece al deudor, y no cuando la haya otorgado un tercero. Ve~ supra.
N.O 238.
(78) Baudry Lacanrinerie, o. c., tomo 1, N." 106, pg. 79. Laurent, o. e"
tomo XXVIII, N." 507, pg. 505.
(79) O. e" tomo I, N.O 108, pg. 80. En el mismo sentido Aubry et Rau,
o. c., tomo VI, pg. 276 y Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.o 506, pg. 503.
En contra Bulnes, o. c., N.o Z27, pg. 127.
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265
posesin de la prenda, designe un depositario, o proceda a su inmediata realizacin, en virtud de lo que disponen los artculos 14, 15 Y 32
inciso 2.", de las leyes 4,702, de Prenda Agraria y de Prenda Indutsrial,
respectivamente.
El perjuicio del acreedor tambin puede emanar de los actos jurdicos que celebre el deudor con respecto a la cosa empeada. Por eso, como
vimos, sin su consentimiento no es lcito al deudor constituir nueva
prenda sobre la cosa ya gravada. As lo establecen los artculos 10 de
la ley 4}02 y 17 de la ley de Prenda Agraria, a diferencia de la ley
de Prenda Industrial que guarda silencio, de donde deducimos que en
este caso el deudor 'tena libertad para otorgar una nueva prenda, Con
el mismo objeto, como veremos ms adelante, si bien e! deudor conserva la facultad de vender la cosa empeada tiene para ello ciertas trabas contempladas en los artcudos 11 de la ley 4,702, 36 de la ley de
Prenda Industrial y 16 de la ley de Prenda Agraria (85).
282. 4." En la prenda warrants.-En la prenda de las especies depositadas en un, almacn general, e! ~creedor ejercita el derecho
de retencin sobre el vale-prenda que le ha endosado el deudor. Sobre
la especie misma dada en garanta no cabe retencin, pues queda depositada en el almacn. Pero con e! fin de salvaguardiar los derechos
del acreedor, e! legislador establece varios preceptos interesantes. As
en e! artculo 19 de la ley hace responsable al ,dueo de! almacn por
las prdidas y deterioros que las mercaderas sufran por culpa suya o
de sus empleados. Y con razn se ha estimado, que responde hasta de
la culpa levsima, porque el artculo 19 habla 'de que "responder en
todo caso", modificando as la regla general contenida en el artculo
2,222 que hace responsable al depositario de la culpa grave y excepcionalmente de la leve. Adems, el artculo 15 faculta al tenedor del
vale-prenda para inspeccionar el estado y condicin de la especie de. positada, a fin de que pueda tomarIas medidas conservativas que procedan.
283. 5. En las prendas de valores mobiliarios a favor de
los Bancos y en la de crditos que tenga una Asociacin de .Canalistas contra los asociados por cuotas para trabajos extraordi(85) V"r infra N y HZ.
MANUEL SOMARRIVA U.
266
DERECHO DE REIVINDICACIN
267
MANUEL SOMARRIVA U.
2b8
288. 4. En las dems prendas.-Las otras leyes que reglamentan las prendas especiales no se detienen a expresar que el acreedor prendario est facultado para reivindicar los bienes dados en garanta, pero aplicando los principios que rigen en el Cdigo Civil, hay
que reconocerle este derecho.
C.
DERECHO DE VENTA
270
MANUEL SOMARRIVA U.
271
mentar el desarrollo del crdito prendario. El legislador de 1925 comprendi que la adjudicacin de la prenda a falta de posturas admisibles era engorrosa para el acreedor porque presupona la tasacin pericial. Por eso no la contempl y en cambio no exigi mnimum para la
subasta, con 10 cual repetimos. le es posible al acreedor quedarse con la
cosa por un precio cualquiera por ms vil que sea.
3." Corrobora la tesis que venimos sosteniendo otras disposiciones
del citado decreto-ley. Tenemos en primer lugar el artculo 7." que
otorga al deudor el derecho de rescatar la prenda mientras no se haya
verificado el remate, sin referirse para nada a la adjudicacin, a diferencia del artculo 2)99 que otorga este mismo derecho "mientras no
se ha consumado la venta o la adjudicacin, prevenida en el articu110 2,397'. Y en seguida, el inciso final del artculo 1." segn el cual
no puede estipularse que el acreedor tenga la fawltad de disponer de
la prenda: de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita por el decreto-ley. La adjudicacin de la prenda al acreedor apreciada por peritos y a falta de posturas admisibles, sera una forma de realizacin no contemplada por el decreto-ley; luego no podria estipularse. y si no puede pactarse menos subsistir con el carcter de un derecho, de una facuItad para el acreedor (89).
291. El pacto comisorio.-EI artculo 2,397, despus de otorgar al acreedor el derecho de realizar la prenda, agrega en su inciso
2.": "Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
" disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los
aqu sealados". En otros trminos este precepto significa una condenacin de lo que se llama desde el Derecho Romano la "lex commisoria". En virtud de ella se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, ipso facto el acreedor se transformaba en
propietario de la cosa. Semejante estipulacin, permitida en los primeros tiempos de Roma, despus se prohibi, como acontece hoy en
da en todos los Cdigos, porque con ella se favorece la usura y el
deudor queda colocado en situacin apremiante y a merced del acreedor.
Viejo problema es el de saber si la estipulacin del pacto comiso(89) Bulnes, o. C., N." 243, pg. 133 Y Rodrguez Merino, o. C., N.o 69,
pg. 93, estn de acuerdo con nosotros en que el Decreto-lev 776, suprimi la
facultad del acreedor de adjudicarse la prenda preva tasacin de periros y a
falta de posturas ad mistbles.
MANUEL SOMARRIVA U.
272
rio la prohibe el legislador slo cuando se pacta en el contrato mismo de prenda, o si la prohibicin tambin alcanza si se estipula con
posterioridad. Afortunadamente en nuestra legislacin no se presenta
dificultad alguna, porque el decreto-ley vino a aclarar al Cdigo en
el sentido que la prohibicin rige en todo tiempo. En efecto, en
el inciso final de su artculo 1.0 establece. que: "T ampo ca podr
" estipularse,' as a la fecha del Contrato principal como en nin" gn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disee poner de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma
ee que la prescrita en esta ley".
Hemos dicho que el inciso 2. del artculo 2,397 condena el pacto
comisario. Pero en muchos casos es difcil precisar si una estipulacin
constituye o no semejante pacto. Este punto 10 estudiaremos en detalle al referirnos a la hipoteca, pot:que en virtud de 10 dispuesto en el
artculo 2,424. al acreedor hipotecario tambin se aplica el artculo
2}97. Si preferimos dejar' el estudio de detalle para esa oportunidad,
a pesar que el citado artculo est ubicado entre las disposiciones que
reglamentan la prenda, es porque en materia de hipoteca cobra toda
su importancia por su mayor aplicacin como lo demuestra el hecho de
que al respecto se haya dictado abundante y a veces contradictoria jurisprudencia. Por el momento nos contentaremos con decir que no cae
bajo la sancin del inciso 2. del tantas veces citado artculo 2,397 la
venta o dacin en pago que el deudor haga al acreedor de la cosa dada en prenda (90).
292. La realizacin en la prenda de un crdito de dinero.Si la prenda recae sobre un crdito de dinero la realizacin en ciertos
casos no es necesaria, porque el artculo 12 del decreto-ley establece
que el acreedor deber cobrarlo a su vencimiento y para este efecto 10
considera como representante legal del deudor prendario. "Las canti" dades que se perciban -agrega el citado artculo- la aplicar,
" sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago
ee de su propio crdito, si ste fuera de igual naturaleza, y en seguida
ee rendir cuenta a su deudor", En esta rendicin de cuentas se aplica el procedimiento especial que para estos juicios establece el ttulo
XIII, .del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
(90) Ver infra N.O' 431 a 435.
293. 2. En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil rigen los mismos principios que en la': prenda civil respecto al derecho. de
venta que corresponde al acreedor. La realizacin se hace en la forma
indicada por el citado decreto-ley 776. porque en conformidad a su
artculo 14, l se aplica a todas las prendas cuya realizacin no se rija
por reglas especiales.
.
294. 3." En la prenda agraria.-La ley que rige la prenda
agraria en sus artculos 19, 21, 22 y 26 determina algunas reglas a que
debe ceirse la realizacin del bien dado en garanta. Con ello se ha
planteado la cuestin de saber si para este objeto en general se aplica el procedimiento ejecutivo reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Civil, o el contemplado en el decreto-ley 776. Los que piensan
lo ltimo argumentan que, como acabamos de verlo, en conformidad
al artculo i 4 el decreto-ley rige respecto de aquellas prendas cuya realizacin no se gobierne por reglas especiales, y que el hecho de que la
ley de prenda agraria haya consignado algunas disposiciones de' pro-.
cedimiento no significa que haya reglamentado su realizacin" (91).
Pero la mayora estima que debe aplicarse el juicio ejecutivo, fundndose para as sostenerlo en que el artculo 22 de la ley habla expresamente del juicio ejecutivo (92).
Si el deudor ejecutado que ha constituido la prenda cae en quiebra, y, en el juicio ejecutivo ya se hubieren opuesto excepciones, ste
se sigue tramitando con el Sndico de Quiebras hasta que Se dicte sentencia de trmino. As lo dice el inciso 5. del artculo 67 de la Ley
de Quiebras. Pero si el acreedor prendario lo es la Caja de Crdito
Agrario, la ley 5,015, de 5 de enero de 1932, en su artculo 2." establece una excepcin al decir: "Producida la quiebra o concurso de un
ee deudor. de la Caja de Crdito Agrario, sta tomar la. tenencia ma(91) Zuloaga, o. C., pgs. 193 Y siguientes.
(921 Bulnes, o. c., N." 346, pg. 177, Y autores citados por 'l.
18
MANl.{EL S0MARRI.V.-\ U.
En
295. 4.
la prenda industrialc-e-La. ley de prenda industrial en su' artculo 37, soluciona expresamente la cuestin que vimos
se presenta en la prenda agraria sobre si 'su realizacin se rige por el
decreto-ley 776 o por las reglas del juicio ejecutivo, optando por este
ltimo procedimiento con las modificaciones que se indican en los artculos 38 a 44. De estas disposiciones es interesante la contenida en el
artculo 42 que dice: "Si por un acreedor prendario se persigue el
" objeto dado en prenda industrial contra el deudor personal que la
ee posea, o bien esta se persigue por un acreedor que haya trabado em.. bargo sobre ella, los dems acreedore~ prendarios, citados conforme
" el artculo 2,428 del Cdigo Civil, podrn o exigir el pago de sus
.. crditos sobre el precio del remate, segn sus grados o conservar el
.. derecho de prenda sobre el objeto subastado si sus crditos no fue" ren exigibles. No diciendo nada en el trmino de emplazamiento se
.. entender que optan por ser pagados con el producto de la subasta.
.. Si se abriere concurso sobre los bienes del poseedor de los objetos
.. perseguidos o se le declare .en quiebra, se estar a 10 prescrito en el
" artculo 2,477 del dicho Cdigo. Los procedimientos a que den lu.. gar las disposiciones anteriores, se vereficarn en audiencias verba.. les con el interesado o los interesados que concurran" (93). Como
se recordar, esta disposicin nos sirvi de fundamento para estimar
que el deudor poda dar en prenda la cosa gravada a un nuevo acreedor, sin el consentimiento del primero, porque ella aplica los mismos
principios que rigen en la hipoteca.
296. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan a
plazo, regida por la ley 4,702.-La ley 4,702 no reglamenta en forma completa la realizacin de la prenda. Slo da algunas reglas en sus
artculos 20 a 32, por 10 tanto como principio genera! rige el procedimiento del. juicio ejecutivo. Entre las modificaciones que la ley introduce a este procedimiento merece destacarse la consignada en el inciso
2. del artculo 20, segn el cual en estos juicios es depositario- provisional y definitivo la Sindicatura General de Quiebras.
(93) Sobre el artculo 2,428 ver infra N.O' 478, al 4~7.
275
MANUEL SQMARRIVA U.
276
taja de hacer ms fcil y expedita la obtencin de crditos. El procedimiento est reglamentado en el artculo 6. de la ley, que por su
claridad no requiere comentarios. Dice as: "Ve'ncida alguna de las
" obligaciones garantizadas con prenda de los valores a que se refieren
" los artculos anteriores, podr la empresa bancaria, despus de una
" simple notificacin judicial al deudor y transcurrido 7 das desde
" la fecha de dicha notificacin, proceder a la enajenacin de la pren.. da sin ms intervencin de la justicia ordinaria que la expresada y
.. sin sujecin a los trmites establecidos por e! Cdigo de Procedi.. miento Civil y por e! decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925,
.. ni a las reglas de! artculo 2,397 de! Cdigo Civil. Slo se vende" rn valores en cantidad suficiente para efectuar el pago de las obli". gaciones vencidas y la venta se llevar a efecto en remate en una
'" Bolsa de Comercio, legalmente establecida, por orden escrita de!
" Banco acreedor. Si la prenda consistiere en acciones nominativas,
" la inscripcin en los registros de la sociedad a nombre de! com" prador, se har en virtud de un traspaso que firmarn e! comprador
ee y el Gerente de la Bolsa respectiva, en representacin del dueo
" de las acciones".
299. 8. En las prendas contempladas por la Ley de Asociaciones d Canalistas.-La Ley de Asociaciones de Canalistas no
reglamenta la manera corno se realizan las prendas que ella establece.
En consecuencia, tratndose de la prenda de regadores de agua se
efectuar de acuerdo ron las reglas del decreto-ley 776. En cuanto a
la prenda que recae sobre los crditos que tenga la Asociacin contra
los accionistas por cuotas para trabajos extraordinarios, aplicando el
artculo 12 del citado decreto-ley, en muchos casos no habr necesidad
de realizarla, ya que e! acreedor estara autorizado para cobrar el crdito y su producido' imputarlo a la deuda.
D.
DERECHO DE PREFERENCIA
300. 1.0 En la prenda civil.-En nuestro Cdigo, a diferencia del Cdigo Francs, en el mismo ttulo de la prenda nada se dice
de la preferencia de que goza e! acreedor prendario, sino que el privilegio se 10 otorga e! nmero segundo del artculo 2,474, ubicado en
277
27't3
MANUEL SOMARRIVA U.
0,
C.,
tomo I,
2ElO
MANUEL SOMARRIVA U.
disposicin, que es una traduccin literal del artculo 2;076 del Cdigo Civil francs, comete la inexactitud de hablar de posesin de la
prenda cuando el acreedor es mero tenedor de ella, y destaca la im-,
portancia que tiene la entrega material de la cosa al acreedor.
Vimos al referirnos va la accin reivindicatoria de que goza el
acreedor prendario, 'que el privilegio ~e extingue cuando ste pierde voluntariamente la tenencia de la cosa; pero no cuando la prdida es involuntaria como parece desprenderse de los trminos amplios de que se
sirve el citado artculo 817 (99).
,302. 3, En la prenda agraria.-La ley de prenda agraria guarda silencio sobre la categora del privilegio de que goza el acreedor, de
manera que no hay discusin que al respecto rige el artculo 2,474 el
cual como sabemos dando una regla general, cataloga el crdito del
acreedor prendario dentro de los crditos de segunda clase.
Esta regla sufre una excepcin cuando el acreedor lo sea la Caja
de Crdito Agrario y el deudor haya sido declarado en quiebra, porque
entonces en conformidad al artculo 2. de la ley 5,015, la Caja toma la
tenencia material de los bienes y procede a la enajenacin de la prenda
sin ms intervencin de la Sindicatura de Quiebras que la representacin que le corresponde del fallido. Despus la disposicin agrega: "La
" Sindicatura referida no podr hacerse cargo de esos bienes mientras
" la Caja no quede pagada del valor ntegro de sus crditos", Como
puede verse en este caso el cr~dito de la Caja es superior a los de primera clase. Pero del tenor mismo del artculo aparece claro que este
privilegio especialsimo 10 tiene la Caja cuando el deudor est declarado en quiebra, pero no si trata de un juicio ejecutivo, en cuyo caso
recobra su imperio el artculo 2,474. Sin embargo esto es en su aspecto doctrinario, ya que' en, la prctica, tratndose de un juicio 'ejecutivo, para cualquier acreedor de prenda agraria su crdito es superior a
los de primera clase, porque de acuerdo con el artculo 21 de la ley,
en los juicios ejecutivos en que se realice la prenda no se admiten terceras de ninguna clase" vale decir ni an de prelacin (100).
(99) Ver supra N.O 286.
(100) En el caso del pagar agrario el artculo 8. de la ley 5,185, establece: "El pagar garantizar a la institucin acreedora su derecho a pagarse con
" preferencia a cualquiera otra' obligacin, . ,". Sin duda, los trminos tan categricos del artculo, permiten sostener que este privilegio es superior, al de
primera clase.
281
Puede acontecer que e! otorgante de la prenda agraria sea arrendatario del inmueble. En este caso si no paga las rentas el arrendador
goza del derecho legal de retencin que le concede el artculo 1,942, el
cual va a recaer precisamente sobre los bienes que el arrendatario ha
dado en prenda agraria. Por su parte el acreedor retenconista goza tambin de un privilegio de segunda clase en conformidad al artculo
(101) A. Alessandri R, citado por Galvarino Palacios, o. c., N.O 60,
pg. 62.
(102) Zuloaga, o. c., pg. 180, Bulnes o. c., N.O 353, pg. 179.
MANUEL SOMARRIVA U.
282
698 del Cdigo de Procedimiento Civil que equipara para este efecto
los bienes retenidos a los dados en prenda. En consecuencia se presenta un conflicto entre los derechos del acreedor prendario y del arrendador que goza del derecho legal de retencin.
La primitiva ley de prenda agraria _N.O 4,097- solucionaba el
conflicto dando mejor derecho al arrendador cuando el contrato constaba por escritura pblica ins~rita en el Conservador de Bienes Races
con anterioridad a la inscripcin prendaria. Pero esta solucin no estaba de acuerdo con los principios jurdicos, daba preferencia a una
mera expectativa, como es la que tiene el arrendador mientras no' ejercita el derecho de retencin.' sobre un derecho adquirido cual es el del
acreedor prendario. La facultad que tiene el arrendador de solicitar la
retencin, decimos que es una mera expectativa, porque ella impide que
el arrendatario enajene los muebles con que ha provisto el inmueble,
hacindose en esta forma imposible su ejercicio posterior. Adems si el
arrendatario puede enajenar los muebles excluyendo as la posibilidad
de que sean retenidos; con mayor razn podr darlos en prenda ya que
quien puede lo ms puede lo menos.
Probablemente por las razones apuntadas, y tambin por el deseo
de favorecer el desarrollo del crdito agrario, fu qne la ley 4,163 modific la situacin existente, y hoy el artculo 23 de la ley vigente establece que tratndose de predios rsticos el acreedor prendario podr ejercitar en todo caso sus derechos con preferencia al de retencin que pudiere hacer valer el arrendador.
Es evidente, aunque la ley no lo diga, que la prioridad del acreedor
prendario slo existe cuando la prenda se ha constituido antes que se
haya declarado el derecho de retencin. Con posterioridad a esta declaratoria ya no sera posible constituir prenda, y de serlo tendra preferencia el acreedor retencionista, que por mandato de la leyes un verdadero derecho de prenda. Como veremos ms adelante la ley 4,702
consagra esta solucin en la garanta que ella contempla.
Finalmente, como vimos "en otra oportunidad, si el predio se encuentra. hipotecado. los inmuebles por destinacin pueden ser dados en
prenda iibremente,' y con respecto a ellos el deeecho del acreedor prendario prefiere al del acreedor hipotecario. As lo dice el artculo 4. de
.
la ley (103).
(103) Ver supra N.O 251 Y nota.
283
284
MANUEL SOMARRTVA U.
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MANUEL SOMARRIVA U.
de! remate, sino tambin sobre e! monto de! seguro y las indemnizaciones que se deban por terceros por daos y perjuicios que la cosa empeada hubiere sufrido. As lo dice e! artculo 7. de la ley. '
Finalmente, el artculo 32, para evitar las dudas que podan suscitarse, establece expresamente que el acreedor en caso de quiebra de!
deudor se paga con e! producto de la prenda sin aguardar las resultas
de la quiebra, en la forma que indica el artculo -120 de la Ley de Quiebras) al cual nos referimos al hablar de la prenda civil.
305. 6. En la prenda warrants.-El privilegio de que goza
e! acreedor de las especies depositadas en e! almacn general de depsito se halla establecido en el artculo 13 de la ley, y en conformidad
a l goza de preferencia para pagarse de su crdito una vez. canceladas las contribuciones fiscales y municipales que adeudare la. especie
subastada y los gastos de venta, almacenaje y conservacin de la cosa.
De aqu resulta que el acreedor est investido de un privilegio sui generis, que en cierto modo es superior al que gozan los crditos de segunda clase entre los cuales se cuentan los prendarios; y decimos en
cierto modo porque tiene que soportar la preferencia en el pago de lo
que adeudare la cosa por gastos de venta, almacenaje y conservacin,
lo que no ocurre en la prenda ordinaria.
Fuera de los crditos indicados, el del acreedor prendario prefiere
a todos los dems art a los de primera clase, siempre que no sean impuestos fiscales o municipales que digan relacin con la cosa misma.
En caso de siniestro de las especies dadas en prenda el artculo
.
.
18 de la ley estatuye que e! acreedor puede hacer valer e! privilegio sobre e! monto del seguro. Disposicin que en esta parte es innecesaria.
porque an sin ella se habra llegado a la misma conclusin aplicando
el artculo 555 del Cdigo de Comercio.
306. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de
los Bancos.-Nada dice la ley que establece esta prenda sobre la naturaleza del privilegio que corresponde al acreedor. En consecuencia
tenemos que aplicar los principios que rigen en la prenda civil.
307. 8. En las prendas contempladas por la Ley de Asociaciones de Canalistas.-El crdito del acreedor que tiene prenda
sobre los regadores de agua, en e! silencio de la ley, tenemos que de-
287
DE CONSERVACIN
DE LA COSA Y LOS
PERJUICIOS QUE
SU TENENCIA
LE HAYA OCASIONADO
308. 1.0 En la prenda civil.-La circunstancia de que el acreedor tenga en su poder la cosa dada en prenda puede originarle desembolsos para su conservacin, y acarrearle perjuicios derivados de la tenencia misma. Como no sera justo que el acreedor cargara con ellos,
, el artculo 2,396 le da derecho para exigir 'del deudor la correspondiente indemnizacin.
En cuan ro a los gastos de conservacin el acreedor, slo puede
demandar del deudor los necesarios, pero no los tiles. Nuestro Cdigo se diferencia en sto del Cdigo francs que lo faculta para solicitar la restitucin de ambas clases de gastos, solucin que es prefe- '
ribIe porque la indemnizacin de los gastos tiles da origen a muchas
cuestiones que tienen divididos a los comentaristas de ese Cdigo (108).
Adems el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la prenda le hubiere ocasionado. El -legisladar no da reglas respecto a esta indemnizacin por 10 cual tenemos
que aplicar los principios generales que gobiernan la indemnizacin de
(108:) Ver Dal1oz, o. c., sobre el artculo 2,080, N." 35 a 40.
MANUEL SOMARRIVA U.
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SECCION SEGUNDA
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
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MANUEL SOMARRIVA U.
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MANlUEL SOMARRIVA U.
SECCION TERCERA
DERECHOS DEL DEUDOR
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MANUEL SOMAl?RIVA U.
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295
2.0 Solicitar el 'traslado de la prenda, y an su realizacin, cuando los gastos de conservacin sean dispendiosos, como lo disponen para las prendas agraria) industrial y la que incide en las compraventas
. a plazo de ciertos objetos muebles, los artculos 14, 35 Y 12 de las leyes
respectivas. Este mismo derecho, como vimos, tambin las distintas leyes lo otorgan al acreedor;
3.0 Pagar anticipadamente el monto de lo adeudado. Derecho que
consagran los artculos 20, 48, 15 Y 16 de las leyes de prendas agraria,
industrial y de la ley 4,702, respectivamente. La primera y ltima de
estas leyes sealan al respecto un procedimiento especial para el pago,
el que se hace por medio de depsitos en la Caja Nacional de Ahorros
a la orden del acreedor.
En las compraventas a plazo de objetos muebles no es de rigor
que sea el pago total, sino que puede ser parcial. Resulta. entonces que
en los artculos 15 y 16 de la ley 4,702 encontramos tres derogaciones a los principios del derecho civil. Se permite que el deudor renuncie al plazo no obstante estar establecido en beneficio de ambas partes, con lo que se deroga la regla del articulo 1,497. Se~eala un procedimiento para pagar por consignacin que no se cie a las reglas de
los artculos 1,598 y siguientes. Y finalmente, el pago puede ser parcial, con lo que se hace una excepcin al artculo 1,591;
4.0 Constituir una nueva prenda sobre los bienes gravados, libremente en la prenda industrial como se desprende del artculo 42. de la
ley respectiva, y con el consentimiento del acreedor 'primitivo corno lo
establecen los artculos 17. de la ley de prenda agraria y 10 de la ley
4;702 para las prendas que ellas reglamentan y a los cuales nos referimos en otra oportunidad;
5.0 Vender las especies dadas en prenda no obstante el gravamen
que pesa sobre ellas; siendo s necesaria la cancelacin -de los valores
que garantizan. Sin embargo, coincidiendo en el fondo las tres leyes,
reglamentan' este derecho en forma distinta. V amoslo,
La ley de prenda agraria en su artculo 16 establece: "Los bienes
" dados en prenda podrn ser vendidos por el deudor, pero no podrn
" ser transferidos al comprador, sin previa cancelacin de los valores
,. a cuyo reembolso se encuentran afectados". La disposicin es en el
_fondo la misma que para la prenda civil consagra el artculo' 2,404
a que nos referimos en su oportunidad. Pero ella no dice que acontece
en caso de que violndose este artculo se entreguen IQS bienes al como
296
MANUEL SOMARRIVA U.
prador, cuestin que en la prenda civil no se presenta porque la tenencia de la cosa empeada la tiene el acreedor.
La ley de prenda industrial es ms explicita sobre el punto en anlisis. En efecto, su artculo 36 despus de establecer la regla general de .
que los bienes dados en prenda no pueden ser ~ransferidos sin cancelar la deuda que garantiza o sin el consentimiento del acreedor, agrega que en caso de transfe~encia sin llenar los requisitos citados: "Po dr exigirse el pago inmediato al actual tenedor. En este caso una
.. vez que sea notificado de pago tendr un plazo de cinco das para
.. que cancele la deuda o abandone ante el depositario designado las
.. especies que reconocen el gravamen prendario". Es evidente que el
legislador en este punto se ha inspirado en las reglas que rigen para
la hipoteca, pues eI.artculo en la parte transcrita establece una verdadera accin de desposeimiento, semejante a la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
En la prenda regida por la: ley 4,702 para que el' deudor pueda
entregar al comprador la especie vendida tambin es necesario que
cancele la deuda u obtenga el consentimiento del acreedor. Pero. el artculo 11 le otorga al deudor el interesante derecho de ocurrir ante el
juez en caso de negativa infundada de aqul, y, agrega la disposicin
que en todo caso subsistir la prenda y quedarn obligados solidariamente vendedor y comprador. No es raro que subsista la prenda porque es un gravamen real, pero el legislador para otorgar mayor garanta'- ',al acreedor establece la responsabilidad solidaria, que por los
tr~ "en todo caso" que emplea el artculo; parece que existe aun
cuando la venta se haga con el consentimiento del acreedor; y
6.0 Finalmente, el deudor en las prend~s que estudiamos est facultado para exigir del acreedor que concurra a otorgar la cancelacin
.de. la inscripcin prendaria. Este derecho que corresponde a la obligacin correlativa del acreedor de cancelar la inscripcin,. solo se. establece expresamenre por la ley de prenda industrial en su artculo 48,
pero por la naturaleza de las cosas, hay que hacerlo extensivo a las
prendas agraria y a la que incide en las compraventas a plazo de ciertos objetos muebles.
297
ssccrox
CUARTA
MANUEL SOMARRIVA U.
298
299
CAPITULO
IV
301
MANUEL SOMARRIVA U.
302
....
C., N.s
303
El artculo 5.(1 citado, slo reglamenta la transferencia del crdito prendario a la orden. Por lo tanto, si ste fuere nominativo o al
portador, no se aplicara esta disposicin, sino que su transferencia se
regira por los mismos principios de la prenda Civil.
334. 4.(1 En la prenda warrants.-De acuerdo con los artcu-
CAPITULO
305
El pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor porque entonces subsiste garantizando la obligacin en manos del
nuevo acreedor, como lo dice el artculo 1,612 al indicar los efectos del
pago con subrogacin.
Extinguida por la novacin la obligacin cuyo cumplimiento garantiza la prenda ella tambin se extingue como lo establece el artculo 1,642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer
reserva de las prendas de manera que esta garanta contina en pleno
vigor asegurando la nueva abligacin. En este caso, si bien la prenda
conserva su carcter accesorio. sin embargo, presenta la particularidad
que se independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y
pasa a acceder a otra obligacin. Esta reserva tiene cuatro limitaciones: si la cosa empeada pertenece a terceros es necesario que estos consientan en ella; no vale en 10 que la segunda obligacin exceda a la
primera; no es posible hacerla en los bienes del nuevo deudor ni an
con su consentimiento; y tratndose de deudores solidarios la reserva
slo puede tener efecto con respecto al deudor que pacta la novacin,
pero no respecto a los otros (artculos 1,642 y 1,643).
No obstante que la mera ampliacin de plazo no constituya novacin, en conformidad al artculo 1,649 se extingue la prenda qw:
haya constituido un tercero para asegurar la obligacin del deudor.
Declarada la nulidad de la obligacin principal esta se extingue y
con ella tambin la prenda. Pero puede darse el caso que esta garan. ta la haya constituido un tercero para asegurar la obligacin' de un
relativamente incapaz. En este evento, a pesar de la dedaracin de nulidad subsiste la prenda', porque ella esta garantizando una obligacin natural y es una obligacin civil perfecta (118).
338. Puede extinguirse por prescripcin la obligacin garantizada con prenda?-En cuanto a la prescripcin. de acuerdo con
el artculo 2,516, las acciones de la prenda prescriben conjun tamente
con las que emanan de la obligacin principal. De manera entonces
que la prescripcin no puede operar aisladamente sobre la prenda, sin? que slo acta de una l:I!anera refleja en virtud de que por este medio se extingue la obligacin caucionada.
{ 118) Es la misma cuestin que se presenta en la fianza, y que analiza.
mos latamente en los Ni?"
2 y 1 13, a los cuales nos remitimos.
20
306
MANUEL SOMARRIV ~ U.
La mayora de los autores franceses (119) estiman que el crdito prendario no prescribe mientras la cosa empeada se encuentre en
poder del acreedor. Argumentan que la tenencia de la cosa por el acreedor constituye un reconocimiento constante del derecho de parte del
deudor, reconocimiento que en conformidad al artculo 2,518 tiene la
virtud de interrumpir' la prescripcin. Agregan, adems, que sera un
absurdo, que el deudor a pesar de no haber pagado la obligacin principal pudiera demandar la restitucin de la prenda al acreedor.
No obstante el prestigio indiscutible de los tratadistas que sostienen esta opinin, consideramos que ella no se conforma a los sanos
principios del derecho. Porque puede considerarse como acto interruptivo el hecho que la prenda est en poder del acreedor? La negativa nos parece evidente por varias razones. En primer lugar, el reconocimiento tcito de la obligacin que hace el deudor, para que tenga
la virtud de interrumpir la prescripcin debe emanar de actos concluyentes, inequvocos. Como dice Ramn Meza: "Estos actos deben ser
.. de tal naturaleza que no pueda resultar de ellos otra cosa que la
" intencin de no aprovechar de los posibles beneficios de la prescrip.. cin" (120). Y el hecho que la cosa dada en garanta permanezca
en poder del acreedor es innegable que no reune los requisitos necesarios para que se le considere como un reconocimiento tcito de la obligacin. Confirma lo dicho la circunstancia de que segn la opinin unnime de los autores los actos de reconocimiento tcito que importan
interrupcin de la prescripcin son de carcter positivo; tales como solicitar 'esperas del acreedor, hacer pagos parciales, conferir poder a una'
per~ona para que efecte el pago, solicitar de un tercero que se constituya fiador, etc., etc., y no, los de carcter negativo, como sera la inaccin del deudor para recuperar la prenda.
Fue_ra de lo expuesto, cabe observar, que la pretendida interrupcin de la prescripcin que emanara del hecho de conservar el acreedor la prenda en su poder, no se aviene o la naturaleza y efectos de
este fenmeno jurdico. Vemoslo. La interrupcin se produce como
consecuencia de un acto aislado, de duracin casi instantnea; ella supone que la prescripcin est corriendo, trayendo como efecto que se
pierda el tiempo que se llevaba corrido Y. que comience a correr una
(119) Por ejemplo Baudry Lacantinerie, o. C., tomo 1, N.O 102, pg.
74. Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 497, pg. 491.
(I20) O. C., N.O 61, pg. 138.
.
307
nueva prescripcin. Ninguno de estos principios fundamentales se respetan si se acepta que la permanencia de la cosa empeada en poder
de! acreedor interrumpe la prescripcin. En efecto, e! acto interrupti\'0 sera permanente; l se producira antes de comenzar a correr la
prescripcin; no traera consigo la prdida de! tiempo anterior; no comenzara a correr la nueva prescripcin) sino que la prescripcin no
habra corrido jams; ni la nueva, ni la antigua.
Si se acepta la doctrina en andisis, para ser consecuente habra
tambin que aceptar la imprescriptibilidad de los crditos hipotecarios,
pues con la misma razn se podra considerar que en la inscripcin hipotecaria vigente habra un reconocimiento del derecho del acreedor. Y
entonces resultara que el artculo 2,516 slo se aplicara a la fianza, y
siendo as, esta disposicin el legislador la habra ubicado al hablar de
ese contrato, y no entre las reglas generales de la prescripcin.
Finalmente, la doctrina que combatimos trae como consecuencia
que una accin sea imprescriptible, para 10 cual es necesario que exista
un texto legal que as 10 declare por constituir ello una excepcin; y
e! legislador en parte alguna dice que sea imprescriptible e! crdito
prendario (121).
308
MANUEL SOMARRIVA U.
JI. LA HIPOTECA
CAPITULO
GENERALIDADES
340. Definicin y concepto.-El artculo 2,407 dice que "la
" hipoteca es un derecho de prenda sobre inmuebles que no dejan por
" eso de permanecer en poder del deudor". La definicin transcrita, si
bien no es errada no da una idea cIara de esta garanta. Por eso,' mejor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inrnueble que, permaneciendo en poder del que 10 constituye, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagar .
se preferentemente del producido de la subasta.
Hemos difinido la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambos caracteres no siempre
acontece as, pues puede existir como derecho sin que haya contrato,
como pasa en la hipoteca legal contemplada en el artculo 819 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Por 10 dems, el legislador tampoco la
define como contrato, ya que la equipara a la prenda. Cabe advertir
que don And~s Bello, en el Proyecto de 1853, artculo 2.573, defina
la hipoteca destacando su carcter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizs habra sido ms lgico
que el legislador, tal como 10 hacen los Cdigos ms modernos, se'
hubiera ocupado de ella al referirse a esta clase de derechos, en el li
bro II, por ejemplo a continuacin de las servidumbres. Pero la ubicacin que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una razn histrica, ya 'lue esa misma ubicacin tiene en el Cdigo francs.
j
MANUEL SOMARRIVA U.
310
cuanto porque en el Cdigo Civil la hipoteca el siempre de origen contractual. El nico caso de hipoteca legal que hay en nuestra legislacin fu establecido con posterioridad por el Cdigo de Procedimiento Civil.
pg. 282.
Dlano, "La clusula' de garanta general hipoteca8.
208.
311
Tambin la hipoteca tuvo gran aplicacin en Grecia, con peculiaridades que la diferenciaban de la forma como se hallaba establecida
en el Derecho Romano. En ste, las hipotecas eran ocultas, porque
no se daba ninguna publicidad al gravamen,.y generales, porque con
ellas quedaban gravados todos Jos bienes del deudor. En Grecia se innov en cuanto a la clandestinidad: a los inmuebles dados en garanta se le hacan grandes marcas llamadas "opot" de donde precisamente viene la expresin hipoteca.
343. Caractersticas. Enumeracin.-La hipoteca presenta inreresantes caractersticas, cuyo estudio nos permitir formarnos una
idea precisa y completa de ella. Son las siguientes: es un derecho real;
es un derecho inmueble; constituye una limitacin del dominio; es
un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible, y
constituye un principio de enajenacin.
312
MANUEL SOMARRIVA U.
da por algunos autores, como Demolombe, Duranton y Colmet de Santerre (126), que la califican de mueble o inmueble segn la naturaleza
de la obligacin que la hipoteca est garantizando. Por 10 dems) esta
opinin no es compartida en Francia por la mayora de los autores)
quienes reconocen la naturaleza inmueble que siempre tiene la hipoteca (127).
De esta caracterstica de la hipoteca se siguen consecuencias interesantes, a saber: que su tradicin se efecta por la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races (artculo 688); que para su renuncia se
requiere capacidad de enajenar, y que su posesin puede ser amparada
mediante las acciones posesorias (artculo 916).
346. 3:' Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de garantizarse con hipoteca.c--El carcter accesorio de la hipoteca -comn por 10 dems a todas las ~auciones- est reconocido
expresamente por el artculo' 46.
Supone ella, pues, la existencia de una obligacin principal que
le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades) como se desprende del artculo 2,427; determinada o indeterminada, como 10 deja entrever la misma disposicin;
actual o futura, como 10 dispone el artculo 2,413 al manifestar que
la hipotca puede constituirse "antes o despus de los contratos a que
accede"; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de
un cuasidelito o de la ley.
Asimismo. son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo
las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Y con respecto a la
garanta hipotecaria de esta ltima clase de obligaciones rigen los mismos principios que dejamos sentado al estudiar las dems cauciones
(128). Esto es si la hipoteca la constituye el deudor o un tercero para
garantizar una obligacin civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter en virtud del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de 10 principal; pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, su obligacin es civil perfecta como se desprende del artculo 1,472.
(126) Citados por DaIloz, o. C., sobre el artculo 2,118, N.> 61.
(127) Baudry Lacantnerie, o. C., tomo n, N.? 904-, pg. 10; Laurent, o,
., tomo XXX, N.O 174-, pg. 153.
(128) Ver supra N.o' 13, 11Z y 229.
313
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MANUEL SOMARRIVA U.
315
MANUEL
310
~OMARRlVA
U.
pg. 50.
Q.
317
MANUEL SOMARRIVA U.
318
como se sabe, fu amigo y alumno de don Andrs Bello y tambin profesor de Derecho Civil (141) .
.Finalmente, el legislador de los ltimos tiempos tambin estima
que esta clusula es vlida. As queda de manifiesto con la dictacin
de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos) donde expresamente se acepta la clusula de garanta general
prendaria. Ante este hecho, con razn dice Germn Riesco: "Por qu
" el legislador, cuando cuidaba de desarrollar el crdito bancario, no
" dict para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co" mo la prenda, en garanta de obligaciones futuras e indeterminaee das? Sencillamente porque ya existan los artculos 2,413 y 2,431
" del Cdigo Civil" ( 142) .
Con los antecedentes expuestos, no extraar que la Corte Suprema (143) Y la Corte de Apelaciones de Santiago (144).. reiteradamente hayan reconocido la eficacia de la clusula de garanta gene'ral, no obstante que la Corte de Apelaciones de Talca (145) y con ms
persistencia la de Concepcin (146), hayan declarado 10 contrario.
(141) Pablo
Langlos,
"La clusula
de
garanta
general
hipotecaria",
319
320
MANUEL SOMARRIVA
u.
guernos que pasa e! tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben
a $120000. Podra Pedro pedir que la hipoteca se redujere a
$ 200,000? En otros trminos, en la expresin obligacin principal que
usa el artculo 2,421 se comprende slo e! capital. o tambin los intereses? Nos parece inconcuso, y as(se ha fallado (147). que en el caso
propl'esto e! deudor no podra solicitar la reduccin. La solucin contraria hara fuego con ei artculo 2,491, segn e! cual "los intereses
ee conrrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la pre" ferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
Si la hipoteca garantiza obligaciones indeterminadas, como sucede cuando existe clusula de garanta general e! deudor puede, en virtud de! derecho que le confiere el artculo 2 431, solicitar en cualquier
momento que se limite la hipoteca al duplo de! ~mporte conocido o
presunto de la obligacin principal a esa fecha. De este modo, si el
deudor tiene para con un Banco una deuda de $ 30000 que ha recibido en mutuo y adems $ 20,000 por sobregiros en la cuenta corriente, podr pedir que se limite la hipoteca a $ 100)000, a pesar de haberse estipulado la referida clusula.
Ante la negativa de! acreedor para reducir la hipoteca) no le quedara al deudor sino recurrir a la justicia, y su pretensin se tramitara en conformidad a las reglas del juicio ordinario, en virtud de 10
dispuesto en e! artculo 3. de! Cdigo de Procedimiento Civil. Asimismo, tendra que recurrirse a los Tribunales si deudor y acreedor
no se ponen de acuerdo sobre e! "importe presunto" de la obligacin
principal.
El derecho que confiere e! artculo 2,431 slo puede ejercitarlo
e! deudor y no otros acreedores, como ser los acreedores hipotecarios
posteriores. As lo ha resuelto la Corte Suprema (148).
Limitada la hipoteca, ya sea de comn acuerdo por acreedor y
deudor o en virtud de una resolucin judicial ante la reticencia de! primero para aceptarla, se practica una nueva inscripcin, a costa de!
deudor, en virtud de la cual no vale la primera sino hasta la cuanta
que figure en la segunda. Esta nueva inscripcin no constituye tradicin del derecho de hipoteca, porque esta funcin la ha llenado la inscripcin primitiva, sino que es una medida de publicidad.
(147) Corte Suprema, sentencia de 19 de noviembre de 1904, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg. 217.
(148) Sentencia cirada en la nota anterior.
321,
351. Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho accesorio.s-Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia. Ellas de una manera general, se traducen en decir que la hipoteca sigue la misma suerte del crdito que garantiza. Por eso es que, extinguida la obligacin, tambin se extingue
la hipoteca; que, a la nulidad de aqulla, se sigue la nulidad de sta;
que toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en
la hipoteca; que, en conformidad al artculo 2,516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con' la accin que emana de la obligacin
principal; y, finalmente, que dondequiera que vaya el crdito lo sigue
la hipoteca. Tal acontece con la cesin o subrogacin del crdito hipo-.
tecario, con la transmisin que de ste se 'haga al heredero o legatario,
y con su ingreso a la sociedad conyugal en los casos que indica el artculo 1,725 (149)
o
3520 Puede la hipoteca que garantiza un crdito traspasarse a otro? Caso de la novacinv-c-De acuerdo con lo dicho tenemos que, extinguida l obligacin' principal, tambin. se extingue la'
hipoteca. Sin embargo, excepcionalmente si aqulla se extingue por la
novacin, la hipoteca puede subsistir, cuando en conformidad alarrculo 1,642 acreedor y deudor convengan expresamente en su reserva.
Producida esta situacin, hasta cierto punto la hipoteca pierde su carcter accesorio, porque se desvincula de la obligacin que primitivamente garantiz y pasa a asegurar una nueva obligacin. La posibilidad de hacer reserva de las hipotecas viene desde antiguo, y como dice Giorgi: "Al sancionarla el Cdigo no ha hecho ms que rendir ho" menaje a las tradiciones" (150).,
.
Pero si bien es posible hacer la reserva,' es necesario tener presente las limitaciones consignadas en los artculos 1,642 y 1,643, Y que
son los siguientes: ella no vale en cuanto la segunda obligacin exceda a la primera, porque la solucin contraria podra perjudicar a los
acreedores hipotecarios posteriores, y an a los valistas; si los bienes'
hipotecados pertenecen a terceros, se requiere el consentimiento de stos para que ella valga, solucionado as nuestro legislador un punto
que en el Cdigo francs es muy discutido; si la novacin se opera
.,
(149) Sobre estos puntos ver infra N,' 413, 414, 415, 460 Y 467.
(150) O. c., tomo VII, N.> 423, pg. 495.
.
2l
MANUEL SOMARRIVA U.
>22
Y 6..
(1 sz)
tculo 161
(1:53)
( 1H)
(1:5:5)
(1:56)
(1:57)
Artculo 13 del Ttulo de la novacin del Proyecto de 1841, Y ardel Pr-oyecto de 1866.
O. c., tomo XII, N.O 338, pg. 322.
O. c., tomo II,. N.o 904, pg. 10.
O. c., tomo II, N.O 1639, pg. 884.
O. c., tomo III, pg. 74I.
O. c., tomo XXXI, N.oS 324 y 32:5, pgs. 297 y siguientes.
323
353. Breve resea de la hipoteca en el Derecho A1emn.(158). El carcter de derecho accesorio que entre nosotros tiene la hipoteca nos lleva a decir dos palabras sobre la manera como se encuentra organizada en Alemania, donde en ciertos casos tiene vida propia e
independiente.
En la legislacin alemana existen diversos tipos de hipoteca. En
primer Jugar, la llamada hipoteca de seguridad o de garanta, que es
necesariamente accesoria, pues supone un crdito a la cual accede. Esta hipoteca no constituye una fuente de crdito, sino que se emplea
para garantizar obligaciones determinadas, por ejemplo las que puedan derivarse para el tutor o curador como consecuencia de la administracin de los bienes del pupilo.
En seguida tenemos la hipoteca que se denomina de trfico o negociable, que representa el tipo comn de hipoteca. En ella se desvirta un tanto el carcter accesorio, porque si bien en su nacimiento
accede a un crdito, despus se independiza de l al transformarse enh.ipoteca del propietario, o sobre s. mismo, a la cual luego nos refenremos,
Finalmente existe la deuda territorial o agraria, llamada tambin
hipoteca abstracta, cuya principal caracterstica consiste en dar origen
a una relacin netamente real. El que la constituye no contrae obligacin personal de ninguna especie; obliga nicamente el bien hipotecado, quedando el resto de su patrimonio a salvo de toda responsabilidad,
lo que le permite con su garanta obtener nuevos crditos. En ella hay
( 158) Las ideas que expresamos de este punto la hemos tomado de N ussbaum "Derecho hipotecario alemn",
324
MANUEL SOMARRIVA U.
325
hipoteca. Sin embargo, ella parcialmente puede reemplazarse esnpu[ando en el contrato hipotecario lo que se denomina la "clusula de
preferencia", mediante la cual el dueo del inmueble se reserva el derecho de contratar una nueva hipoteca que tenga prioridad sobre la
ya constituda. Decimos parcialmente porque para ello se necesita de
una estipulacin de las partes y la c'ual bien puede que el acreedor no
est llano a consentir: en 'cambio; en el Derecho alemn la hipoteca
del propietario se produce ipso jure (159).
0
326
MANUEL SOMARRIVA U.
CIplO de enajenacin, o, como decia Bello, una enajenacin condicionada. De esta caracterstica se deducen. consecuencias interesantes,
que ms adelante estudiaremos. Tales como que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar, y que no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y
por ende nulidad absoluta.
357. 7. Es indivisible.-En virtud del pnncipio de la indivisibilidad de la hipoteca, que consagran los artculos 1,526 y 2,....08,
puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad del bien hipotecado. Segn esto, la indivisibilidad
puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto
de vista del crdito garantizado.
Con relacin al inmueble, el principio de la indivisibilidad recibe
diversas manifestaciones. As, si son varios los inmuebles hipotecados,
el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos ellos o al que elija,
como lo reconoce la Corte Suprema en uno de sus fallos (161), Y el
propio legislador en el artculo 1,365, al decir: "Si varios inmue.. bies de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipote.. cario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
.. sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmue. (161) Sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Derecho y ]urisprudencia", tomo IV, segunda parte, seccin primera, pg. 328.
327
ble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque en la deu da". La impropiedad de la expresin "accin solidaria" que usa el
artculo es manifiesta, pues no se trata de una accin de esta naturaleza, sino de una accin indivisible.
En seguida, de acuerdo con el artculo 1,526, idea que repite el
artculo 2,408, a accin hipotecara se dirige contra el que posea en
todo o en parte el inmueble hipot~cado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin
por el total en cada uno de los lotes.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio
de la indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admisibles las peticiones del deudor que el bien hipotecado se subaste en
lotes (162), Y del segundo acreedor hipotecario para que el primer
acreedor se pague proporcionalmente con los distintos inmuebles dados.
en garanta (163).
.
Desde el punto de vista del crdito que garantiza la hipoteca, el
principio de la indivisibilidad tambin recibe aplicaciones interesantes.
Es en su virtud que conforme al artculo 1,526, si queda una parte
insoluta del crdito, por pequea que sea subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; que si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la caneelacin proporcional del gravamen (164), Y que si fallece el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el
crdito puede perseguir el total de la finca hipotecada.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca consagrado por el legislador para que la garanta sea ms eficaz, es de su naturaleza y no
de su esencia. De esta circunstancia y del hecho que se haya establecido en beneficio del acreedor, se deduce que ste puede renunciarlo
(165). Pero el deudor no podra prevalerse de la indivisibilidad y exiee
328
(166) F. Alessandri R., o. C., N.O 18, pg. 22 Y sentencia citada en la nota anterior.
(167) Laurent, o. c., tomo XXX, N.o 177, pg. 158; F. Alessandr R., o. c.,
N.O 19, pg. 23 Y Corte Suprema, sentencia ele 26 de octubre de 1916 "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIV, segund~ parte, seccin primera, pg.
302, donde se estudia derer-ida y acertadamente la cuestin.
(168) F. Alessandri, o. c., N.o 19, pg. 25.
CAPITULO
11
330
MANUEL SOMARRIVA V.
359. Diversas clases de hipoteca en la legislacin francesa.-Por ser el Cdigo Francs la principal fuente del nuestro, creemos
de importancia decir dos palabras sobre las distintas clases de hipoteca
que en l existen. Nos servir para ver la manera como Bello reaccion
sobre los principios que imperaban en ese Cdigo.
En la legislacin francesa, fuera de la hipoteca convencional, tambin encontramos las hipotecas legales y judiciales. Entre las primeras
cabe sealar principalmente la que tiene la mujer sobre los bienes del
marido para garantizarle 10. que pueda adeudarse con ocasin de la administracin de la sociedad conyugal y de sus intereses; la del pupilo
con respecto a su representante legal para responderle de los perjuicios
que le haya ocasionado con su administracin; y la del Fisco, Municipalidades y establecimientos pblicos con respecto a sus recaudadores
para caucionar la entrega de los dineros que reciban.
Estas hipotecas, al par que legales, ya que existen por el slo ministeriode la ley, son tambin generales, porque en conformidad al artculo 2,122 ellas afectan los inmuebles tanto presentes como futuros
del deudor.
En cuanto a su publicidad, si bien tratndose de las hipotecas de
la mujer y de los pupilos la ley ordena su inscripcin, la falta de este
requisito no tiene sancin, por 10 que 'en el hecho son verdaderas hipote~as ocultas.
Hacindose eco de las crticas que los autores dirigieron a este estado de cosas, en 1855 se dict una ley que trat de dar publicidad a
estos gravmenes; 'Pero ella no solucion integralmente el problema,
porque se limit a establecer que si la hipoteca no se inscriba a ms
tardar despus del ao de disuelto el matrimonio o terminada la curadura, no afectaba a los' terceros que hubieren adquirido derechos antes
de la inscripcin, pues slo poda hacerse valer contra stos una vez
que estuviera inscrita.
El objetivo del legislador al establecer la hipoteca legal en favor
de la mujer, consistente en contrarrestar los poderes del marido dentro
del rgimen de comunidad -semejantes a los que tiene en nuestra legislacin- y salvaguardiar sus derechos, ha estado muy lejos de cumplirse en la prctica, Es de estilo que los terceros que contratan con el ma-
}}\
332
MANUEL SOMARRIVA U
cas y las hipotecas legales del Cdigo Francs exista una diferencia
,fundamental: no daban derecho de persecucin cuando los bienes pa'saban a manos de terceros, sino que ellos slo permanecan afectos al
gravamen mientras estaban en poder del deudor.
Es digno de mencionar que producido un conflicto entre un acreedor con hipoteca especial y otro con hipoteca general, en la ley de
1845 la fecha de ellas marcaba la preferencia; en cambio, en la ley de
1854 se di en todo caso primaca a la hipoteca especial sobre la
general.
Los distintos Proyectos de Cdigo organizaban la hipoteca en trminos sasi idnticos a .los de las leyes de prelacin.
En cuanto a la hipoteca judicial nada decan sobre .ellas las leyes de 1845 y de 1854. El Proyecto de Cdigo de 1853 slo las mencionaba incidentalmente en el artculo 2,579, que despus de clasificar
la hipoteca en legal, convencional y judicial, agregaba: "De la judicial se trata ~n el Cdigo de Procedimientos", cuerpo de leyes que en
aquel entonces no exista. Sin embargo, el artculo 1,480 del Cdigo
de Comercio contempl un caso de hipoteca judicial en el convenio de
acreedores: la sentencia que lo aprobaba daba hipoteca a favor de los
acreedores que haban concurrido a l, y el Sndico estaba obligado a
inscribirla en el Conservador de Bienes Races. Se trataba de una hipoteca judicial, especial y pblica, porque se produca con la dictacin de la sentencia, afectaba bienes determinados y requera inscripcin.
361. Diversas clases de hipoteca en la legislacin actal
chilena.-AI redactar el Cdigo que nos rige, Bello suprimi de una
plumada las hipotecas legales con el carcter de ocultas y generales
que contemplaba la legislacin anterior, y slo conserv la hipoteca
especial y convencional. Bien hizo el autor de nuestro Cdigo al no
conservar tales hipotecas, tanto porque, como dijimos, ellas al disrni, nuir el crdito de las personas en cuyo favor se han establecido, lejos
de 'beneficiarlas, las perjudican, cuanto porque al no' dar derecho de
persecucin, no eran propiamente hipotecas sino verdaderos crditos
privilegiados. Comprendindolo as) el ilustre venezolano) al suprimir. las, las transform en los crditos, privilegiados de cuarta clase que
enumera el artculo 2,481.
'
Si bien el Cdigo Civil no considera la hipoteca legal, posteriormente el art~ulo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil la establece
jjj
334
MANUEL SOMARRIVA U.
observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que para ello es necesario que un texto legal lo autorice;
de ah que la Fuente remota de la hipoteca judicial viene a ser la ley.
363. Recapitulacin.-Las ideas que hemos estudiado referentes a las distintas clases de hipoteca que existen en nuestra legislacin
podemos condensarlas en los siguientes principios: 1.0 No hay hipotecas ocultas, porque para su existencia todas requieren inscribirse en el
Conservador de Bienes Races; 2.. Tampoco existen hipotecas generales, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes determinados;
3. No hay hipotecas legales ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo ministerio de la ley o por la dictacin de una sentencia;
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales,
atendiendo al origen de donde emana la obligacin de constituirla; y
5.0 La hipoteca es un derecho real, y, como tal, para su tradicin es
necesario que concurra un ttulo de' donde emane la obligacin de
efectuarla.
"
335
MANUEL SOMARRIVA V.
336
337
to: "La constitucin de la hipoteca debe como toda convencin ser acep"rada por el acreedor" (175).
Demostrado que el ttulo de donde emana el derecho de hipoteca
es el contrato y excepcionalmente la ley, antes de abocarnos al estudio
de la hipoteca como derecho real, es necesario que analicemos el contrato hipotecario y la hipoteca legal que tiene lugar en las particiones.
( 175) O.
22
C.,
CAPITULO
111
EL CONTRATO HIPOTECARIO
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
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340
MANUEL SOMARRIVA U.
341
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(181) Sentencia de 6 de "gasto de 1935, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 474 Y Gaceta de
195 Tr ibunales de 1935, l.o semestre, sentencia N.O 14, pg. 5Q.
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MANUEL SOMARRIVA U.
346
MANUEL SOMARRIVA U.
partes por el otorgamiento de la escritura pblica, ha nacido un vnculo jurdico; que ellas se encuentran ligadas por el contrato' hipotecario
que es el que engendra el citado derecho.
El artcul~ 2 410 es el nicoargumento que con apariencia de verdad puede esgrimirse contra nuestra teora. Cierto es que este artculo establece que la hipoteca deber inscribirse en el Registro Conservatorio y
que sin ello no tendr valor alguno; pero el error de los intrpretes radica en creer que esta disposicin se refiere al contrato hipotecario, cuando en realidad se ocupa del derecho real de hipoteca; para cuya existencia no hay duda que se requiere inscripcin, porque ella representa
la tradicin del derecho.
Esto resulta ms inobjetable si observarnos que los artculos 2,407
Y 2,.408, que preceden al artculo 2;410, se reheren a la hipoteca corno
derecho, 10 que con toda la lgica permite concluir que este artculo
tambin se refiere a la hipoteca derecho y no a la hipoteca contrato.
Refuerza la interpretacin que venirnos dando a este artculo el hecho
que l agregue que su fecha no se cuenta sino desde la inscripcin, y
esta fecha no puede ser la del contrato sino la del derecho real, porque
la de aqul es la que tiene la escritura pblica, que de acuerdo con el
artculo 1)00 hace fe an respecto de terceros.
Es evidente que el tantas veces citado artculo 2,410 no fu del
todo exacto al decir que sin la inscripcin la hipoteca no tiene valor alguno. En realidad, 10 que quiso significar fu que sin la inscripcin
no exista la hipoteca corno derecho real, corno gravamen; ni entre las
partes ni respecto de terceros.
.
.
La imprecisin del lenguaje del Cdigo en materia de contrato y
de derecho real, no slo se nota en la hipoteca. sino tambin en el usufructo. En efecto el artculo 767 dispone que si ste recae sobre inmuebles y se constituye por acto entre vivos "no valdr sino se otor" ga por instrumento pblico inscrito". Pero la inscripcin-no obstante la estrecha relacin que respecto a los dos actos establece el artculo -no es solemnidad del ttulo del usufructo, sino slo la tradicin
del derecho real. Tal es tambin el pensamiento de Claro Solar, manifestado en los siguientes trminos: "La inscripcin no es una solern" nidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con
"el otorgamiento de la escritura pblica; sino un' requisito ulterior a
" que debe someterse dicha escritura pblica de constitucin del usuII Eructo, a fin de que ,la propiedad del inmueble en que ha de racaer
34i
MANUEL SOMARRIVA U.
343
SECCION SEGUNDA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
373. Enumeracin.-En conformidad al artculo 1445, los elementos constitutivos de todo contrato son el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. Estos mismos elementos tambin concurren en
el contrato hipotecario y se gobiernan por los principios que pasamos
a estudiar.
A.
EL. CONSENTIMIENTO
374. El consentimiento del acreedor debe constar por escritura pblica?-Acabamos de ver que el contrato hipotecario es solemne porque debe otorgarse por escritura pblica. La omisin de esta
escritura, conforme a lo dispuesto en los artculos 1,443, 1,682 Y 1,701,
trae consigo la nulidad absoluta del contrato porque es un requisito exigido en consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las
personas que lo celebran.
Si bien no se discute que el consentimiento del deudor o del tercero que constituye la hipoteca debe constar por escritura pblica, no
pasa lo mismo con el consentimiento del acreedor, que en concepto de
muchos; quizs de la mayora de los autores franceses, no es necesario
que se de en forma solemne, admitiendo an como suficiente la aceptacin tcita de parte del acreedor. Tal opinan por ejemplo: Baudry
Lacantinerie (185) Aubry et Rau (186), Huc y Guillouard (187).
En nuestro concepto; no obstante la autoridad de los jurisconsultos citados nos parece inconcuso e indiscutible que la voluntad del
(184)
(185)
(186)
(187)
349
350
MANUEL SOMARRIVA U.
351
requiere que el consentimiento del acreedor conste por escritura pblica, sino que ello slo es necesario en los contratos bilaterales, donde
las partes se obligan recprocamente, es de una falsedad absoluta. Las
sentencias que comentamos citan como ejemplo el caso del mutuo, argumentando que en l comnmente slo el deudor comparece a la escritura reconociendo haber recibido el dinero y obligndose a restituirlo. Pero como se comprender, esto nada prueba, porque el mutuo no
es un contrato solemne, sino real; la escritura se otorga no porque sea
necesaria, sino como un medio de prueba. Por eso es que nada obsta
a que no concurra a ella el acreedor. Fuera de esto, es evidente que
constituye un error afirmar que porque un contrato es unilateral slo
la voluntad del deudor debe constar en forma solemne. Un ejemplo
nos ofrece la renta vitalicia, que es un contrato unilateral "porque crea
" obligaciones nicamente para el deudor: pagar peridicamente las
e ren tas convenidas, no teniendo el acreedor ninguna obligacin que
" cumplir" (194); sin embargo, en conformidad al artculo 2,269, el
consentimiento de ambos contratantes debe darse por escritura pblica,
Por ltimo, el argumento basado en que la hipoteca puede otor-'
garse antes o despus del contrato a que acceda, la verdad es que no
10 entendemos; no vemos cmo de esta circunstancia pueda deducirse
que el acreedor no est obligado a prestar el consentimiento en forma
.solemne.
Sobre el punto en cuestin, la Corte Suprema no se ha pronunciado de una manera explcita. Sin embargo, de los considerandos 7.,
8. y 9. de la sentencia de 21 de julio de 1910 (195) se desprende que
acepta nuestra doctrina. En otra ocasin lleg hasta su conocimiento
el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha
2 de octubre de 1934. a que acabamos de referirnos y que acepta que
la voluntad del acreedor hipotecario no conste por escritura pblica,
y respecto del cual la parte perjudicada haba recurrido de casacin.
Corno se ve, no poda ser mejor la oportunidad que se presentaba para conocer el pensamiento de nuestro ms alto tribunal sobre la validez de estas hipotecas. Pero desgraciadamente no fu as, porque la
sentencia recurrida no haba tornado en a'>nsideracin el hecho de que
entre acreedor y deudor, con posterioridad a la fecha en que ste haba
( 194) Ernesto A. Oar, "Del contrato aleatorio de renta vitali da". Memoria, 1934, pg. 12.
( 195) "Revista de Derecho y J urisprudancia", tomo VII, segunda parte,
seccin primera, pg. 480.
352
MANUEL SOMARRIVA U.
constituido la hipoteca, se haba suscrito una escritura pblica de prtroga, en la cual el juez de primera instancia estim que el acreedor
haba prestado su consentimiento en forma solemne. Ante esta ornisin, cas por vicio de forma el fallo aludido y dijo en su considerando 4.: "Que con esta falta de consideraciones acerca de este hecho
" (se refiere a la suscripcin de la escritura de prrroga) que puede
" ser fundamental para la decisin del recurso en el evento de que im.. perara en el Tribunal encargado de fallar la casacin la interpreta.. cin de la ley en el sentido de que la hipoteca es un contrato que
.. requiere el consentimiento de las partes interesadas en l para consee tituirla y aceptarla, y. no un mero acto jurdico unilateral que tiene
(. valor an otorgado solemnemente por el que da y aceptado en otra
(' frma por el que recibe, ha quedado el fallo sin las consideraciones
.. de hecho necesarias para fundarlo" (196). No obstante que en este
fallo no se resuelve derechamente la cuestin en debate, del considerando transcrito se desprende que la Corte Suprema tambin considera que el acreedor debe manifestar su voluntad por escritura pblica (197).
375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede darse por medio de un mandatario.-El contrato hipotecario no escapa a la regla general de que los actos jurdicos, excepto.
el testamento, pueden celebrarse valindose de un mandatario.
Para constituir la hipoteca, el mandatario debe estar premunido
de un poder especial, porque el otorgamiento de esta garanta entraa
un principio de enajenacin, y la facultad de enajenar no queda comprendida dentro de las atribuciones de un mandatario general (198).
(196) Sentencia de 22 de octubre de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, sentencia N.o 74, pg. 318.
( 197) La exigencia de que el consentimiento del acreedor tambin deba
constar por escritura pblica se ve corroborada con la creacin en nuestra 1('.
gislacin de las prendas sin desplazamientos, que son verdaderas hipotecas rnobiliarias y, como la hipoteca, tambin solemnes. Las leyes que las reglamentan
exigen claramente que el consentimiento de ambas partes conste en forma solemne, artculo 5. de la ley de prenda agraria, y ms que ste, el artculo
27 de la ley de prenda industrial, que dice que cuando se otorga por iristrumento privado las firmas (ntese que es plural) deben ser autorizadas por
un notario.
353
354
MANUEL SOMARRIVA U.
bajo pena de nulidad, especial y ante Notario. En efecto, en el mandato es donde se expresa su voluntad de hipotecar, y esta voluntad
no se manifestara en la. forma querida por la ley si aqul no fuera
ante Notario. La autenticidad del instrumento es esencial en toda
afectacin hipotecaria" (202-) , (203).
No hay duda que el mandato para hipotecar que no se otorga por
escritura pblica adolece de nulidad absoluta, por haberse omitido un
requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto. Pero, y la
hipoteca en si misma, adolecer tambin de nulidad? O slo ser
ineficaz con respecto al mandante? La cuestin de decidirse por una u
otra solucin tiene importancia, porque si hay nulidad, por ser esta
absoluta no cabra ratificacin; en cambio, si nos encontramos en presencia de un acto ejecutado por un mandatario sin tener poder para
ello, el mandante podra ratificarlo en conformidad al artculo 2,160.
En nuestro concepto no habra nulidad, sino que la hipoteca sera ineficaz con respecto al mandante. Porque, si de acuerdo con el artculo
recin citado, el mandante puede. ratificar los actos ejecutados por el
mandatario sin tener poder para ello, con mayor razn podr ratifical' los actos celebrados por el mandatario en virtud de un mandato
nulo, ya que como dice Luis Barriga "de otra manera se llegara al
" absurdo de que la ley conceda ms valor a la nada absoluta que a
" la nada jurdica que representa la nulidad del mandato judicialmen" te declarada" (204).
La Corte Suprema parece aceptar nuestra oplmon, al declarar en
uno de sus fallos que la hipoteca constituida por los administradores
de una sociedad sin tener facultad para ello era ineficaz, pero poda
"
"
"
.'
"
(202) O.c., tomo II, N.O 1413, pg. 482. Ntese que este autor dice que
el mandato del constituyente debe constar por acto autntico, excluyendo as
de la solemnidad el mandato del acreedor para aceptar la garanta. Con ello
es consecuente con su doctrina -que nosotros repudiamos- de que en la hipoteca el consentimiento. del acreedor no es necesario que se d solemnemente.
(203) Y la revocacin del m.anclato para hipotecar exigir tambin' escritura pblica? La Corte de Apelaciones de Santiago en sentericia de 15 de
junio de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda
parte, seccin segunda, pg. 53, as lo resolvi. Con anterioridad este mismo
Tribunal haba aceptado como suficiente la revocacin verbal. Sentencia de
8 de mayo de 1916, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia", tomo III, segunda parte, seccin segunda, pg. 21.
(204) O. c., N.O' 53 y 56, pgs. 92 y 98.
355
LA CAPACIDAD
MANuEL SOMARRIVA U.
zacin judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta para ste. A los curadores de bienes, en principio el artculo 488 les prohibe
hipotecar los bienes que administren, pero el artculo 489 les permite
constituir este gravamen si, justificando su necesidad o utilidad, los
autorizare el juez previamente. Resulta entonces que si bien aparentemente hay diferencia entre los curadores de bienes y los curadores generales para hipotecar, en ~l fondo ella no existe, porque ambos pueden
hacerlo previa autorizacin del juez.
El artculo 377 establece que "los actos del tutor o curador que
" an no han sido autorizados por ei decreto de discernimiento, son
ee nulos; pero el decreto, una vez obtenido, validar los actos anterioce res, de cuyo retardo hubiere resultado perjuicio al pupilo". Fundndose en esta disposicin la Corte Suprema ha resuelto que la hipoteca contrada por un curador antes del discernimiento adolece de nulidad relativa (207). Propiamente hablando, creemos que en este caso
no cabe hablar de nulidad, sino que el acto sera ineficaz re~pecto del pupilo; no le empecera. Ello' porque mientras no se ha operado el discernimiento, el curador no tiene el carcter de tal, no es representante legal
del pupilo, y el acto ejecutado sin poder -ya legal o convencio~al- no
es nulo, sino inoponible (208).
A diferencia de la falta de discernimiento, la ausencia de inventario no obsta a la validez de la hipoteca constituida por el guarda.
dor (209).
378. Capacidad del hijo de familia.-Para hipotecar los bienes races del hijo de familia, aun cuando stos pertenezcan a su peculio profesional o industrial, tambin se requiere autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa. As lo dispone el artculo 255.
(207) Sentencia de 6 de octubre de 1928, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 499.
(208) El profesor Alessandri Rodrguez, e n un comentario a la citada sentencia, que se publica en el mismo tomo de 1" Revista, seccin Derecho, pg.
105, estima que los actos ejecutados por el curador antes del discernimiento
adolecen de mrlidad absoluta. Es evidente que, discurriendo sobre la base de
que la sancin del articulo 377 sea la nulidad, sta es absoluta y no relativa,
como tambin lo haba dicho la Corte de Apelaciones de Santiago en el fallo
a que nos referimos en el texto y qu fu casado por la Corte Suprema.
(209) Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 6 de mayo de
1921, Gaceta de los Tribunales de 1921, I.e.r semestre, sentencia N." 151,
pg. 694.
357
380. Capacidad de las personas jurdicas.-Las personas, jurdicas de derecho privado que no persiguen un fin de lucro, esto es la
que reglamenta e! ttulo XXXIII de! Libro 1 del Cdigo Civil, para
hipotecar necesitan autorizacin judicial dada con conocimiento de causa y por razones de necesidad o utilidad manifiesta. As 10 dice el artculo 557.
En cuanto a las personas jurdicas que no son incapaces, por
ejemplo las sociedades no tienen cortapisa para hipotecar sus bienes.
Sus administradores podrn hacerlo siempre que estn autorizados para ello porque de Jo contrario carecen de esta facultad como 10 dispone el artculo 2,078. El problema, en este caso, no es de capacidad, sino 'de tener mandato' con facultad para hipotecar (210).
381. Capacidad de la mujer casada.-Tratndose de la hipoteca de los bienes de la mujer casada divorciada perpetuamente o separada de bienes, en conformidad a 10 dispuesto en los artculos 173
y 159 puede hacerse libremente, sin sujecin a traba alguna. Otro tanto acontece con la mujer casada que tiene bienes reservados salvo que
sea menor de 25 aos porque entonces, de acuerdo con 10 dispuesto
en el artculo 150, para constituir hipoteca necesita autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, pero no autorizacin del marido.
Si entre marido y mujer existe sociedad conyugal, la hipoteca de
los bienes de sta se halla reglamentada en el artculo ! ,754, que dice: "No se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races de la mujer
ee que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino
ee con la voluntad de la mujer y .previo decreto de juez con conoci" meinto d~ causa. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
ee mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voee luntad. Las causas que justifiquen la enajenacin o hipotecacin no
( 21O)
Ve~
358
MANUEL SOMARRIVA U.
" sern otras que stas: l.~ Facultad concedida para ello en las capiR
ee tulaciones matrimoniales; y.2.
Necesidad o utilidad manifiesta de
" la mujer".
.
El artculo transcrito se refiere a "los bienes races que el marido
" est o pueda estar obligado a restituir en especie". Cules son ellos?
El marido est obligado a restituir en' especie aquellos bienes de la mujer que no ha ingresado a la sociedad conyugal. esto es, los que le pertenecan al momento de contraer matrimonio, los que durante l haya
adquirido al ttulo gratuito y los que se han subrogado a otros inmuebles o valores propios de la mujer. Puede estar obligado a restituir los
inmuebles que en conformidad al N:" 6 del artculo 1,725 la mujer
aporta avaluados al matrimonio para que, una vez disuelta la sociedad
conyugal, a su eleccin se le restituya el inmueble o' su valor.
Del citado artculo 1,754 y de otras disposiciones legales, en nuestro concepto se desprende que el contrato de hipoteca que recae sobre
los bienes propios de la mujer puede celebrarse de dos maneras: contratando sta o bien hacindolo el marido (211). En ambos casos debe cumplirse con un requisito comn, cual es'la autorizacin judicial. Pero si es
la mujer la que celebra el contrato, deber adems contar con la autorizacin del marido; no lo dice el artculo 1,754, pero ello resulta de
aplicar la regla general contenida en el artculo 137. En este caso la fa l(211) En concepto de algunos, como por ejemplo el profesor Alessandri
Rodrguez, con respecto a los bienes propios de la mujer, es sta quien contrata y no el marido. Creemos que esta opini~ no se conforma a la ley. Es
una regla general que los relativamente incapaces pueden actuar dentro de la
vida jurdica autorizados por sus representantes legales, b bien representados
por ellos, regla que no ha sido derogada en lo que se refiere a la mujer casada.
La historia fidedigna' del establecimiento de la ley nos lleva a la conclusin de
que el marido puede enajenar o hipotecar los bienes de su mujer. En efe,cto,
e! artculo 267 del Proyecto de Cdgo de 1846, deca, "Se prohibe al marido
" sin consentimiento de la mujer enajenar u obligar los bienes de la mujer
" que est o pueda, estar obligado a restituir en especie". Y el artculo 1918
dd Proyecto de 1853 manifestaba: "No podr el marido sin el consentimiento
" de la mujer" enajenar u obligar los bienes de la mujer que est o pueda es" tar- obligado a restituir en especie. , , ". En el Cdigo que nos rige no se
abandon esta idea; 'lo prueban, entre otros, los ar-tculos 144, segn el cual
"ni la mujer ni el marido ni ambos juntos podrn enajenar o hipotecar los
bienes races de la mujer. , ,", y el arrculo 1,759, que, refirindose a la mujer
que administra la .sociedad conyugal, dice que "podr ejecutar por s sola 1.:>3
" actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la
,. mujer". En conformidad. con el artculo 1,754, en caso que la mujer est
imposibilitada para manifestar su consentimiento ste puede ser suplido por el
juez. Pues bien, si el consentimiento d~ la mujer fuera el nico capaz de, dar
nacimiento al contrato, seda lgico que el juez compareciera a suscribir la
escritura pblica, ya que el cons-entimiento de ste est r$Cmpla<mc!o el con-
.359
360
MANUEL SOMARRIVA U.
---------------------~---
361
mas que habra nulidad relativa (22). En la jurisprudencia se encuentran decisiones en uno y en otro sentido (223).
Finalmente} como dijimos sea que el contrato de hipoteca lo celebre la mujer o el marido, se requiere que lo hagan con autorizacin
judicial la que slo se dar en caso que la mujer haya concedido al
marido en las capitulaciones matrimoniales autorizacin para hiporecar, o por causa de necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. La
necesidad o utilidad manifiesta de la sociedad conyugal no justificaran la autorizacin que diere el juez para hipotecar. La letra de la
ley no deja la menor duda al respecto.
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorizacin
judicial que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes.Hemos visto que existe un requisito comn para que los incapaces puedan hipotecar sus bienes, cual es la autorizacin judicial. As lo establecen los artculos 255, 393, 303, 557 Y 1)54 con respecto al hijo de fa
milia al pupilo, al menor habilitado de edad, a las personas jurdicas y
a la mujer casada respectivamente.
Sin embargo, a los incapaces no les es necesaria la autorizacin judicial para hipotecar cuando los bienes se les han transferido con la caro
ga de constituir dicho gravamen. As lo dice el articulo 395, refirindose
a los inmuebles del pupilo; pero no hay ningn inconveniente para aplicar esta disposicin a los dems incapaces.
En la vida diaria es muy frecuente que se compre un inmueble pagando el comprador la totalidad o parte del precio hacindose cargo de
una hipoteca que grava el inmueble. Si el comprador. es un incapaz,
(222) Miguel Luis Amuntegui, citado por A. Alessandri" R., o. c., N.O
672, pg. 438, est irn a corno nosotros que la falta de consentimiento de la muo
-jar, trae consg o 1:J. nuld ad tebtiv9. de la hipoteca,
(2231 Se pronunci an por la nulidad absoluta la Corte de Apelaciones
de Valdivia en sentencia de 26 de m a yo de 1925, "Revista de Derecho y Ju.
risprudencia", tomo XXIV, segu nd a parte, seccin segunda, pg. 53 Y Gaceta
d,C' los Tribunales el" 1925, ~?ntencia N.o 111, pg. 680 Y la Cort-e Suprema
re nren cia de 19 de noviembre de 193 l, "Revista de Der echo y. J urispru deri(.2", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera pg. 200. La docn ina eje la
nulidad r alativa la ha acogido este mismo Tribunal, en sentencias de 14 de
julio de 1909, y 15 c~e octubre de 1920, "Revista de Derecho y ]urispruden.
cia", tomos VI y XIX, ,egunda parte, seccin primera, pg. 436 Y 392. Sin cmbargo, hoy ha cambiado de opinin porque en el ltimo fallo que ha dietado
sobre el particular el 11 de enero de 1941, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 573, declara
que la falta del consentimiento de la mujer trae como consecuencia que el
acto le sea imponible.
362
MANUEL SOMARRIVA U.
necesitar para ello autorizacin judicial? La negativa nos parece evidente. En tal caso no hay propiamente constitucin de hipoteca, porque
eila existe de antemano; adems, la situacin, sin ser igual a la que contempla el. artculo 395 a que acabamos de referirnos, es sin embargo,
muy semejante, y en consecuencia, el intrprete est autorizado para
aplicar esta disposicin por analoga. Finalmente, la utilidad que tendra la hipoteca para el incapaz aparece de manifiesto, pues el monto
de ella representa parte del precio de compra que, al no mediar.la estipulacin, tendra que desembolsarlo.
De acuerdo con el artculo 225 de la Ley Orgnica de Tribunales
de 15 de octubre de 1875, es juez competente para otorgar la autorizacin para hipotecar el del lugar donde se encuentre situado el inmueble. El procedimiento a seguirse 10 indica el artculo 1,068 del Cdigo
de Procedimiento Civil. y la autorizacin, una vez concedida tiene una
vida limitada: la que fije el juez, y si ste nada dice, se mantiene en
vigor durante 6 meses.
La autorizacin es previa a la celebracin del contrato, debe darse con conocimiento de causa, referirse a bienes determinados y fijar
el monto al que va a ascender el gravamen, so pena de que si se omite
esta ltima indicacin, la hipoteca que se contrate adolecera de nulidad (224).
Es evidente que la autoriZacin que el juez conceda para hipotecar puede sujetarla a determinadas condiciones, tanto porque si puede
negarla con mayor razn podr concederla bajo. ciertas condiciones,
cuanto porque el papel del juez es velar por los intereses de los incapaces. As por ejemplo, hemos encontrado decisiones de nuestros tribunales en que se ha concedido al marido autorizacin para hipotecar
un bien de la mujer con la condicin de que a su vez aqul hipotecara.
a favor de sta un inmueble de su propiedad, para responderle de los
aportes y de los perjuicios que le causare en la administracin (225).
. La falta de la autorizacin judicial trae consigo la nulidad relati(224) Corte de Apelaciones de'La Serena, sentencia de 31 de maya de
186'4, Gaceta de 105 Tribunales de 1864, senrericia N.O 1876, pg. 682.
(225) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de diciembre
d 1886, Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N.O 3957, pg. 2549 Y
Corte de Apelaciones de Valparaso' sentencia de Z4 de mayo de 1888, sentencia N.o 1207, pg. 986.
363
va de la hipoteca (226). Es por lo tanto criticable un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que, dndole al artculo 255 el carcter
de un~ disposicin prohibitiva, declar que la hipoteca de' un inmueble de un hijo de familia, constituda sin ser autorizada por el juez,
era nula de nulidad absoluta (227). El error de la sentencia es maniliesto; una leyes prohibitiva cuando el acto vedado por ella no puede
efectuarse bajo ningn respecto ni condicin (v. gr., artculos 402, incisos 1.0 y 1,796). Pero el artculo 255 no tiene este carcter, pues permite la enajenacin o hipotecacin de los bienes del hijo de familia sujetndola a la autorizacin judicial. Es pues una ley imperativa, y como el requisito de la autorizacin se exige en consideracin al estado
de incapaz del hijo. su omisin acarrea la nulidad relativa.
Tambin es nulo relativamente el contrato de hipoteca celebrado
una vez vencida la autorizacin (228), porque es lo mismo que si esta
no existiera, o si no se cie a los trminos de la autori-zacin (229).
El juez slo puede conceder la autorizacin para' que el incapaz
hipoteque sus bienes cuando la celebracin de este acto es de necesidad o utilidad manifiesta para el incapaz. As lo dicen los artculos
393, 557 Y 1,754' respecto a los pupilos, personas jurdicas y mujer
casada. Con respecto al hijo de familia y al menor habilitado de edad)
los artculos 255 y 303 hablan de que la autorizacin debe concederse
con conocimiento de causa. Con ser distinta la redaccin de estos aro
tculos a la de los anteriores, en el fondo son idnticos, ya que el juez,
al resolver con conocimiento de causa sobre la autorizacin, la dar en
caso que la hipoteca que se proyecta sea de necesidad o de utilidad
manifiesta para los intereses del hijo de familia o del menor habilitado.
La autorizacin dada. al incapaz ser por causa de necesidad o
utilidad manifiesta si la hipoteca tiene por objeto obtener dinero con
(226) Corte Suprema, sentencia de 27 de octubre de 1918, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, seccin primera, pg.
365 Y Corte de Apelaciones de Valparalso, sentencia de ID de noviembre de
1905, Gacera de los Tribunales de 1905, 2. semestre, sentencia N.O 783,
pg. 41.
(227) Sentencia de 25 de se prernbre de 1934, "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin segunda, pg. 8.
(228) Corre de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 13 de octubre
de 1922, Gaceta de los Tribunales de 1922, sentencia N.O 285, pg. 1178 Y
Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 14 de enero de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo. XXIX, segunda parte, seccin segunda, pg. 17.
(229) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de '1: de noviembre
de 1932, Gaceta de los Tribunales de 193Z, sentencia N.o 128, pg. 491.
364
MANUEL SOMARRIVA U.
365
del destino del prstamo hipotecario se hace con la anuencia del acreedor
y desaparece la utilidad para el incapaz, la hipoteca adolecera de nulidad relativa. Como por ejemplo si el mutuante entrega a la mujer parte del dinero y el saldo lo da por' cancelado compensando deudas que
para con l tena el marido (232); si la hipoteca tiene por objeto garantizar deudas del marido (233); si el mutuante retiene el valor del
prstamo hipotecario hecho ,a la mujer para pagarse de! precio de mercaderas vendidas al marido y de otros crditos que contra ste tuviere (234).
Como puede verse, no es fcil determinar si la falta de necesidad o
utilidad de la hipoteca para e! incapaz, trae consigo la nulidad del gravamen. Pero, en todo caso, nos parece inconcuso que los Tribunales deten proceder con cautela: al declarar estas nulidades, porque si bien lo
hacen guiados por el espritu de defender los derechos de los incapaces, a la postre puede resulrarles perjudicial, ya que la posibilidad de
anular la garanta trae como consecuencia lgica el retraimiento de los
acreedores para contratar con los incapaces.
En caso que la hipoteca se autorice y contraiga sin que haya necesidad o utilidad para el incapaz, si ste no quiere pedir la nulidad, podra demandar indemnizacin de perjuicios a su representante legal.
Este derecho, que e! inciso 2." del artculo 1756 da a la mujer, no vemos inconveniente para hacerlo extensivo a los dems incapaces.
383. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del
marido.-El marido) como administrador y, aun ms, como dueo
de los bienes sociales, como lo dicen los artculos 1,749 y 1}50, puede hipotecar libremente los inmuebles que pertenezcan a la sociedad.
La nica limitacin que tiene en la ejecucin de este acto es no celebrarlo en 'fraude de los derechos de la mujer, limitacin no contenida en el Cdigo, pero que todos los tratadistas aceptan.
Si con la hipoteca se garantiza la deuda de un tercero y la sociedad
se ve obligada a solventarla, no tendra derecho a exigir recompensa al(232) Corte de Apel aciones de Santiago, sentencia de 9 de julio de 1892,
N." 551, pg. 392.
.
(233) Corte Suprema, se nt en ci n de 10 de julio de 1935, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera,
pg. 427. '
(234) Corte Suprema, sentencia de 14 de enero de 1905, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg.
320.
sentencia
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MANUEL SOMARRIVA U.
367
bles, salvo, como lo dispone el inciso 2:' del artculo 88, que procedan
con autorizacin judicial concedida con conocimiento de causa, con
audiencia del defensor y por razn de necesidad o utilidad evidente (237).
Decretada la posesin dehnitiva en favor de los herederos. stos
podran hipotecar libremente los bienes, porque en conformidad al in2." del artculo 90, en virtud de este decreto cesan las restricciociso
,
nes impuestas por el artculo 88.
Si el decreto de posesin definitiva se rescinde en favor de las
personas indicadas en el artculo 93, las hipotecas que hubieren constitudo los poseedores quedaran vigentes, no se extinguiran. As lo
dice el artculo 94.
385. Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las inscripciones que prescribe el artculo 688.-Los herederos
adquieren la posesin legal de la herencia al momento de deferrsesle;
pero, como 10 establece el artculo 688, esta posesin legal no los habilita para disponer de los inmuebles hereditarios mientras no se inscriban: el decreto de posesin efectiva, los inmuebles a nombre de todos los herederos, y la adjudicacin que de ellos se hiciere. Lo dispuesto
en este artculo se aplica a la hipoteca, pues l habla de disponer, y
la hipoteca, como sabemos, constituye un principio de enajenacin.
La hipotecacin por los herederos de los bienes hereditarios antes
de efectuarse las inscripciones indicadas no trae consigo la nulidad del
gravamen, como lo estimaron en un principio nuestros tribunales (238),
(237) Cul es la sancin que tendra la omisin de la autorizacin judicial? Bien podra pensarse que no seria la nulidad, sino que el desaparecido, si
reaparece, o las personas en cuyo favor se puede rescindir el decreto de posesin definitiva no estarian obligados a respetar la hipoteca. As se desprende
del nmero cuarto del articulo 94, que dice que subsisten las hipotecas legal.
mente constituidas en los bienes del desaparecido. Y corno las hipotecas coristitudas por 105 poseedores provisorios sin autorizacin judicial no se habra,n
otorgado en forma legal, es claro que no subsistiran. En todo caso, si se de.
cide que la sancin es la nulidad relativa, habra que concluir que ~l plazo de
prescrrpcin de 4 aos no se contara desde que se celebr el acto o contrato,
cual es la regla general establecida en el articulo 1,691, sino desde que' reaparece el desaparecido & desde. que se rescinde o;l decreto de posesin definitiva a favor de las personas enumo;radas en el articulo 94.
(238) Corte Suprema, sentencia de' 12 de mayo de 1905, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg. 393.
363
MANUEL SOMARRIVA U.
sino que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 696 el' acreedor hipotecario no sera dueo ni poseedor de su derecho (239).
386. Incapacidad del fallido para hipotecare-e-Declarada en
quiebra una persona, pierde 'la administracin de sus bienes, la que pa
sa al Sndico. Consecuente con sto, el artculo 69 de la Ley de Quiebras dispone que son nulos y de ningn valor los actos y contratos que
el fallido ejecute o celebre despus de la declaracin de quiebra con
relacin a los bienes de la masa. Idea que tambin expresa el Cdigo
Civil en e! artculo 2,467, al d~cir que "son nulos todos los actos eje" curados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho
ee cesin o de que se ha abierto concurso a favor de los acreedores".
De las disposiciones legales citadas se desprende que e! deudor,
una vez declarado en quiebra, no puede hipotecar sus bienes por falta
de capacidad, y que en caso de constituirl adolecera ella de nulidad
absoluta (240).
387. Hipotecas que, constituidas por el fallido con anterioridad a la declaracin de quiebra, adolecen de nulidad.-La declaratoria de quiebra trae consigo ciertos efectos retroactivos, en virtud
de los cuales pueden verse afectadas las hipotecas que el fallido haya
constitudo con anterioridad a ella. Al ~especto es necesario distinguir
segn que el fallido sea o no comerciante.
Trtase de un falli.;\o comerciante o civil, de acuerdo con el artculo 72 de la Ley de Quiebras,' pueden anularse las hipotecas constitudas por ste en cualquier tiempo mediante el ejercicio de la accin
pauliana. Para que prospere la accin, es necesario que tanto el otorgante como el adquirente estn de mala fe, esto es, conociendo ambos
el mal estado de los negocios del primero. As lo dispone e! artculo
2,468, que, como vimos, para este efecto equipara la hipoteca a los
contratos onerosos. Por regla general esta mala fe debe probarla el
acreedor que deduce' la accin (241), pero en e! caso de! fallido, e!
inciso 2.0 del artculo 72 citado alivia la condicin de los acreedores
(239) 'Corte Suprema, sentencias de 10 de diciembre de 1928 y de 20 de
septiembre de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XXVII
y XXVIII, segunda parte, seccin primera, .pgs. 78 ,. 204, respectivamente.
(240) En el mismo sentido F. Alessanc\ri R., o. c., N.O 83, pg. 88.
(241) Corte de Apelaciones de Santiago, sentenia de 3 de enero de
1878, Gaceta .de los Tribunales de 1878, sentencia N.O 26, pg. 10.
369
370
MANUEL SOMARRIVA U.
371
LA CAUSA
389. El contrato de hipoteca puede tener C1lStmtas causas.Como dijimos en otra oportunidad, el contrato hipotecario puede ser
MANUEL SOMARRIVA U,
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373
pero como stas a su vez recaen sobre una materia O un hecho, por abreviacin -como dice Planiol- al hablar del objeto de los contratos se
enuncia el objeto de la obligacin. Por eso el objeto del contrato hipotecario es en ltimo trmino el bien dado en garanta. Ello nos lleva a
estudiar en el capitulo siguiente los bienes que son susceptibles de hipotecarse,
CAPITULO
IV
375
carse.. porque adems es necesario que est dentro. del comercio y que
sea embargable (247). Pi;r eso no puede constituirse esta garanta 50. bre los bienes nacionales de uso pblico, ni sobre los bienes embargados o que estn afectos a alguna prohibicin, caso este ltimo al cual
nos referiremos ms adelante en detalle.
392. 1.0 Inmuebles que se posean en propiedad.-e-Al decir el artculo 2,418 ,que pueden hipotecarse los bienes races que se
posean en propiedad, se est refiriendo a la hipoteca del derecho de
propiedad en s mismo, como queda de manifiesto por el hecho de referirse acto continuo a-los inmuebles que se poseen en usufructo. Ahora bien, es evidente que dentro de los inmuebles quedan includos los
inmuebles por naturaleza, esto es, como dice el artculo 568, "aqullos
" que no pueden transportarse de un lugar a otro". En cuanto a los
.inmuebles por adherencia, como son los edificios y los rboles, y los inmuebles por destinacin, no podran hipotecarse independientemente
del inmueble a que acceden, pero se veran afectados por' la hipoteca
de ste, como expresamente lo establece el artculo 2,420 respecto de
los inmuebles por destinacin.
393. Hipoteca de la nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria.-El artculo 2,418 no distingue, y por lo tanto tenemos que
concluir qUt; se puede hipotecar no slo la propiedad plena y absoluta
que se tenga sobre un inmueble, sino !ambin la nuda, propiedad 0 la
propiedad fiduciaria sobre e! mismo.
Si se hipoteca la nuda propiedad f., vigente la hipoteca, se extingue el usufructo, consolidndose el dominio en manos de! nudo propietario) el 'gravamen afectara a la propiedad plena, pues en virtud
de lo dispuesto en el artculo 2,421 la hipoteca se extiende a todos los
aumentos que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expre, samente en el artculo 757. Dice dicha disposicin que si ella se impon~ sin autorizacin judicial y sin audiencia de las 'personas que de
acuerdo con el artculo 761 tienen derecho para impetrar medidas
conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justinca plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hi(247) F. Alessandr, o, c., N.O' 40 Y 41, pg.
o. c., tomo 11, N.O 910, pg. 19.
~7;
Baudry Lacantinerie,
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MANUEL SOMARRIVA
u.
potecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar
la hipoteca cuando I fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se .
constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.
Qu suerte co~rera la hipoteca si se impone sin autorizacin JUdicial o sin haberse odo al fideicomisario o dems personas que indica el artculo 761? Con respecto a la falta de, autorizacin judicial,
se ha fallado que la hipoteca sera pula absolutamente, porque dicho
requisito se exige "en razn a la naturaleza y situacin legal de esa
11 clase de bienes y no a la calidad o estado de .las partes" (248). Pero, en nuestro concepto, no habra nulidad, sino que, como lo dice muy
claramente el artculo 757, el gravamen no afectara al fideicomisario, es decir, le sera inoponible; pero nada obstara para que, no
obstante no haberse llenado las formalidades indicadas, rec~nociera
la hipoteca. En todo caso, si se decide que hay nulidad, no podra alegarla el fid~icomisario sino una vez verificada la condicin, pues antes
slo tiene la expectativa de legar a ser dueo.
394. Puede hipotecarse un edificio construido en suelo
ajeno?-Una cuestin que trae dividida a la doctrina es la de saber
si es posible hipotecar un edificio construdo en suelo ajeno. Laurent
(249), F. Alessandri 250), Demolombe, Duranton y Guillouard (251)
se inclinan por la negativa; en. cambio, otros como Baudry Lacantinerie (252) y Ploniol et Ripert (253) creen posible semejante hipoteca, siempre que el propietario del suelo renuncie al derecho de
adquirir por accesin el edificio construdo. La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha mostrado tambin vacilante, con fallos en uno y
otro sentido (254) .
(248) Corte de Apelaciones de Valparaiso, sentencia de 29 de diciembre de 1894, Gaceta de los Tribunales de 1894, sentencia N.O 3730, pg. 562.
(249) O. c., tomo XXX, N.O 216, pg. 1900
.
.
(250) O. c., N,o 27, pg. 430
(251) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artculo 2,118, N.O 18.
(252) O. c., tomo Il, N.O 930, pg. 34.
(253) 00 c., tomo XXI, N.O 368, pg. 341.
.
(254) Se pronuncian por la validez: la Corte de Apelaciones de Con cepcin en sentencias de 5 de noviembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, sentencia t>loo 198, pg. 905 y de 1l de diciembre de 1876 Gaceta de los
Tribunales de 1876, sentencia N.O 2750, pg. 1426 Y la Corte
Apelaciones
de Santiago, en sentencia de 28 de junio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
de
Si nos atenemos a 10 que disponen los artculos 2,418 y 568, tendramos que pronunciarnos por la validez de la hipoteca en estudio, ya
que la primera de las disposiciones declara que los inmuebles son susceptibles de hipotecarse y la segunda, al catalogar de inmuebles a los
edificios estima suficiente que adhieran permanentemente al suelo, sin
importarle que pertenezcan o no al dueo de ste. Pero ms pesa en
nuestro nimo la circunstancia de que, de acuerdo con el articulo 571,
las cosas accesorias a los inmuebles -como seran los edificios- se
reputan muebles cuando se trata de constituir sobre ellas un derecho
a favor de un tercero distinto del dueo; y, como consecuencia de ello,
nos inclinamos a pensar que no es posible hipotecar un edificio cons~
trudo en suelo ajeno. Por lo dems, semejante hipoteca no podra
inscribirse en el Conservador de Bienes Races, pues el Reglamento
respectivo no contempla inscripcin de esta naturaleza.
395. 2. Inmuebles que se posean en usufructo.-El artculo 2,418 al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se posean
en usufructo, no ha sido muy feliz en su expresin, porque puede inducir al error de pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en s mismo, cuando en realidad lo que se le permite gravar es
su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin
d al acreedor facultad para percibir los frutos. Ser el usufructuario
quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr derecho a ellos cuando) ejercitando sus derechos de tal, embargue el usufructo sin que conforme 10 establece el artcul~ 2,423, se extienda su
derecho a los frutos percibidos por el usufructuario.
Nos parece evidente que' no sera lcito al propietario pleno de un
inmueble hipotecar slo el usufructo, porque para que exista este derecho es menester que se haya constitudo a favor de' un tercero o
que el dueo transfiera la nuda propiedad y se reserve el usufructo.
Por 10 dems l:l artculo 732 deja bien en claro que no se puede ser
usufructuario de una cosa propia, al decir en su nmero segundo que
1878, l.er semestre, sentencia N.o 2148, pg. 879, Y por la nulidad, la misma
Corte de Concepcin en sentencia de 16 de marzo de 1936, Gaceta de los T'ribunales de 1936, l.er semestre, sentencia N.O 91, pg. 39l, Y la Corte de Apelaciones de Iquique en sentencia de 3 de septiembre de 1897, Gaceta de los Tri
bunales de 1897, tomo II, sentencia N.O 3122, pg. 648.
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MANUEL SOMARRIVA U.
el dominio se limita por el gravamen de un usufructo a que una persona tenga derecho en las cosas q.ue pertenecen a otro. Y si no existe
el derecho de usufructo, mal podra hipotecarse. Los autores resuelven la cuestin en el mismo sentido (255).
El usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo y el derecho de goce que tiene el marido sobre los bienes de la mujer no son
susceptibles de hipotecarse. Ambos son derechos personalsimos, inherentes a la calidad ae padre, madre o marido, y que no pueden cederse, enajenarse ni embargarse, como lo dispone el artculo 2.)466 (256).
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad
relativa e, incierta, ya que, extinguido el usufructo, igual suerte corre
la hipoteca. Pero esta regla admite excepciones, porque si se extinguiere el usufructo por renuncia del usufructuario, par consolidacin del
dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietarioo por sentencia judicial en el caso del artculo 809, subsistira la hipoteca (257). La solucin contraria equivaldra a dejar entregada la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.
(255) Baudry Lacap.tinerie, o. C., tomo 11, N.O ~20, pg. 25; Aubry et
Rau, o. c., tomo III, pg. 203 Y nota 6 a esa pgina; F. Alessandri, o. C.,
N.O 34, pg. 50. En contra, Laurent, o. C., tomo XXX, N.O 211, pg. 186.
(256) Laurent, o. C., tomo XXX, N.O' 209 (bis) y 210, pg. 185. Baudry
Lacantinerie, o. C., tomo lI, N.O 921, pg. 27. Planiol y Ripert, o. C., tomo
XII, N.O 356, pg. 334. F. Alessandri, o. . c, N.O 35, pg. 51.
(257) F. Alessandri, o. C., N.O" 36 Y 37, pg. 52. Planiol y Ripert, o. C.,
tomo XII, N.O 355, pg. 332.
379
cuenta o ms toneladas de registro (258), segn lo establece el artculo 2." de la ley, y de nacionalidad chilena, porque -como dice F. Alessandri- "la hipoteca sobre naves debe ser inscrita en el puerto donde
sta ha sido matriculada, de modo que no puede ponerse en duda
" de que solamente pueden hipotecarse las naves nacionales, ya que
" la matrcula de la nave establece su nacionalidad" (259).
La hipoteca naval se rige por principios muy semejantes a los que
reglamentan la hipoteca civil, como que el artculo 12 de la ley establece que son aplicables a ella, en cuanto a los derechos que confiere
al acreedor, las reglas establecidas para la hipoteca de bienes races
en el Cdigo Civil. Sin embargo, hay una interesante excepcin tratndose de la hipoteca de cuota. Mientras, como veremos ms adelante, el artculo 2,417 autoriza al comunero para hipotecar libremente
su cuota en el inmueble, en la hipoteca naval no existe esta libertad,
pues en conformidad al artculo 6. de la ley se necesita para ello de
la autorizacin de ia mayora de los copartcipes.
"0
397. 4. Regadores de agua.-Los regadores de agua presentan la particularidad de poder darse en prenda o hipoteca. Lo primero,
cuando garantizan una obligacin independientemente del inmueble a
cuyo riego o fin industrial estn destinados; lo segundo, cuando se
hipoteca un predio con el agua que le pertenece. La Ley sobre Asociaciones de Cana listas, al declarar hipotecables en este caso los regadores de agua, no violenta el principio segn el cual esta garanta slo
puede recaer sobre inmuebles, porque en este evento el agua tiene el
carcter de inmueble por destinacin. Entonces, si es as y si en conformidad al artculo 2,420, como ya lo dejamos establecido, la hipoteca de un bien raz afecta a los inmuebles por destinacin, cabe preguntarse: qu objeto ha tenido la ley de 1908 al declarar hipotecables los
regadores de agua? Uno muy sencillo: dar mayor estabilidad a esta
hipoteca, porque si bien bajo la sola vigencia del Cdigo Civil la hipoteca del predio tambin comprenda el agua, sta dejaba de estar
afecta al gravamen si el dueo la enajenaba; en cambio, al hipotecarse en conformidad a la citada ley, subsiste el gravamen a pesar de la
enajenacin.
(258) Las naves de menos de cincuenta toneladas de registro pueden darse en prenda, como vimos en el N,> 252 al estudiar las cosas sobre que puede
recaer la prenda industrial.
.
(259) O.c., N.o 38, pg. 53.
MANUEL SOMARRIVA U.
398. 5. Minas.-El Cdigo de Minera reglamenta la hipoteca de las pertenencias mineras en su Ttulo XV, artculos 190 y siguientes, y dice en el artculo 190 que ella se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y especialmente por las contenidas en ese ttulo. Dentro de estas reglas hay algunas
que constituyen una derogacin a los principios del Cdigo Civil y
que vale la pena mencionar,
.
Veremos ms adelante que en la hipoteca civil el acreedor tiene
derecho a embargar y sacar a remate el inmueble hipotecado. Pues
bien, por regla general el acreedor no tiene este derecho en la hipoteca
minera, pues el artculo 198 del Cdigo de Mine~a declara que las
pertenencias mineras son inembargables' y no se pueden enajenar, salvo que el acreedor lo sea la Caja de Crdito Minero (el artculo se
refiere tambin a la Caja de Fomento Carbonero, pero sta se fusion
con aqulla en virtud de la ley 6,155) o que el deudor en el juicio mismo consienta en el embargo y enajenacin. El fundamento de esta disposicin debe encontrarse en una especie de seguridad que el legislador
otorga al minero por su trabajo sujeto a tantas y tan variadas eventualidades.
Pero si bien el acreedor no puede embargar la pertenencia. puede embargar los minerales arrancados de las labores y pedir al juez
que se le entregue la mina, en anticresis judicial. As lo establece el aro
tculo 199 del Citado' Cdigo.
En la hipoteca de minas no recibe aplicacin el artculo 2,427,
segn el cual si la finca hipotecada se deteriora en trminos de no ser
suficiente garanta para la deuda, el acreedor tiene derecho a pedir
31'l
382
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383
Punto de dudosa solucin es el de saber qu efecto produce la hipoteca que recae sobre un bien respecto del cual pesa una prohibicin
voluntaria de enajenar. La acertada resolucin de la cuestin exige
antes que nada determinar la licitud o ilicitud de la estipulacin de
semejante prohibicin. La opinin dominante y: ms aceptada reconoce valor a esta clusula siempre que ella tenga una duracin limitada
y que se imponga para proteger derechos de terceros (262). Si la prohibicin rene estos requisitos, se ha fallado que la enajenacin no sera nula, sino que encerrara una condicin resolutoria en favor del
vendedor (263).
400. Hipoteca de bienes futuros.-Como lo establece el artculo 2,419, los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse. Reglamentando esta especie de hipoteca, dice la disposicin que ella "slo
ee da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los in~uebl~s
" que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera".
Recurdese que este precepto nos sirvi de fundamento para estimar que
el contrato hipotecario se perfecciona por el solo otorgamiento de la escritura pblica y que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino.
nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. Porque, en efecto,
al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como dere'cho real -ya que para ello es necesaria la inscripcin-, pero s como
contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera.
401. Hipoteca sobre bienes respecto de 10/l cuales se tiene .un derecho eventual, limitado o rescindible.-Lo
ms corriente
.
ser que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puc
(262) Josserand, o. c., tomo 1, N.O' 1842 Y siguientes, pg. ' 9 52.
(263) Sentencia de 8 enero de 1915, "Revista de, Derecho y J urisprudencia", tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pg. 429. Un comentario a. este fallo puede verse en nuestra obra "Las obligaciones y los contratos
ame la jurisprudencia", pg. 175.
El Juzgado de ChilIn, en sentencia de 31 de octubre de 1928, Gaceta
de los Tribunales de 1930, tomo 11, sentencia N.Q 114, pg. 433, resolvi el
caso de una hipoteca contrada por un padre sobre un bien de 'su hijo que
se le haba legado con la condicin de que no pudiera gravarse ni enajenarse
antes que cumpliera 25 aos, incurriendo en una contradiccin al decir en el
considerando 8. Q que la hipoteca adoleca de nulidad y" al sancionarla en el
consideeando lO, con la nulidad absoluta. Con razn, la Corte de Concepcin
anul la senten-cia.
384
MANUEL SOMARRIVA U.
ro y simple. Pero, en conformidad al artculo 2,416 puede tambin hipotecarlos aun cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado
o rescindible, eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin,
aunque no se exprese. La regla es sin duda innecesaria y no constituye sino ,una aplicacin del principio que dice que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Por eso la Corte Suprema declar
con justa razn) aunqe sin mencionar el artculo 2)416, que, hipotecado un inmueble adquirido en virtud de una sucesin testamentara,
~i se declaraba nulo el testamento y se perda el dominio, tambin se
extingua la hipoteca (264).
Si el que constituye el gravamen ha, adquirido el bien hipotecado por donacin entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, esta resolucin, rescisin o revocacin slo afectara al acreedor hipotecario en los casos que indica el a;tculo 1,432, esto es: cuando' la condicin constare en la escritura pblica; si el donante, antes de constituirse la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar alguna de esas acciones,
o si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante
ha ejercitado dichas acciones.
No es extrao que si se rescinde o anula el derecho del constituyente, tambin se rescinda y anule el derecho del. acreedor hipotecario, .porque ste es un tercero y la nulidad judicialmente declarada
produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena
o mala fe. Pero hay un caso en el cual, no obstante la rescisin, no se
extingue la hipoteca: el de la rescisin por lesin enorme. Porque, segn el artculo 1,895, el comprador que es condenado a restituir la cosa debe previamente purificarla de las hipotecas. Esta disposicin est
indicando que la hipoteca constituida por el comprador no se extingue
a pesar de la rescisin, sino que ste queda obligado a purificarla.vesto es, a obtener que el acreedor hipotecario consienta en cancelarla. La
razn de esta excepcin es muy lgica: el legislador no quiere que la
rescisin por lesin enorme afecte a los terceros, como lo prueba con
el artculo 1,893, que establece que ella no procede si el bien ha sali'tlo
de manos del comprador. Esto es justo, pues a los terceros les sera
muy difcil cerciorarse de si en la venta ha existido o no lesin.
Al igual que la compraventa, las particiones. son susceptibles de res--~
402. Hipoteca de cosa ajena.-EnopmlOn de nuestra jurisprudencia, la hipoteca que recae sobre cosa ajena adolecera de nulidad absoluta.
.
As, la Corte de Apelaciones de Temuco, en el considerando 44
de la sentencia de 29 de marzo de 1939. dice: "Que para que la hipo(Z65) Sentencia de Z9 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, pago 430.
(.Z66) Sentencia de Z de noviembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda parte, seccin primera, pg. 166.
(Z67) Corte Suprema, sentencias de Z de noviembre de 1909, "Revista de
Derecho y .jurisprudencia", tomo VII, segunda parte, seccin primera, pg.
Z67, y de 11 de enero de 1917, "Revista de Derecho y j ursprudencia", tomo
XVI, segunda parte, seccin primera, pg. 34.
25
386
MANUEL SOMARRIVA U.
" teca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que
" el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
" que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no
" est contemplado de un modo categrico en la ley, pero se infiere
.. dei contexto de sus disposiciones. As el artculo 2,414 del Cdigo
" Civil precepta "que no no podr constituir hipoteca sobre sus
(' bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requi" sitos necesarios para su enajenacin", y es evidente que al decir "sus
(' bienes" ha querido referirse a. los bienes propios. De consiguiente,
" puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una
" cosa ajena; y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad
" absoluta, en razn de que la ley exige que se s~a dueo de la cosa
.. para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el le" gislador prohibe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa aje" na; y conforme al artculo 10 del Cdigo Civil los actos que la ley
" prohibe son nulos y de ningn valor" (268).
Por su parte, la Corte. de Apelaciones de Concepcin, en uno de
sus fallos na dicho: "que la expresin "poseer en propiedad" si bien
" aparece contrapuesta a la de poseer en usufructo debe entenderse'
" como la posesin del dueo, o sea, la posesin unida al dominio)
" la con derecho a poseer -jus posidendi-, a diferencia de la pose(( sin del que no es dueo y se reputa tal, posesin de hecho -jus
ee possisionis- de que trata en general el Ttulo VII del Libro II
.. del Cdigo Civil, como lo explica tambin en sus notas el autor de
" este cuerdo de leyes" (269).
Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago manifiesta: "Que
" el artculo 2,418 del Cdigo Civil prohibe dar en hipoteca un bien
" raz que no se posea en propiedad o en usufructo y la infraccin a
" esta prohibicin tiene naturalmente la sancin de nulidad establecida
" por el artculo 10 del mismo Cdigo" (270).
(268) Gaceta de los Tribunales de 1919, Ler semestre, sentencia N.O 107,
pg. 602.
.
(269) Sentencia de 12 de abril de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, l.er semestre, sentencia N.O 174, pg. 770.
(270) Sentencia de 17 de julio de 1916, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 113. Est~ falle
lleg hasta la Corte Suprema, y sta habra. aido: la oportunidad de conocer
el pensamiento de nuestro ms alto tribunal sobre La validez o nulidad de la
hipoteca de cosa ajena; pero, desgraciadamente, la Corte no se pronunci sobre la cuestin, sino que dijo que era. nula la inscripcin hipotecaria que se
hacia cuando haba caducado la anotacin presuntiva y cuando en el tiempo
intermedio el deudor haba transferido la propiedad dada en hipoteca.
387
MANUEL SOMARRIVA U.
"88
389
390
MANUEL SOMARRIVA U.
en el lote del heredero que ha concedido la hipoteca, recae sta so" bre todo el inmueble? La decisin de la cuestin depende de los
" trminos en los cuales la hipoteca se ha consentido. Si el heredero
ee ha hipotecado el inmueble indiviso o todos los inmuebles indivisos,
ee no hay ninguna duda; en ese caso ha entendido hipotecar todo el
" inmueble, y como el inmueble se incluye en su hijuela, ha tenido
" el derecho de hipotecarlo por el todo lo que es decisivo. Pero si el
" heredero no ha hipotecado el inmueble, sino la parte que le perte" neceo la mitad por ejemplo, la hipoteca no gravar el inmueble sino
ee en esa parte".
Si el inmueble se adjudica a otros de los comuneros, por regla general la hipoteca caduca, porque en virtud del efecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos se entiende
que el comunero que ha hipotecado jams ha tenido el dominio ni parte alguna de l (277 bis).
En otros trminos, es lo mismo que si h~biere hipotecado un bien'
ajeno. A este respecto, nos permitimos insistir en que el artculo 2,417
no dice que la hipoteca sea nula en este caso, sino que caduca, lo que
viene a proporcionamos otro argumento en pro de nuestra doctrina
que ,afirma que la hipoteca de cosa ajena es vlida. Y tan es as, que
el inciso 2. del citado artculo acepta que la hipoteca pueda subsistir
con el consentimiento de los comuneros a quienes se les adjudica el
inmueble hipotecado, lo que equivale a decir que una hipoteca constituda por quien no es \dueo del inmueble hipotecado pasa a producir efectos en virtud de la ratificacin hecha por el propietario.
El consentimiento del comunero a quien se adjudica el inmueble
hipotecado debe ser dado, para que la hipoteca subsista, por escritura
pblica, tomndose razn al margen de la inscripcin hipotecaria. La
fecha de la hipoteca, naturalmente, es la de la inscripcin, y no la del
otorgamiento de la escritura pblica.
Aunque el Cdigo no lo diga, nos parece inconcuso que si se trata
de un incapaz, para consentir en que subsista a hipoteca necesitar de
los mismos requisitos que' para constituirla, ya que se va a ver afecto a
un gravamen y se trata de un acto voluntario de su parte.
ee
391
Finalmente, puede acontecer que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de los comuneros, sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina (278) y la jurisprudencia (279) estiman que la hipoteca subsiste y no caduca, porque con
respecto al tercero no se produce la razn de caducidad que se presenta
con respecto al comunero adjudicatario, esto es que por el efecto declarativo de las particiones se entiende que ha sido dueo absoluto del inmueble, y, adems, porque la hipoteca es un gravamen real que sigue
al inmueble donde quiera que vaya (280).
Aceptado que la hipoteca de cuota subsiste cuando el bien pasa a
manos de un tercero, cabe preguntarse si podr el acreedor entablar en
su contra la accin de desposeimiento. Sobre el punto hemos encontrado dos sentencias que resuelven la cuestin en sentidos opuestos. La
Corre de Apelaciones de Temuco se inclina por la negativa; dice: "por,~ que el acreedor garantizado con la hipoteca de una cuota en una co., munidad no puede ejercitar la accin de desposeimiento a que se re" here el Ttulo XX del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil,
" en razn de que tal hipoteca no tiene otro alcance que el eventual
" que le seala el artculo 2,417 del Cdigo Civil y en consencuencia
" carece de realidad concreta en tanto la comunidad no es dividida y
" en tanto en la indivisin no se le adjudica todo o parte del bien raz
" tomn al comunero deudor que constituy gravamen hipotecario 50(278) Cerda Varas, o. c., N.O 108, pg. 152 Y F. Alessandri, o. c., N. 63,
pg. 74.
(279) Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 20 de marzo de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, tomo 1, sentencia N. 135, pg.
6 LO, Y Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 2 de octubre de
1934, Gaceta de los Tribunales de 1934, 2. semestre, sentencia N. 112,
pg. 447.
(280) Sin embargo, la Corte Suprema, en una sentencia reciente, de
fecha 20 de mayo de 1942, publicada en ei N.O 258 de la Revista "Tabh",
ha resuelto que si el bien cuya cuota se hipoteca 10 adquiere un tercero caduca el gravamen. El considerando ms interesante del fallo es el siguiente:
4,0 "Que segn este articulo (se refiere _al 2,417) --colno se ve- para que
" la hipoteca constituida por un comunero sobre su cuota en la cosa -comn
ee subsiste en dicha cosa, es preciso que se singularice en l o parte de la
" misma que por la divisin de la comunidad se adjudique al referido cornu nero, y, consecuencialmente, cuando la divisin de esa cosa se hace imposi" blc, como en el caso de autos en que el n:nueble comn se adjudic nte" gro a un tercero, la hipoteca "esa- q conforme al trmno del precepto ca" duca desde ese instante por no poder ya realizarse la condicin prevista para
e e su subsistencia que dividida la cosa comn se concrete el domnio del hipo" tecante en alguna parte de ella".
MANUEL SOMARRIVA U.
" bre su cuota" (281). En cambio, la Corte de Apelaciones de Concepcin no ve inconveniente para que se deduzca esta accin, al decir: l'Que
" dicho artculo (se refiere al 2,417) ni ninguna otra 'disposicin legal
" limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la divisin de la
ee cosa comn, por 10 que en consecuencia sujeta a la accin de des" poseimiento a los terceros poseedores de la cuota hipotecada" (282).
Creemos que este ltimo fallo se conforma ms a derecho. La accin de
desposeimiento representa el ejercicio del derecho de persecucin y el
artculo 2,428, al otorgar este derecho, no distingue el caso en que la
hipoteca grave un inmueble determinado del caso en que slo grave
una cuota del inmueble (283).
Si la comunidad que existe sobre el inmueble hipotecado se extingue, pero no por particin, sino porque fallece el comunero que hipotec el inmueble y los otros comuneros son sus herederos, no sera el
caso de aplicar el artculo 2,417. As 10 ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago al manifestar: "Que habiendo terminado la comu" nidad que exista en orden a esta propiedad entre el padre y los
ee hijos no por particin sino por muerte del primero, al cual sucedieee ron en todos sus derechos y obligaciones los segundos, no es aplica" ble al caso en cuestin 10 dispuesto en el artculo 2,417 del Cdigo
ee Civil respecto a la caducidad de hipoteca de cuota de una cosa co"mn" (284).
393
CAPITULO
HIPOTECA LEGAL
395
" canees. Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
" calificada por el partidor". Y el artculo 817 a que se refiere la disposicin transcrita dice: "Salvo acuerdo unnime de las partes, los co" muneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudica" cin, por un valor que exceda al ochenta por ciento de lo que le coII rresponda recibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin proII visional de este se har prudencialmente, por el partidor".
De las disposiciones transcritas se desprende que para que exista
la hipoteca legal es necesario que concurran los siguientes requisitos: que
a un comunero se le adjudiquen bienes races que excedan al ochenta
por ciento de su haber probable y no pague al contado el exceso y que
la hipoteca se inscriba en el Conservador de Bienes Races.
Del primer requisito se desprende que el legislador establece esta
hipoteca para garantizar los derechos de los comuneros a cuyo favor re
sulten los alcances. Debemos descartar por completo la idea de que esta
garanta haya sido creada para resguardar los intereses de los incapaces porque ella tiene lugar independientemente de que los comuneros sean capaces o incapaces. Aun ms, puede suceder que el copartcipe que resulta alcanzado sea absoluta o relativamente incapaz y
que los otros sean plenamente capaces: entonces acontecer que la hipoteca gravar a aqullos y beneficiar a stos. De ah que se hace difcil saber cul es la razn que ha guiado al legislador para establecer esta
hipoteca. Con razn don Manuel Egidio Ballesteros abog en el seno
de la Comisin del Cdigo de Procedimiento Civil por su abolicin
diciendo que "los interesados que deseen asegurar su derecho podrn
" exigir esta garanta si lo estiman conveniente, pero no se divisa raII zn para que lo haga la ley en los casos en que las partes no lo pi"dan" (286). Quizs pueda encontrarse un justificativo de la existencia de esta hipoteca en el propsito del legislador de subsanar la
circunstancia de que las adjudicaciones no puedan resolverse por el
no pago del precio (287).
.
Se requiere adems) para que' esta hipoteca exista, que se inscriba
en el Conservador de Bienes Races. Sobre este punto no .,puede haber la
(286) Citado por Hctor SaavedraTs., "Estudio del artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil", Memoria, 1935, N.O 11, pg. 28.
(287) Vase considerando 12 de la sentencia de la Corte Suprema de
29 de julio de 1905, "Revista de Derecho y. Jurisprudencia", tomo III, segunda parte, seccin primera, pg. 66.
'
396
MANUEL SOMARRIVA U.
menor duda, ya que el artculo 819 citado nos dice que "Al inscribir el
" Conservador el ttulo de adjudicacin inscribir a su vez la hipoteca
ee por el valor de los alcances". As tambin opinan la doctrina (288)
.
y la jurisprudencia (289).
La inscripcin de la hipoteca ----:<1ue debe llenar los requisitos indicados en el artculo 2,432 y que ms adelante consideraremos- representa el papel de tradicin del de~echo real de hipoteca, siendo en este
caso ttulo de la tradicin la ley. Por eso es que en todo momento hemos dicho que la hipoteca que nos ocupa es legal en cuanto al ttulo de
donde emana, pero no porque ella tenga existencia de pleno derecho,
ya que siempre es necesaria la inscripcin.
El Conservador, como 10 dice claramente ~l artculo 819, est obligado a inscribir la hipoteca, aunque el partidor nada diga en el laudo
al respecto. Si no efecta la inscripcin, repetimos, la hipoteca no existe; pero los interesados pueden perseguir la responsabilidad del Conservador por los daos que pueda haberle acarreado la omisin de la
inscripcin. Esta responsabilidad se basada en la existencia de un delito o cuasidelito civil. que deja a salvo el artculo 96 delReglamenro
del Conservador de Bienes Races (290}. La accin para obtener la reparacin de los perjuicios de parte del Conservador prescribe, de acuerdo con el artculo 2,332, en cuatro aos, contados desde la perpetracin
del acto, esto es, desde que omite hacer la inscripcin, y no desde que
esta omisin le cause dao a los interesados (291).
La no inscripcin de. la hipoteca legal no traera consigo la nulidad de la particin, pues las causales de nulidad deben incidir en la
celebracin de los actos jurdicos: ellas no pueden producirse por la omisin de formalidades posteriores (292).
(288) F. Alessandri, o. C., N.O 147, pg. 154; Hctor Saavedra, o. C.,
(289) Juzgado de La Serena: .sentencia de 29 de octubre de 1929, confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena, "Revista ele Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 70. Son particularmenre interesantes los considerando. 6'.0 y 7. del fallo. Tambin, Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 5 de octubre de 1911, Gaceta de los
Tribunales de 1911, sentencia N.O 1009, pg. 473.
(290) Sentencia del Juzgado de La Serena citada en la nota ariterior, y
F. Alessandri, o. c., N.O 147, pg. 154.
(291) Corte Suprema: sentencias. de 9 de marzo de 1922 y de 23 de
septiembre de '1935, "Revista de Derecho y' Jurisprudenda", tomos XXI y
XXXII, segurida parte, seccin primera, pgs. 501 y 538, respqctivarnenre.
(292) Corte de .Apelaciones de La Serena: sentencia de 13 de octubre de
1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",. tomo XXIX, segunda parte,
seccin primera, pg. 70.
CAPITULO
VI'
409. Distintas maneras de adquirir el derecho real de hipoteca. Enumeracin.-La existencia de un derecho real supone un
modo de adquirir el dominio que ha operado en 'su generacin, ya que
del slo contrato nacen derechos personales, ms no derechos reales. Pues
bien, el derecho de hipoteca no escapa a esta regla, y as, en efecto) pue
de adquirirse por tradicin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, modos de adquirir a los cuales debemos agregar todava la cesin y
subrogacin del crdito hipotecario. Estudiaremos cada una de stas
causales de adquisicin del derecho de hipoteca en el orden indicado.
410. 1." Tradicin.-El derecho' de hipoteca es susceptible d:;
adquirirse por tradicin, como queda de manifiesto con lo dispuesto por
398
MANUEL SOMARRIVA U.
el artculo 670, que despus, de definir este modo de adquirir en el inciso 1.0, agrega en el inciso 2.: "Lo que se dice del dominio se extiende
" a todos los otros derechos reales".
En la constitucin de la hipoteca tambin existe tradicin del derecho. Cierto que del artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races parece desprenderse lo contrario, porque esta disposicin dice en el nmero primero que deben inscribirse entre otros los ttulos traslaticios del derecho de hipoteca y agrega en el nmero segundo que
tambin debe inscribirse la constitucin de la hipoteca. Pero, a pesar
de esto, insistimos que en la constitucin de la hipoteca hay tradicin,
y ello en mrito de varias razones. Por la constitucin de la hipoteca
se da nacimiento a este derecho real, y el acreedor, para llegar a ser
titular de l, necesita que haya operado un modo de adquirir, y, de todos stos, el nico que puede recibir aplicacin es precisamente la tradicin. En seguida, la constitucin de la hipoteca lleva envuelta una
desmembracin o limitacin del dominio. Sabido es que el dominio est constituido por la suma de los derechos reales, de maneta entonces
que al constituirse la hipoteca el propietario se est desprendiendo de
este derecho, que se encontraba en su patrimonio digamos en estado
latente, y lo traspasa al acreedor, y de este modo aqul es el tradente
y ste el adquirente. Por ltimo, as tambin lo estimaba Bello, y prueba de ello es que en el artculo 698 se establece que la tradicin de las
servidumbres se hace por escritura pblica en que el tradente acuerde
constituirla y el adquirente aceptarla y que en el Mensaje se dice que
la constitucin de todo derecho real exige una tradicin (293).
El ttulo que es necesario preceda a la tradicin en la hipoteca
est representado por el contrato de hipotecario, y excepcionalmente
en la hipoteca del artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
la ley.
,
Los efectos ql;le produce la tradicin como modo de adquirir el
derecho de hipoteca son los generales aplicables a la tradicin del dominio: si el constituyente es propietario del inmueble hipotecado, el
acreedor adquiere el derecho de hipoteca; en caso contrario, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 682 y 683 la tradicin no es un
modo de adquirir, porque nadie puede transferir ms derechos que
(293) Luis Barriga o. C., N.O' 23, pg. 29, con argumentos similares a los
nuestros, llega tambin a la conclusin de que en la constitucin de la hipoteca existe tradicin del derecho.
399
los que tiene, pero entonces el acreedor pasara a tener la posesin del
derecho de hipoteca y mediante ella puede llegar a adquirirlo por prescripcin.
411. La tradicin del derecho de hipoteca se efecta por
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Requisitos que debe reunir esta inscripdn.-El derecho de hipoteca es un derecho real inmueble; por lo tanto, en conformidad. al artculo 686, su tradicin se efecta por la inscripcin de la escritura de
hipoteca en el Conservador de Bienes Races. Esta idea la consagran
tambin el artculo 2,410 Y el artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
Antes de efectuarse la inscripcin, la hipoteca no tiene existencia
como derecho real, ni aun entre las partes; 10 ms que podr existir,
de acuerdo con la opinin adoptada por nosotros, ser el 'contrato de
hipoteca, si ya se ha otorgado la escritura pblica en la que se constituye el gravamen.
<
MANUEL SOMARRIVA U.
400
por ser ella tradicin puede firmarse con posterioridad, lo que equivale a la ratificacin de que habla el artculo 673 (294).
El artculo 2,532, repetido casi textualmente 'en el artculo 81 del
Reglamento del Conservador, establece las indicaciones que debe contener la inscripcin hipotecaria. Son las siguientes:
"1." El nombre, apellido y domicilio del acreedor y su profesin
" si tuviere alguna y las mismas designaciones relativamente al deudor
" y a los que como apoderados o representantes legales del uno' o del
" otro requieran la inscripcin. Las personas jurdicas' sern designa" das por su denominacin legal o popular" y por el lugar de su esta" blecimientoj y se extender a sus personeros 10 que se dice de los apo" deradas o representantes legales en el inciso anterior". En otros trminos, esta indicacin significa que la inscripcin debe contener la indio
vidualizacin completa de acreedor y deudor;
"2." La fecha y la naturaleza del.contrato a que accede la hipote" ca o el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constitudo
... por acto separado, se expresar tambin la fecha de este acto y el
" archivo en que existe". Naturalmente que debemos entender esta exigencia, en sentido racional, y no ser por lo tanto necesario cumplir con
ella si de acuerdo con el artculo 2,413 la' hipoteca' se otorga antes del
contrato a que acceda;
"3." La situacin de la finca hipotecada y sus linderos. Si la fin" ca hipotecada fuere rural, se expresar el departamento, subdelega.
" cin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
ee Si fuere .urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere
" situada". Con este requisito de la inscripcin, el legislador consagra
claramente el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la
finca gravada, ya que es necesario que se individualice el inmueble hipotecado;
"4." La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
"del artculo precedente". Lo que en otros trminos significa que debe
indicarse el monto cuando se haya limitado inequvocamente en el contrato, pero no cuando la hipoteca garantice una suma indeterminada. As
aparece de manifiesto con la redaccin del artculo 81 del Reglamento
f'
"4 .o L a suma determina
f
d a a que se exnen.
d e1 C onserva d' or, pues dice:
(294) Sentencia de 30 de diciembre de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, seccin primera, pg. 164.
401
(295) La Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto que es nula la inscripcin hipotecaria firmada por el Conservador suplente cuando ya haba
caducado en sus funciones, sentencia de 20 de agosto de 1889, Gaceta de los
Tribunales de 1889, tomo lII, sentencia NY 3203, pg. 521.
(296\ Sentencia de 3 de septiembre de 1926, "Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin segunda pg. 1. Al pie de
la sentencia aparece el comentario aludido ms adelante del seor Ortega.
26
402
MANUEL SOMARRIVA U.
412. 2. Prescripcin.-Por regla general, mediante la tradicin del derecho de hipoteca el acreedor adquiere la propiedad de
l. Pero puede acontecer que el que constituye la hipoteca no sea propietario del inmueble. Entonces, como ya 10 dijimos, la tradicin no
da al acreedor el dominio del derecho de hipoteca, porque nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene; pero ella le sirve para llegar a adquirir por prescripcin dicho derecho.
Es inconcuso e indiscutible que en nuestra legislacin el derecho
de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. As se desprende de varias disposiciones legales. En primer trmino, el artculo 2 498 dice
que se ganan por prescripcin, lo mismo que el dominio) los otros derechos reales que no estn expresamente exceptuados) y en ninguna
parte el Cdigo ha hecho excepcin de la hipoteca. Por su parte, el
artculo 71 5 admite la posesin de cosas incorporales, base de la prescripcin. En seguida, el artculo 689 habla de la sentencia ejecutoriada que reconociere como adquirido por prescripcin "cualquiera de los
" derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes", y entre stos figura precisamente la hipoteca. Adems, el artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races menciona entre los ttulos
(297) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 25 de septiembre
de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885, sentencia N.O 2551, pg. 15?8.
403
que deben inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la "presee cripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos",
refirindose a los derechos reales. Y por ltimo) el artculo 2,513 dice
que la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
. escritura pblica para la propiedad de bienes races "o de derechos rea" les constituidos en ellos" (298).
En cuanto al plazo y manera 'de adquirir por prescripcin el derecho de hipoteca, rigen las mismas reglas que para el dominio. Lo dice el
artculo 2,512, al manifestar que los derechos reales se adquieren por
prescripcin en los' mismos plazos y de la misma manera que el dominio, salvo las excepciones que en l se indican y dentro de las cuales no
se enumera el derecho de hipoteca. Por lo tanto, podr haber prescrip-
cin ordinaria o extraordinaria de L segn que haya posesin regular o
irregular. Por eso es que dijimos que la hipoteca de cosa ajena no era
nula, porque si 10 fuera sera; de acuerdo con el artculo 704, un ttulo
injusto, el que slo da lugar a posesin irregular y, a su vez) a prescripcin extraordinaria.y en esta forma el derecho de hipoteca nunca
podra adquirirse por prescripcin ordinaria, en contra de lo que establece el artculo 2,512.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 2,513, para que la
adquisicin de la hipoteca por prescripcin produzca efectos respecto de
terceros, es necesario que la sentencia que declare la prescripcin se inscriba en el Registro del Conservador de ~ienes Races.
404
MANUEL SOMARRIVA U.
405
415. 5. Subrogacin en el crdito hipotecario.-La subrogacin. sea legal o convencional -dice el artculo 1,.612-, transpasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo. Por eso, el subrogante adquiere conjuntamente con
el crdito la hipoteca que 10 garantiza. El pago con subrogacin es pues
otra manera como se puede adquirir en nuestra legislacin el derecho
de hipoteca, consecuencia tambin del carcter accesorio que ella tiene.
En la subrogacin es menos dudoso que en la cesin que las hipotecas pasan al nuevo acreedor de pleno derecho (302), no obstante que
la Corte Suprema) en una sentencia muy criticada) haya declarado lo
contrario (303).
(301) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de noviembre
de 1880. Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N.O 1728, pg. 1216,
(302) F. Alessandri, o. c. N.O 305, pg. 331.
003} La Corte, en sentencia de 28 de septiembre de 1921, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg.
146, exigi, para el traspaso de la hipoteca, una subinscripcin en la inscripcin hipotecaria. La sentencia es evidentemente errada, y con razn don Arturo Alessandri R., la -cririca en un comentario publicado en el mismo tomo
de la Revista, seccin Derecho, pg. l.
MANUEL SOMARRIVA U.
406
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QEL DERECHO DE HIPOTECA
416. Generalklades y plan.-DeI nacimiento de la hipoteca como derecho real se siguen interesantes efectos, que son los mismos sea
que ttulo que la haya originado sea e! contrato o la I~y en e! caso del
artculo 819 de! Cdigo de Procedimiento Civil.
Pata estudiar debidamente estos efectos, es necesario analizarlos
desde tres puntos de vista, a saber: extensin de la garanta, es decir,
cosas que comprende la hipoteca; situacin en que queda el dueo del
inmueble hipotecado, y. finalmente, derechos que competen al acreedor
hipotecario.
PARRAFO PRIMERO
COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA
417. Generalidades
407
408
MANUEL SOMARRIVA U.
420. l.o A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado.-As lo dice el artculo 2,421. que en su redaccin no puede ser ms amplio, porque habla de "todos los aumentos y mejoras".
De este modo, quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
(307) Sentencia de 17 de julio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 2608, pg. 1083.
409
421. 4. Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado.-De acuerdo con e! artculo 1,101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no es obstculo para expropiar un bien el hecho de encontrarse l
hipotecado, lo que quiere decir que con la expropiacin por causa de utilidad pblica se extingue la hipoteca. Pero. como dice la citada disposicin, ello es "sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer
(308) Aubry et Rau, o. C., tomo n, pg. 667; Baudry Lacantinerie, o.
tomo H, N.O 1941, pg. 216. En sentido contrario, Laurent, o. C., tomo
XXX, N." 208, pg. 183.
(309) Aubry et Rau, o. C., tomo III, pg. 669; Laurent, o. C., tomo XXX,
N." 207, pg. 183; Baudrv Lacantinerie, o. C., tomo n, N.o 1947, pg. 2210.
(3 io) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de los Tribunales de
1900, tomo I, sentencia N.O 1815, pg. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N.O
2355, pg. 965, parece aceptar la doctrina contraria.
C.,
410
MANUEL SOMARRIVA U.
sobre e! precio los interesados". De este modo, se opera una verdadera subrogacin real en la cual e! precio de la expropiacin reemplaza al inmueble gravado; y sobre aqul ejercer sus derechos, principalmente de pago y preferencia, e! acreedor hipotecario.
La peticin de ste para ejercitar sus derechos sobre e! precio de
la expropiacin se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiacin.
ee
mos referido en varias oportunidades, y lo repite e! artculo 555 del Cdigo de Comercio al manifestar que "la cosa que es materia del seguro
" es subrogada por la cantidad asegurada para e! efecto de ejercitar
ee sobre sta los privilegios e hipotecas constitudos sobre aqulla".
El fundamento de estas disposiciones descansa en que e! legislador establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado (311).
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta
subrogacin porque la hipoteca se va a ejercer sobre un bien mueble,
cual es el dinero en circunstancia de que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero, como decimos, la incense. cuencia es slo aparente, porque e! acreedor hipotecario no ejercita sobre e! monto de! seguro ni el derecho de venta ni el de persecucin, sino
nicamente el de preferencia. Y como dice Demogue, no hay' que olvidar "que el derecho de hipoteca se ejerce finalmente como derecho de
" preferencia sobre el precio, es decir, corno derecho sobre un bien
" mueble" (312). En otros trminos no hay diferencia alguna entre e!
caso corriente en que el acreedor ejercita sus derechos provocando e! remate de la finca hipotecada y e! caso en que lo hace efectivo sobre el
monto del seguro: en ambos recae sobre dinero: producto del remate
en un caso, producto del seguro en otro.
Algunos sostienen que por el solo hecho de existir una hipoteca en
el inmueble asegurado, los aseguradores estaran obligados a pagar la
indemnizacin al acreedor hipotecario (313). Fundnse para as sostenerlo en que la ley se reputa conocida de todos y en que, por ser pbli(311) Ver sobre este punto a Emilio
gacin real", Memoria, 1935, pgs. 102 a
(312) Citado por Alramirano, o. C.,
(313) F. Alessandri, o. C., N.O 181,
411
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Races, los aseguradores pueden cerciorarse de la existencia de los gravmenes. En nuestro concepto esta opinin es' inadmisible. Podra ella aceptarse si con
respecto al monto del seguro el legislador hubiera establecido una subrogacin del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la accin oblicua. Pero vimos que no era as, porque los trminos del
artculo 555 del Cdigo de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogacin real. En seguida, tratndose de una deuda a plazo la solucin que criticamos podra perjudicar al deudor, ya
que ste. no obstante el siniestro) podra mejorar la hipoteca o dar otras
garantas equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su derecho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente al asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnizacin al deudor.
En la prctica la cuestin no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la pliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no slo tomarlo su dueo, es decir el deudor, sino tambin el acreedor. Ello es perfectamente
posible porque el artculo 518 del Cdigo de Comercio faculta para contratar el seguro a cualquiera persona que tenga inters en conservar
la cosa asegurada, situacin en que precisamente se encuentra el acreedor hipotecario. Pero en este caso, a quin va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueo de la finca hipotecada? Se ha pretendido que correspondera al primero, fundndose en que el artculo
519 del citado Cdigo dispone que: "se entiende que el seguro corres" ponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza noexprese que
" es por cuenta de un ter~ero". Sin embargo) la Corte de Apelaciones
de T alea (315) Y la Corte Suprema (316) han declarado que pertenece al propietario del inmueble, y que el acreedor no tiene ms derecho que el de ejercitar su accin hipotecaria sobre el monto del seguro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hubiere pagado.
(314) En el mismo s-entido, Altamirano Snchez, o. C., pgs. 111 y 112.
(315) Sentencia de 12 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 52.
(316) Sentencia de 29 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 630 y Gaceta
de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 26, pg. 124.
MANUEL SOMARRIVA U.
413
el monto del seguro. Pero para decidirlo as existe todava otra razn,
que emana del artculo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garanta con el consentimiento del acreedor, se hace exigible la obligacin aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligacin no es exigible al momento en que se produce el
siniestro de la Cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejercicio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra garanta a satisfaccin del acreedor, porque si llena estos requisitos conserva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su derecho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (318).
Producida la subrogacin de la finca hipotecada por el monto del
seguro. en cunto tiempo prescribir el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? En el plazo en que prescribe la accin
hipotecaria o en los cinco aos que el artculo 568 del Cdigo de Comercio seala como prescripcin para las acciones del seguro? La Corte de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tribunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia"
decamos: "Exagerando la ficcin de la subrogacin real quizs podra
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaso) .
" Pero la realidad debe primar sobre la ficcin. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lgico aplicar el citado artculo 568. Ade" ms, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultara
" perjudicado el asegurador al quedar sometido a otra prescripcin
" sin haber tenido intervencin alguna en la hipoteca contrada por el
" dueo del inmueble asegurado" (321).
El legislador establece en el artculo 2,422 que la hipoteca se extiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bie(318) En el mismo sentido, Altamirano Snchez, o. c., pg. 110.
(319) Sentencia de 18 de mayo de 1935, Gaceta de los Tribunales de
1935, sentencia N." 67, pg. 312.
(320) Sentencia de 18 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda p arre , seccin primer", pg. 258 y Gaceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, sentencia N." 101, pg. 441.
(321) Pg. 260.
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414
423. 6. A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado.-As lo dispone el artculo 2,422. Pero ello
no significa que, por el solo hecho de constituirse la hipoteca tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas, este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado y sus frutos.
PARRAFO 2.
EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEO DEL INMUEBLE
HIPOTEicAoo
(322) F. Alessandri, o. c., N.O 182, pg. 186. Como vimos al estudiar la
prenda (N.O' 301, 302 Y 303), la orientacin de las legislaciones, incluso de
la nuestra, es ampliar el privilegio an a las indemnizaciones que adeuden
los terceros por los perjuicios ocasionados a la cosa afecta a un gravamen real.
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408
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420. l.o A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado.-As lo dice el artculo 2,421. que en su redaccin no puede ser ms amplio, porque habla de "todos los aumentos y mejoras".
De este modo, quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
(307) Sentencia de 17 de julio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 2608, pg. 1083.
409
421. 4. Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado.-De acuerdo con e! artculo 1,101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no es obstculo para expropiar un bien el hecho de encontrarse l
hipotecado, lo que quiere decir que con la expropiacin por causa de utilidad pblica se extingue la hipoteca. Pero. como dice la citada disposicin, ello es "sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer
(308) Aubry et Rau, o. C., tomo n, pg. 667; Baudry Lacantinerie, o.
tomo H, N.O 1941, pg. 216. En sentido contrario, Laurent, o. C., tomo
XXX, N." 208, pg. 183.
(309) Aubry et Rau, o. C., tomo III, pg. 669; Laurent, o. C., tomo XXX,
N." 207, pg. 183; Baudrv Lacantinerie, o. C., tomo n, N.o 1947, pg. 2210.
(3 io) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de los Tribunales de
1900, tomo I, sentencia N.O 1815, pg. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N.O
2355, pg. 965, parece aceptar la doctrina contraria.
C.,
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sobre e! precio los interesados". De este modo, se opera una verdadera subrogacin real en la cual e! precio de la expropiacin reemplaza al inmueble gravado; y sobre aqul ejercer sus derechos, principalmente de pago y preferencia, e! acreedor hipotecario.
La peticin de ste para ejercitar sus derechos sobre e! precio de
la expropiacin se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiacin.
ee
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5.(>
del bien hiporecado.s--As lo establece el artculo 2,422 a que nos hemos referido en varias oportunidades, y lo repite e! artculo 555 del Cdigo de Comercio al manifestar que "la cosa que es materia del seguro
" es subrogada por la cantidad asegurada para e! efecto de ejercitar
ee sobre sta los privilegios e hipotecas constitudos sobre aqulla".
El fundamento de estas disposiciones descansa en que e! legislador establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado (311).
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta
subrogacin porque la hipoteca se va a ejercer sobre un bien mueble,
cual es el dinero en circunstancia de que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero, como decimos, la incense. cuencia es slo aparente, porque e! acreedor hipotecario no ejercita sobre e! monto de! seguro ni el derecho de venta ni el de persecucin, sino
nicamente el de preferencia. Y como dice Demogue, no hay' que olvidar "que el derecho de hipoteca se ejerce finalmente como derecho de
" preferencia sobre el precio, es decir, corno derecho sobre un bien
" mueble" (312). En otros trminos no hay diferencia alguna entre e!
caso corriente en que el acreedor ejercita sus derechos provocando e! remate de la finca hipotecada y e! caso en que lo hace efectivo sobre el
monto del seguro: en ambos recae sobre dinero: producto del remate
en un caso, producto del seguro en otro.
Algunos sostienen que por el solo hecho de existir una hipoteca en
el inmueble asegurado, los aseguradores estaran obligados a pagar la
indemnizacin al acreedor hipotecario (313). Fundnse para as sostenerlo en que la ley se reputa conocida de todos y en que, por ser pbli(311) Ver sobre este punto a Emilio
gacin real", Memoria, 1935, pgs. 102 a
(312) Citado por Alramirano, o. C.,
(313) F. Alessandri, o. C., N.O 181,
411
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Races, los aseguradores pueden cerciorarse de la existencia de los gravmenes. En nuestro concepto esta opinin es' inadmisible. Podra ella aceptarse si con
respecto al monto del seguro el legislador hubiera establecido una subrogacin del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la accin oblicua. Pero vimos que no era as, porque los trminos del
artculo 555 del Cdigo de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogacin real. En seguida, tratndose de una deuda a plazo la solucin que criticamos podra perjudicar al deudor, ya
que ste. no obstante el siniestro) podra mejorar la hipoteca o dar otras
garantas equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su derecho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente al asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnizacin al deudor.
En la prctica la cuestin no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la pliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no slo tomarlo su dueo, es decir el deudor, sino tambin el acreedor. Ello es perfectamente
posible porque el artculo 518 del Cdigo de Comercio faculta para contratar el seguro a cualquiera persona que tenga inters en conservar
la cosa asegurada, situacin en que precisamente se encuentra el acreedor hipotecario. Pero en este caso, a quin va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueo de la finca hipotecada? Se ha pretendido que correspondera al primero, fundndose en que el artculo
519 del citado Cdigo dispone que: "se entiende que el seguro corres" ponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza noexprese que
" es por cuenta de un ter~ero". Sin embargo) la Corte de Apelaciones
de T alea (315) Y la Corte Suprema (316) han declarado que pertenece al propietario del inmueble, y que el acreedor no tiene ms derecho que el de ejercitar su accin hipotecaria sobre el monto del seguro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hubiere pagado.
(314) En el mismo s-entido, Altamirano Snchez, o. C., pgs. 111 y 112.
(315) Sentencia de 12 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 52.
(316) Sentencia de 29 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 630 y Gaceta
de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 26, pg. 124.
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el monto del seguro. Pero para decidirlo as existe todava otra razn,
que emana del artculo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garanta con el consentimiento del acreedor, se hace exigible la obligacin aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligacin no es exigible al momento en que se produce el
siniestro de la Cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejercicio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra garanta a satisfaccin del acreedor, porque si llena estos requisitos conserva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su derecho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (318).
Producida la subrogacin de la finca hipotecada por el monto del
seguro. en cunto tiempo prescribir el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? En el plazo en que prescribe la accin
hipotecaria o en los cinco aos que el artculo 568 del Cdigo de Comercio seala como prescripcin para las acciones del seguro? La Corte de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tribunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia"
decamos: "Exagerando la ficcin de la subrogacin real quizs podra
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaso) .
" Pero la realidad debe primar sobre la ficcin. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lgico aplicar el citado artculo 568. Ade" ms, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultara
" perjudicado el asegurador al quedar sometido a otra prescripcin
" sin haber tenido intervencin alguna en la hipoteca contrada por el
" dueo del inmueble asegurado" (321).
El legislador establece en el artculo 2,422 que la hipoteca se extiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bie(318) En el mismo sentido, Altamirano Snchez, o. c., pg. 110.
(319) Sentencia de 18 de mayo de 1935, Gaceta de los Tribunales de
1935, sentencia N." 67, pg. 312.
(320) Sentencia de 18 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda p arre , seccin primer", pg. 258 y Gaceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, sentencia N." 101, pg. 441.
(321) Pg. 260.
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423. 6. A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado.-As lo dispone el artculo 2,422. Pero ello
no significa que, por el solo hecho de constituirse la hipoteca tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas, este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado y sus frutos.
PARRAFO 2.
EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEO DEL INMUEBLE
HIPOTEicAoo
(322) F. Alessandri, o. c., N.O 182, pg. 186. Como vimos al estudiar la
prenda (N.O' 301, 302 Y 303), la orientacin de las legislaciones, incluso de
la nuestra, es ampliar el privilegio an a las indemnizaciones que adeuden
los terceros por los perjuicios ocasionados a la cosa afecta a un gravamen real.
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426. Derechos que confiere al acreedor el artculo 2,427;Dice este artculo: "Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de
" no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho e!
(326) . Ver supra N.O' 251 Y 252.
27
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ro la haya sufrido la cosa encontrndose en manos del deudor personal o en manos de un tercero. No habra razn para no aplicar la disposicin si este ltimo fuere el poseedor, ya que es un principio inconcuso de derecho que por acto propio del deudor, cual sera la enajenacin de! inmueble, no se puede perjudicar al acreedor. Fuera de
esto, e! citado artculo 2,427 no distingue si e! inmueble est en poder del deudor o de un tercero, y, por lo tanto, al intrprete no le es
lcito distinguir.
Sin embargo, no obstante la amplitud del precepto en estudio, hay
casos en que no recibe aplicacin; por ejemplo, si el deterioro existe al
momento en que se constituye la hipoteca. Porque si el acreedor ha
aceptado la garanta en estas condiciones, es lgico que no pueda despus deducir reclamo. Adems, los propios trminos del artculo 2,427
hacen llegar a esta conclusin, ya que l se refiere al caso en que la
fianca "se perdiere o deteriorare", empleando el legislador corno frmula verbal el futuro hipottico.
Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la citada disposicin si explcita o implcitamente se ha previsto en
e! contrato e! deterioro o prdida de! bien hipotecado. Explcitamente,
si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere e! artculo 2,427.
Implcitamente, si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble,
y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado, o si
con conocimiento de! acreedor se da en garanta un bien sobre el cual
el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que despus se extingue.
Finalmente, los autores estiman que no recibe aplicacin el artculo 2,427 si la garanta disminuye de valor, no por actos materiales
ni jurdicos, sino simplemente por una depreciacin en el valor del
inmueble, motivada por ejemplo por una crisis, guerra, cierre de algn camino, etc., etc., (328).
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada para que el acreedor pueda asilarse en el artculo que nos ocupa, sino que debe ser de tal magnitud que ella no s~a suficiente garanta para la seguridad de la deuda. Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal: De manera entonces, que nada podra objetar el acreedor si a pesar del deterioro su de(328) Baudry Lacanrinere, o. c., tomo II, N,o 1392, pg. 450.
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pg. 171.
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V.
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" ceda a una tercera persona uno o dos aos de rentas de arrendan miento y que en este intertanto el inmueble es embargado; un obs(' tculo se opone a la inmovilizacin de los frutos: ellos no estn en
ee el patrimonio del propietario que los ha cedido por anticipacin; de
" aqu nace un conflicto entre los acreedores hipotecarios y el cesiona" rio. En este conflicto, la jurisprudencia da la victoria al cesionario"
(( considera que la inmovilizacin de los frutos es una consecuencia del
ee embargo, no de la hipoteca; el propietario que ha conservado la ad'( ministracin de la cosa ha podido ceder los frutos por anticipa(' cin" (341) .
. Finalmente, cabe advertir que, la doctrina que hemos aceptado
no deja en indefensin al acreedor hipotecario, porque si el propietario ha cedido las rentas fraudulentamente y para perjudicar al acreedor, ste podra atacar la cesin mediante el ejercicio de la accin pauliana. Y fuera de sto, si con la cesin la hipoteca deja de ser una
garanta suficiente, el acreedor podra, haciendo uso de los derechos
que le otorga el articulo 2,427, solicitar del deudor un suplemento de
hipoteca u otras garantas equivalentes, y si esto no lo obtiene demandar inmediatamente el pago de la obligacin principal, aun cuando
sta fuere de plazo pendiente.
PARRAFO 3.
DERECHOS QUE LA HIPOTECA CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO
428. Generalidades.-La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales: el de venta, contemplado en los artculos 2,424 y
2397; el de persecucin, a que se refiere el artculo 2,428, y, el de pagarse preferentemente con el producido de la subasta, monto del seguro o precio de la expropiacin, en caso de remate, siniestro o expr<>&
piacin por causa de utilidad pblica de la finca hipotecada, indicado en los artculos 2,422, 2,470 Y 2,477 del Cdigo Civil, 555 del Cdigo de Comercio y 1,101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los tres derechos enunciados rivalizan en importancia, se complementan entre s, y en conjunto hacen de la hipoteca la garanta ms
eficaz y segura que puede obtener un acreedor,
(341)
d. C.,
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A.
429
DERECHO DE VENTA
430
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431
432
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.. do el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acreel ' dar en pago de la deuda".
(348).
Es rasgo distinto del pacto comisario su carcter condicional,
pues en l siempre hay una condicin) que consiste en que el deudor
deje de pagar lo que deba al vencimiento del plazo. Adems, su presencia transforma el contrato de prenda o hipoteca en una venta condicional,en la cual la cosa vendida es el inmueble hipotecado; el precio, el monto de lo adeudado por el deudor, y la condicin, el hecho
que ste no pague oportunamente la deuda. De manera que -como
se ha dicho (349) - para que se entienda estipulado un pacto comisario en la prenda, es necesario que en la estipulacin figure la condicin "si el deudor no paga tal da el acreedor se har dueo de la
cosa" y que esta condicin haga que se realice una venta en la cual
el precio ha sido prefijado al momento de constituirse la prenda y que
es lo adeudado al acreedor.
La estipulacin de lex commisoria fu permitida en los primeros tiempos del Derecho Romano, como una consecuencia de que antes que el acreedor tuviera facultad de hacer vender el bien dado en
garanta, sus derechos no quedaban suicientemente garantizados. Con
el pacto comisorio.. la seguridad era absoluta, ya que el acreedor pasaba a ser dueo de la cosa empeada por el slo hecho de que el
deudor no cancelare la obligacin.
Pero la licitud de semejante pacto no poda perdurar por mucho
tiempo. En l, el deudor necesitado quedaba a merced del acreedor
inescrupuloso, quien, aprovechndose de la situacin aflictiva en que
se encontraba el deudor, poda desposeerlo del bien e incluso llevarlo
a la ruina. Por eso, ya en el mismo Derecho Romano, en tiempo de
Constantino, fu prohibida su estipulacin. Este criterio aceptan hoy
universalmente todas las legislaciones, entre ellas la nuestra en el inciso 2. del artculo 2,397.
433. El inciso 2. del artculo 2,397, prohibe el pacto comisorio. Alcance de esta prohibicin.-El artculo 2,397, despus
de reconocer al acreedor el derecho de sacar a remate la cosa dada en
garanta o de adjudicrsela a falta de posturas admisible y de declarar
(348) Definicin de Pothier, citada por Gonzalo Monrecnos Montalva,
"Del pacto comisorio y de su aplicacin en los contratos", Memoria, 1938,
N.O 6, pg. 21.
(349) Gonzalo Mon~cinos, o. c., N.O 8, pg. 26.
433
que estos derechos son irrenunciables, agrega en el inciso 2.": "Tam,. poco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de dispoee ner de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu
" sealados". Vemos entonces, como el legislador que en el inciso 1.('.
del citado artculo garantiza y resguarda los derechos del acreedor,
en el inciso L vele por los intereses del deudor y condena la estipulacin del pacto comisario.
En nuestro Derecho, al igual que en el Derecho Francs; se ha
discutido latamente si la disposicin transcrita condena la estipulacin
. del pacto comisario nicamente en el contrato de prenda o hipoteca,
o si su prohibicin alcanza al pacto .comisorio ex intervallo, es decir a
aqul que se conviene con posterioridad (350). Afortunadamente, hoy
en da no existe ninguna duda val respecto porque el inciso final del
artculo 1.0 del decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925, que reglamenta el juicio ejecutivo en las obligaciones. caucionadas con prenda, deja en claro que la prohibicin rige en todo momento. En efecto;
dice esta disposicin: "Tampoco podr estipularse, as a la fecha del
" contrato principal como en ningn momento posterior, que el acree" dor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de
ee realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley". Por eso, con razn don Gabriel Palma, refirindose a este precepto dice que l repiti y
ampli la regla sentada en el inciso 2." del artculo 2397 (351).
Es interesante precisar el alcance del citado inciso 2.", porque ello
nos ayudar aresolver las mltiples cuestiones a que l h; dado lugar,
Comienza diciendo la disposicin "tampoco podr estipularse", con
lo cual condena la ejecucin de un acto que se verifica en virtud de
una estipulacin anterior. No condena el acto en s mismo, sino que lo
rechaza porque l se est ejecutando a virtud de existir una estipula (350) Fernando Alessandri, o. c., N." 196, pg. 196, estimaba que la prohibicin se refera a cualquier momento. En cambio, Arturo Fernndez Pradel,
"De la casacin del inmueble para su adjudicacin en pago al acreedor hipotecario", trabajo publicado en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo
XIV, primera parte, pg. 155, Lccpoldo Urrutia, "De 105 derechos del acreedor sobre la cosa hipotecada", trabajo publicado en la citada Revista, tomo XX,
primera parte, pg. 25, Y Gonzalo Barriga E,.rzuriz, "A propsito de un reciente fallo de casacin que reconoce la validez de [a venta del inmueble hecha,
sin previa tasacin ni remate pblico, al acreedor a cuyo favor estaba hipotecado", trabajo publicado en la misma Revista, tomo XXVII, primera parte, pg136, opinaban lo contrario.
(351) Informe anexo a la circular N.o 62, de la Superintendencia de Bancos, "Circulares de la Superintendencia de Bancos y Consultas de [os Bancos",
tomo H, ao 1929, pg. 58.
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" da apropirsela por otros medios que los sealados en el mismo ar" tculo y el acto cuya anulacin se pretende es la adjudicacin de un
" inmueble hipotecado ... " (355).
Contribuye tambin a precisar el alcance de la prohibicin contenida en el inciso 2." del artculo 2,397 el hecho de decir que no puede
estipularse que el acreedor tenga la facultad de apropiarse de la pren
da por otros medios de los que en dicho artculo se sealan. El trmino "apropirsela" de que se sirve el legislador indica claramente
que lo' que l condena es que el acreedor, en .virtud de una estipulacin anterior, por acto propio; por acto de autoridad, digamos "manus militaris", sin el consentimiento del deudor, se haga dueo de la
cosa hipotecada. Como dice don Gonzalo 'Barriga : "Nuestro Cdigo
" Civil ha empleado la palabra apropiarse muy pocas veces, una en
" el indicado artculo 2 397 y las otras en los artculos 653. 2 146,
" 2,147 Y 2,111. dndole siempre el referido significado de tomar paee ra s hacindose dueo de propia autoridad; que es por otra parte.
" el sentido natural y obvio de la palabra, conforme la definen los
ee Diccionarios de la Lengua" (356). La Corte Suprema, para interpretar el referido artculo 2 397, tambin da gran importancia a la
palabra "apropiarse" que en l se emplea. En efecto en uno de sus
fallos manifiesta: "Que el contrato impugnado por el recurrente es el
" de dacin en pago, que pact con su acreedor y no' se necesita de
" grande esfuerzo para demostrar que a l no ha podido referirse la
ee ley al expresar que no puede el acreedor apropiarse de a cosa dada
" en hipoteca, concepto que implica un acto de propia autoridad. sin
" la aquescencia del deudor y baste decir que la dacin en pago es un
" contrato en que, como tal, tiene que haber concurso de las volunee tades de ambas partes" (357).
Con los antecedentes expuestos, podemos concluir que el alcance
del inciso 2." del artculo 2,397 no puede ser otro que el de prohibir
el pacto comisario con su caracterstica de condicional que transforma la prenda o hipoteca en una venta tambin condicional, y que condena los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la
(355) Sentencia de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Derecho y J urispru de ncia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 802.
(356) Artculo citado, pg. 145.
(357) Sentencia de 3 de agosto de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 50.
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435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado infringido el inciso 2." del artculo 2,397.-El legislador, en la disposicin que estudiamos, prohibe estipular que la adjudicacin que se
haga al acreedor a falta de posturas ad~isibres se efecte sin tasacin;
pero no se refiere al pacto en virtud del cual se renuncie a la tasacin
para proceder ~l remate de la finca hipotecada. Pi)r eso la Corte Suprema ha declarado que en semejante caso no hay violacin alguna
del artculo 2,397, Y que, en consecuencia, es perfectamente vlida la
(360) Sentencias de 8 de octubre de 1909, y c!e 16 de diciembre de 1916,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VII y XIV, segunda parte, seco
cin primera, pgs. 304 y 36], respectivamente.
(361) Sentencies de 9 de julio de 1919, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 344; de 13 de
enero, y de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia";
tomo XXI, segunda 'parte, seccin primera, pgs. 539 y 802, respectivamente; y
de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XX, segunda parte, seccin primera, pg. 305.
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(362) Sentencia de 13 le enero de 1922, "Revista de Derecho y J uris pr udencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 539.
(363) Sentencia de 2 de septiembre de 1922, "Revista de De reclro y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 802.
(364) Sentencia -de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XX, segunda parte, seccin primera, pg. 305. Va.e principal.
mente el consicler arrdo 26,
(365) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de I.'~ de julio de 1921,
Gaceta de los Tribunales de 1921, 2. 0 semestre, sentencia N.O 207, pg. 854 y
de 29 de octubre de 1929, "Revista de Rerecho y Jurisprudencia", tomo XXVII,
segunda parte, seccin primera, pg. 50. Cotte de Apelaciones de Ternuco, sentencia de 14 de agosto de 1928, Gaceta de los Tribunales de 1928, 2. semestre,
sentencia N.O 223, pg. 991. Corte Suprema, sentencias de 18 de noviembre de
j 919, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XVII, segunda porte, seco
ci n primera, pg. 207, de 7 de mayo de 1'921, "Revista de Derecho y Juris.
prudencia", tomo XX, segunda parte, seccin primera, pg. 305, de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda
parte, seccin primera, pg. 802, de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho
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piacin",
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2,415 el dueo del bien hipotecado puede enajenarlo no obstante la hipoteca por qu' no podra venderlo al acreedor, cuando el legislador
en parte alguna ha creado inhabilidad para ello. Como con mucha razn ha dicho la Corte Suprema: "No es posible que se agregue una in" habilidad especial para el contrato de compraventa voluntaria o for"zada, sin que la ley la haya establecido expresamente, contrariando la
.. regla general prescrita en el artculo 1)95 del Cdigo Civil" (367).
B.
DERECHO DE PERSECUCIN
l.o-Generalidades
436. Razones que justifican el derecho de persecucin.-Acabamos de ver que mientras el bien hipotecado permanece en poder del
deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal, y
que si la obligacin' garantizada con la hipoteca consta de un ttulo
que lleve aparejada ejecucin y la deuda es lquida y actualmente exigible el acreedor hipotecario ejercitar 'sus derechos de tal iniciando
contra el deudor el correspondiente juicio ejecutivo y embargando. el
inmueble hipotecado.
Pero si la finca dada en garanta pasa a manos de un tercero, entonces aparece ntidamente la accin hipotecaria, porque contra ste
no puede ejercitarse la accin personal, sino que nace para el acreedor
el derecho de persecucin, que el inciso 1.0 del artculo 2,428 consagra al decir: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la fin" ca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo
" que la haya adquirido".
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se
justifica, tanto porque es titular d~ un derecho real, cuanto porque el
artculo 2,4!5 faculta al dueo del inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin alguna en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos de dar al acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta sera muy feble
pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor despredindose
de la finca.
"
. De manera entonces que al tercer .poseedor se le persigue no por(367) Sentencia de Z7 de diciembre de 1917, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 207.
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SInO
por, encontrarse en
437. Quienes son terceros poseedores.-En trminos generales) puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de
la deuda (368). Sin embargo, en ciertos casos esta regla, tan dara en
su enunciacin no es fcil aplicarla. Por ~so es' necesario que descen-'
damos a considerar los distintos casos particulares que pueden presentarse.
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel
que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: El ms corriente
ser el de! comprador que paga parte o la totalidad de! precio hacindose cargo de la hipoteca. A l se refiere el inciso 1.0 del artculo 2,429.
En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones, segn que se haya o
no obligado personalmente a la deuda. Si no se ha obligado personalmente, sin duda que tambin es tercer poseedor y procede en su contra
el derecho de persecucin, que, como luego veremos, se traduce en e!
.ejercicio de la accin de desposeimiento. Pero si dicho tercero adems
de hipotecar su inmueble para .garantizar la obligacin del deudor, se
obliga personeirnente -para lo cual en conformidad a los artculos
2,414 y 2,430 inciso LOse requiere de un pacto expreso-- es evidente
que no es tercer poseedor, y entonces se le perseguir de la misma manera que al deudor personal, esto es, mediarlte el juicio ejecutivo, y no
por la accin de desposeimiento.
Nuestra jurisprudencia, ajustndose a los buenos principios en
ms de una ocasin ha declarado que la mujer que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda del marido debe ser considerada como tercer poseedor, y por lo cual no se puede accionar en su contra me-
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Sentemos como premisas que, no obstante la adjudicacin del inmueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste
intacta y que, en conformidad al artculo 1,354, las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Segn
esto aplicando estrictamente los principios jurdicos tenemos que en el
heredero adjudicatario se reunen dos calidades distintas: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habra que
dirigir contra l ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le. corresponde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los
otros herederos.
Naturalmente que en la prctica esta solucin presenta dificultades; pero afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se produce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por lo
general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces) el acreedor
lo perseguir no como tercer poseedor de la finca, sino como deudor
personal.
En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con elarriculo 1 366, puede encontrarse en dos situaciones, segn qu~ el testadar haya querido o no gravarlo expresamente con la. deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercer poseedor,
desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en cambioven el segundo s, y procedera por ello iniciarle juicio de desposeimiento.
La circunstancia de que entre acreedor y tercer poseedor se llegue
a una transaccin sobre el monto del crdito garantizado con la hipoteca no da a este ltimo el carcter de deudor personal; en consecuencia,
no obstante la transaccin celebrada el acreedor tendra que perseguirlo mediante la accin de desposeimiento (373), (374).
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de la finca hipotecada goza del beneficio de excusin para que el acreedor persiga previamente la obligacin en los bienes del deudor. En
nuestro Cdigo; la situacin es totalmente. distinta, porque el artculo
2 429 le niega expresamente este derecho, al decir: "El tercer poseedor
" reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
.. que despus pas a sus manos con ste gravamen, no tendr dere.. cho para que se persiga primero a los deudores personalmente
.. obligados".
Esta misma regla se aplica. al que hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena, sea que se haya obligado personalmente o
no, como dice el inciso 2. del artculo 2,430, que se refiere al artculo
2,429 transcrito.
Con respecto al fiador hipotecario aun cuando no puede considerrsele como tercer poseedor, vale la pena decir dos palabras sobre
si est o no fac~ltado para oponer el beneficio de excusin. La acertada solucin del punto exige distinguir entre el caso' en que la hipoteca dada por el fiador garantice su propia obligacin de tal, de aquel
en, que la hipoteca dada por ste asegure la obligacin principal. En e~
primer caso, no obstante que se persiga el bien hipotecado' nos parece
inconsuso que podra alegar la excusin, mas no as en el segundo) porque en ese .evento el fiador reune en s dos papeles: el de fiador y el
de tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena. Y a este ltimo, como acabamos de verlo) el inciso 2. del artculo
2,430 le niega el beneficio de excusin.
439. Cuando cesa el derecho de persecucin.-EI principio segn el cual la hipoteca da al acreedor derecho a perseguir la finca en manos de quien se encuentre tiene dos excepciones. En primer
trmino no procede contra el tercero que haya adquirido el inmueble
hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez, con tal que hayan
'sido citados los acreedores hipotecarios y se haya consignado el precio d la subasta a la orden del juez. As lo establece el artculo 2,428,
que analizaremos al estudiar los modos de extinguir la hipoteca. En
seguida tampoco procede cuando la finca ha sido expropiada por causa de utilidad pblica, situacin que tambin consideraremos en esa oportunidad, y sobre la cual ya algo dijimos al referirnos a la extensin
de la hipoteca al monto de la expropiacin.
445,
440. Recapitulacin.-De acuerdo con lo dicho, para que proceda el derecho de persecucin es necesario que la finca se encuentre
en manos de un tercer poseedor. Pero esto no basta, porque adems
es preciso que la deuda garantizada sea exigible y que la hipoteca sea
de primer grado o de grado posterior, se encuentre inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Si la inscripcin se hubiere cancelado, aunque fuere en forma ilegal, el acreedor tendra que empezar
por solicitar en un juicio ordinario su restablecimiento (375).
Reunidos los requisitos mencionados, el acreedor ejercita su dere- .
cho de persecucin, entablando la accin de desposeimiento, que pasamos a estudiar.
2." La accin de desposeimiento
441. Generalidadesv-e-Hemos visto que el legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el
deudor personal por lo cual concluamos que ella se confunde con la
accin personal y que se tramita de acuerdo con las reglas del juicio,
ordinario o del juicio ejecutivo cuando la deuda constare de un ttulo
ejecutivo, fuere lquida y actualmente exigible.
No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor, pues el Cdigo de Procedimiento Civil reglament expresamente el procedimiento a que queda sujeta en su ejercicio en el Libro III, Ttulo XX, artculos 932 a 937, bajo el epgrafe "De la accin de desposeimiento contra terceros poseedores de la
finca hipotecada o acensuada". De manera entonces que el derecho de
persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria contra' terceros poseedores y la accin de 'desposeimiento, son terminas que corresponden a una misma idea y que en el fondo significan una 'misma cosa.
El Cdigo de Procedimiento, al reglamentar la aceren de desposeimiento vino a llenar un gran vaco, porque antes de su dictacin
haba incertidumbre sobre la manera como el acreedor poda perseguir al tercer poseedor. Sin embargo, la opinin dominante estimaba
que era materia de un juicio directo entre acreedor y tercero, y que;
(375) Corte Suprema, sentencias de 27 de ncvicrnbre d.c 1918, y de 3 de
julio de 191 Z, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XVI y X, segunda parte, seccin primera, pgs, 433 y 571, respectivamente.
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ella se refiere el artculo 932 de! Cdigo de Procedimiento Civil al decir:, "Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca grava
" da se posea por otro que el deudor personal, se notificar previamenee te al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la
" deuda o abandone ante el Juzgado la propiedad hipotecada".
La notificacin de desposeimiento, en conformidad al artculo 43
del Cdigo d~ Procedimiento Civil, debe practicarse personalmente por
que es la primera notificacin que en el juicio se hace al tercero. Si
concurren las circunstancias indicadas en el artculo 57 del mismo
Cdigo se podr notificar por, avisos; pero, como lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, para recurrir a esta forma especial de
notificacin no bastara con decir "que los demandados son varios y
que 'su notificacin presentara graves dificultades" ' (379) .
Para que se perfeccione la cesin de crditos es necesario que se
notifique al deudor, y con justa razn la Corte Suprema ha resuelto
que no puede mirarse como notificacin suficiente para tal objeto la
que se hace al tercer poseedor para que pague la deuda o abandone la
finca (380). En consecuencia, slo procedera la accin de desposeimiento una vez que de acuerdo con el artculo 1,902, se' hubiere notificado la cesin al deudor personal. No se requiere que adems se notifique la cesin al tercer poseedor, porque en conformidad al citado
artculo ,1 902 con la notificacin que se hace al deudor la' cesin se
perfecciona respecto de l y de terceros.
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misibles, se 10 adjudica el acreedor, previa tasacin de peritos; o, finalmente, si el tercer poseedor vende al acreedor el inmueble hipotecado.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribu~al que conoce
de la accin de desposeimiento y que ha ordenado la notificacin previa a que se refiere el artculo 932 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El legislador no indica la manera como debe hacerse el abandono. Ante este silencio, los autores estn de acuerdo en que es suficiente con
que el tercer poseedor notificado presente un escrito al tribunal individualizando las partes y la finca que se abandona (386).
Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca
en la misma forma que si el tercer poseedor hubiere sido desposedo
de ella. As 10 dice el artculo 934 del Cdigo de Procedimiento Civil,
al que ms adelante nos referiremos.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad a 10
que dispone el inciso final del artculo 2,429, puede repetir contra el
deudor para que 10 indemnice plenamente.. incluso de las mejoras que
hubiere efectuado en la finca. A diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos
del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone
que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de indemnizacin, es entonces una accin personal, que
de acuerdo con el artculo 2,515 prescribir en diez aos, contados
desde que el tercer poseedor hizo el abandono.
445. 3. El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la fi~ca.-Si el tercer poseedor guarda una actitud pasiva, es decir, ni paga la deuda ni abandona la finca.. se inicia en su contra el
juicio de desposeimiento. As 10 dice el artculo 933 del Cdigo de
Procedimiento Gvil,expresndose en los siguientes trminos: "Si el
" poseedor no efectuare el pago o ~l abandono en el plazo expresado
ee en el artculo anterior, podr desposersele de la propiedad hipote~~ cada para hacer con ella pago al acreedor".
446. 'Como se tramita la accin de desposeimiento.-EI inciso 2. del artculo 933 recin citado establece que "esta accin se so(386) F. Alessandri, o. c., N.O 231, pg. 343.
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" meter a las reglas del juicio ordinario o a las del JUIC10 ejecutivo,
tt segn
fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose
tt contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse
tt contra el deudor personal".
La accin de deposeimiento se tramitar de acuerdo con las reglas
del juicio 'ejecutivo cuando el acreedor pudiera dirigirse en igual forma contra el deudor personal. Por lo tanto, ser necesario que la obligacin principal conste un ttulo ejecutivo, sea lquida y actualmente
exigible y que no est prescrita la accin ejecutiva. Cualquiera de estos
requisitos que falte, el acreedor tendr que iniciar la accin desposeimiento iniciando un juicio ordinario; por ejemplo, si la obligacin
principal no consta por escritura pblica, lo que es. posible porque el
articulo 2,410 exige esta solemnidad para la hipoteca, mas no para la
obligacin que se garantiza.
Si el acreedor carece de ttulo ejecutivo, puede preparar la va
ejecutiva llamando al deudor principal a reconocer la firma o a confesar la deuda. Ahora bien, afectar este reconocimiento o confesin
al tercer poseedor? La afirmativa no nos parece dudosa, sobre todo
en presencia de la parte final del artculo 933 del Cdigo de Procedimiento Civil, que autoriza al acreedor para dirigirse contra el tercer
poseedor en los mismos trminos que podra hacerlo contra el deudor
personal. Y si por la confesin de la deuda o reconocimiento de la firma el acreedor estara facultado para perseguir a aqul mediante el
juicio ejecutivo, es forzoso concluir que tambin puede usar de este
procedimiento contra el tercer poseedor. Por lo dems, la doctrina
(387) y la jurisprudencia (388) resuelven la cuestin en el mismo
sentido.
En el juicio ejecutivo, la peticin que debe formular el acreedor
en su demanda es que se desposea al tercero de la finca hipotecada, es
to es, que se depache en su contra mandamiento de desposeimiento;
pero no podr solicitar que se le requiera de pago y que sea condenado
a pagar la deuda, porque entre el tercero y el acreedor no existe vnculo jurdico. El tercer poseedor nada debe al acreedor. De ah, como
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450. Procede la citacin de eviccin en el juicio de desposeimientor-e-El poseedor qu~ abandona la finca o que es despose(392) Santiago Lazo, "Cdigo de Procedimiento Civil anotado", pg.
738.
(393) Sentencia de 6 de julio de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin segunda, pg. 49 y Gaceta
de los Tribunales de 1936, 2. semestre, sentencia N.O 189, pg. 765.
(394) Sentencia de 11 de enero de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 4.
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conclusin que ella nicamente podra producirse si contra el comprador se inicia accin' reivindicatoria; y' al ser la eviccin un efecto propio de la sentencia que acoge la reivindicacin lgico es pensar que el
legislador se habra referido a ella de una manera especial al reglamentar la accin de dominio; y nada de esto ha hecho.
Contribuye a pensar que el legislador mira como causal de eviccin el ejercicio de la accin hipotecaria seguida del desposeimiento de
la finca que pueda deducirse contra el comprador, el hecho de que el artculo 1,872 10 autorice para retener el precio y despositarlo con autoridad de la justicia si "probare que existe contra ella (la cosa com"prada) una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia
ee antes de perfeccionarse el contrato". Y la propia Corte de Talca
ha resuelto que debe comprenderse en esta disposicin el caso en que
exista una hipoteca, aun cuando al momento en que corresponda pagar el precio no se haya deducido la accin hipotecaria (401). La filosofa de esta disposicin es fcil de encontrar: si. el legislador autoriza al comprador para retener el precio es para precaverlo de la posible eviccin que pueda producirse en la cosa comprada con motivo
de existir sobre ella una accin real.
Finalmente, el pensamiento de nuestra jurisprudencia se inclina
por considerar que hay eviccin no slo en el caso en que. al comprador se le prive de la cosa comprada como consecuencia de habrseIe
disputado el dominio, sino aun cuando ello sucede por el' ejercicio de
otra accin real: por ejemplo, la que deriva del censo (402).
451. Realizacin de la finca hipotecada.-Efectuado el abandono, o una vez que se desposee de la finca al tercer poseedor, llega el
momento de realizar el inmueble para ha~r pago al acreedor. La realizacin se efecta de acuerdo con 10 que disponen los artculos 934 y 935
del Cdigo de Procedimiento Civil. Dice el primero de estos artculos
que "se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 2,397 y 2,424
ee del Cdigo Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si
" ste compareciere ser odo en los trmites de tasacin y de subasta".
y el segundo agrega: "Si el deudor no fuere odo en el trmite de ta(401) Sentencia de 4 de septiembre de 19Z6, Gaceta de los Tribunales'
de 19Z6, Z.O semestre, sentencia N.O 118, pg. 5Z5.
(40Z) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de Z4 de octubre de
1911, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo IX, segunda parte, seco
cin segunda, pg. 30.
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DERECHO DE PREFERENCIA
. 452. Generalidades.-En nuestro Derecho, las causales de preferencia que reconoce el artculo 2,470, son el privilegio y la hipoteca.
Se comprende perfectamente que el legislador otorgue una preferencia
aJ acreedor hipotecario, porque si hizo de la hipoteca una cuacin, tena que rodearla de la mayor eficacia posible. Esta eficacia sera ilusoria si no fuera por la preferencia aludida, que pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al deudor.
453. Sobre que puede hacer efectiva la preferencia el
acreedor hipotecario.-De ordinario el acreedor ejercitar la preferencia sobre el precio de la subasta del bien hipotecado; pero tambin
puede hacerla efectiva en el monto del seguro o precio de la expropiacin, en caso de siniestro o expropiacin forzada' del bien dado en garanta (406).
En seguida, queda afecto a la preferencia no nicamente el in.mueble en s, sino tambin sus frutos y los inmuebles por destinacin
o por adherencia. La razn de esto estriba en que de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 2,420, 2,421 Y 2,422 la hipoteca se extiende
a los accesorios del inmueble dado en garanta. Por eso, la Corte
de Apelaciones de Santiago, ha resuelto que el acreedor hipotecario
tiene derecho a pedir que se le pague preferentemente su crdito con
las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado, que ha sido embargado por un tercero (407).
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para' alegar
su preferencia.--El acreedor tiene distintas maneras y oportunidades para alegar la preferencia que deriva de la hipoteca. As, podr hacerlo en el juicio ejecutivo que le inicie al deudor o al tercero po(405) Fernando Alessandri, o. c., N.O 236, pg. 247; Santiago Godoy,
o. c., N.O 48, pg. 91.
(406) Ver supra N.O' 421 Y 422.
(407) Sentencia de 18 de mayo de 1879, Gaceta de los Tribunales de
1879, sentencia N.O 188, pg. 118.
MANUEL SOMARRIVA O.
460
461
pago, sin necesidad de tener que recurrir a otro juicio y a otro embargo (411).
455. Caractersticas de esta preferencia.-Los crditos hipotecarios, que el artculo 2,477 los comprende entre los de tercera clase, gozan de una preferencia para su pago, cuyas caractersticas principales son las siguientes: es una preferencia especial; puede invocarse
aun cuando el inmueble se encuentre en poder de una persona diversa
del deudor; los distintos acreedores en un inmueble prefieren segn el
orden de las inscripciones; el dficit que queda impago no goza de preferencia alguna; es renunciable y, finalmente, tiene que ser alegada.
Veamos cada una .de estas caractersticas en particular,
.
La preferencia de los crditos hipotecarios es especial porque ella
slo se puede invocar en el inmueble dado en garanta, pero no en
los otros bienes del deudor. De ah que el artculo 2,425 establezca
que la preferencia de la 'accin hipotecaria no se comunica a la accin
personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no
dados en garanta.
Si la preferencia la puede invocar el acreedor hipotecario aun
cuando el inmueble se halle en manos de un tercero, no es porque el
derecho de preferencia en s sea un derecho real, sino porque tal carcter tiene la hipoteca 10 que trae consigo que el acreedor goce del
derecho de persecucin (412).
A virtud de lo dispuesto en el artculo 2,415 es perfectamente
posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas. Pues
bien, en este caso, de acuerdo con 10 prescrito en el artculo 2,477 ellas
prefieren unas a otras en el orden de sus fechas, y en el de su inscripcin si aqulla fuere la misma, no importando que en la hipoteca que
se inscribe primero la escritura pblica, es decir, el contrato hipotecario sea posterior a la escritura pblica del gravamen que se inscribe' con
posterioridad (413):
En nuestra legislacin impera el principio de prioridad en el tiem(411) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 6 de junio de 1935,
Gaceta de los Tribunales de 1935, Le r semestre, sentencia N.O 84, pg. 372.
'( 412) En nuestra legislacin no es posible sostener como pasa en la legislacin francesa que el privilegio sea un derecho reaL Ver lo que dijimos
sobre el particular en el N.O 7.
(413) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 2 de septiembre de
1868, sentencia N.O 1839, pg. 796.
462
MANUEL SOMARRIVA U.
463
456. Crditos que se pagan con antelacin a los hipotecarios o que concurren con dlos.-La regla general es que sobre el
producto del remate, monto del seguro, o precio de la expropiacin de
la finca hipotecada, el acreedor hipotecario se pague' con preferencia
a todo acreedor. Sin embargo ste tiene algunas excepciones. Vemoslas.
En primer lugar, los acreedores hiporecarios deben soportar la
prioridad para el pago del saldo de los crditos de primera clase que
no se hubiere alcanzado a pagar con los otros bienes del deudor. As
lo dispone e~ inciso 1.0 del artculo 2,478: que dice: "Los crditos de
" la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en
ee el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bie" nes del deudor".
(415) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de marzo de
1898, Gaceta de los Tribunales de 1898; l.er semestre, sentencia N.O 159,
pg. 92.
(416) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 12 de agosto de 1875, Gaceta de los Tribunales de 1875, sentencia N.O 1890, pg. 851,
resolvi que la mujer con mandato de su marido poda renunciar a preferencia de que esee gozaba como acreedor hipotecario.
(417) Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
30 de junio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, seccin primera pgina 368, tratndose del privilegio de que goza el hijo de familia en confonnidad al artculo 2,481, ha resuelto que el
juez puede declararlo aunque no se invoque. Por las razones dadas en el texto
creemos que el fallo no se ajusta a derecho.
464
MANUEL SOMARRIVA U.
465
o afectos a un crdito de segunda clase se plantea un problema no resuelto por el legislador y que es el siguiente: en caso que existan bienes hipotecados y bienes sobre los cuales hay un crdito de segunda
clase, por ejemplo, una prenda. el citado dficit sobre cul de estos
bienes se har efectivo primero? Sobre el inmueble hipotecado o sobre' la prenda? Como decimos la ley no resuelve el punto, porque el
artculo 2,476 se limita a decir que el dficit de los crditos de primera clase se paga con preferencia a los crditos de segunda clase, y el
artculo 2,478 sienta el mismo principio con respecto a los bienes hipotecados. Ante este silencio la cuestin debe resolverse co~ la lgica; y sta nos dice que los crditos de segunda clase deben preferir a
los tercera, y. en consecuencia, el dficit de los crditos de primera clase se pagar primero en los bienes hipotecados y slo a falta o insuficiencia de stos, en los bienes que se encontraren afectos a un erdito de segunda clase.
Los inmuebles por destinacin que existan en la finca hipotecada,
pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin el consentimiento
del acreedor hipotecario, y en los bienes empeados los acreedores
prendarios gozan de preferencia sobre el hipotecario. As lo dice el
artculo 4." de la Ley de Prenda Agraria y nosotros llegbamos a
idntica conclusin respecto a la prenda industrial (N.'" 252 Y 302).
Si una especie mueble que se vende a plazo y con garanta prendaria adquiere la calidad de inmueble por destinacin, sin el consentimiento del acreedor prendario n le afecta la hipoteca que se haya constitudo sobre el inmueble (artculo 8.'1 de la ley 4,702). Lo
que en otros trminos significa que llegado el momento de la realizacin de la finca hipotecada, el acreedor prendario tendr prioridad
para pagarse sobre el acreedor hipotecario con respecto a la prenda.
Para el efecto de .la preferencia se cuentan como acreedores hipotecarios los que sean titulares del derecho de censo (artculo
2,480), Y aquellos en cuyo favor se haya' declarado el derecho legal
de retencin sobre el inmueble (artculo 698 del Cdigo de Procedimiento Civil). En consecuencia. estos acreedores concurrirn al pago entre ellos y con los hipotecarios', segn las f~chas de las respectivas inscripciones. Las inscripciones del decreto judicial que declara la
retencin de un inmueble, y del censo las ordenan el citado artculo
698 y el artculo 2,027, respectivamente.
La Ley de Quiebras, en el nmero octavo del artculo 118, enun30
466
MANUEL SOMARRIVA U.
ca entre los crditos de segunda clase los "de los acreedores por gas" tos de construccin, reparacin o conservacin, mientras la cosa en
" que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya
" cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa". En
presencia de esta disposicin cabe preguntarse qu acreedor va a ser
preferido en el pago el hipotecario, o el que ha hecho gastos de construccin) conservacin o mejora en el inmueble? Si se estima como
piensan algunos (419) que este privilegio slo se refiere a las cosas
. muebles, mas no a los inmuebles, no se presenta la dificultad. Pero la
verdad, que esta interpretacin, basada en que en todos los dems casos del artculo 118 citado se refierer{ a cosas muebles est muy lejos
de ser satisfactoria; porque en el nmero octavo habla simplemente de
"cosa", sin distinguir y, por lo tanto, es forzoso concluir que se refiere tanto a las muebles como a las inmuebles. La dificultad entonces
subsiste y ante la ausencia de una solucin legal, aplicando la lgica
(como acabamos de hacerlo para solucionar el conflicto que se presenta entre los crditos de segunda y de tercera clase para el pago del
dficit de los de primera) creemos que prefiere el crdito del que ha
hecho reparaciones en el inmueble -que es de segunda clase- al del
acreedor hipotecario, que es de tercera.
El artculo 5. de la ley 6,071 cataloga entre los crditos de cuarta clase aquel que se tiene contra el propietario de un piso o departamento por los gastos y expensas comunes del inmueble, privilegio que, no
obstante ser de cuarta clase, esto' es general, slo afecta al piso o departamento y se puede hacer valer aun cuando ste se encuentre en
poder de terceros. Si el piso. o departamento se hipoteca hay conflicto entre el crdito por las expensas o gastos y el hipotecario? No, porque en conformidad al, artculo 2,486 los crditos de cuarta clase se
pagan una vez cubiertos los de las tres primeras clases; y por 10 tanto tiene preferencia el acreedor hipotecarios sobre el que invoque el
privilegio referido.
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso particular de hpotecerios.e-El legislador a fin de, facilitar la realizacin
del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivo sus derechos, autoriza en el artculo 2,477 para que a cada
(419) Galvarino Palacios, o. c., N.O 78, pg. 70.
467
nnca se abra un concurso especial, al decir:' "a cada inca gravada con
"hipoteca podr abrirse) a peticin de los respectivos acreedores o de
ee cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
t, con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas".
El concurso particular puede abrirse a la finca o fincas hipotecadas independientemente de s el deudor est o no declarado en quiebra. Sin embargo, tiene importancia distinguir segn que el concurso
se abra hallndose o no en el deudor en este estado; para los efectos
de determinar las reglas por las cuales debe regirse. En efecto, en conformidad al artculo 121 de la Ley de Quiebras, si el deudor no es
.fallido el concurso se sujeta a las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento; en cambio si el deudor est en quiebra el concurso debe regirse por las reglas establecidas para las quiebras por la
ley respectiva. Para dejar dt: manifiesto esta distincin bastar con
decir que si el deudor 'es fallido se aplican en el concurso las nulidades de la hipoteca que establecen los artculos 71 a 76 de la Ley de
Quiebras; por el contrario ellas seran inaplicables si el deudor no
estuviere en estado de quiebra.
Para que pueda abrirse concurso particular a la finca hipotecada
es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no sera procedente su formacin si las distintas hipotecas pertenecieren a
un mismo acreedor (420), y menos por cierto, si hay una sola hipoteca con un nico titular (421).
Abierto el concurso particular de hipotecarios, sea que se haya
declarado o no en quiebra al deudor,' de acuerdo con el inciso 3.0 del
artculo 68 de la Ley de Quiebras, queda suspendido el derecho de los
acreedores para perseguir separadamente el inmueble hipotecado; y,
por lo tanto, sera nula la adjudicacin que se hiciera a un acreedor
de l finca hipotecada en un juicio ejecutivo seguido separadamente,
con prescindencia del concurso (4 22) .
(420) Corte Suprema, serrtenca de 27 de julio de 1927, "Revis~ de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.
276.
{421} Corte Suprema, seritericia de 14 de enero de 1862, Gaceta de los
Tribunales de 1862, sentencia N.O 164, pg. 74 y Corte de Apelaciones de
Concepcin, sentencia de 3' de enero de 1862, Gaceta ele los Tribunales de
1862, sentencia N.O 502, pg. 215.
(422) Corte Suprema, sentencia de 17 de junio de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, 1.er semestre, sentencia N.O 84, pg. 392.
408
MANUEL SOMARRIVA U.
469
ma esta interpretacin la circunstancia de que el legislador no ha establecido sancin por el hecho de no verificar sus crditos el acreedor
hipotecario. En efecto, si un acreedor sin garanta hipotecaria no verifica tiene como sancin la que indirectamente establece el artculo
110 de la ley citada: puede cumplir con este trmite mientras haya
fondos para repartir; luego si verifica cuando los fondos se han agotado nada toca. Esta sancin sera inaplicable al acreedor hipotecario,
quien siempre y :n todo momento conserva el derecho de perseguir la
finca que le dejan a salvo los artculos 68 y 121 citados.
Lo dicho anteriormente se refiere al caso en que e! acreedor persiga la finca hipotecada; porque si queda un saldo de! crdito que no
alcanza a satisfacerse con la garanta y se persigue su pago en los
otros bienes del deudor, entonces s que es indispensable al acreedor
concurrir a la verificacin. Bien puede decirse que e's a esta situacin
a la que se refiere el artculo 102 antes citado al establecer que los
acreedores hipotecarios tambin deben verificar sus crditos.
La forma como hemos solucionado la cuestin, es decir, distinguiendo e! caso en que el acreedor hipotecario hace valer su carcter
de tal, de aqul en que concurre como valista por e! saldo no satisfecho con la garanta: concuerda ampliamente con la opinin sostenida
por e! Sndico General de Quiebras, quien en un informe de fecha 9
de octubre de 1929, ha dicho: "Esta disposicin (se refiere al artculo
ee 102) no impone a los acreedores hipotecarios. la obligacin de ve rificar sus crditos sino tan slo les otorga una facultad de la cual
ce pueden o no hacer uso segn vieren convenirles. Es entendido que
" e! acreedor hipotecario se encuentra al margen de la masa de acree" dores slo en cuanto persigue la finca hipotecada. Si el mismo acree" dar desea concurrir con los acreedores comunes o valistas por e!
saldo insoluto, deber forzosamente verificar su crdito en las conee didones ordinarias establecidas por la ley. Por lo dems la letra y
espritu del artculo 68 son claras y hasta terminantes en el sentido
" de que los acreedores hipotecarios no sufren ninguna alteracin en
ee cuanto a las acciones que tienen por objeto perseguir los bienes afee" tos a la seguridad de sus respectivos crditos. Es que la declaracin
ce de quiebra no suspende e! derecho de los acreedores hipotecarios
ee para ejecutar individualmente al fallido" (424).
(424) Citado por Fernando Castro : Alamas, "Ley de Quiebras", Memo-
10~.
470
MANUEL SOMARRIVA U.
(425) Sentencia de 16 de julio de 1938, "Revista de Der~cho y Jurisprudencia", tomo XXXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 113.
.
(426) Sentencia de 12 de mayo de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, l.er semestre, sentencia N. 104, pg. 4)1. Vanse principalmente los
considerando 6.0 y 7.0 del fallo,
CAPITULO
VII
EXTINCIN DE LA H!pOTECA
459. Distincin.-La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligacin garantizada; o por va accesoria cuando la extincin se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal.
El artculo 2,434 tambin reconoce esta clasificacin de los distintos modos de extinguir que pueden' operar en la hipoteca, al decir que:
ee La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal. Se extin" gue 'as mismo por la resolucin del derecho del que la constituy,
ee o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas gene" rales. Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fu
" constituida. Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por es" critura pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin
ee respectiva".
En este captulo estudiaremos sucesivamente las distintas maneras como se extingue 1; hipoteca, sea por va accesoria o principal, para . referirnos despus a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria,
que no es sino una consecuencia de la extincin de la hipoteca cualquiera que sea la causa que la haya producido.
SECCION PRIMERA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR vA ACCESORIA
no
472
MANUEL,SOMARRIVA U.
pide que ella nazca antes de la obligacin que va a garantizar. Por eso
bien puede afirmarse que donde aparece ms de manifiesto esta caracterstica es en la extincin de la obligacin principal pues como dice
el artculo 1,442 los contratos accesorios no pueden subsistir sin ella.
La extincin de la obligacin principal, slo acarrea la extincin
de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total; porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante que quede insoluta
una nfima parte del crdito, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque como veremos, si la extincin de la obligacin asegurada queda sin efecto revive la hipoteca. Tal acontece. por ejemplo, en la confusin cuando cesa con efecto retroactivo, y en el pago
por consignacin, si el deudor retira la consignacin efectuada.
No tendra objeto estudiar los distintos modos de extinguir la
obligacin principal. Ellos sern los que indica el artculo 1,567, ms
el trmino extintivo, la muerte del acreedor o del deudor en los contratos inruito personae .y la dacin en pago que omite sealar dicha disposicin. Por esta razn, aqu s610 nos referiremos a: aqullos que presentan alguna particularidad.
473
474
MANUEL SOMARRIVA U.
464. La novacin.-La novacion extingue la obligacin prrmitiva con todos sus accesorios entre los que se cuenta la hipoteca que
garantizaba .su cumplimiento. Pero nada obsta para que en conformidad a los artculos 1,642, 1,643 Y 1,644, las partes hagan reserva de
las hipotecas; cuestin que ya analizamos en el N.O 352; al cual nos
remitimos.
475
rioridad deja de tener alguna de ellas. Producido este hecho cabe preguntarse revive e! crdito extinguido y con l la hipoteca? Los autores para resolver la cuestin distinguen segn que la causa que deja
sin efecto la confusin opere o no con efecto retroactivo. En e! primer
caso el crdito y la hipoteca reviven; en cambio en e! segundo quedan
deinitivamente extinguidos. As por ejemplo; si el deud.or es institudo heredero por el acreedor en un testamento que se declara nulo la
confusin queda sin efecto por una causa que la afecta en su origen
y, en consecuencia, tanto el crdito como la hipoteca renacen. Por el
contrario, si en el caso propuesto cesa la confusin porque e! deudor
cede los derechos hereditarios que tiene en la sucesin de! acreedor,
el crdito y la hipoteca quedan irrevocablemente extinguidos,. porque a
pesar que la confusin desaparece, jurdicamente ha existido (429).
(429) Aubry et Rau, o. c., tomo IlI, pgs. 812 y 813; Planiol y Ripert,
o. c., tomo XIII, N." 1314, pg. 670; Laurent, o. c., tomo XXXI, N.O> 367 v
368, pgs. 357 y 358.
476
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MANUEL SOMARRIVA U.
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MANUEL SOMARRIVA U.
478
..
479
SECCION SEGUNDA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA PRINCIPAL
480
MANuEL SOMARRIVA U.
472. La llegada del plazo o el evento de la condicin resolutoria.-La hipoteca, como contrato patrimonial que es, no hace excepcin al principio general que impera en esta clase de actos de que sus
efectos pueden sujetarse a modalidades; as tambin lo reconoce el artculo 2,413 al decir: "La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera con" dicin y desde o hasta da cierto". Es entonces, perfectamente posible que la hipoteca se otorgue por un "tiempo determinado, o bien que
su eficacia la sujeten las partes a una condicin resolutoria. Ponindose en este caso el tantas veces citado artculo 2,434 establece que la hipoteca se puede extinguir por la llegada del plazo o por el evento de la
condicin resolutoria. Con ~llo no hace sino aplicar a la hipoteca dos
modos de extinguir que operan de una manera general en todas las obligaciones (435).
473. La nulidad.-Vimos que la declaracin de nulidad, de la
obligacin principal traa consigo la extincin de la hipoteca. Pero nada obsta, a pesar de que el artculo 2,434 no lo dice, para que la hipoteca se extinga directamente por esta causal no obstante ser vlida la
obligacin garantizada. Tal acontecer, pOt: ejemplo, si el bien hipotecado es de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y al
(434) En el mismo sentido F. Alessandri, o. C., N.O 257, pg. 272. As
tambin lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia de 8 de enero de 1929,
Gaceta de' los Tribunales de 19 29, l.er semestre, sentencia N.O 90, pg. 442,
Sin embargo, este mismo tribunal, en sentencia de 14 de diciembre de 1927,
"Revista de Derecho y 'jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin
primera, pg. 529, pa rece aceptar que para que se extinga la hipoteca no se
requiere que el acreedor hipotecario haya sido parte en el juicio de resolucin,
(435) La Corte Suprema ha resuelto que si se anula el testamento que
constitua el ttulo en virtud del cual el constituyente haba adquirido el inmueble hipotecado, se extingue la hipoteca, Sentencia de 16 de agosto de 1932,
Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N,o 24, pg, ,113, y que lo mismo
a cotatece si se anula la particin en la cual se le adjudica el inmueble al que
lo hipoteca. Sentencia de 23 de mayo de 1?25, Gaceta de los Tribunales de
1925, sentencia N,o 38, pg. 405. Si una persona compra a una sucesin un
inmueble y lo hipoteca y despus en, el' juicio de particin se declara que dcho inmueble era comn y se adjudica a otros herederos, no afecta esta declaracin al acreedor por haber sido hecho fuera de juicio y por no tener
competencia para ello '1'1 partidor, Corte de Valparaso, sentencia de 16 de noviembre de 1904, Gaceta de los Tribunales de 1904, sentencia N." 1644, pg.
7801.
4F\
482
MANUEL SOMARRIVA U.
cin de la hipoteca, en cambio, nacen para el acreedor los derechos enunciados en el artculo 2 427 que 10 facultan para solicitar un suplemento
de hipoteca u otra garanta suficiente, y a falta de ambas cosas el cumplimiento de la obligacin principal, aun cuando sta sea de plazo
pendiente.
Si la cosa hipotecada que se destruye se halla asegurada, e! acreedor, en conformidad a los artculos 2;421 del Cdigo Civil y 555 del
Cdigo de Comercio, puede hacer efectivo su derecho en las indemnizaciones que deban los aseguradores (439).
476. La expropiacin de la finca hipotecada.v-Segn e! artculo U01 del Cdigo de Procedimiento Civil, no .e~ obstculo para
la expropiacin por causa de utilidad pblica la existencia de. hipotecas
que afecten al bien expropiado; pero agrega que ello es sin perjuicio de
los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados. De
manera entonces que en conformidad a 10 prescrito por esta disposicin
se extinguen las hipotecas que graviten sobre el bien hipotecado y, al
mismo tiempo, se opera una subrogacin real que permite al acreedor
hacer efectivo sus derechos al momento de la expropiacin (440).
A fin de que los interesados puedan hacer valer sus derechos el artculo 1,096 de! citado Cdigo ordena que) declarado por el tribunal
e! valor de los bienes y perjuicios, se publique esa declaracin por medios de avisos que se insertarn a lo menos cinco veces en un peridico del departamento, si lo hubiere, o de la cabecera de la provincia en
caso contrario y mediante carteles fijados durante quince das en la
puerta de! tribunal.
.
.
Las gestiones a que d lugar e! ejercicio del derecho del acreedor
para pagarse con e! monto de la expropiacin se tramitan como incidente en ramo separado y no entorpecen e! cumplimiento de la expropiacin. As lo establece e! artculo 1,101 antes ~encionado.
477. La renuncia.-La renuncia o remisin del crdito garantizado ciertamente trae consigo la extincin de la hipoteca; pero no hay
inconveniente jurdico de ninguna especie para que el acreedor renuncie a la garanta; permaneciendo en todo su vigor la obligacin principal.
La renuncia de la hipoteca es posible porque slo mira al inters
(139) Sobre estos artculos ver supra N.O 422.
(440) Sobre esta subrogacin ver supra N.O 421.
483
de! acreedor y el legislador no slo no la ha prohibido, sino que evidentemente se refiere a ella en e! artculo 2 434 al decir que la hipoteca se
extingue "pro la cancelacin que e! acreedor otorgare por escritura pee blica, de que se tome razn 'al margen de la inscripcin, respectiva".
Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido 'de que se est
refiriendo a la renuncia porque la cancelacin de la hipoteca. en s no
es una manera de extinguirla, sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros medios que hemos analizado (441).
Para nuestro legislador la renuncia de la hipoteca es un acto 'solemne: debe hacerse por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria. En consecuencia, no es aceptable entre nosotros la
renuncia tcita de la hipoteca que admiten los autores franceses, quienes inspirndose en, Pothier, estiman por ejemplo, que existira esta clase de renuncia si el acreedor hipotecario concurre a la escritura de venta del inmueble hipotecado t442). Sin duda es preferible el sistema del
Cdigo Chileno, porque en materia de tanta importancia. cual es la de
la garanta hipotecaria es pe!igroso deducir intenciones .de renuncia
cuando ella no se ha formulado expresamente.
Si la renuncia de la hipoteca la hiciere e! acreedor en fraude y perjuicio de los derechos de sus acreedores stos podran atacarla mediante
e! ejercicio de la accin pauliana, cuando concurrieren los requisitos in.
dicados en el artculo 2,468.
Punto sobre el cual los autores discuerdan es e! de determinar qu
capacidad necesita e! acreedor para renunciar a la hipoteca. Mientras
algunos como Baudry Lacantinerie (443), se contentan con exigir la.
capacidad necesaria para poder disponer de!' crdito hipotecario; otros
como Planiol y Ripert (444) y Laurerit (445), fundndose en que la
hipoteca es un derecho inmueble estiman que el renunciante debe ser
capaz para disponer de! inmueble. Esta opinin, que encuadra perfectamente en la ley y que tiene la ventaja de convenir ms a los intereses
484-
MANUEL SOMARRIVA U.
de los incapaces; es la' aceptada por nuestros comentaristas (446) Y parece tambin inspirar un fallo de la Corte Suprema (447).
.
La doctrina se muestra uniforme en el sentido de considerar que la
renuncia de la hipoteca es un acto unilat~ral de parte del acreedor. As
por ejemplo, Planiol y Ripert se expresan en los siguientes trminos:
" Un derecho real puede perderse por .el efecto de una simple renun" cia de parte de su titular. Esta regla ha sido regularmente aplicada
" a la hipoteca por la jurisprudencia. Por consiguiente la eficacia de
" la renuncia es independiente de la aceptacin de aquellos a quienes
" va a aprovechar. El acreedor no puede retractarse an antes de todo
ee acto de adhesin de los interesados: Su renuncia es irrevocable tan
ee pronto 'como ella se hace" (448).
...
478. Renuncia relativa o posposicin.-.La posposicin puede
definirse como el acto por el .cual un acreedor hipotecario acepta que
sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado
preferente a la suya (449) .En este caso se habla de renuncia relativa
porque ella slo se hace con respecto al acreedor hipotecario de grado
preferente pero no con respecto a los dems acreedores y al deudor para quienes la hipoteca siempre subsiste.
La posposicin debe constar por escritura pblica, El Cdigo no
lo dice pero llegamos a esa conclusin porque en conformidad al artculo 57 del Reglamento 'del Conservador de Bienes Races, el Conservador no puede hacer anotaciones o inscripciones sino cuando se le exhiba copia autntica del ttulo, o de la sentencia judicial.
De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento citado la posposicin debe ser objeto de una inscripcin porque con ella se vara la inscripcin hipotecaria que se pospone. Sin embargo; en la prctica no se
sigue este camino, sino que ella se hace mediante una simple subinscripcin o anotacin marginal.
Para posponer la hipoteca se requiere tener capacidad para enaje(446) F .. Alessandci R., o. c., N.O 282, pg. 303; Arturo Alessandri R.,
"Tratdo prctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer separada de
bienes y de la mujer divorciada perpetuamente", N.O 61, pg. 52.
(447) Sentencia de 15 de junio de 1910, "Revista de Derecho y ] u risprudencia", tomo VIII, sgunda parte, seccin primera, pg. 256.
(448) O. c., tomo XIII,.N.o 1324, N.O 680.
(449) 'Autores y fallos citados en las notas '446 y 447.
485
nar el inmueble. As 10 reconocen nuestros tratadistas y parece aceptarlo un fallo de la Corte Suprema (450).
La posposicin o renuncia relativa de la hipoteca, a diferencia de
la renuncia absoluta no es un acto unilateral, sino que requiere de la
aceptacin de! acreedor en cuyo beneficio la hipoteca se pospone. Tal
es la opinin sostenida por Baudry Lacantinerie, y a la cual "adherimos.
" Si la renuncia interviene in favorem -dice este autor- s tiene por
" objeto traspasar a un tercero el beneficio de la hipoteca, s es an
" eventualmente investiiiva o traslaticia del derecho de hipoteca o de
" una de las ventajas que ella confiere, por ejemplo, del' derecho de pre" ferencia, constituye una convencin y no se perfecciona sino por el
" concurso de las voluntades (451).
MANUEL SOMARRIVA U.
436
dos los acreedores hipotecarios, propiamente no tiene aplicacin el modo de extinguir que estudiamos porque entonces la obligacin principal
se habr extinguido por e! pago, y, con ello tambin habr corrido igual
suerte la hipoteca. En cambio se producir lo que en doctrina se denomina la purga o caducidad de las hipotecas si e! precio de! remate no
alcanza para cancelar a todos los acreedores. Aqullos que no son satisfechos en sus crditos vern que se extinguen sus hipotecas, y slo
conservarn la accin personal para perseguir los dems bienes de!
deudor.
.
El por qu se extinguen las hipotecas de los acreedores que no alcanzan a pagarse con e! precio de la subasta es fcil de explicrselo:
quiere decir que sus hipotecas no eran suficiente garanta ya que se
agot e! precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a los
acreedores preferentes.
Como lo establece e! citado artculo 2,428 para que se produzca la
extincin de las hipotecas es necesario que concurran tres requisitos: '
1.0 Que e! tercero haya adquirido e! inmueble en pblica subasta ordenada por el juez; 2. Que la subasta se haga con citacin de los acreedores a quienes e! inmueble estaba hipotecado; y 3. Que entre la citacin y la subasta medie el plazo de emplazamiento.
480. 1." El tercero debe haber adquirido el inmueble en
pblica subasta ordenada por el juez.-La pblica subasta a que se
. refiere esta disposicin es aquella que se produce como consecuencia
de un juicio ejecutivo, del juicio de quiebras) o del concurso particular de hipotecarios. No se llenara entonces este requisito sj la subasta
la exige el legislador como sucede por ejemplo para la venta de los
bienes de los pupilos [arciculo 394), de los menores habilitados (artculo 303), o si la acuerdan los interesados como acontece de ordinario en las liquidaciones de las comunidades. Confirma esta interpretacin la letra de que se sirve e! artculo 2,428: habla- de "pblica subasta ordenada por e! juez", y en los casos recin citados la subasta
no es ordenada, sino autorizada por e! juez (453).
Producida la subasta, y concurriendo los dems requisitos que
luego examinaremos; se extinguen las hipotecas sea que e! inmueble 10
remate un tercero extrao, el ejecutante o alguno ~e .los acreedores
453) En el mismo sentido F. Alessandri,
O,
pg. 277.
487
MANUEL SOMARRIVA U.
Los fallos mencionados sin dudase ajustan al texto de la ley pero estn conformes con su espritu? Es bien dudoso: la purga o caducidad de las hipotecas se produce porque el precio del inmueble no
alcanza para satisfacer a todos los acreedores hipotecarios; es decir,
porque los de grado preferente agotan la garanta que significaba el
inmueble. Esta razn concurre en el caso en que el inmueble se adjudique al acreedor a falta de' postores) sea apreciado por peritos como
lo dice el artculo 2;397, o por los dos tercios de la tasacin como lo
ordena el artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto,
El el acreedor recurre al expediente de la adjudicacin en pago es porque no han habido interesados por el mnimum; luego el valor real del
inmueble es el de adjudicacin, y, s con l no se alcanzan a pagar
todos los acreedores hipotecarios las hipotecas de stos deban extinguirse, porque quiere decir que ellas nunca fueron garanta suficiente.
481. 2." La subasta debe verificarse con citacin de los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.-La exigencia de este requisito es fcil de explicar: el inters de l~s acreedores est ntimamente ligado a las resultas .de la subasta, pues les interesa que el
precio que Se obtenga sea lo suficientemente alto, como para que se
alcancen a satisfacer todos los crditos que estn garantizados con el
inmueble.
El artculo 2,428 habla de la citacin de los acreedores queriendo
referirse a la notificacin de ellos..
Esta notificacin debe hacerse personalmente y en conformidad a
los artculos 43 y 47 del Cdigo de Procedimiento Civil. No bastara
en consecuencia la .notiicacin por cdula, como pudiera estimarse dado que de acuerdo con el artculo 59 de dicho Cdigo es esta la forma
como se debe notificar a .Ios terceros que' no sean parte en el juicioAs se desprende de los trminos "citacin personal" que emplea el
mas, sino que ante el lenguaje jurdico son igualmente diversas, ya que el
'. derecho ciel acreedor para que se le adjudiquen .los bienes embargados nace
" precisamente del hecho de que la subasta pblica no se haya realizad" por
" falta de postores". "Que la adjudicacin de la propiedad por los dos tercios de su tasacin, p-articularmente pedida y obtenida por el ejecutante,
" no slo es diversa sino inconciliable con la adquisicin en pblica subas" tao nico caso este ltimo en que segn se ha visto, la ley ampara el dere" cho del terc-ero, o sea, del ejecutante en el caso de que se trata; y por lo
~~ tanto, no habiendo el ejecutante adquirido en pblica subasta la finca hi ..
" pote"cada, debe respetarse el derecho del acreedor hipotecario".
489
490
MANUEL' SOMARRIVA U.
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--,--
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de
de
491
482. 3." Entre la citacin a los acreedores y el remate debe mediar el plazo de emplazamiento.e-El artculo 2.428 establece que la subasta debe verificarse con citacin personal de los acree, dotes hipotecarios en el' trmino de emplazamiento. La redaccin de
este precepto ha permitido sostener a la Corte Suprema qu~ es suficiente la notificacin hecha a los acreedores pocos das antes del remate
porque sta se realiz en el trmino de emplazamiento o lamamiener to y no fuera' de l, esto es, antes del da sealado para el remate
" o dentro de dicho trmino" (467) ..y a la Corte de Concepcin declarar que es vlida la notificacin que se practica con dos das de anterioridad al remate (468).
(464) Fallo citado en la nota 461.
(465) Sentencia de 29 de octubre de 1918, Gaceta de
1918,2.0 semestre, sentencia N." 521, pg. 1607. En el
Alessandri, o. c., N.O 269, pg. 280.
(466) Sentencia de 14 de enero de 1921, Gaceta de
1921, Ler semestre, sentencia N." 169, pg. 754 .
(467) Sentencia de 27 de noviembre de 1929, Gaceta
de 1929, sentencia N.O 34, pg. 183.
(468) Sentencia de 29 de julio de 1920, Gaceta de
1nO, Ler semestre, sentencia N.? 147, pg. 646.
los Tribunales de
mismo sentido F.
los Tribunales de
de los. Tsbunales
los Tribunales de
492
MANUEL SQMARRIVA U.
En nuestro sentir la interpretacin que dan estas sentencias al artculo 2,428 es errada. Si la 'notificacin pudiera hacerse en cualquier
momento ,antes del remate el legislador no habra tenido para que haberse referido al trmino de emplazamiento; se habra contentado con
decir que los acreedores deban ser notificados. Resulta entonces evidente, que lo que quiso decir la citada disposicin es que entre la notificacin a los acreedores y la subasta mediara el plazo de emplazamiento.
Nuestra interpretacin est ms de acuerdo con la razn de ser
de la notificacin: con ella se pretende que los acreedores puedan imponerse de las bases del remate e impugnarlas si fueren perjudiciales
a sus derechos; buscar interesados que concurran a la subasta para as
obtener un precio que les permita pagarse de sus crditos; 103 acreedores de grado posterior tener e! tiempo necesario para conseguirse el
dinero con el fin de pagar al acreedor de grado superior, subrogarse
en sus derechos (artculo 1,610, N.O 1.0) Y evitar as el.remate del inmueble que en un momento dado les puede ser perjudicial; los acreedores de grado preferente estudiar si les conviene pagarse de sus crditos o conservar sus hipotecas. Como se comprender para todas estas
diligencias los acreedores necesitan un plazo razonable y, como el legislador no quiso dejar su fijacin al 'arbitrio judicial, indica como tal
el trmino de emplazamiento.
Corrobora tambin nuestro pensamiento el hecho que el inciso
2." de! artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil al referirse a
la notificaei6n que debe practicarse al acreedor de grado superior para que exprese si quiere pagarse con el precio de la subasta o conservar su hipoteca manifiesta que, "no diciendo nada en el trmino de
" emplazamiento se entender que opta por ser pagado sobre e! prece cio de la subasta", lo que est indicando claramente que entre la notificacin y el remate debe mediar dicho trmino.
Sentado que entre la fecha de la notificacin y la de la subasta
debe transcurrir el plazo de emplazamiento, se presenta la cuestin de
saber a que emplazamiento se ha querido referir el legislador; si al del
juicio ordinario O al del juicio ejecutivo. Ambas interpretaciones han
encontrado acogida en nuestra jurisprudencia (469); pero la opinin
(4b9) La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 10' de' diciembre de 1924, Gaceta de los Tribunales de 1924, 2. semestre, sentencia
N.o 112, pg. 684), resuelve que es el emplazamiento del juicio ordinario;
493
dominante entre los comentaristas (470)., Y a la cual adherimos estima que es al del juicio ordinario. Esta interpretacin se ve afianzada
conel hecho de que al tiempo en que se dict e! Cdigo Civil slo se
dsba el nombre de emplazamiento al del juicio ordinario; en el juicio
. ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio por medio de la "citaracin de remate", como as mismo por la circunstancia de que el
Cdigo de Procedimiento Civil nicamente al referirse al juicio ordinario en su artculo 255 habla de trmino de emplazamiento. expresin que no usa en los artculos 481 a 485 al sealar los plazos dentro
de los cuales el ejecutado debe oponer las excepciones.
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del
juez.-As lo dispone e! inciso final de! artculo 2)428. De manera entonces que para la extincin de las hipotecas no basta con que se efecte el remate con citacin de los acreedores hecha en forma legal, sino
que adems, es necesario que el subastador consigne a la orden del
juez el precio del remate. Slo entonces e! juez mandar cancelar las
inscripciones hipotecarias. La consignacin tiene por objeto permitir
que los acreedores se paguen de sus acreencias sobre el precio de la
subasta en el orden de las fechas de sus hipotecas.
484. Derechos que el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil da al acreedor de grado preferente en caso de subasta de la finca hipotecada.-En conformidad a esta disposicin "si
" por un acreedor de grado posterior se persigue una finca hipotecada
" contra e! deudor personal que la poseyere el acreedor o acreedores
" de grado preferente, citados conforme e! artculo. 2,428 de! Cdigo
" Civil podrn o exigir el pago de sus crditos sobre el precio de! re" mate segn sus grados, o conservar sus .hiporecas sobre la finca su" bastada, siempre que sus crditos no estuvieren devengados". Este
derecho tambin pueden ejercitarlo los acreedores de grado preferente
cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores,
a virtud de 10 que dispone el artculo 936 del citado Cdigo.
en cambio la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo del 2 de abril de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N.O 92, pg. 461, sostiene
que es el del juicio ejecutivo por que el remate se haba producido en un juicio de esta naturaleza.
(470) F. Alessandri, o. c., N.o 272, pg. 288; Mauricio Flisliseh '''De la
subasta de la lianea hipotecada", Memoria, 1936, pg. 31.
494
MANUEL SOMARRIVA U.
495
ciso 2.n del artculo 514 dice que se estar a.l; dispuesto en el artculo
2:477, disposicin que como sabemos da a los acreedores el derecho de
abrir a la finca un concurso especial de hipotecarios' "para que se les
re pague inmediatamente con ella segn el orden de las fechas de sus
" hipotecas". Fuera de sto la quiebra del deudor, en conformidad a
lo dispuesto en los artculos 1:496 del Cdigo Civil y 64 de la Ley de
Quiebras, trae consigo la caducidad de los plazos, todas sus obligaciones se hacen exigibles, y el derecho de opcin slo compete al acreedor
mientras su crdito no est devengado.
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hipotecarios a la subasta del bien hipotecado.-EI objeto de la citacin de los acreedores hipotecarios ordenada por el artculo 2,428 es
amparar y defender sus derechos. De aqu entonces que la omisin de
la citacin no acarree la nulidad del remate, sino que su efecto es otro:
el acreedor no citado conserva s~ hipoteca, y! en consecuencia, podr
solicitar que se restablezca su inscripcin hipotecaria, si hubiere sido cancelada y perseguir la finca de su actual propietario (472).
Esta solucin, aceptada en innumerables ocasiones por la jurisprudencia (473), Y no discutida por la doctrina (474). se ve plenamente confirmada con el argumento de texto que emana de! artculo
2,428. En efecto, el inciso 1.0 de' esta disposicin consagra el derecho
de persecucin que compete a todo acreedor hipotecario, y en los incisos restantes establece el caso en que Cesa este derecho e indica los
requisitos que deben concurrir. Ahora bien, si estos requisitos no concurren -el principal es la citacin de los acreedores- quiere decir
que recobra su imperio la regla general, esto es, que el acreedor conserva el derecho de persecucin.
Si un acreedor no es citado al remate y ste se efecta estando
embargado el inmueble, no podra dicho acreedor, alegando esta cir( 472) Naturalmente que al acreedor que pretende no. haber sido citado
al remate corresponder acreditar esta circunstancia, Corte de Apelaciones de
Concepcin, sentencia c,~ 16 de marzo de.' 1917, Gaceta de los Tribunales de
1917, l.er semestre, sentencia N." 172, pg. 478.
(473) Ver por ejemplo las sigu ierites sentencia! de la Corte Suprema;
22 de noviembre de 1905, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo, nI,
segunda parte, seccin primera, pg. 253, 21 d-e julio de 1910, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, segunda parte, seccin primera, pg.
480, 29 de septiembre de 1928, "Revista de Derecho y Jurioprudencia", tomo
XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 616.
'
(474) F. Alessandri, o. c., N.O 277, pg. 296; Flislisch, o. c., pg. 32.
49(:
MANUEL SOMARRIVA U.
497
el inmueble a falta de posturas admisibles?-La cuesnon planteada ha sido llevada a nuestros tribunales en ms de. una ocasin. Los
qtte resuelven el punto negativamente se basan en que en el pago con
subrogacin existen tres personas: acreedor, deudor y tercero que paga, y mientras tanto en el caso en estudio slo hay dos: .acreedor y
deudor; agregan que en el pago con subrogacin, como su nombre lo
indica, supone la existencia de un pago lo que aqu no ocurrira, y
finalmente, en que el nmero segundo del artculo 1,610 establece que
la subrogacin se opera en favor del que compra el inmueble, situacin
diferente a la adjudicacin en pago.
Las razones transcritas son de escaso valor. En efecto, el argumento basado en que no existen en este caso las tres personas que deben
concurrir para que reciba aplicacin el pago con subrogacin es ms
aparente que real; en' r~alidad concurren estas tres personas, slo que
en el acreedor hipotecario se confunden dos de ellas: las de acreedor y
tercero que paga. Tampoco se puede sostener que cuando el acreedor
hipotecario se adjudica el inmueble no hay pago; lo hay, prueba que
el juez en representacin del deudor da por cancelada la deuda hipotecaria mediante dicha adjudicacin. Finalmente. no ms afortunada que
las anteriores es la alegacin de que la adjudicacin en pago no es compraventa. En realidad la adjudicacin es compraventa porque en ella
concurren todos los requisitos de este contrato: existen comprador, vendedor, cosa debida y precio; y tambin constituye ttulo traslaticio de
dominio.
Fuera de las indicadas hay otras razones' derivadas tanto del texto
de la ley como de la equidad para 'aplicar el nmero segundo del artculo 1,610 al comprador que se adjudica el inmueble. Del texto, porque el artculo habla simplemente de comprador sin distinguir si ste es
un tercero o un acreedor; de la equidad porque no sera injusto que
la sobrogacin se operara en favor del tercero extrao y no del acreedor hipotecario?
Con lo expuesto no extraar que la Corte Suprema (477), y
(477) Sentencias de 29 de septiembre de 1928, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 616 Y de
. 31 de' mayo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIII,
segunda parte, seccin primera, pg. 245. Este ltimo fallo cas la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Va1paraso el 7 de enero de 1933,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin
segunda, pg. 70, que sostena la opinin contraria.
MANUEL SOMARRIVA U.
498
SECCION TERCERA
CANCELACIN DE LA INSCRIPqN HIPOTECARIA
488. Generalidades.-Extinguida la hipoteca conjunta o independientemente de la obligacin principal, debe procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que a partir desde ese momento ya
nada representa. La cancelacin no es entonces en s un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de la extincin que de ella
se haya operado por los distintos modos que venimos de estudiar. Por
eso es que nosotros, al comentar la parte del artculo 2,434 que dice que
la hipoteca se extingue' por la cancelacin que hace el acreedor hipotecario por escritura Pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin, dijimos que sin duda con ello el legislador se estaba refiriendo a la renuncia que el acreedor hace. de su derecho de hipoteca.
489. Causas que originan la cancelacin de la inscripcin hipotecaria.-La cancelacin de la inscripcin puede provenir de distintas causas a saber: de la extincin de la obligacin principal; de la
renuncia que el acreedor haga d~ su. derecho, renuncia que precisamente se materializar en dicha cancelacin; y, de un decreto o sentencia judicial que la ordene.
Extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a dar
la cancelacin de la hipoteca que se otorgar por escritura, pblica anotada al margen de la inscripcin hipotecaria (artculos 2,434 del Cdigo Civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Races). Si
el acreedor, no obstante haberse extinguido la obligacin garantizada
se resiste a otorgar la cancelacin el 'deudor podr recurrir al juez para que la ordene.
.
(478) F. Alessandri, o. C., N.O 280, pg. 300; Ricardo Lederman R.,
"Un caso de pago con subrogacin", N.O 44, pg. 4&, Memoria, 1929.
499
500
MANUEL SOMARRIVA U.
492. La accin para pedir la cancelacin se tramita de acuerdo con las reglas del juicio ordinario.-L1egamos a esta conclusin
aplicando la regla general contenida. en el artculo 3. del Cdigo de
Procedimiento Civil. Consecuente con lo dicho, la Corte Suprema ha
resuelto que no se puede tramitar incidentalmente la peticin de cancelacin de la inscripcin hipotecaria (483).
493. Si la inscripcin se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener
previamente el restablecimiento de la inscripcin.-Hemos dicho
en varias oportunidades que la cancelacin de la inscripcin hipotecaria no es una manera -de extinguir la hipoteca sino una consecuencia
de su extincin. De aqu se deduce-- 'y no es raro que as lo estimen los
autores (484) y la jurisprudencia (485) ---i:Jue s se hace la cancelacin de la inscripcin sin que al mismo tiempo se haya extinguido la
hipoteca no puede considerarse que sta haya desaparecido definitivamente. Tal acontecer si el pago, novacin, dacin en pago, etc., que
aparentemente extinguieron la obligacin despus son declarados nulos; si la cancelacin se hace por error fuerza o dolo, o el acreedor es
incapaz, o la efecta despus de haber cedido el crdito o de haber
pasado a manos de un tercero en virtud de la subrogacin; si en el caso del articulo 2,428 se hace la cancelacin sin haber citado a todos
los acreedores hipotecarios (486).
No obstante lo dicho cabe advertir que el acreedor hipotecario
para hacer efectivos sus derechos de tal necesita que se declare judi(482) En el mismo sentido F. Alessaudri, o. C., N.O 286, pg. 307.
(483) Sentencia de 18 de agosto de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, 2, semestre, sentencia N.O 27, pg. 115.
(484) F. Alessandri, o. C., N.O 291, pg. 309.
(485) Corte de Apelacione] de Santiago, sentencia de 10 de julio de
1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, 2. semestre, sentencia N.O 101, pg.
482.
(486) F. Alessandri, o. C., N.a. 292, 293 Y 294, pgs. 310 y 311.
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502
MANUEL SOMARRIVA U.
503
creemos que esta ltima opinin es la que debe aceptarse. Cierto que
con esta solucin se perjudica al acreedor cuya inscripcin se restablece, pero en cambio se respeta el derecho de los acreedores que han nacido cuando la hipoteca no exista. El inters individual -representado
por el de este acreedor- debe sacrificarse ante el inters social que es
el de los terceros. Por ,otra parte, como dicen Aubry et Rau la doctrina
contraria est en oposicin directa con el principio de la publicidad) y
socava la' base del rgimen hipotecario.
La tendencia moderna del Derecho es amparar las situaciones jurdicas creadas al amparo de la apariencia. Este criterio puede aplicarse
perfectamente al caso en estudio. El registro de inmuebles es pblico.
Si una hipoteca figura cancelada en l cmo no amparar al que basado
en esa cancelacin presta dinero o adquiere la finca, si despus resulta
que la cancelacin se hizo indebidamente? Como dice don Lisandro
Cruz Pon ce (497): "La publicidad dada a una situacin jurdica debe
". valer contra los contratantes; y el acto exteriorizado en esta forma
ee debe considerarse como efectivamente ejecutado. Debe tambin pro
ee tegerse a Ios terceros que de buena fe se han basado en las aparien" cias creadas por la publicidad de la situacin jurdica".
Finalmente. al resolver la contienda en favor de los terceros nos
gua otra razn: el acreedor cuya hipoteca se cancela indebidamente
tiene diversas acciones para indemnizarse, y de las cuales aqullos carecen. En efecto, si la cancelacin se hizo por fuerza o dolo podr perseo
guir la indemnizacin de aqullos que la emplearon; si el Conservador
hace la cancelacin ilegalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el aro
tculo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes Races est obligado a indemnizar los daos ocasionados; si no fu citado al remate podr demandar al que omiti dicha citacin. Claro es que hay casos en
que la cancelacin indebida no permitira al acreedor perseguir la responsabilidad de nadie; por ejemplo, si ella se hizo por el acreedor incapaz o vctima de un error. Pero en estos ~asos no es ms justo que sufra las consecuencias de la incapacidad' o del error la persona en quien
incide, y, no los terceros totalmente extraos a estos vicios?
Memo~a,
1936.
CAPITULO
VIII
505
manifestaciones, se han creado instituciones tales como las Corporaciones de Reconstruccin y Auxilio y de Fomento a la Produccin que tambin tienen preceptos especiales en materia de hipoteca que son interesantes de sealar.
Finalmente, en este mismo aspecto tambin encontramos disposiciones de excepcin en las leyes que rigen las Cajas de Previsin que
tanto auge han tomado en los ltimos aos entre nosotros. El legislador
cuida que el dinero dado en prstamo a los imponentes sea restitudo a
.la institucin acreedora, porque esos dineros son patrimonio de todos
los imponentes.'
"
Empezaremos esta breve resea refirindonos a la ley de la Caja
de Crdito. Hipotecario, por ser dentro de esta legislacin de excepcin
la que ofrece ms novedades, y la de mayor aplicacin ya que son
muchas las leyes que se remiten a ella.
SECCION PRIMERA
CA] A DE CRDITO HIPOTECARIO
506
MANUEL SOMARRIVA U .
Nada dice la ley acerca de si la Caja puede aceptar como garanta hipoteca sobre la propiedad fiduciaria; pero si duda es posible, porque en ese caso de acuerdo con e! artculo' 757 debe procederse con
autorizacin judicial y con audiencia de! fideicomisario o de las persenas que de acuerdo con el artculo 761 pueden impetrar medidas
conservativas. Otorgada en esta forma, la hipoteca afecta al fideicomisario y en consecuencia, es una garanta que no ofrece peligro alguno.
En principio la Caja slo facilita dinero en primera hipoteca (artculo 12 de la ley) ; sin embargo, tambin puede otorgar prstamos con
hipotecas posteriores en los casos contemplados en el artculo 15 que dice: "Se admitir por la Caja la hipoteca de inmuebles ya hipotecados
ee siempre que, deducida de su valor la deuda anterior y sus intereses
" quedase' valor suficiente para que el prstamo que se solicita de la
" Caja no exceda de la mitad de! valor libre de toda responsabilidad
" anterior. Tambin se admitir. aunque exceda de esa cantidad, cuan" do el propietario dejare a disposicin de la Caja valor suficiente en
ee dinero o letras de crdito para cubrir la deuda anterior y sus intereee ses. En este ltimo caso, ia Caja queda autorizada para negociar las
" letras de crdito y pagar la deuda e intereses con su producto, de" volviendo e! exceso, si lo hubiere, al propietario de! fundo".
498. Disminucin de la garanta.-Vimos que de acuerdo ~0i1
e! artculo 2,427 si la finca hipotecada' se pierde o deteriora en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, sea que e! deterioro provenga de' una caso fortuito o de la culpa del deudor, el acree(498) Tratndose de la hipoteca sobre pisos o departamentos el inciso
2. del artculo 9. de la ley 6,071, de 16 de agosto de 1937, establece que
no se aplica la prohibicin de aceptar en garanta una cuota indivisa.
El legislador hubo de corraigrrar; esta excepcin porque el dueo del piso
o departamento, si bien es propietario exclusivo de l; en cambio, hay indivisin sobre el terreno y servicios comunes tales como ascensores, calefaccin, portera, etc.
507
508
MANUEL SOMARRIVA U.
500. Trmites de la subasta.-En lo relacionado con los trmites de la subasta la ley 7,123 introduce importantes modificaciones a
las leyes que regan con anterioridad, aclara muchos puntos que antes
aparecan como dudosos guiada siempre por el mismo propsito: hacer ms rpido y expedito el procedimiento.
En conformidad al artculo 20 la realizacin de la subasta se anuncia por avisos publicados a lo menos cuatro veces en un peridico de la
cabecera del departamento en que se hallare ubicado el inmueble y en
el del lugar donde se sigue el juicio. Estas publicacions pueden hacerse
tanto en das hbiles como inhbiles; y si en la cabecera del departamento de ubicacin del inmueble no hubiere peridico las publicaciones
que ah correspondan se harn en un peridico de la capital" de la provincia. Cuando haya de procederse a nuevo remate el nmero de avisos se reduce a la mitad.
.
Como puede verse para proceder a la subasta no es necesario la fijacin de carteles como es de rigor en el juicio ejecutivo, requisito que
tambin deba cumplir la Caja en las leyes que regan anteriormente.
La innovacin es sin duda laudable: la fijacin de carteles es una formalidad que en la prctica no presta ninguna utili~adJ y que slo
sirve para crear vicios en el. procedimiento.
El mnimum para la subasta lo fija el juez sin ulterior recurso,
pero tratndose del primer remate no puede ser inferior al monto del
capital adeudado, dividendos insolutos; intereses penales, costas judiciales y primas de seguro que recarguen la deuda. Con este precepto
se repar el vaco que exista en las leyes anteriores que nada decan
con respecto a este punto. Por eso, la jurisprudencia haba resuelto
(500) Segn datos que nos han proporcionado personalmente en la Caja, de ms o menos mil quinientos requerimientos, en no ms de ocho se ha
solicitado la .posesin de la finca hipotecada.
509
510
MANUEL SOMARRIVA U.
511
" mo en los casos contemplados en los artculos .1,377 del Cdigo Ci" vil y 932 del Cdigo de Procedimiento Civil".
.
505. Situacin de los terceros que subastan el inmueble en
el juicio seguido por la Caja con respecto al arrendamiento que
sobre l exista.-En el derecho' comn, de acuerdo con el nmero
segundo del artculo 1,962 el tercero que subasta la finca hipotecada
en el remate provocado por el acreedor hipotecario est obligado a respetar el arrendamiento que sobre sta existiere 'siempre que el contrato constare por escritura pblica, La . ley de la Caja deroga este precepto, porque el tercero que subasta el inmueble en el juicio seguido
por aqulla, de acuerdo con el inciso 1.0 del artculo 22, slo estn
obligados a respetar el arrendamiento. otorgado por escritura pblica
inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con anterioridad a la hipoteca de la Caja, o autorizado, por sta (505).
506. Preferencia de que goza la Caja para pagarse de su
crdito.-La Caja, para pagarse de .6U crdito se encuentra en mejor
situacin que el acreedor hipotecario corriente. En efecto, ste tiene
que soportar la prioridad del pago de los crditos de primera clase por
el dficit que no se alcanzare a pagar con los dems bienes del deudor (artculo 2,478). A la Caja se le aplica esta misma disposicin
pero slo en parte porque el artculo' 21 de la ley que comentamos establece una excepcin en su favor al decir: "Los 'crditos del Fisco y
" de las Municipalidades gozarn de las preferencias que les acuer" dan los artculos 2,472 y 2,478 del Cdigo Civil, respecto de los
ee crditos de las instituciones hipotecarias slo en cuanto se trate de
" impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada, y
" que tengan por base el avalo de la propiedad raz; y de crditos a
" favor de los servicios de pavimentacin, de conformidad con las le" yes respectivas". Esta limitacin se debi a que era frecuente el caso
de personas que por distintas causas adeudaban al Fisco y las Municipalidades gruesas sumas de dinero que llegaban a copar ntegramente el valor del inmueble, y, en esta forma la garanta que para la Caja significaba la hipoteca pasaba a ser ilusoria. Hoy en da la preferencia del Fisco y de las Municipalidades slo subsiste en cuanto se
(505)
Ve~
MANUEL SOMARRIVA U.
512
SECCION SEGUNDA
OTRAS INSTITUCIONES
507. Advertencia.-Decamos que fuera de la Caja de Crdito Hipotecario existen entre nosotros otras instituciones a las cuales
la ley les otorga privilegios especiales en materia de hipoteca. Nos referiremos a algunas de ellas como por ejemplo a la Caja Nacional
de Ahorros, a las Corporaciones de Reconsrruccin y Auxilio y de Fo'mento a la Produccin, a la Cajas de Crdito Minero, de Colonizacin
Agrcola y a la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.
Naturalmente que esta' enumeracin no es completa; pero la verdad es que en otras instituciones de previsin, las leyes que las rigen
nada dicen con respecto a la hipoteca; tal acontece con las Cajas de
Previsin de los Empleados Particulares, de Previsin de los Carabineros, y de Retiro y Montepo del Ejrcito y de la Armada. Finalmente, no faltan instituciones en las' cuales sus leyes orgnicas establecen
que los inmuebles hipotecados a ellas no pueden enajenarse ni hipotecarse sin su consentimiento y son inembargables, entre stas podemos
anotar las Cajas de la Habitacin Popular y la de Retiro y Previsin
Social de los Ferrocarriles.
508. Caja Nacional de Ahorros.-El texto vigente de la Ley
Orgnica de la Caja Nacional de Ahorros fu fijado por decreto su-
(506) Antes de entrar' en vigor la ley que limit el privilegio del Fisco
y de la. Municipalidades sobre la Caja Hipoteca'ria en la forma dicha en el
texto, un despachador de Aduanas pag los derechos de internacin al Fisco
y se subrog en sus derechos. Con posterioridad entr en vigor dicha ley y el
deudor fu demandado. El despachador de Aduanas pretendi que. por el hecho ele que l se haba subrogado cuando an no rega la ley 5,441 en conformidad a los artculos 2,472 y 2,478, tena derecho a pagarse preferentemente al Banco Hdporecarro. La Corte Suprema aplicando el artculo 12 de
le Ley de Efecto Retroactivo no acept esta doctrina en fallo de 19 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y ]ur.isprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 295.
513
premo N." 1,063, de 8 de abril de 1941, publicado en el "Diario Oficial", de 3 de mayo del mismo ao, y la ley ha pasado a tener el
N.o 6,811.
El artculo 51 de la ley se re:fiere a los juicios que siga la Caja
contra sus deudores y establece: "La tramitacin de los juicios que en" table la Caja Nacional de Ahorros para el cobro de los prstamos
" garantidos con hipotecas o del saldo de precio de venta de propie" dades races, se regir exclusivamente por lo dispuesto en los aro
ee tculos 16, 17, 19, 22, 23 Y 24 del decreto con fuerza de ley nmeee ro 94, de 11 de abril de 1931, en el decreto con fuerza de ley nee mero 177, de 24 del mismo mes y ao y en los artculos 514, 516,
ee 517, 518, 519 Y 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin per" juicio de lo dispuesto en el artculo 3. del mismo Cdigo".
El decreto con fuerza de ley N." 94 a que se refiere la disposicin
transcrita es uno de los tantos que han :fijado el texto definitivo de
la ley que cre la Caja de Crdito Hipotecario, pero hoy en da dicho decreto con fuerza de ley se halla derogado, pues como acabamos
de ver la Ley Orgnica vigente de la Caja Hipotecaria es de 18 de
diciembre de 1941. No obstante, esta derogacin, es evidente que los
artculos 16, 17, 19, 22, 23 Y 25 del decreto con fuerza de ley N.O 94
se encuentran en vigor y se aplican al procedimiento que la Caja de
Ahorros siga para realizar la finca hipotecada, a virtud de la referencia que a dichos preceptos hace el artculo 51 citado.
Los artculos mencionados del decreto con fuerza de ley N.O 94
sealan un procedimiento que difiere en detalles ai que examinamos
al referirnos a la Caja Hipotecaria. Las diferencias emanan de las
modificaciones que introdujo la nueva ley orgnica de la Caja de Crdito Hipotecario. Para evitar repeticiones nos limitaremos a sealar las
diferencias que son las siguientes: la ley de la Caja de Ahorros nada
dice con respecto a la forma de notificar a los acreedores' hipotecarios
a quienes el inmueble tambin se halle hipotecado, .10 fija el mnimum
para la subasta, nada dice con respecto a si los contratos de arrendamiento que existan sobre el inmueble estn obligados a respetarlos los
que le rematen, tampoco dice que no se apliquen a los juicios de la
Caja lo dispuesto en los nmeros tercero y cuarto del artculo 1,464,
puntos todos stos que como vimos estn expresamente solucionados
en la ley que rige actualmente a la Caja de Crdito Hipotecario. As
mismo, en los juicios de la Caja de Ahorros deben publicarse carteles
33
514
MANUEL SOMARRIVA U.
515
516
MANUEL SOMARRIVA U.
517
Vimos que en conformidad al inciso 2. del artculo 2,434 la hipoteca se extingue por la resolucin del derecho del que la constituy
o por el evento de la condicin resolutoria. Pues bien, tratndose de
las hipotecas otorgadas para garantizar los prstamos efectuados por
la Corporacin de Reconstruccin y Auxilio esta regla no recibe aplicacin. En efecto, el inciso '3.0 del artculo 12 que comentamos al establecer que ellas subsistirn no obstante cualquier vicio que afecte al
dominio de la propiedad, ya sea anterior o posterior al gravamen, o
de los efectos de cualquiera accin resolutoria que se acoja contra los
sucesivos dueos del inmueble.
Finalmente, para constituir hipotecas a favor de la Corporacin
los incapaces como la mujer casada, los pupilos, los hijos de familia,
etc., no necesitan autorizacin judicial. As lo dispone el inciso 4.
del artculo 12.
El artculo 11 contempla la situacin en que quedan los acreedores hipotecarios que tenan hipotecas al momento del terremoto con
los crditos hipotecarios otorgados por la Corporacin y establece:
" Los acreedores hipotecarios conservarn el grado y condiciones de
" sus crditos sobre el valor del terreno y lo que quede del edificio,
ee previa apreciacin de peritos, en la forma que determine el regla" mento. Sin embargo, podrn optar a la posposicin de sus crditos
ee a los de la Corporacin reduciendo su servicio a un inters y a una
ee amortizacin del dos por ciento anuales. En este caso, la hipoteca
ee afectar al terreno y a lo en l edificado".
(
Como puede verse, el precepto es interesante porque contiene un '
caso de caducidad parcial de la hipoteca. As por ejemplo, si la hipoteca existente al momento del terremoto era por $ 200,000 Y el terreno y lo que queda del edificio se tasa en $ 120,000 quiere decir que
la hipoteca slo subsiste por esta ltima cantidad. Los artculos 38 a
42 del Reglamento de la Corporacin y Auxilio contenido en el decreto supremo de 21 de julio de 1939, publicado en el "Diario Oficial"
del 10 de agosto del mismo ao, reglamentan el ejercicio de los derechos contenidos en el artculo 11 de la ley. En sintesis es la siguiente.
Un perito de la Corporacin tasa el terreno y lo que queda del edificio. La tasacin se les notifica a los acreedores cuyo domicilio fuere
conocido por carta certificada y a los otros por avisos publicados en
los diarios. Los acreedores residentes en el extranjero se les notifica
por cartas y avisos a la vez) y tienen el plazo de sesenta das para
51R
MANUEL SOMARRIVA U.
519
512. Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.La ley que rige la Caja es e! decreto con fuerza de ley N.O 1,340 bis,
de 6 de agosto de 930, publicado en el "Diario Oficial", de 10 de
octubre del mismo ao. Veamos las disposiciones que ofrece inters
en materia, de hipoteca.
En conformidad al artculo 51 la Caja slo puede conceder prstamos en primera hipoteca con garanta de un bien raz del imponente de! cnyuge o de sus hijos. Sin el consentimiento del Consejo, las
propiedades hipotecadas a la Caja no pueden ser enajenadas ni gravadas (artculo 52).
El procedimiento judicial contra los deudores morosos que sigue la Caja se halIa establecido en los artculos 53 a 56 y es muy similar al que estudiamos de la Caja de Crdito Hipotecario. En efecto, se notifica al deudor para que pague los dividendos atrasados y si
no lo hace en e! trmino de treinta das la Caja puede solicitar la tenencia o la subasta del inmueble .. La resolucin que ordena cualquiera de estas cosas se lleva a efecto desde que sea notificada a las partes y en contra de ella no cabe recurso alguno. El mnimum para la
subasta es la tasacin practicada por la Caja al aprobar la operacin
a que se refiere la deuda, o la tasacin que figura en el rol de avalo
para la contribucin de bienes races, en caso que sta fuere superior
a aqulla. En todo lo dems rigen los preceptos que el Cdigo de Procedimiento Civil establece para el juicio ejecutivo.
El artculo 70 establece la inembargabilidad de las propiedades
hipotecadas a la Caja. Sin embargo, parece lgico decidir que cesa esta inembargabilidad para el caso que en conformidad al artculo 52
de la ley, e! Consejo da su autorizacin para que sobre la propiedad
se constituya una segunda hipoteca. En este caso si el deudor no paga es evidente que el segundo acreedor hipotecario para ejercitar sus
derechos de tal podra embargar el inmueble. Esta solucin no contemplada expresamente en la ley, se deduce de ciertos antecedentes.
En efecto, el artculo 70 despus de establecer que no son embargables los inmuebles hipotecados a la Caja agrega "salvo en los casos
contemplados por esta misma ley". Pero resulta que expresamente la
ley no contempla ningn caso de excepcin. Esta, no obstante, queda
en pie la idea que la ley acepta en ciertos casos la embargabilidad, y,
sin duda uno de ellos ser cuando el Consejo ha dado su consent-
520
MANUEL SOMARRIVA U.
miento para que se constituya una segunda hipoteca, porque con ello
implcitamente se autoriza el efecto propio de esta garanta, cual es
el derecho del acreedor para hacerse pago de su crdito realizando el
bien hipotecado, lo que lgicamente supone su embargo (508).
(508) El Fiscal de la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodrstas, don Moiss Lagos, en un informe dirigido al seor Fiscal de la Caja de
Crdito Agrario con fecha 31 de mayo de 1939, resuelve la cuestin en el
mismo sentido que nosotros 10 hemos hecho.
.
OBRAS CONSULTADAS
NACIONALES
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO.-"Tratado practico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de
la mujer casada. Santiago, 1935.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO.-"Teora de las obligaciones". Apuntes de clase. Santiago, 1930.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO.-"Los actos por el tutor o curador
antes de obtener el discernimiento, son nulos absoluta o relativamente?",
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVI, primera parte,
pg. 105.
522
MANUEL SOMARRIVA U.
523
EXTRANJERAS
AUBRY ET RAU.-"Cours de Droit Civil Francais". 5." Ed. Pars, 1897.
BAUDRY y LACANTINERIE.-"Traite theorique et practique de Droit Civil".
Pars, 1896.
BCNNECASSE, JULIEN.-"Precis de Droit Civil". 2." Ed. Pars, 1938.
COLIN y CAPITANT.-"Curso elemental de Derecho Civil". Traduccin espaola. Madrid, 1922.
DALLOZ.-"Nouveau Cocle Civil annot et explique d'apress la jurisprudence
et la doctrine. Pars, 1900-1921.
DELVINCOURT.-"Cours de Code Civil". Pars, 1834.
GIORGI, JORGE.-"Teora de las obligaciones". Traduccin espaola. Madrid, 1909.
]OSSERAND, LOUIS.-"Cours de Droit Ci~~l Positif Francas". 2." Ed. Pars, 1933.
' - . .....?
LAURENT, F.-"Princpes de Droit Civil Fruncas". 3." Ed. Pars, 1878.
MOURLON, FREDERIC.-"Repetitions ecrires sur le Code Civil". Pars, 1877.
MARCADE ET PONT.-"Explication theortque et pratique du Code Civil".
7." Ed. Pars, 1873.
NUSSBAUM, ARTHUR.-"Trat'ado -de Derecho Hipotecario Alemn". Traduccin espaola. Madrid, 1?22.
PLANIOL ET RIPERT.-;"Traite Pratique de Droit Civil Francais": .Pars,
1925.
N.o de la obra
3.--471.
10.-93, 101, 251,402.
12.--83, 135.
18.-372.
22-349.
44.--46, 136.
46.-3, 15, 219, 346.
69.-123.
88.-384.
89-117, 362.
90.-384.
94.-384.
98.-18.
99.-18.
137~105, 241, 381.
146.-105.
150.-105, 241.
155.-117.
159.-105, 241, 381.
171.-117.
173.-105, 241, 381.
201 .-45.
246.-241.
2.53.-103.
254-103.
255.-378, 382.
. Arr,
N.o de la obra
303.-n8, 382,
374.-117, 362.
375.-362.
376.-347.
377.-377.
393.-377, 382,
394.--480.
402.-382.
404.-102.
419.--45, 65.
487.-110.
488.-377.
489.-377.
549.-45, 86.
557.-380, 382.
568.-399, 394,
570.--418.
571.-394, 419.
577~213, 220,
580.-221, 345.
647.-276.
653.-433.
670.-249, 365,
673.-411.
682.-410.
683.-402, 410.
404.
383, 241.
419.
344, 408.
402.
N.O de la obra
685-419.
686.-411.
688.-345, 385.
689.-412.
696.-385.
698.-261, 410.
704.-402, 412.
714....:...224.
715.-412.
716.-315.
718.-403.
732.-354, 395.
755.-117, 362.
757.-393, 497.
761.-393, 497.
765,-117.
767.....:.372.
775.-362.
790.-427.
809.-395.
891.-285.
892.-403.
916.-345.
927.-45.
932.-117.
934.-362.
1107.-402.
1128-339.
1281.-45.
1292.-117.
1315.-117, 302.
1344.-403.
1345.-401.
1354.-437.
1365.-357.
1366.-425, 437.
1368.-425.
1377-504.
,1397.-92, 197,371,
1400.-374.
1403.-374.
1407.-374.
525
Art.
N, de la obra
1432.-401.
1442.-111, 349.
1443.-374.
1449.-14, 17.
1450.-17, 87.
1445.-373.
1447.-113.
1461.-110, 349.
1464.-247, 399, 426 bis, 502, 510.
1466.-101, 251, 425, 431.
1470.-113, 204.
1472.-12, 13, 112, 229, 346.
1485.-126.
1489.-122, 401.
149}'--401, 471.
1496.-248, 426, 484, 498.
1497.-126, 321.
1511.-30, 39, 44, 47, 52, 54.
1512.-42, 43, 60.
1514.-45, 55, 57, 135.
1515.-43, 54.
1516.-81, 83, 84.
1517.-81, 85.
1518.-57, 69, 71.
1519.-57, 194.
1520.-68, 71, 157, 159, 191.
1521.-53, 57, 61, 62.
1522.-39, 50,
78, 80,
189.
1523.-81, 82.
1525-42.
1526.-30, 45.
1533.-30, 46,
1535.-10, 12,
1536.-16, 17.
1537.-10, 15,
1538.-26.
1539.-29.
154(}.-30.
1541.-31.
1542.-10, 15,
526
Art,
MANUEL S()MARRIVA U.
N." de la obra
Arr,
N." de la obra
N," de la obra
2147.-433.
2152.-87.
2158.-77, 110.
2173.-111.
2183.-248.
2189.-45.
2206.-34.
2221.-247, 313.
2222.-282.
2269'.-374.
2291.-174.
2317.-45, 46, 62.
2323.-45.
527
Ar~.
N." de la obra
2361.-141.
2362.-142.
2363,-139.
2364...-143.
2365.-136.
2366.-142.
2367.-118, 119, 144, 146, 147, 189.
2368.-146.
2369.-79, 143, 163, 164, 165, 195.
2370.-77, 79, 166, 168, 169, 170, 172,
174, 443.
2371.-168, 186.
2372.-43, 79, 142, 176, 177, 183.
2328~45.
2373.-127, 175.
2332.-407.
2374.-170, 197, 200.
2335.-86. 93, 110, 130.
2375.-112, 173, 174.
2336.-86, 362.
2376.-166.
2337.-117.
2377.-127, 166, 174, 181.
2338.-112, 113.
2378.-146, 187.
2379.-191.
2339.-110, 111, 230, 349.
2380.-189.
2340.-95, 201.
2381.-152, 156, 161, 192, 197, Z03,
2341.-92, 167.
205, 206.
2342.-101.
2382.-194, 198, 463.
2343.-22, 93, 108, 110, 194.
2383.-194.
2344.-22, 93, 112, 116.
2384---211, 215, 247, 264.
2345.-86, 99.
2385.-219,
230.
2346.-110.
2386~Z59, 262.
2347.-97, 118, 130, 170, 200.
2387.-240, 248.
234&-122, 124, 164.
2388.-215, 251.
2349.-124, 426.
2389.--247, 262, 263, 264, 265.
2350.-100, 101, 122, 123, 140.
2351.-136.
2390.-248, 251, 339.
2391.-248, 339.
2352.-93.
2392.-215.
2353.,......126.
2354.-55, 68, 69, 70, 93, 113, 131, 157, 2393.-278, 285, 289.
2394.-217, 314.
158, 191, 447.
2355.-91, 119, 128, 148, 155, 156, 189. 2395.-224, 247, 313.
2396~225, 275, 276, 277, 308, 309,
2356.315, 319, 325 339.
2357.-134, 136.
2397.-289, 290, 291, 297, 300, 428,
2358.-117, 119, 135, 137, 139, 140.
429, 430, 431, 432, 433, 434,
2359.-140.
435, 451, 480 bis), 487.
2360.-135.
MANUEL SOMARRIVA U.
528
Art,
N,? de la obra
2398.-289,
2399.-290,
2401.-278,
2402.-238,
2403.-276,
2404.-238,
2405.-225.
2406.-339,
2407.-340,
2408.-357,
2409.-365,
2410.-372,
2411.-365,
2412.-473.
2413.-230,
411,
319,
319.
279,
279,
313,
319,
435,
372,
372.
372,
411,
372,
238,
460,
Art,
N,? de la obra
435.
2510.-315.
2512.-249, 412.
2513.-413.
2515.-175, 469.
2~16.-93, 161, 205, 338, 352, 35:
2427.-124, 238, 346, 347, 348, 354,
469.
398, 422, 425, 426, 475, 498.
2518.-338.
467,
529
---------------------CODIGO DE COMERCIO
Art,
No" de la obra
1."-115.
9.-379.
212.-30lo
290.-52.
370.-52.
356.-52.
441.-52.
464-52.
474.-52.
477.-52.
485.-52.
501.-52.
502.-52.
517.-422.
5:t8.-422.
555.-300, 302, 305, 339, 422, 428,
475.
568.-422.
663.-52.
680.-52, 97, 117.
681.-97, 117.
687.-52.
704.-76, 52.
705.-52.
814.-30lo
815.-238, 265.
816.-265.
-817.-265, 280, 286, 30 lo
818.-316.
820.--89, 115.
821.-115.
835.-7.
1480.-360.
456.-131, 430.
475.-123, 399.
481-469, 482.
482.-139.
497.-362.
501.-362.
508.-451.
512.-289.
514.-481, 482, 484.
521.-290, 480 bis, 487.
535.-454.
698.-302, 456.
8f7.-406.
819.-361, 362, 364, 406, 410, 411,
416.
932.-441, 442, 444, 504.
933.-441, 445, 446.
MANUEL SOMARRIVA U.
530
Art.
N.O de la obra
Art.
N." de la obra
l.
1033.-89.
1096.-476.
1101.-300, 421, 428, 476, 489.
CODIGO DE MINAS
199.-398.
237.-398.
136.-398.
198.-398.
153-509.
78.-411.
81.-411, 347, 349.
88.-489.
89-493, 478.
96.-494.
225-382.
239.-4,119.
250.-508.
14.-237, 270.
15.-328.
531
Art,
N." de la obra
12.-396.
Arr.
N." de la obra
20.-252, 396.
35.-87, 117.
4.-269, 334.
6.-238, 269.
8.-269.
10.-297.
11.-297.
13.-305.
14.-297.
15.-282.
18.-305, 3 H.
19.-282.
23.-253:
14.-262.
DECRETO-LEY 776
(de 19 de diciembre de 1925)
1.-290, 291, 433.
7.-289, 290.
DECRETOLEY 777
(de 19 de diciembre de 1925)
1.-263, 265.
'+(11.
MANUEL SOMARRIVA U.
532
N." de la obra
1.-232,
2.-251.
3.-232.
4.-251,
5.-266.
7.-332.
10.-302.
11.-281,
12.-321.
14.-281,
15.-281.
16.-321.
251.
327.
294, 321.
Art,
N." de la obra
.'
5.-238.
6.-298.
458.
388.
242, 457.
242, 387, 457.
387, 388.
77.-107.
78.-388.
102.--458.
118.-301, 309, 456.
120.-300, 304.
121.-457, 458.
146.-71.
161.-71, 197.
164-129.
533
Art,
Are,
N." de la obra
N,? de la obra
27.-252.
2.-34, 37.
5.--333.
6._327.
7.-304.
8.-304, 456.
9.-304, 418.
10.-253, 281, 304, 321.
11.--281, 321.
12.-321.
13.-281.
14.-281.
16.-321.
17.-287.
55.-512.
56.-512.
70.-512.
22-508.
23.-508.
24.-508.
MANUEL SOMARRIVA U.
514
LEY 5,015
(de 5 de enero de 1932)
Arr,
N.o de la obra
Arr,
N.u de la obra
o-
2.-294, 302.
LEY 5,185
(de 30 de junio de 1933 )
6.-215.
8.-257.
50.-511.
33.-281,
35.-281,
36.-281,
37.-295.
42.-252,
48.-238,
49.-327.
50.-327.
321.
321.
321.
295, 303, 321.
321.
10.-404.
11.--411.
1l.-510,
12.-510.
------------------------535
LEY 6,811, ORGANICA DE LA CAJA NACIONAL DE AHORROS
(de 3 de mayo de 1941)
Art,
N, de la obra
Art,
N.O de la obra
51.-508.
21.-501, 506.
22.-502, 505.
23.-503, 504.
A
ABANDONO
de la prenda, 28 1.
de la finca hipotecada.-Mediante ella el acreedor no se hace dueo
de la finca, 444; no es obstculo para que el acreedor compre la finca al deudor, 444; se hace ante el juez que conoce del juicio de desposeimiento, 444; el tercer poseedor que lo hace tiene accin de perjuicios contra el deud?r personal, 444.
ABUSO
de la prenda.-Si el acreedor Incurre en l, el deudor puede pedir
la restitucin, 320, 340.
ACCION
de desposeimiento.-Se dirige contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, 441; procede en la hipoteca de cuota, 403; es inmueble, 441; ante quien se entabla, 441; se tramita de acuerdo con las
reglas del juicio ordinario o del ejecutivo segn los casos, 446.
de mandato.-Corresponde: al codeudor solidario que paga, contra
los otros codeudores, 77; y al fiador contra el tercero por orden de
quien afianza al deudor, 186.
de reembolso.-Es propia de la fianza y le corresponde al fiador que
paga contra el deudor, 169; extensin, 170; requisitos, 171 a 175;
contra quien puede dirigirse, 176.
de repeticin.-Corresponde: al tercero que se sujeta a una pena y paga por el deudor, 12; al fiador contra el acreedor a quien paga si por
culpa de ste se han perdido las acciones en que aqul se podra haber subrogado, 156; al fiador y al deudor en los casos de los artculos
2,376 y 2,377, 127, 166.
537
ejecutiva.-Puede ser de esta naturaleza la que tiene el acreedor contra: el fiador, 13 1; contra el deudor hipotecario, 430; y la accin de
desposeimiento, 446.
existente al momento de la fianza.-Slo la prdida de esta clase de
acciones por e! acreedor autorizan al fiador para invocar la excepcin
de subrogacin, 153.
hipotecaria.-Es real, 429; inmueble, 345; indivisible, 357.
ordinaria.-Son tales: la de cancelacin de la inscripcin hipotecaria, 492; la del deudor para solicitar la reduccin de la hipoteca en el
caso del artculo 2,431, 350; puede ser de esta naturaleza la que tiene el acreedor contra: el fiador, 131; contra el deudor hipotecario,
430; y la accin de desposeimiento, 446.'
pauliana.-Mediante ella puede atacarse: la prenda o la hipoteca constituidas por el fallido antes de la quiebra, 242, 387; la renuncia fraudulenta de la hipoteca que haga el acreedor, 477; las enajenaciones fraudulentas que el deudor o el tercero haga de los frutos, inmuebles por
destinacin o por adherencia de la finca hipotecada, 425; para su procedencia el legislador equipara la prenda y la hipoteca a los contratos
onerosos, 217, 371.
personal.-Es de esta naturaleza la que emana de la clusula penal,
15; le corresponde: al cofiador que paga ms all de su cuota contra
los otros cofiadores, 190; al codeudor solidario que extingue la deuda
contra los otros deudores, 77; a los acreedores prendarios e hipotecarios
para perseguir los bienes del deudor no dados en garanta, 289, 429.
prendaria directa.-Corresponde al deudor para que el acreedor le
restituya la prenda, 319.
prendaria contraria.-Corresponde :11 acreedor prendario para que
el deudor le indemnice los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa le haya irrogado, 309, 326.
real.-Tiene este carcter la accin hipotecaria, 429; si el inmueble
hipotecado se encuentra en poder de! deudor se confunde con la accin personal, 429; si e! inmueble est en poder del tercer poseedor
se ejercita mediante la accin de desposeimiento, 436.
reinvindicatoria.-Le corresponde :11 acreedor prendario para recuperar la tenencia de la prenda, 285 a 288; Y al deudor para obtener
de! acreedor la restitucin de la prenda una vez cancelado el er.dito, 319.
resolutoria.-Vase resolucin.
serviana y cuasi serviana.-Amparaba la hipoteca en el Derecho
Romano, 203.
subrogatoria.-Les corresponde "cuando pagan al acreedor: al codeudar solidario para repetir contra los otros codeudores, 73 a 76; al fiador contra el deudor principal, 177 a 184; al fiador que paga ms
all de su cuota contra los cofiadores, 187 a 189; al tercer poseedor
MANUEL SOMARRIVA U.
538
ACCESORIOS DE LA DEUDA
ACREEDOR
hipotecario.-El consentimiento para la hipoteca debe darlo por escritura pblica, 3}4. Vase derechos, privilegio, preferencia, adjudicacin.
hipotecario de grado preferente.-Derechos que.le corresponden en
caso de subasta de la finca hipotecada, 484.
prendario.-V asc derechos, obligaciones, privilegio, preferencia, adjudicacin.
ACTO
abstracto.-T al carcter tienen la fianza, 109; Y la hipoteca de un
bien propio para garantizar una deuda ajena, 389.
unilateraJ.-No tienen este carcter la hipoteca, 365; ni la fianza,
86; pero s la renuncia de la hipoteca, 477; y la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, 490.
~olemne.-Tienen este carcter: la renuncia de la hipoteca, 477; y la
cancelacin de la inscripcin hipotecaria, 490.
ADJUDICACION
a falr a de post mas admisibles, y previa tasacin de peritos el acreedor hipotecario se puede adjudicar el inmueble hipotecado, 431; en
este caso no se aplica el artculo 2,428, 480 bis; pero el acreedor adjudicatario se subroga en los derechos de los acreedores que pagaron
con el precio de la SUb1SC1. 487; con la dictacin del decreto-ley
77 6, el acreedor prendario no tiene el derecho de adjudicarse la prend.i a falta de postores, 290. Si al comunero que ha hipotecado su cuota se le adjudica el inmueble subsiste el gravamen; si se le adjudica a
otro de los comuneros caduca, 403.
539
ALBACEA
pluralidad de.-Tienen responsabilidad solidaria, 45.
fiduciario.-Puede ser obligada a aianzar la cuarta parte de lo que
haya recibido para el encargo, 117.
AMPLIACION
de plazo.-No pone fin a la responsabilidad de los deudores solidarios, 57; pero s a la del fiador simple, 93, 195; Y a la del fiador solidario, 118.
ARBITRAJE
que se pacta entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, no
obliga a los otros deudores, 55.
A'RRAS
diferencias con la clusula penal, 24.
ARRENDADOR
que goza del derecho de retencin.-Vase privilegio, preferencia.
de la finca hipotecada.-El acreedor hipotecario que ejercita su acci6n puede subsist ir nirse en los derechos 'lue a aqul le corresponden, 427.
ARRENDAMIENTO
el acreedor hipotecario slo est obligado a respetar el que exista sobre la finca hipotecada si el contrato consta por escritura pblica inscrita, 427; pero antes de adjudicarse el inmueble no puede desconocer
el arriendo en ningn caso, 427; el tercero 'lue remata en la ejecucin
seguida por el acreedor hipotecario se rige por el N." 2 del artculo
1,962 y no por el N." 3, 427; distinta es la situacin si el acreedor
Jo es la Caja de Crdito Hipotecario, 505-
AUMENTOS
de la finca hipotecada.-Quedan comprendidos en la hipoteca, 420.
de la prenda.-Qucdan comprendidos en la restitucin que debe verificar el acreedor, 3 16.
AUTORIZACION
judicial.-Es necesaria: p:lra que el 'pupilo pueda obligarse como fiador en favor de ciertos parientes y en Casos urgentes y graves, 102;
y para que pueda empear muebles preciosos o de valor de afeccin,
241; para que los incapaces ya absolutos o relativos hipotequen sus
bienes, 377 a 381; renuncien a ella, 477; o la pospongan, 478; si
siendo comuneros y se les adjudica el inmueble hipotecado por otro
comunero consientan en que subsista el gravamen, 403; para que los
poseedores provisorios hipotequen los bienes del desaparecido, 384;
para que la hipoteca de la propiedad fiduciaria afecte al fideicomisario, 393; juez que debe dar la autorizacin par2- hipotecar, 382; requisitos que debe llenar, 382; duracin, 382; consecuencias que se siguen si se da la autorizacin sin que la hipoteca sea de necesidad o
MA..."lUEL SOMARRIVi'I U.
540
AVISO
si el deudor o el fiador pagan la deuda estn obligados a darse aVIsos muruamcnte, 166.
BENEFICIO
de competencia.-En la fianza y en la solidaridad es una excepcin
personal, 68.
de divisin.-Concepto, 144; requisiros, 146; efectos, 147; no pueden oponerlo: el codeudor solidario, 54; ni el fiador solidario, 119;
ni el fiador y codeudor solidario, 12 O.
de excusin.-Definicin, 134; fiadores que no gozan de l, 135;
cuando el acreedor est obligado a practicar la excusin, 136; requisitos, 137 a 140; efectos, 143; no puede oponerlo el tercer poseedor
de la finca hipotecada, 438; pero s el fiador hipotecario cuya hipoteca garantiza su obligacin subsidiaria de fiador, 116, 438.
BIENES
del desaparecido.-Los poseedores provisorios necesitan autorizacin para hipotecarlos, pero 'no requieren de ella los poseedores definitivos, 384.
del marido.-Quedan obligados si la mujer se constituye fiadora con
autorizacin del marido o de la justicia en caso de imposibilidad de
aqul, 105; la mujer administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal puede darlos en prenda, 241; pero para hipotecarlos requiere autorizacin judicial, 383.
de la mujer.-Para hipotecarlos se requiere su consentimiento, autorizacin de la justicia y del marido, 38 1; si ella es administradora de la
sociedad conyugal siempre requiere' autorizacin judicial para hipote-
~41
carlos, 389; si la mujer se constituye fiadora slo quedan obligados hasta la utilidad que la fianza le reporte, salvo que haya contratado con
autorizacin judicial dada por negativa del marido, 10 5.
de la sociedad conyugal.-El marido puede hipotecarlos libremente,
y tambin la mujer con mandato de aqul o cuando ejerce la administracin de la sociedad conyugal, 389; en otros casos la mujer no
puede hipotecarlos, 389; el marido puede darlos libremente en prenda y tambin la mujer cuando administra la sociedad, 241; quedan
Obligados si la mujer se constituye fiadora con autorizacin del marido o de la justicia dada por la imposilidad de ste, 10 5.
de los incapaces.-Para hipotecarlos requieren autorizacin judicial,
382.
inembargables.-Tienen este carcter: las minas, salvo que el acreedor lo sea la Caja de Crdito Minero, 398; los inmuebles que se encuentran hipotecados a las Cajas de la Habitacin Popular, de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles, 507; de Empleados Pblicos y Periodistas, 512; de Colonizacin Agrcola, 511; no pueden ser
cxcutidos, 140; sobre llos no puede ejercitarse la accin hipotecaria, 430.
nacionales de uso pblico.-No pueden hiporecarse, 391.
reservados de la mujer casada.-Puede darlos libremente en prenda an siendo menor, 241; e hipotecarlos pero s es menor requiere
autorizacin judicial, m s no del marido, 38 1.
BOLETA DE GARANTIA
constituye una prenda de dinero, 247.
BOLSAS DE COMERCIO
en ellas se realizan las prendas de valores mobiliarios constituidas a
favor de los Bancos, 289.
MANUEL SOMARRIVA U.
54~
BONOS
pueden darse en prenda a los Bancos y ella se rige por la ley 4,287,
255; tambin pueden ser objeto de una prenda industrial y se rigen
por la ley respectiva, 252.
e
CADUCIDAD
del plazo.-Producida en un deudor solidario no afecta a los otros,
60; tampoco afecta al fiador la que se produzca en el deudor principal, 129; se produce CU1~ldo se pierde o deteriora la finca hipotecada
aun cuando sea por caso fortuito si el deudor no mejora las cauciones, 426; en el mismo caso si la Caja de Crdito Hipotecario es la
acreedora el deudor slo puede conservar el beneficio del plazo si el
deterioro ha sido fortuito, 498.
de la hipoteca.-Sc produce con respecto a aquellos acreedores hipotecarios quc citados legalmente a la subasta del bien gravado no alcanzan a pagarse con el producido de ella, 479 y siguientes; parcialmente para los acreedores de propiedades destruidas por el terremoto
de 1939, 510.
CAJA
de Crdito Agrario.-Derechos que tiene en la quiebra del deudor
prendario, 294; privilegio que le corresponde como acreedor. prendano, 302.
de Crdito Hipotecario.-Puede constituirse a su favor prenda de
valores mobiliarios, qu-e se rige por la ley 4,287, 244; privilegios especiales de que goza como acreedora hipotecaria, 496 a 506.
de Crdito Minero.-Puede constituirse a su favor prenda de valores mobiliarios, que se rige por la ley 4,287, 244; privilegios especiales de que goza como acreedora hipotecaria, 509.
de Colonizacin Agrcola.-_-Disposiciones especiales que se le apli-'
can en materia de hipoteca, 511.
de la Habitacin Popular.-Disposiciones especiales que se le aplican en materia de hipoteca. 507.
ele Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles.-Disposiciones
especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 507.
Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.-Disposiciones especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 512.
CANCELACION
de la hipoteca.-Si la hace el acreedor y por ello el fiador no puede
subrogarse, procede k excepcin de subrogacin, 153.
de la inscripcin hipotecaria.-Es una consecuencia de haberse extinguido la hipoteca. 488; puede ser judicial o voluntaria, 489; de-
543
be hacerse por escritura pblica que se anota al margen de la inscripcin, 489; es un acto unilateral, 490; si se hace indebidamente, e!
acreedor hipotecario para ejercer los derechos de tal, debe obtener
previamente y por la va judicial el restablecimiento de la inscripcin,
493.
de la inscripcin prendarla.-En las prendas que se perfeccionan
por la inscripcin en los distin tos registros, extinguida la obligacin
principal, el deudor tiene derecho a solicitarla, 321.
CAPACIDAD.
de enajenar.-Se requiere para constituir prenda, 240; o hipoteca,
345, 376; o para renunciar a sta, 477.
en la prenda.-es distinta para el que la otorga y para e! que la
acepta, 239 a 244.
en la hipoteca.-Es distinta para el deudor o tercero que la constituye y para el acreedor que la acepta, 376 a 382.
en la fianza.-Para constituirla hay incapacidades especiales, y otras
que resultan de aplicar las reglas generales, 100 a 107.
Vase: mujer casada, separada de bienes, divorciada pcrpetuarncntc;
hijo de familia; menor habilitado; pupilo; persona jurdica; fallido.
CASO FORTUITO
si por l no se cumple la obligacin principal, no hay derecho a exigir la pena; 26; an la prdida o deterioro fortuito de! inmueble hipotecado autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que establece el artculo 2,427, 426.
CAUCION
personal.-Presentan este carcter: la fianza, la solidaridad pasiva,
la clusula penal, 5.
real-.Presentan este carcter la prenda, la hipoteca, la anticresis, 6;
pero no los privilegios, 7.
juratoria.-Recibe aplicacin en el usufructo, 12l.
CENSO
si se hallan debidamente inscritos se equiparan a las hipotecas para los
efectos de la prelacin y concurren con ellas prefiriendo segn el orden de las inscripciones, 456.
CESION DE CREDITOS
existiendo varios deudores solidarios, para que se perfeccione se discute si es suficiente con la aceptacin o notificacin de uno de los
deudores, 65; tratndose de un crdito hipotecario, la hipoteca pasa al
cesionario sin necesidad de inscripcin, 351,414; si el crdito es
prendario, la prenda pasa al cesionario sin necesidad de que se le entregue la prenda, 332; cedido el crdito prendario, si la cosa ha sufrido deterioros por culpa del cedente, el deudor siempre podra demandar de ste la indemnizacin, 331; en las prendas agrarias, 111-
MANUEL SOMARRIVA U.
CESIONARIO
de la Caja de Crdito Minero, puede invocar los privilegios especiales que a sta le corresponden en materia de hipoteca, 509.
CITACION
de acreedores hipotecarios.-Para que se extingan las hipotecas de
los acreedores que no alcanzan a pagarse con el precio de la subasta
forzada, stos deben ser citados, 481; la citacin es necesaria para todos los remates y no slo para el primero, 481; se hace notificndolos
personalmente para el primero y por cdula para los otros, salvo que
se haya hecho parte en el juicio pues entonces bastara la que se hiciera por el estado, 481; si el crdito hipotecario est dado en prenda debe notificarse al acreedor prendario, 481; se requiere aun cuando haya concurso especial de hipotecarios, 481.
de acreedores prendarios en la prenda industrial.-Se siguen las
mismas reglas que para la citacin de los acreedores hipotecarios, 295.
de eviccin.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento,
nosotros nos inclinamos por la afirmativa, 45 O.
CLAUSULA
de la garanta general hipotecaria.-En nuestra legislacin es vlida, 349.
de garanta general prendaria.-Es lcito estipularla en los contratos
de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la prenda industrial, pero' no en las dems prendas, 238.
de preferencia.-Por ella el dueo del inmueble hipotecado, se reserva el derecho de afectarlo con posterioridad a una nueva hipoteca
preferente a la anterior, 353.
limitativa de responsabilidad.-Sus diferencias. con la clusula penal, 25.
penal.-generalidades, 10 a 14; caractersticas, 15 a 21; diferencias
con instituciones que se le asemejan, 22 a 25; efectos 26 a 31; reduccin, 32 a 38.
CLERIGOS
sus obligaciones pueden garantizarse
por los ordenados in sacris, 101.
mediante fianzas
constitudas
COMODATARIO
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45.
COMPENSASION
extinguida por este medio la obligacin principal tambin se extinguen: la clusula penal, 16; la fianza, 196; la prenda, 337; la hipoteca, 465; en la solidaridad no puede alegarla el deudor demandado
a menos que el deudor que es acreedor comn le ceda su accin, 71;
545
COMPLICE
de un delito o cuasidelito, tambin tiene responsabilidad solidaria, 45.
COMUNERO
puede hipotecar la cuota en la cosa comn, 403; trtese de una comunidad universal o singular, 403; la hipoteca subsiste si el bien se
le adjudica al hipotecante, 403; pero no si se adjudica a los otros,
salvo que stos consientan, 403; en ambos casos la fecha de la hipoteca es la de la inscripcin y no la de la adjudicacin, 403; para que
el comunero incapaz consienta en que subsista la hipoteca se requiere autorizacin judicial, 403; qu pasa s la cosa la adquiere un tercero? 403.
CONFUSION
de las calidades de acreedor y deudor, de acreedor y fiador, de deudor
y fiador, extingue la fianza, 198; de las calidades de acreedor y deudor, extingue: la prenda, 337 y la hipoteca, 466, pero esta revive si
la confusin cesa con efecto retroactivo, 466; que opera entre el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue la obligacin respecto
de todos, 57; en la solidaridad y en la fianza es una excepcin real,
69.
CONSENTIMIENTO
del acreedor hipotecario.-Para aceptar la hipoteca debe darlo por
escritura pblica, 374; puede darse por medio de mandatario, 375;
no es necesario para que los inmuebles por destinacin de la finca hipotecada puedan darse en prenda agraria o industrial, 251, 252.
del acreedor prendario.-Se requiere en la prenda agraria y la regida por la ley 4,702 para constituir nueva prenda sobre el bien gravado, 251, 253; no es necesario en la prenda industrial, 252; en las
prendas anteriormente citadas se requiere para cambiar la ubicacin de
la prenda, 281; en las prendas industrial y en la regida por la ley
4,702 se requiere para vender la prenda por el deudor o tercero que
la ha constituido, 32l.
del fiador.-No se presume, debe ser expreso, 97; por regla general
no se entiende dado por el hecho de recomendar a una persona o de
colocar una firma, 97.
35
MANUEL SOMARRIVA U.
546
CONSOLIDACION
del dominio de la cosa dada en garant ia en manos del acreedor extingue: la prenda, 339; y la hipoteca, 474; si se hipoteca la nuda propiedad y por extincin del usufructo se consolida la propiedad, la
hipoteca afecta a la propiedad plena, 393; subsiste la hipoteca sobre
el usufructo no obstante que ste se consolide con la propiedad por
renuncia o por sentencia judicial en el caso del artculo 809, 395-
CONSTE
CONTRATO
accesorio.-Tienen este carcter: la fianza, 93; la prenda, 291; la
hipoteca, 370.
conmutativo.-Mximo de pena que se puede estipular en ellos si la
obligacin de una de las partes y la 'pena consisten en pagar una cantidad de dinero, 33.
consensual.-Por regla general lo es la fianza, 88; pero la fianza mercantil es solemne, 89.
de trabajo.-Y la clusula penal, 36. ,
gratuito.-Tiene este carcter la fianza, pero esta sera oneroso si el
deudor paga al fiador una remuneracin, 92.
oneroso.-Para los efectos de la accin pauliana el legislador considera como tales a la prenda e hipoteca, cuya naturaleza como contrato gratuito u oneroso no es fcil precisar, 2 17, 371.
real.-Participan de este carcter la prenda civil, 218 y la mercantil,
259.
.
solemnec-e-Partcipan de este carcter la hipoteca, 372; la fianza
mencantil, 89; Y las prendas sin desplazamiento, tales como la agraria, la industrial, etc., 218.
unilateral.-Tienen este carcter la fianza, 91; la prenda, 216; la
hipoteca, 369.
CONVENIO
si el acreedor ha concurrido con su voto a la aprobacin la remisin
que en l se haga aun deudor aprovecha a los deudores solidarios,
. 547
CONYUGE
puede ser afianzado por el pupilo con autorizacin judicial, en caso
urgente y grave,
102.
,
COSA
ajena.-La prenda que recae sobre ella es vlida, 248; pero su dueo
conserva la facultad de reivindicarla, 248; si la cosa ha sido hurtada
o robada debe poner e! gravamen en conocimiento del dueo y no restituirla al deudor, 248; extinguida la prenda de cosa ajena el acreedor
tiene derecho a exigir otra caucin y a falta de esto e! cumplimiento
de la obligacin aunque haya plazo pendiente, 248; en la prenda de
cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho real de prenda por
prescripcin, 249; en-la prenda agraria no se puede dar en garanta una
'. cosa ajena ni an con el consentimiento del dueo, 251. La hipoteca
que recae sobre ella se ha estimado que es nula: nosotros desentimos de
esta opinin, 402; en ella e! acreedor puede adquirir el derecho de hipoteca por prescripcin, 412.
comprada en feria, tienda, ete,-Respecto a ella el acreedor de prenda de la ley 4,702 no tiene accin reivindicatoria, 287.
divisible.-Tal debe ser e! objeto de la obligacin solidaria, 42.
juzgada.-Es una excepcin real, 69, 157; en la solidaridad, 55; en la
fianza, 141; existe en la hipoteca entre el deudor personal y el tercer
poseedor por las sentencias que se dicten en su contra? 447, 448.
COSTAS JUDICIALES
en la fianza indefinida o il.mitadi el fiador responde, de ella,' 118.
COSTOS DE LA EXCUSION
el acreedor tiene derecho a pedirle al fiador que se los anticipe, 141;
quin los soporta en definitiva?, 141.
CREDITOS
a la orden.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por la
ley 4,287, 255; su dacin en prenda aun cuando se trate de una prenda civil se rige por el artculo 655 de! Cdigo de Comercio, 263; en
la prenda mercantil que recae sobre ellos es dudoso si basta con el endoso si tambin es necesario el "conste", 265; en la prenda de valores
mobiliarios a favor de un Banco no hay discusin: basta e! endoso,
270; en las prendas agraria, industrial, y en la de la ley 4,702 su transferencia se hace por e! endoso, 332, 33 3.
al portador.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por
la ley 4,287,255; la prenda civil de ellos se perfecciona por la entrega
MANUEL SOMARRIVA U.
548
del ttulo sin necesidad de notificacin al deudor, 263; 10 mismo acontece en la pl:enda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, 270;
en la prenda mercantil adems se requiere el "conste", 265; su transferencia en las prendas agraria, industrial, y de la ley 4,702, se hace
por el endoso, 332, 333.
de difcil cobro.-No pueden sealarse por el fiador como bienes del
CUASIDELITO
sus autores son solidariamente reponsables de la indemnizacin, 45.
CUENTA CORRIENTE
ella y sus sobregiros pueden afianzarse, 110.
CULPA
en general.-Si la cosa debida solidariamente se pierde por culpa de
uno de los deudores todos son solidariamente obligados al precio, pero
de los perjuicios slo responde el deudor culpable, 62; para que en la
fianza proceda la excepcin de subrogacin se requiere que la prdida
de las acciones se deba a culpa del acreedor, 15 2; aun cuando la prdida o deterioro del bien hipotecado se produzca sin culpa del deudor,
siempre se aplica el artculo 2,427, 426.
grave.-Si ella ha existido en el incumplimiento de la obligacin, la
responsabilidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46.
leve.-De ella responde el acreedor prendario, 314.
levsima.-De ella responde el Almacenista por las especies depositadas en el Almacn, 282.
CUOTA
de la deuda.-El deudor solidario que paga slo puede repetir contra
los otros por la cuota que a stos les corresponde, 73; la cuota debe
entenderse que es igual para todos, el que pretenda 10 contrario debe
probarlo, 75; cul es la cuota de los deudores en la solidaridad legal? 75; excepcionalmente el deudor que paga puede repetir por el
total en el caso del artculo 704 del Cdigo de Comercio, 75; el fiador
que paga tambin slo puede demandar su cuota de los codeudores solidarios, 176, 183; 10 mismo el fiador que paga ms de 10 que le corresponde contra los cofiadores, 189.
hipoteca de.-Vase comunero.
549
CURADOR
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45; para empear los muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afeccin
necesita autorizacin judicial, 241; sta tambin le es necesaria para
hipotecar, salvo que los bienes se le transfieran al pupilo con esta obligacin, 377; Y tambin para que el pupilo pueda afianzar en ciertos casos a determinados parientes, 102.
DACION EN PAGO
es una excepcin real, 69; es vlida la que hace el deudor al acreedor
con la cosa dada en prenda, 291; o en hipoteca, 463; extinguida por
ella la obligacin tambin se extingue: la responsabilidad de los deudores solidarios, 57; la fianza, 194; la prenda, 337; la hipoteca, 463; si
, el acreedor es evicto en la cosa que recibe en pago por regla general
no revive la fianza, 194; ni la hipoteca, 463; pero s la solidaridad,
194.
DELITO
Los coautores y an los cmplices tienen responsabilidad solidaria, 45;
en las prendas agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, e!
deudor en ciertos casos incurre en delito penal, 327.
DEPARTAMENTO
reglas por las cuales se rige su hipoteca, 404; el crdito que se tiene
contra su dueo por las expensas comunes es de cuarta clase, 456.
DERECHO
accesorio.-Es .la hipoteca, consecuencias que de ello se derivan, 346.
de persecucin.-Lo ejercita el acreedor hipotecario contra el tercer
poseedor de la finca, 437; cesa si se expropia el inmueble y respecto de!
tercero que adquiere la finq en pblica subasta ordenada por el juez
y con citacin de los acreedores hecha en forma legal, 439,479 a
483.
de retracracinv-c-Le corresponde al fiador en la fianza de obligaciones
fut uras, 111.'
del acreedor en la clusula penaL-A demandar la obligacin principal o la pena, pero no ambas cosas; salvo que: se haya estipulado, que
la pena sea moratoria, o en la transaccin, 27; a pedir a su arbitrio la
pena o la indemnizacin judicial, pero no ambas cosas a la vez, salvo
estipulacin, 28; optando por una no podra exigir la otra como suplemento, 28.
del acreedor en la solidaridad.-A demandar el total a cualquiera
de los deudores, salvo. el caso de la mujer casada que se obliga con su
MANUEL SOMARRIVA U.
550
marido, 54; pero demandado a uno que puede embargar bienes de los
otros, 54; si el deudor demandado no le satisface la obligacin puede
dirigirse contra los otros, 54; salvo en la letra de cambio, 54.
del acreedor hipoteeario.-A realizar la finca, 430 a 43 5; a perseguirla de los terceros, 436 a 451; a pagarse preferentemente, .452 a
458; a exigir nueva garanta o el cumplimiento de la obligacin aunque haya plazo pendiente, si la finca se deterora, 426; a pagarse con
el producto de la expropiacin del inmueble, 421; o con el monto del
seguro, 422.
del acreedor prendario.-A retener la prenda, 275 a 284; a rcivindicarla, 285 a 288; a realizarla, 289 a 299;.a pagarse preferentemente,
300 a 307; a que el deudor le indemnice los gastos de conservacin y
los perjuicios que la tenencia de la prenda le haya ocasionado, 308,
309.
.
del deudor hipotecario.-A que se limite la hipoteca al duplo del
importe. conocido o presunto de la obligacin principal, 35O; a ser
odo en los trmites de tasacin y subasta en el juicio de desposeimiento, 451.
.
.
del deudor prendario.-A exigir del acreedor la restitucin de la
prenda y la indemnizacin de los perjuicios que sta hubiere recibido,
3 19, 32 O; ellos son varios en las prendas especiales, 321 a 323.
del fiador.-Para compeler al acreedor, una vez exigible la obligacin a que persiga al deudor, 128; para exigir del deudor en los casas
que indica el artculo 2,369 que lo releve de la fianza, le caucione sus
resultados o consigne medios de pago, 163; 164; contra el deudor una
vez que paga la obligacin, 168 a 184.
irrenunciable.-Participan de este carcter: el que tiene el deudor P<lra pedir la rebaja de la pena en los casos en que la estipulada sea enorme, 37; el acreedor para solicitar el remate de la prenda, 289; o de la
cosa hipotecada, 431.
.
inmueble.-Tiene este carcter el derecho de hipoteca, 345.
mueble.-Tiene este carcter la prenda, 221.
real.-Tiene este carcter la prenda. 220 y la hipoteca, 344.
real de hipoteca.-Se adquiere por: tradicin, 410; por prescripcin,
412; por sucesin por causa de muerte, 413; por cesin, 414; o subrogacin, 415.
renunciable.-Participan de este carcter: la excepcin de subrogacin, 155; la indivisibilidad de la prenda, 225; Y de la hipoteca, 357;
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario, 455; el beneficio de
excusin, 135; la tasacin por peritos para el remate de la finca hipotecada, 435.
DESPOSEIMIENTO
Vase accin.
551
DESTRUCCION
de la finca hipotecada.e-Si es total se extingue la hipoteca, 475; si
es parcial autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que !e confiere el artculo 2,427, 426.
de la prenda.-Acarrea a su extincin, 339.
DESCENDIENTE
legtimo o natural del pU'pilo, puede ser afianzado por ste en caso urgente y con autorizacin judicial, 102.
DETERIORO
de la finca hipotecada.-Autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que le confiere el artculo 2,427.
de la prenda.-Si se produce por culpa del acreedor debe indemnizarlos, 314.
DEUDOR
civil.-Las prendas y las hipotecas que haya constituido antes de la
quiebra pueden dejarse sin efecto mediante el ejerci de la accin pauliana por el acreedor, 242, 386.
eomerciante.-Son nulas de pleno derecho las prendas e hipotecas que
haya constitudo desde los diez das antes de la cesacin de pagos para
garantizar obligaciones ya contradas, 242, 386.
insolvente.-Vase insolvencia.
prendario.-Vase derecho, obligacin.
que no tiene inters en la deuda.-En la solidaridad en las relaciones internas con los codeudores, se le mira como fiador, 78; por ello
goza de la accin de reembolso y de los derechos indicados en el artculo 2,369, 79; no carga con la insolvencia de los codeudores, 80.
solidario.-Vase solidaridad.
subsidiario.-Vase fiador.
DINERO
es susceptible de darse en prenda, 247; rnaximo de pena que se puede
estipular en los contratos en que aquella y la obligacin de una de .las
partes consistan en pagar una cantidad de dinero, 33; la obligacin
del fiador siempre consiste en pagar una cantidad de dinero, 93; luego el objeto de SU obligacin es el dinero, 108; en la prenda de crditos de dinero el acreedor es representante legal del deudor, 276, 292.
DOLO
es una excepcin personal en la solidaridad, 70; pero real en la fianza,
1 58; si a l. se debe el incumplimiento de la obligacin la responsabilidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46; lo mismo acontece si la cosa debida solidariamente se pierde por <.1010, 62.
DOMICILIO
el fiador que' presente el deudor cuando est obligado a rendir fianza
debe estar domiciliado en la respectiva Corte de Apelaciones, 123;
MANUEL SOMARRIVA U.
552
Obliga al tercer poseedor el domicilio pactado entre acreedor y deudor personal? 441.
DONACION
no existe en la fianza, 92; ni en la constitucin de hipoteca, 371; pero
s en el relevo de la fianza si el deudor est insolvente, 197; resuelta
una donacin la hipoteca que haya constituido e! donatario se resuelve
en los casos que indica el artculo 1,4~2., 401.
E
EDIFICIO
constituido en suelo ajeno.-No es susceptible de hipotecarse, 394.
dividido por pisos o departamento.-Vase departamento.
EFECTOS
del beneficio de divisin.-Divide la deuda por iguales partes entre
los fiadores, salvo que alguno haya limitado su responsabilidad, 147.
del beneficio 'de excusin.-Retarda la entrada al juicio, 143; si el
acreedor es omiso en la excusin el fiador no responde, 143; extingue
la obligacin de! deudor total o parcialmente, 143.
de la clusula penal.-Salvo excepciones e! acreedor no puede demandar a la vez la obligacin principal y la pena, 27; lo mismo acontece
con la pena y la indemnizacin de perjuicios, 28; caso en que haya pluralidad de deudores hay que distinguir si la obligacin es divisible o
indivisible, 3 O.
de la fianza.-Entre fiador y acreedor, 126 a 161; entre fiador y deudor, 162 a 186; entre' los cofiadores, 187 a 191.
de la hipoteca para el acreedor.-Le confiere los derechos de venta,
persecusin y de pagarse. preferentemente, 428 a 458.
de la hipoteca para el dueo del inmueble hipotecado.-Antes que
e! acreedor ejercite su accin puede enajenar e! inmueble, hipotecarlo,
enajenar o' dar en prenda los frutos, inmuebles por destinacin o por
adherencia; usar gozar y disponer de ellos; pero no constituir derechos
reales que perjudiquen al acreedor, ni gozar del inmueble .en forma tal
que se menoscaben los derechos de ste, 425; ,una vez ejercitada la
accin cesan todos estos derechos, se inmovilizan los frutos y los inmuebles por destinacin, 426 bis.
de la prenda.-Derechos de! acreedor, 274 a 310; obligaciones del
acreedor, 311 a 317; derechos del deudor, 318 a 323; obligaciones del
deudor, 324 a 329.
de la solidaridad entre acreedor y deudores.-EI principal es que
el acreedor pueda demandar de cada uno de los deudores e! total de la
obligacin y que e! pago efectuado por el demandado extinga la obligacin respecto de todos, 54; hay otros efectos que la doctrina deno-
553
mina secundarios, 58 a 65; las partes pueden modificar los efectos pero sin que desaparezca el principal, 66.
de la solidaridad entre los deudores.-El que paga puede repetir
contra los otros por la cuota que a estos les corresponde en la deuda,
73; a falta de estipulacin debe entenderse que la cuota es igual para
todos los deudores, 75; en los casos de solidaridad legal debe entenderse que la cuota es igual para todos, 75; por excepcin el endosante que
paga una letra de cambio puede repetir por el total contra los obligados al pago, 76; si alguno de los deudores no tiene inters en la obligacin solidaria, se le mira como fiador, en consecuencia, el que pag
no puede repetir en su contra, 78; la cuota del deudor insolvente se
reparte entre todos excepto, aqul a quien el acreedor condon la deuda, y al que no tenga inters en la deuda, 80.
EMBARGO
persiguindose a un deudor solidario no pueden embargarse bienes de
otro, 54; lo supone elejercicio de la accin hipotecaria cuando el bien
hipotecado est en manos del deudor, 43 O; el que exista sobre un bien
obsta a la validez de la prenda, 247; y de la hipoteca, pero no si l
no subsiste al momento de la inscripcin, 391, 399; no puede trabarlo el acreedor hipotecario sobre las minas, salvo que lo sea la Caja de
Crdito Minero o su cesionario, 398.
EMPLAZAMIENTO
para que caduque la hipoteca en el caso del artculo 2,428, es necesario que entre la notificacin de los acreedores y el remate haya mediado el plazo de emplazamiento, 482; a qu emplazamiento se refiere
la ley?, 482.
ENA]ENACION
no obstante la hipoteca el dueo del inmueble puede enajenarlo, 425;
salvo que el acreedor lo sean ciertas instituciones, 507; tambin puede
enajenar los inmuebles por destinacin y por adherencia, 425; no obstante la prenda, sta se puede enajenar, pero es necesaria la cancelacin de los valores que ella garantiza, 319 a 321; la prenda y la hipo'teca constituyen un principio de enajenacin, 223,355.
ENDOSANTE
del vale-prenda es solidariamente responsable de su pago, siempre que
el acreedor, en el plazo de un mes contado desde el vencimiento del crdito notifique al Almacenista el no pago, 297.
'
ENDOSO
de un cheque al portador, constituye al endosante en fiador de su pago, 97, 117; mediante l, y entonces toma el nombre de endoso pignoraticio, se constituye prenda sobre un crdito a la orden, 263, 26~,
270; del vale-prenda es la manera de dar en prenda las especies depositadas en un Almacn General' de Depsito; mediante el endoso se
MANUEL SOMARRIVA U.
554
transfiere el derecho del acreedor prendario en las prendas: agraria, industrial, 332; warrants, 334; Y de especies muebles que se vendan a
plazo, 333.
ENTREGA
en la prenda.-Debe ser real, 259; ella es entrega con respecto al
contrato, pero tradiccin con respecto al derecho, 261; puede hacerse
a un tercero designado de comn acuerdo por las partes, 260; por la
entrega del ttulo se perfecciona la prenda de crditos nominativos y
al portador, 263; en la primera ad~ms es necesaria la notificacin o
aceptacin del deudor, 263; en la prenda de crditos basta la entrega ficta?, 263.
ERROR
Es una excepcin personal en la solidaridad, 70; pero real en la fianza, 158; si por su causa el acreedor cancela una hipoteca por otra,
puede dejar sin efecto la cancelacin por su sola voluntad, 490.
ESCRITURA PUBLICA
se requiere en la hipoteca para: su constitucin, 372; su aceptacin
por el acreedor, 374; su renuncia, 477; su posposicin, 478; su
cancelacin, 489; en la hipoteca de cuota para que el comunero no hipotecante y adjudicatario consienta en que subsista, 403; en la fianza
que debe otorgar el guardador para el ejercicio de su cargo, 89.
ESPECIALIDAD
de la hipoteea.-Existe con respecto al bien dado en garanta porque
debe estar determinado, pero no con respecto a los crditos que garantiza porque es vlida la clusula de garanta general, 405de la prenda.-Existe en todo caso con respecto a la cosa, pero con
respecto' a los crditos slo en aqullas donde no se puede estipular la
c1usula de garanta general, 257.
ESPONSALES
no puede exigirse la pena que se estipule por su ruptura, pero si ella se
paga no hay derecho a repeticin, 18.
555
EVICCION
citacin de.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento, 450.
de la cosa dada en pago.-No hace revivir la responsabilidad del fiador, 194; ni la hipoteca, 463; pero si la responsabilidad de los deudores solidarios, 194.
EXCEPCIONES
de pago.-Es la nica que puede oponerse en los juicios que sigue la
Caja de Crdito Hipotecario, 499.
,
de subrogaein.-Definicin, 148; fundamento, 149; pueden invocarla todos los fiadores an el solidario, pero no los codeudores solidarios, 150; requisitos: que las acciones sean tiles, que hayan existido
al momento de la fianza, y que la prdida sea por culpa del acreedor,
151 a 154; efectos, 156.
del deudor personal.-Puede oponerlas, si despus de perseguir al tercer poseedor se le persigue a l por el 'saldo insoluto, 448.
del deudor solidano.-Puede oponer las reales, comunes o que emanan de la naturaleza de la obligacin y las personales suyas, 68, 69, 70.
del fiador y del cofiador.-Pueden oponer las reales y las personales
suyas, 157, 191.
del tercer poseedor.-Puede oponer no slo las que derivan de la hipoteca, sino tambin las que emanan de la obligacin, pero no la de
litis pendencia por estar demandado el deudor principal, 447; la oportunidad para oponer las excepciones es en el juicio, pero no por el slo hecho de notificarlo de desposeimiento, 442.
dilatoria.-Tiene este carcter el beneficio de excusin, 139.
personales.-Son aqullas que se relacionan con la situacin' o calidad particular que tiene el obligado, tales como las modalidades cuando no afectan a todos los deudores, el beneficio de competencia, la incapacidad relativa, la transaccin, los vicios del consentimiento, 68.
reales.-Son las que dicen relacin con la obligacin misma, sin tomar en consideracin la situacin de las partes, tales como: la nulidad
absoluta, las modalidades que afectan a todos los deudores, la cosa juzgada, la generalidad de los modos de extinguir las obligaciones, 69; en
la fianza adems los vicios del consentimiento, 157, 158.
EXPROPIACION
del bien dado en garanta.-Sobre su monto pueden hacer efectivo
sus derechos los acreedores: prendarios, 300; e hipotecarios, 421, 453,
476.
EXTENSION
de la fianza.-Vase fianza limitada e ilimitada.
de la hipoteca.--Comprende no slo el inmueble sino tambin: los
inmuebles por destinacin, 418; y por adherencia, 419; los aumentos
y mejoras que reciba la finca, 420; el precio de la expropiacin, 421;
el monto del seguro, 422, las rentas de arrendamiento, 423.
MANUEL SOMARRIVA U.
556
EXTINCION
de la fianza.-Puede ser por va principal o por va accesoria, 192 a
206.
FALLIDO
no puede otorgar.-Fianza, 107 bis; prenda, 242; ni hipoteca, 386.
FIADOR
de un mismo deudor y de una misma det;tda.-Slo entre ellos opera el beneficio de divisin, 146.
insolvente.-El deudor est obligado a presentar un nuevo fiador,
124; la insolvencia de un fiador grava a los otros, 189; no se entiende
que lo es aqul cuyo subfiador es solvente, 189.
que forzosamente goza del beneficio de excusin.e-e-El que se obli.ga a pagar lo que el acreedor no pueda obtener del deudor; cuando se
ha estipulado, 136.
que limita su responsabilidad..-Resp0!1d~ slo hasta la suma indicada sea con respecto al acreedor, 118; o con respecto a los dems fiadores, 147.
.
que no goza del beneficio de divisin.-El solidario, el que 10 renuncia, 146.
que no goza del beneficio de excusin.-El solidario, el que lo renuncia, el que se obliga como codeudor solidario, si la obligacin afianzada es natural, si la fianza es judicial, si el deudor est en quiebra o
en notoria insolvencia, 135.
que no goza de la accin de reembolso.-El de una obligacin natural; el que paga y por no dar aviso al deudor ste paga de nuevo,
174.
que no goza de la accin subrogatoria.-El de una obligacin natural; el que paga,'y por no dar aviso al deudor ste paga de nuevo, 181.
que no goza de los derechos del artculo 2,369.-El que se obliga
contra la voluntad del deudor, 165.
que se obliga contra la voluntad del deudor.-No goza de los derechos indicados en el artculo 2,369, 165; en cuanto a la accin de
reembolso el legislador aparentemente se la niega, pero en el fondo se
la concede, 174.
557
,solidario.-Se discute si en sus relaciones con el acreedor debe considerrsele como deudor solidario o como fiador; nosotros pensamos lo
segundo, 120; no puede invocarse en su contra el privilegio de que goza el acreedor contra el deudor, 13 2; no goza de los beneficios de excusin, 13 5; no de divisin, 146; pero s de l excepcin de subrogacin, 15 O; de las acciones de reembolso, 174 Y de subrogacin, 181;
Y de los derechos contemplados en el artculo 2,369, 165; puede oponer en compensacin lo que el acreedor adeude al deudor principal,
159.
Y codeudor solidario.-Se discute si en las 'relaciones con el acreedor
debe considerrsele como deudor solidario o como fiador; nosotros pensamos lo primero, 120; con esta expresin se indica que el deudor solidaro no tiene inters en la deuda y que' concurre a ella para garantizarla, 78; no goza del beneficio de excusin, 135; ni de la excepcin
de subrogacin, 15 O; pero s de la accin de reembolso, 79 y de los derechos del artculo 2,369, 79.
FIANZA
Generalidades, 86 a 95; requisitos de validez, 96 a 113; clasificaciones, 114 a 121; personas obligadas a rendirlas y requisitos que debe
reunir el fiador ofrecido, 122 a 124; efectos, 125 a 191; extincin, 192
206.
dvil.-Es consesual, 88;' en ella el fiador goza de la excepcin de subrogacin, 150; de los derechos que concede el articulo 2,369, 165;
de la accin de reembolso, '174; de la accin subrogatoria, 181.
.
convencional.-Su origen es la con vencin, 117; no deja de ser tal
si hay promesa de fianza y se ordena rendirla judicialmente, 117.
en efeCtivo.-Impropiamente se llama as a la prenda de dinero, 247.
hipotecaria.-Puede revestir dos formas segn que la hipoteca garantice la obligacin principal, o la subsidiaria de fiador, 116,437; en ningn caso puede considerrsele como tercer poseedor, luego en su contra no procede el desposeimiento, 437; pero en el primer caso no goza
del beneficio de excusin y en el segundo s, 116, 13 5, 438.
ilimitada.-Cubre la obligacin principal sus intereses, 'accesorios y
costos, pero no se extiende a otras obligaciones ni a otras personas que
las afianzadas, ni por ms tiempo que el estipulado, 118.
judicial.e--Lln texto legal debe autorizarla, pero requiere acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador, 117; el fiador en ella no goza del
.
beneficio de excusin, 13 5.
legal.-su origen es la ley, pero. siempre es un contrato que requiere
acuerdo de voluntades entre' fiador y acreedor, 117.
limitada.-Puede revestir dos formas: limitndola numricamente o
a ciertas obligaciones que contrae el deudor, en esta a diferencia de
aqulla el fiador tambin responde de los accesorios de la deuda, 118.
MANUEL SOMARRIVA U.
558
FIDEICOMISARIO
para que la hipoteca de la propiedad fiduciaria le obligue es necesario
que se haya constituido con autorizacin judicial y que en este trmite se le oiga, 393.
FIRMA
el hecho de colocarla conjuntamente con la del deudor no 10 transforma en fiador, salvo en el aval y en el endoso de un cheque al portador,
97.
FRAUDE
los contratantes que incurren en l responden solidariamente de los perjuicios, 46: Vase accin pauliana.
FRUTOS
. de la prenda.-El acreedor est autorizado para percibidos e imputarlos a la deuda, 276.
de ia cosa hipotecada-e-Quedan comprendidos en la hipoteca, 426
bis; el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse preferentemente
con ellos, 453.
GASTOS
de conservacin de la prendas-e-Debe indemnizarlos el deudor al
acreedor pero slo los necesarios, 308; el privilegio de que goza el
acreedor prendario cubre estos gastos?, 3 08.
en la fianza.-La fianza ilimitada comprende los gastos ocasionados
por el primer requerimiento del deudor, por la intimacin al fiador y
los posteriores a sta, 118; la accin de reembolso comprende los gastos que la fianza haya ocasionado al fiador, es decir, los que conforme
al artculo 2,347 haya pagado al acreedor y los que a l le haya ocasionado la persecucin- del deudor, 170.
HEREDERO
a l no pasa la solidaridad, a menos que se estipule, 82; adquiere el derecho de prenda y de hipoteca conjuntamente con el crdito que stas
559
garantizan por sucesin por causa de muerte, 331, 413. Si se le adjudica la finca hipotecada en su contra procede la accin personal y no
la de desposeimiento, 437.
HERENCIA
derecho real de.-Si recae sobre muebles puede darse en prenda y se
perfecciona por la entrega del testamento, 247, 264.
yacente.-Es susceptible de ser afianzada, 110.
HIJO DE FAMILIA
para constituir prenda requiere autorizacin de su padre, 241; para
hipotecar adems requiere autorizacin judicial, 378; puede obligarse
como fiador dentro de su peculio profesional, 103.
,HIPOTECA
sumaro.-Generalides, 340 a 357; clasificaciones, 358 a 365; el contrato hipotecario 366 a 390; bienes susceptibles de hipotecar-te, 391 a
405; hipoteca legal, 406, 407; derecho real de hipoteca, 408; su nacimiento o adquisicin, 409 a 415; efectos, 416 a 458; extincin, 459 a
487; cancelacin de la inscripcin' hipotecaria, 488, a 493; privilegios
especiales de que gozan ciertas instituciones relacionadas con la hipoteca, 495 a 512; en el derecho alemn, 353; en el derecho francs, 359;
en la legislacin chilena vigente con anterioridad al Cdigo Civil, 360;
en la actual legislacin, 361.
convencional.-salvo la que contempla el art iculo 819 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la hipoteca siempre es tal porque requiere consentimiento del acreedor y del constituyente, 361.
de cuota.-Vase comunero.
general-e-Existe en Francia, 359; existi en nuestro Derecho, 360;
pero actualmente no, 361.
indeterminada.-Es vlida ya se trate de indeterminacin en cuanto
al monto o en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que ella garantiza, 347, 348.
judicialo-Existe en Francia, 359, pero no en nuestra legislacin, 361.
legalo-En la legislacin francesa, 359; en la historia del Derecho Chileno, 360; en nuestra legislacin actual, slo existe en el caso del artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero siempre necesita
inscripcin; si el Conservador no la inscribe tiene responsabilidad,
406, 407.
oculta.-Existe en Francia, 359; existi en nuestro Derecho, 360; pero actualmente no, 361.
preferente.---El titular de ella, si la finca se saca a remate puede optar
entre pagarse o mantenerla, 455.
MANUEL SOMARRIVA U.
560
1
IGLESIAS
pueden ser afianzadas por los Ordenados
In
Sacris, 101.
IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCJOr-.l
es una excepcin real, 69; si es fortuita extingue la obligacin principal y con ello la fianza, 199; la prenda, 338; Y la hipoteca, 460.
INCAPACES
Vase mujer casada, hijo de familia, pupilo, personas jurdicas.
INCIDENTE
como tal se tramita el beneficio de excusin si el deudor adquiere bienes durante el juicio, 139.
INCUMPLIMIENTO
de la obligacin.-Basta con l para .que el acreedor pueda demandar
al fiador, y no es necesario que se encuentre en mora el deudor, 13 O.
parcial.-El deudor. que se ha sujetado a una pena tiene derecho a
que se rebaje proporcionalment'e, 29.
INDEMNIZACION
Vase perjuicios.
INDIVISIB TLTDAD
INNEMBARGABILIDAD
Vase bienes innembargables.
INMUEBLES
por adherencia.-No pueden hipotecarse separadamente del inmueble
a que acceden, pero la hipoteca de ste los comprende, 392, 419.
por destinacin.-Al darse en prenda pasan a ser muebles por anticipacin, 247; pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin
consentimiento del acreedor hipotecario, 251, 252; en la prenda agraria que recae sobre ellos, tratndose de predios rsticos el acreedor
prendario prefiere al acreedor retencionista, es decir al arrendador,
302; en la prenda industrial prefiere el derecho del arrendador cuando
el contrato consta por escritura pblica inscrita con anterioridad a la
prenda, 303; en la prenda de la ley 4,702 tiene preferencia el acree-
561
INOPONIBILIDAD
existe.-Para el .dueo del inmueble en la hipoteca de cosa ajena, 402;
o si ella es otorgada por un mandatario cuyo mandato no se ha otorgado por escritura pblica, 375; para el dueo de la prenda si es otorgada por un tercero sin su consentimiento, 248; para el fideicomisario
si la hipoteca de la propiedad fiduciaria se,contrata sin orlo y sin autorizacin judicial, 393; para el pupilo si la hipoteca la contrata el curador antes del discernimiento, 377; segn una doctrina para la mujer si el marido sin su consentimiento hipoteca el inmueble que est o
pueda estar obligado a restituir en especie, 381.
INSOLVENCIA
del deudor.-En la solidaridad la cuota del insolvente grava a los
otros excepto a los deudores que no tienen inters en la deuda y a aqullos a quienes el acreedor ha condonado la deuda, 8 o; el fiador no puede oponer el beneficio de excusin si el deudor est en notoria insolvencia, 13 5.
INSCRIPCION
en la prendas-e-Las prendas especiales deben inscribirse en los registros que al efecto llevan el Conservador-de Bienes Races para las
prendas agrarias, industrial, la que incide en las compraventas a plazo de ciertos bienes muebles, y de regadores de agua, 266, 267, 268,
271; en la prenda warrants, el primer endoso del vale-prenda debe
anotarse en el Registro que lleva el Almacenista, 269.
en la hipoteca.-En nuestra opinin no es solemnidad del contrato,
sino que ella se requiere para que la hipoteca exista como derecho
. real, 372; es la tradicin del derecho de hipoteca y debe llenar los requisitos que indica el artculo 2,432, 411; si el deudor ejercita el derecho de reduccin que le concede el artculo 2,431 hay que hacer
36
MANUEL s6MAl'HuVA U.
una nueva inscripcin, pero ella no es tradicin, 35 O; los contratos
hipotecarios celebrados por el fallido no pueden inscribirse despus de
declarada la quiebra, y es nula la inscripcin practicada en el perodo
. sospechoso, si entre ella y la celebracin del contrato han mediado
. ms de quince das, 388; la hipoteca legal ,es necesario inscribirla,
407; para que el cesionario o el subrogante de un crdito hipotecario
adquiera la hipoteca no es necesaria la inscripcin, 414, 415. Si se
cancela indebidamente, para que. el acreedor pueda ejercitar sus derechos, es previo que ella se restablezca, 493; el restablecimiento de
la inscripcin afecta a tercerosj', 494..
INSPECCION
de la prendas-s-El acreedor en las prendas sin desplazamiento, tiene
derecho a inspeccionarla, 281, 282, 322, 327.
INSTRUMENTO
protocolizado.-Es una de las formas como se puede otorgar "el
conste" en la prenda mercantil, 265.
pblico o privado.-Vase escritura pblica, escritura privada.
INTERESES
el deudor solidario que paga puede cobrar intereses a los otros deudores, 77; la obligacin del nadar no puede producirlos si no los produce la obligacin principal, 93; en la nanza ilimitada el nadar responde de ellos, 118; mediante la accin de reembolso el nadar puede
cobrar los corrientes y corren de pleno derecho, 170; el acreedor en
la prenda de un crditp de dinero est facultado para cobrar los intereses que 'produzca, 276; en el mutuo la pena no puede exceder
al mximo de inters que es permitido estipular, 34; en la expresin
obligacin principal que usa el artculo 2,431 se comprende los intereses, 35 O.
INTERRUPCION
de la prescripcin.-Que se produce en el deudor afecta al nadar,
161; Y al tercer poseedor de la finca hipotecada, 4'69.
J
JUEZ COMPETENTE
para dar la autorizacin que los incapaces necesitan para hipotecar,
381; para deducir la accin de desposeimiento, 441.
JUICIO
ejecutivo, ordinario.-Vase accin ordinaria, accin ejecutiva.
563
LEGADO
de la prenda.-La extingue, pero subsiste la obligacin principal:.
340.
LEGATARIO
del crdito hipotecario o prendario.-Adquiere ipso jure el derecho
de hipoteca o de prenda, 413, 33 I.
del bien hipotecado.-Se le mira como tercer poseedor, salvo que el
testador le haya impuesto la obligacin de pagar la deuda, 437.
LESION
en la clusula penal.---Cuando existe, 32, 33, 34.
enorme.-Rescindida por ella una compraventa no se anula la hipoteca que el comprador hubiere constituido, pero s por la misma causa
se anula una particin la hipoteca se extingue, 4' l.
LEX COMMISORIA
Vase pacto cornisorio.
LITIS PENDENCIA
no puede alegarla el tercer poseedor por el hecho de que el acreedor
est persiguiendo al deudor personal, 429.
MANDAMIENTO DE DESPOSEIMIENTO
MANDATO
para constituir prenda.-No basta un mandato general, ni el que
se tenga para vender, 243; es consensual, 243; pero en las prendas
agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, es solemne, 245.
MANUEL SCMARRIVA U.
$64
MEDIDAS PRECAUTORIAS
puede solicitarlas el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de
la finca, 427.
MEJORAS
de la finca hipotecada.-Quedan comprendidas en la hipoteca, pero
siempre que pertenezcan al propietario del inmueble, 420.
MENOR
habilitado de edad.-Puede libremente afianzar, 104; dar en prenda
sus bienes, 241; para hipotecarlos requiere autorizacin judicial, salvo
que sea comerciante y que la hipoteca garantice obligaciones contradas dentro de giro de su comercio, 379.
MERO TENEDOR
tal icarcrer tiene el acreedor prendario en las prendas con desplazamiento, 224.
MINAS
particularidades' que presenta su hipoteca, 398.
MONEDA EXTRANJERA
si el fiador se compromete a pagar en ella, no hay fianza, 108.
MORA
MUEBLES
preciosos o de afeccin.-Para empear los que pertenezcan al pupilo, el curador necesita autorizacin judicial, 241.
505
MUJER
administradora de la sociedad conyugal.-Puede empear o hipotecar libremente los bienes sociales, 241; 383; pero para hipotecar los
propios o los del marido requiere autorizacin judicial, 383.
casada.-Si se obliga solidariamente con su marido, obliga los bienes de ste y de la sociedad conyugal y los suyos hasta el monto del
beneficio, 54; lo mismo si se constituye fiadora, aunque lo sea de su
marido, 105; necesita autorizacin del marido o de la justicia en' subsidio para: afianzar, 105; constituir prenda, 241, hipotecar, 381; para lo cual adems requiere autorizacin judicial, 381; para cancelar
una hipoteca, 490; todos stos actos puede ejecutarlos libremente si
se refieren a sus bienes reservados, 10 5, 241, 38 1.
casada menor.-Para hipotecar sus bienes reservados requiere autorizacin judicial; se discute si puede dar el consentimiento para que
el marido hipoteque est o pueda estar obligado a restituirle en especie, 381.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda del marido.-Se la considera como tercer poseedor, 437.
que se casa.-Antes del tiempo debido es solidariamente responsable
con su nuevo marido de los perjuicios que se sigan con la incertidumbre de paternidad, 45.
separada de bienes o divorciada perpetuamente.-Puede libremente afianzar, 105; constituir prenda, 241; o dar hipoteca, 381.
<
<
<
MUTUO
en l se puede pactar como pena el mximo de inters que es permitido estipular, 34.
NAVES
de menos de 5 O toneladas de registro son susceptibles de darse en
prenda industrial, 256; las de mayor tonelaje son hipotecables, 396.
NECESIDAD MANIFIESTA
de la hipoteca.-Es necesario que ella exista para que puedan hipotecarse los bienes de los incapaces, de los poseedores provisorios, y de
la propiedad fiduciaria, 381, 383,386,393.
NOTARIO
puede notificar la prenda de acciones de una sociedad anoruma o en
comandita que se constituya a favor de un Banco en conformidad a
la ley 4,287, 270; es discutible si puede notificar la prenda de crditos, 247; las prendas agraria, industrial, y la de la ley 4,702 pueden
perfeccionarse por instrumento privado firmado ante l, 266, 267, 168.
<
MANUEL SOMARRIVA U.
566
NOTIFICACION
NOVACION
es una excepcin real, 69; en la dacin en pago existe una novacin
por cambio de objeto, 194. Extinguida por novacin la obligacin
principal tambin se extingue la fianza, 195; la prenda 338; la hipoteca, 464; esto no obstante puede hacerse reserva de prendas e hipotecas con las limitaciones que establecen los trtculos 1,642 y 1,643;
en los casos ep que no es permitida la reserva si ella' se hace la garan- .
ta se mira del todo nueva, 352.
NUDA PROPIEDAD
es hipotecable, pero para que la hipoteca afecte al fideicomisario se
requiere que se oiga a' ste y que se haga -con autori:Zjacin judicial,
393.
NULIDAD
ahsoluta.-Existe en la fianza que otorguen los Obispos y Religiosos, 101; en la prenda agraria que garantiza otras obligaciones que no
sean las que emanan de la agricultura y sus derivados, 232; en la
prenda industrial si con ella se garantizan obligaciones que no sean
las que emanen de la industria, 233; en la prenda agraria o de la ley
4,702, que se otorga sin el consentimiento del primer acreedor prendario, 251, 253; en la prenda de la ley 4,702 si no se otorga conjuntamente con el contrato de COmpraventa, 250; en la fianza que otor.que el pupilo a favor de otras personas' que las indicadas en el ar-
567
culo 400, 102; segn algunos en la hipoteca de los bienes de la mujer que haga el marido o sin su consentimiento, 381; y en la hipoteca de cosa ajena, 402; en la prenda o hipoteca que recae sobre bienes embargados, pero esta ltima sera vlida si el embargo no subsiste al momento de la inscripcin, 247, 391, 399; es una excepcin
real, 69; si afecta al vinculo de uno de los deudores solidarios los
otros pueden alegarla, no obstante que aquel haya conocido el vicio,
69; si se remata un bien embargado
puede solicitar se declare la
nulidad el acreedor hipotecario que no fu citado al remate, 485.
de pleno dere~ho.--Adolecen de ella las prendas y las hipotecas
constituidas por el fallido durante el perodo sospechoso para garantizar obligaciones contradas con anterioridad, 242, 387.
de la obligacin principal.-Extingue: la clusula' penal,' 57; la
fianza, 204; la prenda,' 338; Y la hipoteca, 473.
facultativa.-Se presenta en la inscripcin hipotecaria practicada dentro del perodo sospechoso cuando ha mediado ms de quince das entre el otorgamiento de la escritura y la inscripcin, 388.
r~lativa.-Existe: en la fianza que otorgue el pupilo a favor' de ciertos parientes sin autorizacin judicial, 102; en la prenda de muebles
preciosos o de valor de afeccin del pupilo que ot9rgue el curador
sin autorizacin judicial, 241; segn se ha fallado en la hipoteca consritjrida por el curador antes de que se le discierna la curadura, 377;
en la hipoteca de los bienes de los incapaces si no se constituye con
autorizacin jvdicial, 382; en la fianza, prenda o hipoteca que constituya la mujer casada no separada de bienes ni divorciada perpetuamente, sin consentimiento del marido o de la justicia, 105,241, 381;
segn una doctrina en la hipoteca de los bienes propios de la mujer
que hace el marido sin su consentimiento, 381.
t
no
o
OBLIGACION
accesoria.-Tienen tal carcter las que emanan de la clusula penal,
16; de la fianza, 93; de la prenda, 219; y de la hipoteca, 346; son
tambin susceptibles de cuacionarse dando nacimiento a la subfianza,
110; a la fianza hipotecaria y prendaria, 116.
alternativa y facultativa.-Diferencias con la clusula penal, 23.
a plazo.-Tal puede ser la obligacin de uno de los deudores solidarios, aunque la de los otros sea pura y simple o condicional, 43; <;5
susceptible de afianzarse, 110 Y de garantizarse con prenda, 228; O'
con hipoteca, 346.
.,
condicional.-Tal carcter tiene la clusula penal, 21; pero no la
fianza, 95; tal puede ser la obligacin de uno de los deudores soli-
5N3
MANUEL SOMARRIVA U.
darios, aunque la de los otros sea pura y simple o a plazo, 43; es susceptible de afianzarse, 110; de garantizarse con prenda, 228 o con
hipoteca, 346; en este ltimo caso si la finca disminuye de valor el
acreedor hipotecario puede IOlicitar medidas precautorias, 426.
conjunta.-Tal pasa a ser la obligacin solidaria entre los deudores,
despus del pago efectuado por alguno de llos, 8 O; si tal es la obligacin afianzada y el fiador los ha afianzado a todos podr dirigir
la accin de reembolso contra todos, pero limitada a la cuota de cada uno; si slo ha afianzado a uno nicamente podr perseguir de ste la cuota, 176.
569
OBISPOS
no pueden afianzar, 101.
MANUEL SOMARRIVA U.
570
OBJETO
de la pena, puede ser obligacin de dar, hacer o' no hacer, 14; en la
solidaridad debe ser de cosa divisible y unidad de prestacin, 42; en
la fianza, 108; en la prenda, 272; en la hipoteca, 390. .
ilcito.-En la' solidaridad si existe para uno de los deudores tambin
existe para los dems dado que hay unidad de prestacin, 69; existe:
en la estipulacin de que si el deudor no cumple con la obligacin
se someter a la pena del delito de estafa, 14; en la prenda de un bien
embargado, 247; y en la hipoteca, pero no si el embargo no subsiste
al momento de la inscripcin, 399; tampoco en las obligaciones que
contraiga el deudor despus que el bien ha sido embargado por un
tercero si existe clusula de garanta general hipotecaria, 349; tampoco en las enajenaciones que se hagan en los juicios seguidos por la
Caja de Crdito Hipotecario, 502.
OPORTUNIDAD
para entablar la accin de reembolso, 176; para oponer el beneficio de
excusin, 13 9; para que el tercer poseedor de la finca hipotecada notificado de desposeimiento oponga excepciones, 442.
P
PACTO
comisorio.-No puede estipularse en la prenda, 291; ni en la hipoteca, 432, 433; el artculo 2,397 prohibe su estipulacin, alcance de
ella, 433, 434, 435; ro puede estipularse ni an despus de constituda -Ia garanta, 433; no existe en la venta o dacin en .pago que el
deudor haga al acreedor de la cosa hipotecada, 435.
de fiduca.-Fu en Roma la primera forma de las garantas reales,
208, 342.
PAGARE
agrario, industrial o minero.-Su pago queda garantizado por la
prenda de pleno derecho que se constituye a favor de las instituciones acreedoras sobre las especies adquiridas con el monto cid prstamo, 257.
571
PAGO
anticipado.-Puede hacerlo el fiador en los mismos casos en que sera lcito hacerlo al deudor, 126; pero no puede reconvenir al deudor sino una vez cumplido el plazo, 127; en las prendas agrarias, industrial y de la ley 4,702, el deudor est facultado para pagar anticipadamente, 32l.
con subrogacin.-Vase aceren subrogatoria, subrogacin.
de la deuda.-Si la efecta el tercer poseedor de la finca hipotecada
se subroga en los derechos del acreedor, 443.
en general.-Es una excepcin real, 69; si lo efecta un deudor solidario se extingue la obligacin respecto de todos, 57; extinguida
pOl' l la obligacin principal, tambin se extingue la clusula penal, la fianza, la prenda, la hipoteca, salvo que, lo haga un tercero que se subrogue en los derechos del acreedor, pues entonces subsisten las cauciones 16, 193, 338, 46l.
imputacin del.-Vase imputacin.
indebido.-Existe, si habiendo pagado el fiador o deudor, por falta
de aviso paga nuevamente cualquiera de ellos, 127, 166.
pareial.-Puede hacerlo el deudor en la prenda que reglamenta la
ley 4,702, 322; si l resulta de la excusin no por eso el acreedor
puede negarse a aceptarlo, 143, si, el tercero que se subroga hace un
pago parcial, subsiste el crdito en la parte insoluta y el acreedor tiene
preferencia para el pago, 185.
por consignaein.-Si el deudor retira la consignacin antes de que
la acepte el acreedor o que el pago se declare suficiente por sentencia
judicial, subsiste la fianza, 193; en l la hipoteca slo se extingue una
vez que acontezcan algunas de las circunstancias mencionadas, 462.
til.-Tal debe ser el que efecta el fiador para que proceda las acciones de reembolso, 173, y la subrogatoria, 180.
PATENTES DE INVENCION
pueden darse en prenda, 247, 264.
PECULIO PROFESIONAL
dentro de l, el hijo de familia puede constituirse fiador, 103; Y dar
prenda, 241; pero para hipotecar necesita autorizacin judicial, 378,
salvo que siendo menor habilitado y comerciante trate con la hipoteca
de garantizar obligaciones que contraiga en el giro de su comercio, 379.
PENSIONES PERIODICAS
en ellas la renuncia de la solidaridad slo. se refiere a los pagos devengados, y a los futuros slo cuando se exprese, 85.
PERDIDA
de acciones.-Si el acreedor por su culpa pierde las acciones en que
el fiador pudo subrogarse, ste puede oponerle la excepcin de subrogacin, 148.
MANUEL SOMARRIVA U.
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PERJUICIOS
la clusula penal en cierto aspecto constituye una avaluacin anticipada de ellos, 19; no es necesario acreditarlos para poder exigir la
pena, 26; no puede solicitarse a la vez la pena y la indemnizacin
de perjuicios a menos que se haya pactado, 28; la indemnizacin
de perjuicios por incumplimiento del contrato, salvo que haya existido dolo o culpa grave no es solidaria, 46; perdida la cosa que se
debe solidariamente por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, ste slo responde de los perjuicios, 62; en la fianza
ilimitada el fiador responde al acreedor de los perjuicios que le haya ocasionado el incumplimiento del contrato, 118; mediante la
accin de reembolso el fiador puede demandar del deudor los perjuicios que le haya ocasionado el pago de la fiznza, 170; en las prendas con desplazamiento, el deudor debe indemnizar al acreedor los
perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la cosa, 308.
PERSONA
desvalidas-c-Es vlida la fianza que otorgue en su favor un Ordenado in Sacris, lO!.
jurdica.-Las obligaciones que contraiga pueden afianzarse, 110;
los miembros de una asociacin o agrupacin que no goza de personalidad jurdica responden solidariamente de sus obligaciones, 45; su
capacidad para afianzar o constituir prenda no est limitada por el
legislador, 107, 241; pero para hipotecar sus bienes races requiere
autorizacin judicial, 380.
FIGNUS
fu la forma primitiva que tuvieron en Roma la prenda y la hipoteca, 208, 342.'
PISOS
de un edificio que pertenece a vanos dueos puede hipotecarse, 404.
PLAZO
ampliacin de.-V ase ampliacin.
caducidad deI.-Vase caducidad.
de diez das.-Es el que tiene el poseedor de la finca hipotecada para abandonarla o pagar la deuda, 442.
573
de ocho das.-En la prenda warrants, pasado este plazo que se cuenta desde que se notifica al Almacenista, si no paga el deudor se realiza
la prenda, 297.
.
de siete das.-Si el deudor en la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos no paga dentro de ese plazo que se cuenta desde
que se le notifica, se procede a la realizacin de la garantia, 298.
de un mes.-Durante l subiste la responsabilidad de los 'endosantes
del vale de prenda, 297.
POLIZA DE SEGURO
no puede darse en prenda, 247.
POSEEDORES PROVISORIOS
por la ley estn obligados a rendir caucin para entrar en el goce de
los bienes del desaparecido, 117; para hipotecar los inmuebles de ste requieren autorizacin judicial, 384.
POSPOSICION
de la hipoteca.-Debe hacerse por escritura pblica, es un acto bilateral, exige capacidad de enajenar, 478; en las propiedades afectadas por el terremoto de 1939, si el acreedor se pospone a la Corporacin y reduce el inters del prstamo conserva ntegramente su hipoteca, 510.
PRECIO
de la cosa que se debe solidaeiamente--e-Si se pierde por culpa o
mora de uno de los deudores solidarios todos estn obligados a pagarlo solidariamente, 62.
de las cosas que se venden a plazo.-La obligacin de pagarlo es
la nica que puede garantizarse con la prenda 'que reglamenta la ley
4,702, 234.
PREFERENCIA
en la hipoteca.-El crdito del acreedor hipotecario se paga con preferencia a todos los otros, salvo a los de primera clase por el dficit,
al 'que ha hecho reparaciones en el inmueble, y a los acreedores de .
prenda agraria o industrial a quienes se les ha dado en garanta los
inmuebles por destinacin de la finca, 456; los acreedores hipotecarios prefieren segn el orden de sus inscripciones y concurren con
ellos los censos debidamente inscritos y el acreedor en cuyo favor se
ha declarado el derecho de retencin sobre el inmueble, 456; pueden
alegar su preferencia en la quiebra, en el concurso especial de hipotecarios, en el juicio ejecutivo y mediante una tercera de prelacin
si el juicio ha sido iniciado por otro acreedor, 454; puede hacerse.
efectiva su preferencia sobre el precio de la subasta, el monto del se-
574
MANUEL SOMARRIVA U.
575
de derechos reales.-Es posible constituirla sobre las propiedades literaria e industrial, el derecho de derecho de herencia y de usufructo; siempre que recaigan solamente sobre muebles, 247, 264.
de dinero.-Impropiamente en la prctica se le llama fianza en efectivo, 247; existe en las boleras de garantia,247; en ella el acreedor
se transforma en dueo de la prenda, 2'24, 247; ofrece similitud con
el mutuo, con el depsito irregular, y con el cuasi usufructo, 247;
en ella no rige la obligacin del acreedor de no usar la cosa dada. en
garanta, -314.
de objetos muebles que se vendan a plazo.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su intermedio, 234; requisitos que deben
reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede recaer,
253; requisitos o formalidades externas, 268; derechos de el acreedor: no goza de la retencin, 264, pero s puede reivindicarla, 287;
realizarla, 296; Y pagarse preferentemente" 304; obligaciones del
acreedor, 317; derechos del deudor, 321 ; obligaciones del deudor,
327; transferencia y transmisin del derecho, 333; extincin 336 a
339.
de pleno derecho.-Existe en el pagar agrario, industrial o minero
a favor de las instituciones que facilitan el dinero sobre las especies
que se adquieran con el prstamo, 257; Y sobre los regadores de agua
para garantizar las cuotas de contribucin para los gastos que fijen
las Juntas, 328.
de un crdito de dinero.-El acreedor est facultado para cobrar
el crdito en su carcter de representante legal del deudor, 292, 313.
de una misma cosa a dos acreedores.-No es posible en las prendas
que se perfeccionan por la entrega, 247; pero s en la sin desplazamiento con el consentimiento del primitivo acreedor, salvo en la industrial donde no rige esta limitacin, 251, 252, 253.
de valores mobiliarios a favor de los Bancos.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su intermedio, 236; requisij os que deben reunir los contratantes, 244; .bienes sobre los cuales puede recaer,
255; formalidades o requisitos externos, 270; derechos del acreedor.
retencin, la ejercita sobre el ttulo, 283; reivindicacin, 288; venta,
298; preferencia, 306; obligaciones del acreedor, 317; derechos del
deudor, 321; obligaciones del deudor, 329; transferencia y transmisin del derecho, }3 5; extincin, 336 a H 9.
industrial.-Obligaeiones susceptibles de garantizarse por su intermedio, 233; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede recaer, 252; formalidades o requisitos ex-:
ternos, 267, derechos del acreedor: no goza de la retencin, pero s
puede reivindicarla, 288; realizarla, 295; Y pagarse preferentemen-:
te, 303; obligaciones del acreedor, 317; derechos del deudor, 321;
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576
obligaciones del deudor, 327; transferencia y transmisin del derecho, 332; extincin, 336 a 339.
sobre acciones de una sociedad minera.-Al transformarse en el
actual Cdigo de Minera las comunidades mineras en sociedades, las
hipotecas que se tenan sobre los derechos en la comunidad se transformaron en prenda sobre los derechos de los socios, 398.
tcita.-Es la contemplada en l artculo 2,421, requisitos, 278; se
discute si ella slo da una mera retencin o un derecho de prenda con
todos sus atributos, 279.
warrants.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su intermedio, 235; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes
sobre los cuales puede recaer, 254; formalidades o requisitosexternos, 269; derechos del acreedor: retencin lo ejercita sobre el valeprenda, 282; reivindicacin, 288; venta, 297; preferencia, 3 05; obligaciones del acreedor, 317; derechos del- deudor, 322; obligaciones
del deudor, 329; transferencia y transmisin del derecho de prenda,
334; extincin, 336 a 339.
PRESCRIPCION
adquisitiva.-Si se da en garanta- una cosa ajena, e! acreedor por
prescripcin puede adquirir e! derecho de prenda, 249; Y el de hipoteca, 412; e! acreedor puede adquirir por prescripcin e! dominio de
la prenda en el caso de! artculo 2,519, 3.16.
en la solidaridad.-Es una excepcin real, 69; los plazos de prescripcin de 'las obligaciones de los deudores solidarios pueden ser distintos, 43; ella se cuenta desde que la obligacin del deudor solidario se
ha hecho exigible, 60; la interrupcin que perjudica a un deudor perjudica a todos, 58; la suspensin que favorece al acreedor perjudica a
todos los deudores, 59.
interrupcin de la.-Vase interrupcin.
,
plazos de.-Prescriben en diez aos las acciones prendaria directa,
316; y de reembolso, 175; en dos aos las acciones de. nulidad en e!
caso de quiebra y que afecten a las fianzas, prendas o hipotecas que
hubiere otorgado e! deudor, 388; en cinco aos la del acreedor hipotecario para pagarse del monto del seguro, 422. La accin subrogatoria en e! mismo plazo que tena cuando perteneca al acredor ; y se
cuenta desde que la obligacin se hizo exigible estando el crdito en
manos de ste, 184.
que extingue la obligacin principal.-Extingue tambin la pena,
16; la fianza, 93, 2 ~ 5; la hipoteca, 351, 467; la prenda, a pesar que
parte de la doctrina estima que e! crdito prendario mientras la cosa
est en poder del acreedor no prescribe, 219, 339.
renuncia de la.-Vase renuncia.
577
PRESTAMOS
que soliciten los asociados en un] Asociacin de Canalistas, pueden
garantizarse con prenda sobre los crditos que tenga la Asociacin
por cuotas para trabajos extraordinarios, 237.
PRINCIPIO DE ENA]ENACION
existe en la constitucin de prenda, 233; o en el otorgamiento de hipoteca, 393 .
PRIVILEGIO
en general.-En nuestra legislacin no constituye un derecho real,
7; el que se tiene contra un deudor solidario puede invocarse contra
los otros?, 56; el que se tiene contra el deudor no puede invocarse
contra e! fiador, 132.
en la prenda.-El crdito de! acreedor prendario es de segunda clase, tiene que soportar e! pago del dficit de los crditos de primera
clase que no alcancen a pagarse con otros bienes del deudor, 300,
302, 304, 306, 307; algunos estiman que el privilegio en la prenda
industrial, y en la mercantil es superior a los de primera, nosotros no
lo estimamos as, 303, 301; el acreedor en la prenda de regadores de
agua tambin debe soportar e! pago de las cuotas de contribucin que
fija las Juntas, 307; en la prenda warrants, slo se pagan con preferencia al acreedor los impuestos fiscales y municipales que adeudaren
las especies y los gastos de venta, almacenaje y conservacin de ellas.
3 05; la Caja de Crdito Agrario como acreedora de prenda agraria
tiene un privilegio especial, 302; en la prenda mercantil el privilegio
slo se puede hacer valer contra los acreedores posteriores al conste,
3 01; el privilegio del acreedor prendario se puede hacer efectivo sobre e! precio de venta o de expropiacin, monto del seguro; y en las
prendas agraria, industrial y de ls ley 4702 adems sobre las acciones que puedan ejercitarse contra terceros por daos ocasionados a la
prenda, 300 a 307; e! privilegio en la prenda civil cubre tambin los
gastos de conservacin que 1:1. prenda haya ocasionado al acreedor,
308; no pasa lo mismo con la prenda mercantil, 309.
conflicto de.-Si hay varios acreedores prendarios en las prendas
agraria yen la de la ley 4,702, se prorratean,' 302, 304; en la prenda
industrial prefieren por orden de fccha de las inscripciones, 303;
el crdito del acreedor prendario en la prenda agraria o industrial que
recae sobre inmuebles por destinacin prefiere al de! acreedor que tenga hipoteca en la finca, 456; el crdito de! acreedor en la prenda
agraria tratndose de predios urbanos, prefiere al de! arrendador retencionista, 302; lo mismo pasa en la prenda de la ley 4,702, 304;
en la prenda industrial, en igual caso slo prefiere e! de! acreedor prendario cuando la prenda estuviereInscrita antes de! arrendamiento, 303;
el dficit de los crditos de primera clase se paga primero sobre los bienes hipotecados, y despus sobre los dados en prenda, 436; el crdito
37
MANUEL SOMARRIVA U.
578
PROCEDIMIENTO
de realizacin de la finca hipotecada.-Si est en manos del deudor
personal rige el juicio ejecutivo, 430; si est en poder del tercer poseedor mediante la accin de desposeimiento, 451; la Caja de Crdito
Hipotecario tiene un procedimiento especial, 499.
ejecutivo.--Se aplica para realizar las prendas agraria, 294; industrial, 295; Y la contemplada en la ley 4,702, 296. Vase juicio ejecutivo, accin ejecutiva.
fijado por decreto -ley 776.-Se aplica en la realizacin de las prendas que no tengan un procedimiento especial de realizacin, 289.
PROHIBICION DE GRAVAR y ENAJENAR
el inmueble hipotecado.--Cuando el acreedor lo es ciertas Instituciones de Previsin la ley la establece, 507, 511, 512; valor de la prohibicin voluntaria, 399; si existiendo prohibicin judicial se constituye hipoteca es nula por ilicitud en el objeto, 399.
PROMESA
de fianza.-No puede confundirse con la fianza misma, 90; si existe,
y el juez por resistencia del fiador ordena constituirla, la fianza es convencional y no judicial, 117; el convenio por el cual el deudor se compromete a dar un fiador no es promesa porque sta se celebra entre
acreedor y futuro fiador, 122.
de hecho ajeno.-La pena que se estipule en ella s vlida aunque el
tercero no consienta en el hecho prometido, 17; diferencia con la fianza, 87.
PRORROGA DE JURISDICCION
en la fianza.-La prrroga respecto al deudor no afecta al fiador aunque sea solidario, 119.
en la solidaridad.-Si ello acontece respecto de un deudor se prorroga respecto de todos, 64.
PROPIEDAD
PRUEBA
rigen las reglas generales con las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar: la solidaridad, 51; la fianza, 88; la prenda, 259; al deudor que pretende no tener inters en la deuda solidaria o que su parte
es distinta de los dems, le corresponde acreditar estas circunstancias,
78,75; al fiador le corresponde probar: la concurrencia de los requisitos para que opere la excepcin de subrogacin, 156; en el beneficio
579
de excusin la existencia de bienes y la negligencia del acreedor en servirse de ellos, 143; las circunstancias indicadas en el artculo 2,365,
136; los requisitos que debe reunir el fiador, 123; al acreedor le corresponde acreditar: que los bienes sealados para la excusin no sirven,
140; que emple el debido cuidado en la guarda de la prenda, 314; al
que pretende que la fianza otorgada por un Ordenado in Sacrs es vlida por haberse otorgado a favor de otros Clrigos, Iglesias o personas
desvalidas, le corresponde probarlo, 101; a quin le corresponde probar que el deudor no tiene otros bienes y que por 10 tanto los crditos
de primera clase deben pagarse con antelacin a los prendarios o hipotecarios en las cosas gravadas?, 456.
PURGA
de la hipotecas-e-Vase caducidad.
PUPILOS
no puede ser obligado como fiador, salvo que sea a favor de ciertos parientes y en casos urgentes y gr:tves, 102; para constituir prenda sobre
sus muebles preciosos o que tengan valor de afeccin se requiere autorizacin judicial, 241; lo mismo p:tra hipotecar, 377; si antes del discernimiento el curador hipoteca los bienes de ste, se ha fallado que
hay nulidad relativa, 377.
Q
QUIEBRA
el ttulo ejecutivo de desposeimiento sine para declararla, 449; si el
deudor est en quiebra el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, 135; situacin del fallido con respecto a la fianza, 107 bis; a
la prenda, 242; a la hipoteca, 386, 387, 388; si varios deudores solidarios son declaradas en q uiebra, el acreedor participa de todas ellas, 54;
la Caja Agraria puede liquidar la prenda independientemente de la
quiebra, 294; en ella el acreedor hipotecario puede alegar su preferencia, 454; no est obligado a esperar las resultas de la quiebra para pagarse de su crdito, 458; ni tampoco a verificar su crdito, salvo que
ejercite la accin personal, 458; el convenio no obliga al acreedor que
se ha abstenido de votar en cuanto persigue la finca, pero si, acaso ejercita la accin personal, 455.
R
REALIZACION
de la finca hipotecada, de la prenda.-Vase procedimiento.
RECOMENDACION
de una persona, por regla general no importa fianza, pero puede originar responsabilidad extracontractual para el que la da maliciosamente, 97.
MANUEL SOMARRIVA U.
580
RECOMPENSAS
de la sociedad conyugal.-No tiene derecho a ella si el marido a un
tercero: lo afianza, 106; o constituye a su favor en los bienes sociales prenda, 241; o hipoteca, 383.
REGADORES DE AGUA
pueden darse en prenda o en hipoteca, segn que se den en garanta separada o conjuntamente con el inmueble a cuyo uso estn destinados,
237, 397.
REIVINDICACION
el acreedor no puede ejercitarla con respecto a la prenda si ella llega a
poder del deudor y ste paga, 285. Vase accin reivindicatoria.
RELEVO
de la fianza.-Casos en que e! fiador puede exigirla de! deudor, 163,
164; por ella se extingue la fianza, 197.
RELIGIOSOS
no pueden afianzar, 1O1.
REMATE
de la finca hipotecada.-429, 431, 485.
REMISION
de las cauciones.-Puede originar la excepcin de subrogacin, 153.
de la obligacin principal.-Extingue: la clusula penal, 16; la fianza, 197; la prenda 338; la hipoteca, 460.
en ia solidaridad.-Si el acreedor remite su parte a uno de los deudores, si demanda a los otros debe descontar la parte del deudor remitido, 71; la insol vencia de uno de los deudores no gra va' al deudor remitido, 80.
RENTAS DE ARRENDAMIENTO
de la finca hipotecada.---Quedan comprendidas en la hipoteca, 423;,
su cesin anticipada es vlida, 427.
RENUNCIA
de la hipoteca.-Solemnidades a que se sujeta, capacidad que se requiere, 477, 478.
.
de la prescripcin.-La que hace el deudor no perjudica al fiador,
160; ni al tercer poseedor de la finca hipotecada, 468.
de la solidaridad.-Puede ser expresa o tcita; total y parcial, 8O,
83, 84, 85de los beneficios de divisin y de excusin.-146, 135.
RESERVA
de prendas e hipotecas.-Es posible en la novacin: sus lmites, 338,
352.
RESOLUCION
el hecho de estipularse una clusula penal no es bice para pedirla, 27.
del derecho del constituyente.-Extingue la prenda, independientemente de la buena o mala fe del acreedor, 339; y la hipoteca, siempre
581
RESPONSABILIDAD
criminal.-Existe en ciertos casos para el deudor en las prendas agraria, industrial y en la contemplada en la ley 4,702, 327.
del Conservador de Bienes Raees.-Existe:. si no inscribe la hipoteca legal al inscribir la adjudicacin, 407; si cancela indebidamente una
inscripcin hipotecaria, 494.
solidaria.-En el Cdigo Civil, 45; en el Cdigo de Comercio, 52; en
otras leyes, 297, 321, 332, 334.
RESTABLECIMIENTO
de la inscripcin hipotecaria.-Vase inscripcin en la hipoteca.
RETENCrON
de a prenda.-Es uno de los derechos que le corresponde al acreedor
en las 'prendas con desplazamiento, 274; se ejercita sobre la cosa dada
en garanta pero el acreedor puede cambiarla con autorizacin judicial,
275; su existencia no impide que los dems acreedores del deudor embarguen la prenda, 275; ella no autoriza al acreedor para usar de l prenda, salvo excepciones, 276; cuando termina, 277; en concepto de
algunos el artculo 2,401 confiere una retencin y no un derecho de
prenda con todos sus atributos, 279.
del arrendador.-Conflicto de su derecho con los acreedores de
prenda agraria, industrial, y de la ley 4.702, cuando ambos derechos
recaen sobre la misma cosa, 302, 303, 304.
s
SANCION.
si la obligacin del fiador es ms gravosa que la del deudor principal, no es nula la fianza, sino que debe reducirse a los trminos de
aqulla, 93. Vase clusula penal enorme, perjuicios, responsabilidad
solidaria y criminal, nulidad, inoponibilidad.
SEGURO
de la finca hipotecada.-La hipoteca se extiende a las indemnizaciones que deban los aseguradores, 422; es un caso de subrogacin
real, 422; si lo contrata el acreedor su monto siempre corresponde
al dueo del inmueble, 422; el acreedor puede hacer efectivo su derecho en l an cuando la obligacin no sea exigible, 422; la' accin
del acreedor para pagarse con el monto del seguro prescribe conforme
las reglas de! seguro, 422.
.
de la prenda.-En e! monto del seguro e! acreedor puede ejercitar
sus derechos, 300, 302, 303, 304, 305, 339.
MANUEL SOMARRIVA U.
5d2
SENTENCIA JUDICIAL
No es fuente de solidaridad, 44. Vase cosa juzgada.
SOCIEDAD
facultad para hipotecar.-La hipoteca constitu da por los administradores de una sociedad sin tener facultad para ello, es ineficaz con
respecto a los socios,. pero stos pueden ratificarla, 380.
legal.-Transformadas las comunidades mineras en sociedades, la hipoteca que hubieren constituido los comuneros se convierten en prendas sobre las acciones que al comunero le correspondan en la sociedad, 398.
SOLEMNIDADES
en la clusula penal, 20; en las prendas especiales, 265 a 271; en algunas fianzas, 89, 115; en la hipoteca, 372.
SOLIDARIDAD
requisitos, 40, 41, 42, 44; en ella existen tantos vnculos jurdicos
cuanto deudores haya; aplicaciones de este principio, 43; debe pactarse expresamente, 47; casos de solidaridad legal: ver reponsabilidad solidaria; la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contra1;.0, salvo que exista dolo o culpa grave no es solidaria, 46; efectos:
entre acreedor y deudores, 53 Y 71; entre los deudores hay que distinguir segn que la obligacin interese o no a todos los deudores, 72 a
8 O; las partes pueden limitar los efectos, pero sin destruir el principal, cual es que el acreedor pueda demandar de cada uno de los deudores el total de la obligacin, 66; solidaridad imperfecta, 67; extincin 81 a 85.
SOLVENCIA
de la persona que se ofrece co~o fiador.-Como se aprecia, 123.
SUBFIADOR
no le afecta la renuncia del beneficio de excusin que haga el fiador,
135; respecto a l pueden excutirse los bienes tanto del fiador como
del deudor principal, 142; no se entiende que el fiador est insolvente
si el subfiador no 10 est, 147.
SUBSTITUCION
del acreedor hipotecario en los derechos del arrendador.-Es posible una vez que el acreedor ejercite sus derechos accin, 427.
de la fianza.-En las fianzas legal y judicial sta puede substituirse
por una prenda o hipoteca, 117.
de la prenda.-El artculo 2,396 autoriza al acreedor para substituir
una prenda por otra, 275.
583
TASACION
de peritos.-Se necesitan para que el acreedor se pueda adjudicar la
finca hipotecada a falta de postores admisibles, 431; viola el artculo
2,397 si se estipula que si el deudor no paga el acreedor se adjudicar
el inmueble hipotecado sin tasacin y por el monto de la acreencia,
434; es vlido el pacto en que se acuerde omitir la tasacin para el remate de la finca hipotecada, 435; en la realizacin que de ella se haga
en el juicio de desposeimiento siempre es necesaria la tasacin de peritos, 451.
TERCER POSEEDOR
de la finca hipotecada.-Quienes son tales, 437; en su contra se dirige la accin de desposeimiento, 441; si paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor, 443; si abandona la finca tiene derecho a que el
deudor lo indemnice, 444; excepciones que puede oponer, 447; la interrupcin de la prescripcin que se opera en l no afecta al deudor personal, pero la que se produce en ste afecta a aqul, 469; no le afecta
la renuncia de la prescripcin que haga el deudor personal, 468.
TERCERO
beneficiario de la pena.-Existe en este caso una estipulacin a favor de otro, 12.
que da en prenda un bien propio para garantizar una deuda ajena.-No contrae obligacin personal, 215; ello no es posible en la
prenda agraria donde la garanta debe otorgarla el propio deudor personal, 251.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena.Es tercer poseedor, 437; su situacin presenta similitud con la del
fiador, por eso goza de la excepcin de subrogacin, y si hay varios
fiadores puede repetir contra stos, 150, 368.
TESTAMENTO
puede servir de fuente a la solidaridad, 44, 47.
TITULO
de la hipoteca.-Lo es el contrato hipotecario o la ley, 364, 366.
de mera tenencia.-Es el que tiene el acreedor prendario sobre la prenda, 224.
ejecutivo.-Es tal la sentencia que se dicta contra el deudor solidario
para perseguir a los otros, 55; y la que se dicta contra el deudor personal con respecto al fiador, 13 1; es tal con respecto al tercer poseedor de la finca la confesin de deuda que haga el deudor personal,
446; el ttulo ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra, 449.
MANUEL SOMARRIVA U.
5!l4
TRANSFERENCIA Y TRANSMISION
de la prenda.-Como se hace- en los distintos contratos prendarios,
331 a 336.
TRANSACCION
si en ella se estipula una pena, puede demandarse sta y la obligacin
principal, 27; en la solidaridad es una excepcin personal, sin perjuicio
de la novacin que en ella vaya comprendida, 57, 70; no afecta al
fiador la que se celebre entre acreedor y deudor si mediante ella se
agrava la responsabilidad de ste, 200; si e1 tercer poseedor de la finca
transige con el acreedor sobre el monto del crdito no por eso pasa a
ser deudor personal, 437; que extingue la obligacin principal tambin
extingue: la fianza, 200; la prenda, 338; y la hipoteca, 460.
TRADICION
en la constitucin de la prenda y de la hipoteca existe tradicin de los
respectivos derechos, 261, 410; la entrega que perfecciona el contrato
de prenda es tradicin con respecto al derecho, 261; la tradicin del
derecho de hipoteca se efecta por la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, 411.
TRASLADO
de la prenda agraria o industrial.-Puede solicitarlo tanto el acreedor como el deudor, 322, 328.
TRASPASO
de la garanta hipotecaria.-Es posible en la novacin, pero no como
regla general, 352.
u
UNIDAD
de prestacin.-Debe existir en la solidaridad, 40, 42, 62.
USO
de la prendas-e-No tiene derecho a l el acreedor, salvo excepciones,
275-
USUFRUCTO
puede darse en prenda cuando recae sobre mu;bles, 247, 264; Y en hipoteca si recae sobre inmuebles, 395; el legal no es hipotecable, 395;
el propietario pleno no podra hipotecar slo el usufructo, 395; si se
extingue el usufructo por renuncia o por sentencia en el caso del artculo 809, la hipoteca subsiste, 395.
USUFRUCTUARIO
debe rendir caucin para entrar en el goce de la cosa fructuaria, 117.
UTILIDAD
de la mujer.-Si sta afianza a un tercero o a su marido se obligan
los bienes sociales y del marido y los suyos hasta el monto de la utili-
585
dad que el acto le hubiere reportado, 105; lo mismo si se obliga solidariamente con el marido, f4; debe existir para la hipoteca de sus bienes, no bastando la utilidad de la sociedad conyugal, 382.
de los incapaces.-Debe existir para. que los bienes de los incapaces
puedan hipotecarse; caso en que no haya utilidad, .3 82.
v
VALE-PRENDA
es el que otorga, el almacenista al que deposita mercaderas en un Almacn General y l sirve para constituir prenda sobre las mercaderas
depositadas, 269, .3.3 5.
VALORES MOBILARIOS
la prenda de ellos a un Banco y a otras instituciones que la ley expresamente establece se rige por la ley 4,287, 212.
VENTA
de la cosa hipotecada.-Es vlida la que haga el deudor al acreedor,
435de la cosa dada en prenda.-Puede hacerla el deudor si cancela ntegramente la deuda y el acreedor no puede invocar el artculo 2,401,
278; para ello en las prendas agraria, industrial y en la regida por la
ley 4,702 se requiere el consentimiento del acreedor y otros requisitos,
.3 21; es vlida la que haga el deudor al acreedor, 291.
derecho de.-Le corresponde al acreedor prendario en las distintas
prendas, 289 a 299; Y al acreedor hipotecario con respecto a la finca,
430; es irrenunciable, 431. Vase procedimiento, realizacin, pacto comisorio.
VERIFICACION DE CREDITOS
no es necesario que el acreedor hipotecario o prendario verifique su crdito en la quiebra del deudor, salvo que ejercite la accin personal,
458.
VICIOS
del consentimiento.-En la solidaridad constituyen una excepcin
personal, 69; pero en la fianza real, 69, l8.
VINCULOS
pluralidad de.-Existe en la solidaridad; aplicaciones que tiene este
principio, 43.
VOLUNTAD
del deudor.-No interviene en la fianza, y an puede afianzarse contra ella, 99.
;
expresa.-Se requiere en el fiador, 97.
unilateral.-No es vlida la hipoteca que se constituye por voluntad
unilateral del deudor, 99.
Pgs.
5
7
8
8
9
9
10
11
12
PRIMERA PARTE
CAUCIONES
I. LA
PERSONALES
CLAUSULA
PENAL
CAPITULO I
Introduccin
10. Definicin y concepto .,. ... '"
15
15
16
587
Pgs.
16
17
CAPITULO Ir
Caractersticas de la clusula penal
15. 1.0 Es una garanta personal ... . . , .. .. .. .. ..
16. 2. Es accesoria . .. . . . . . . . . . . . . .. .. .. .. ..
17. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro y en la
promesa de hecho ajeno ... . . . , .. .. .. .. .. ..
18. La clusula penal en los esponsales . , .
, ..
.. ..
19. 3. Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios ... . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . ..
20. 4. Su nacirmento no est sujeto a solemnidades
21. 5. Es una obligacin. condicional ..
, ,
..
18
18
19
21
22
22
22
CAPITULO In
Diferenciacin de la clusula penal con instituciones que se le
asemejan
22.
23.
24.
2 5.
Con
Con
Con
Con
la
las
las
las
23
24
24
24
CAPITULO IV
Efectos de la clusula penal
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del deudor
e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar perjuicios ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
27. El acreedor puede demandar la obligacin principal o la pena,
.. , ...
pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepcin '"
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede ~olicitar conjuntamente la pena y la indemnizacin de perjuicios, sino cualquie... ... ... ... ..,
ra de las dos cosas a su arbitrio ... '"
26
27
29
MANUEL SOMARRIVA D
588
Pgs.
29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se rebaja en
forma proporcional ", '"
'"
'"
'"
", '"
,', '"
3 O. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento de la
obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deudores
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca '"
3O
3O
33
CAPITULO V
Reduccin de la pena. La clusula penal enorme
3 2. Di versos criterios para apreciar la cuestin. Sistema de nuestro
Cdigo '"
33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuando la obligacin de una de las partes y la pena consisten en pagar una
cantidad de dinero .. , '.. .,. .,' .'.
, " ...
34. Mximo de pena en el mutuo ,,' ., . . , . . " ."
,..
35. Mximo de pena en las obligaciones de valor inapreciable o
."
."
'"
'"
..' .,'
indeterminado .,' ."
36. La clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmite, " ".
37. El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenunciable ",
3 8. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin de la pena
n.
LA
S O LID A R 1 DAD
35
36
37
37
38
38
P A S 1V A
CAPITULO I
Definicin y requisitos
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
39
40
40
40
40
42
42
44
46
Pgs.
47
48
48
49
49
CAPITULO II
Efectos de la solidaridad
SECCION
PRIMERA
53. Enunciacin y explicacin de ellos. Teoras del mandato recproco ... ... ...
. .. ... ... ... ... .., ... '"
54. 1.0 El acreedor puede demandar el total de la obligacin de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de ellos en particular ... ... '"
'"
..: ... ... ... ... '"
... ...
55. La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve de ttulo ejecutivo contra los que no han intervenido en el juicio?
.. , ... '"
... ... ... ...
. " ".
Cosa juzgada
56. El privilegio de que goza el acreedor, puede invocarse respecto de todos los deudores solidarios? ... ... ... ...
57. 2. Extinguida la obligacin por uno de los deudores solidarios,
por pago, novacin, confusin, etc., se extingue respecto de
'"
'"
... ... ... ... ... '"
'"
..
todos .,. '"
58. 3. La interrupcin de la prescripcin que se opera en uno de
'"
los deudores solidarios perjudica a los otros ... '"
'"
...
59. Suspensin de la prescripcin ... ... ... '"
60. Desde cuando .empieza a contarse la prescripcin que favore... ... ... ... ... '"
'"
...
ce a los deudores ... '"
61. 4. Producida la mora con respecto a uno de los deudores,
... ...
quedan los otros colocados en el mismo estado '"
62. 5." Perdida la cosa debida por culpa o durante la mora de uno
de los deudores, todos son solidariamente obligados al precio. .
'"
63. Caso en que se haya estipulado una clusula penal '"
64. 6. Prorrogada la jurisprudencia con respecto a un deudor, se
entiende prorrogada con respecto a los dems.. .., ... ...
65. 7. Para que se perfeccione la cesin de crditos, basta con "la
notificacin o aceptacin de uno de los deudores '"
.. ....
50
53
55
57
59
61
62
63
63
64.
66
66
66
MA:--UEL SOMARRIVA U.
590
----------------------_._-Pgs.
67
67
69
69
71
72
SEGUNDA
74
75
76
77
78
78
80
81
81
CAPITULO !II
Extincin de la solidaridad
8 1. Generalidades .. , '"
.. , '" ...
.,. ..,
..,
82. 1.0 Muerte de uno de los deudores
.., ...
...
83. 2. Renuncia del acreedor. Esta puede ser total o parcial, ex.,. ... ...
presa o tcita ... .., ... ... '"
84. La renuncia tcita y parcial. Cuando se produce '"
8 5. Renuncia de la solidaridad en las pensiones peridicas
84
84
85
86
88
III. L A
591
FIAN ZA
CAPITULO I
Generalidades
Pgs.
89
90
91
92
92
92
93
94
97
97
CAPITULO II
Requisitos de validez
96. Enumeracin . .
98
A.
EL CONSENTIMIENTO
1OO.
101.
102.
103.
104.
105.
90
1O1
101
LA CAPACIDAD
Generalidades ... ... ... .., ... ... ... ... ... ... ...
Incapacidades para ser fiador contenidas en e! artculo 2,>42
...
...
Capacidad de los pupilos .. ...
'"
,.
Capacidad del hijo de familia
...
Capacidad de! menor habilitado de edad
Capacidad de la mujer casada. Distintas situaciones que pueden
presentarse ... ... ... '" ... ... ... ... ... ... ..,
1O1
102
103
103
104
104
MANUEL SOMARRIVA U.
592
105
106
106
C. EL OBJETO
108. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero ... ... ....
D.
LA CAUSA
110.
111.
112.
113.
107
108
Obligaciones
Obligaciones
Obligaciones
Obligaciones
CAPITULO
110
111
112
113
Clasificaciones de la fianza
114.
11 5.
11 G.
117.
118.
119.
120.
121.
116
n 6
117
118
120
124
129
131
CAPITULO IV
Personas obligadas a rendir fianza y condiciones que debe llenar
el fiador ofrecido
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en el artculo 2,348 ... ... ... ... '"
... ... ... ... ...
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el deudor:
capacidad, solvencia y domicilio
.,. '"
...
124. Caso del fiador que cae en insolvencia .... ... .., '"
132
134
137
593
CAPITULO V
Efectos de 'la fianza
Pgs.
125. Divisin de la materia
138
SECCION, PRIMERA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
134.
13 5.
136.
137.
138.
139.
140.
141.
142.
143.
139
140
141
141
143
144
EL BENEFICIO DE EXCUSIN
138
139
144
145
146
148
148
148
149
151
152
153
MANUEL SOMARRIVA U.
B.
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Pp.
14 8.
149.
15 O.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
1 55
156
LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN
15 4
155
157
li8
158
16 O
16 O
161
162
162
162
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales que emanen de la obligacin y las personales suyas. Referencia a la solidaridad ... .,. ... '"
... ... ... ...
158. Excepciones de dolo y violencia
159. Excepcin de compensacin '. .
160. Excepcin de prescripcin
. .. ...
161. La interrupcin de la prescripcin producida en e! deudor o en
e! fiador les afecta' mutuamente? ... ... ... ...
SECCION
1 63
164
164
164
165
SEGUNDA
162. Principio general. Distincin entre los efectos que se siguen an...
tes y despus de! pago ... ... ... ... ... .... ... '"
163. 1. Antes de efectuar el pago, e! fiador puede hacer uso de los
derechos que le confiere el artculo 2,369 ...
167
167
595
Pgs.
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos que le confiere el artculo 2,369 ... ... ... ... ... ... ... ... ...
165. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artculo 2,369
166. Si el fiador o el deudor hacen el pago, estn obligados a darse
aviso mutuamente
"..
168
169
170
LA ACCIN DE REEMBOLSO
169. Generalidades
_..
170. Cosas que comprende .,.
.,.
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar es172.
173.
174.
175.
176.
B.
174
175
175
175
178
178
LA ACCIN SUBROGATORIA
177. Generalidades
. .. ... ... ... ... ... ... ...
178. Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta accin.
Enumeracin ' .. ... .,. ... ... ... ...
179. 1.0 El fiador debe haber pagado al acreedor
180. 2. El pago debe haber sido til . .. ... ...
181. 3. El legislador no debe haber privado al fiador de la accin.
182. Derechos en que se subroga el fiador .. , .,. .,. ... ..'
183. Contra quin puede dirigirse la accin subrogatoria?.. .'..
184. Desde cundo comienza a contarse el plazo de prescripcin de
la accin subrogatoria? ... ... ... ... ... ... '".. ...
185. Diferencias entre la accin de. subrogatoria y de reembolso.
Ventajas que ofrecen una y otra ... ..,
, . . .. ...
C.
171
172
18 O
180
180
181
181
182
182
183
184
185
5%
MANUEL
SECClN
SOMA~lUVA
U.
TERCERA
Pga.
1 p. El fiador que paga ms de lo que le corresponda tiene aceren
contra los otros fiadores para que le restituyan el exceso ...
188. Requisitos pua que el cofiador se subrogue en los derechos del
1 g6
186
116
1 g7
18 g
CAPI1ULO VI
Extincin de la fianza
192.
193.
194.
19 5.
1'96.
197.
19 g.
199.
2 OO.
201.
202.
203.
204.
20S.
206.
Nociones generales
,.
El pago ... ... '" '"
. ..
La dacin en pago . .. ... ... ... '"
La novacin ...
La compensacin '"
.. ,
'"
,
La remisin
La confusin .. ,
'"
... .,.
La imposibilidad en la ejecucin o prdida de la cosa que se
.. '
'"
.,.
... ...
debe ... '"
La transaccin .. ,
... ...
'"
'" .. ,
El evento de la condicin resolutoria
'"
.. ,
El trmino extintivo
,
La resciliacin o extincin por mutuo consentimiento
La nulidad ... '"
..,
..,
La prescripcin ...
..,
..,
Consideraciones finales sobre la extincin de la fianza
189
190
191
1 92
193
193
19~
194
194
195
19S
19 S
195
196
1%
597
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES
REALES
INTRODUCCION
207. Concepto '"
... ... .., ... ... . ..
208. Evolucin histrica de las cauciones reales
209. Prenda e hipoteca
210. Plan
'"
1. LA
201
201
203
204
PRENDA
CAPITULO I
Generalidades
211.
212.
213.
2H.
215.
216.
2 17.
218
219.
220.
221.
222.
223.
22.04-.
225.
Definicin ...
.
.
Prendas especiales
.
. .
Acepciones de la palabra prenda
~aractersticas de la prenda. Enumeracin
LoEs un contrato
. .. . ~.
. ..
0
2. Es un contrato unilateral ...
. ..
3.o Puede ser un contrato oneroso o gra tuito
.04-.0 Es un contrato real o solemne
.
5. Es un contrato accesorio ...
. ..
6. Es un derecho real ...
..,
. ..
7. 0 Es un derecho mueble
.
. ..
8. 0 Da origen a un privilegio
9. 0 Constituye un principio de enajenacin
10. En ciertos casos es un ttulo de mera tenencia
11. Es indivisible ... ...
. .. .., ... ... . ..
205
205
206
207
207
208
208
209
209
210
210
211
211
212
212
CAPITULO II
Elementos constitutivos de la prenda
226. Enumeracin
215
MANUEL SOMARRIVA U.
598
A.
Pgs.
227.
228.
229.
230.
23 1.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
215
215
216
216
218
218
219
219
220
220
220
2~ 1
239. Generalidades
. .. ...
. .. ..,
.,. ...
2~'o. 1.0 En la prenda civil .. .
. .. ..,
'"
241. Situacin de los incapaces con respecto al contrato de prerrda
242. Situacin del fallido con respecto al contrato de prerida ...
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio' de mandatario .
244. 2. 0 En las prendas especiales..
. ..
245. El mandato para celebrar los contratos de prenda agraria, de
prenda industrial, y de la prenda regida por la ley 4,702, es solemne ... .., . . . . ,. ... ... ... ... .,. ... ... ...
oO
C.
'"
'
'
. ' :
."
223
224
224
226
227
228
228
246.
247.
248.
249.
Generalidades ...
. ..
1.0 En la prenda civil . ..
..,
.,.
Prenda de cosa ajena .,.
'"
.,.
En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por prescripcin .' . . . ..
..,
250. 2. En la prenda Iera{tif . ~'
,
251. 3. En la prenda agraria ...
. ..
252. 4. En la prenda industrial....
. ...
o'.
229
23 O
233
23 5
236
236
Z38
599
Pgs.
258.
259.
260.
261.
262.
263.
264.
265.
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
Generalidades .. ' .. ,
.
'
1.0 En la prenda civil .. , .. ,
..,
Puede entregarse la cosa a una persona distinta del acreedor?
Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respec. " '"
.. '
to al derecho real de prenda ...
Manera como se perfecciona la prenda de crditos .. , ... ..'
El artculo 2,389, se aplica tanto a los crditos nominativos,
cmo a los a la orden y al portador?
Manera como se perfecciona la prenda de derechos reales
2. En la prenda mercantil. ..
3. En la prenda agraria. ..
4. En la prenda industrial
,
5.0 En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, regida-por la ley 4,702 .. , .. ,
" '"
.. , .. '
6. En la prenda warrants ... ... ..,
. .. ..,
7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
8. En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas .. , .. , .. , ,.. ,.. .., '"
Recapitulacin
, ., ... ... .., ...
CAPITillO UI
Efectos de la prenda
273. Divisin de la materia ...
SECCION
PRIMERA
242
242
244
244
24f
246
247
248
250
250
251
25 !
252
2 5;;
254
MANUEL SQMARRIVA U.
600
A.
DERECHO DE RETENCIN
Pga.
B.
.,.
257
259
260
260
262
264
264
265
265
266
DERECHO DE REINVINDICACIN
266
266
267
268
DERECHO DE VENTA
268
270
271
272
273
273
274
274
275
275
276
D.
601
DERECHO DE PREFERENCIA
Pgs.
3 oo.
3 01.
302.
303.
304.
1.0
2.
3.
4.
5.
DERECHO
GASTOS
DE
DEL
ACREEDOR
CONSERVACIN
QUE
DE. LA
EL
COSA
DEUDOR
Y
LOS
LE
ENDEMNICE
PERJUICIOS QUE
276
278
280
283
285
286
286
286
LOS
SU
SECCION
287
288
288
SEGUNDA
Generalidades .. ...
. .. .., .. ,
1.0 En la prenda civil. Enumeracin ...
Obligacin de no usar la 'cosa ... ...
Obligacin de conservar la cosa como un buen padre de familia '"
. .. .., '"
...
315. Obligacin de restituir la prenda
316. 2. En la prenda mercantil ...
. .. ...
317. 3. En las dems prendas. . .
311.
312.
313.
314.
SECCION
289
289
289
290
290
291
291
TERCERA
'"
292
292
294
MANUEL SOMARRIVA U.
602
Pgs.
321. 3. En las prendas agraria, industrial y en la de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 '..
322. 4. En la prenda de' valores mobiliarios a favor de los Bancos,
en la prenda warrants yen la prenda de crditos que tenga
. una Asociacin de Canalistas contra los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios ...
323. 5. En la prenda de regadores de agua .. , ... ... ... ...
SECCION
294
296
297
CUARTA
324.
325326.
327.
297
... '"
Generalidades '"
1.0 En la prenda civil ... . ..
297
298
2. En la prenda mercantil ... .,. ... ... .., ...
3. En las prendas agraria, industrial, y en la de objetos mue.298
bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 ..
4.
En
la
prenda
que
recae
sobre
los
crditos
que
tenga
una
328.
Asociacin de -Canalistas contra los asociados por cuotas
298
para trabajos extraordinarios ...
'
. .. ... ... . . 299
329. 5. En las dems prendas .,. .., ..
CAPITULO IV
Transferencia y transmisin del derecho de prenda
Generalidades
,
' .. ,
LO En la prenda civil...
...
2. En las prendas agraria e industrial, ..
3. En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, regida por la ley 4,702 .,' .. ,
...
334. 4. En la prenda warrants ...
. .. .., .. ,
335. 5. En las dems prendas
330.
331.
332.
333.
300
300
301
302
303
303
CAPITULO V
Extincin de la prenda
336. Generalidades .. '" ... .,. ... ..,
...
304
337. Modos de extincin por v:a accesoria
'"
304
3'38. Puede extinguirse por prescripcin la obligacin garantizada
con prenda? ... ... ... ...
' . ..
. 305
339. Modos de extincin por va directa
... ..,
... ~07
n. L A
603
HIPOTECA
CAPITULO 1
Generalidades
Pgs.
340. Definicin y concepto
341. Importancia
342. Orgenes '"
.. , ."
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
3 50.
351.
3 52.
353.
3 54.
3 55.
356.
357.
'"
Caractersticas. Enumeracin
1.0 Es un derecho real '"
2. o Es un derecho inmueble '"
'" , ..
3. o Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de ga,,.
".
rantizarse COn hipoteca '"
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto
a su monto. " ". ,,' ", ". '"
." ". ,., ". , ..
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza ", '., ."
", ,., ". ."
,., .,'
Clusula de garanta general hipotecaria '.,
Derecho que el artculo 2,431 concede al deudor en caso de hipoteca indeterminada '"
Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho ac."
", .,' ", .,' ".
cesorio ", ". ". ,., ", ."
Puede la hipoteca que garantiza un crdito traspasarse a otro?
Caso de la novacin ,.. .,' .. , .. ' .. , .. , ."
Breve resea de la hipoteca en el Derecho Alemn "
4. Constituye una limitacin del dominio '"
",
5. Constituye un principio de enajenacin ,.,
6. Da origen a una preferencia '"
7. Es indivisible ,., ,.' ,"
'"
309
310
310
311
311
311
312
313
314
314
319
321
321
323
325
325
326
326
CAPITULO II
Clasificaciones de la hipoteca
, . . . ,.
358. Generalidades " . . " ", .. ' '"
359. Diversas clases de hipoteca en la legislacin francesa
360. Diversas clases de hipoteca en la historia de la legislacin chilena , ., . . , " " " " , . . , . , . , " " " " " " ' . "
361. Diversas clases de hipoteca en la legislacin actual chilena
362. La obligacin de constituir hipoteca puede emanar de la convencin, de la ley, o de una resolucin judicial ", '"
.,'
329
330
331
332
333
MANUEL SOMARRIVA U.
604
P2S.
363. Recapitulacin ". , . . . " .,' ."
. . . . . , '"
.. ,' ...
364. El ttulo del derecho real de la hipoteca es el contrato hipotecario o la ley '"
'"
,..
..: ,..
,.' '"
".
365. Puede servir de ttulo para el nacimient~ de la hipoteca la voluntad unilateral del constituyente?
334
3H
3H
CAPITULO III
El contrato hipotecario
SECCION
PRIMERA
GENERALIDADES
338
339
Htl
3040
3041
Jil
3042
SEGUNDA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
H8
373. Enumeracin
A.
EL CONSENTIMIENTO
,HB
3 52
LA CAPACIDAD
H5
356
356
357
605
pgs.
380. Personas jurdicas . .. '..
..,
,
381. Mujer casada
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorizacin judicial
que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes ... ..'
383. 'Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del marido,.,
38~. Hipoteca de los bienes del desaparecido ",
38 5.' .Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las inscripciones que prescribe el artculo 688
'"
386. Incapacidad del fallido para hipotecar ',. '.. '"
'.'
387. Hipotecas que, constituidas por el fallido con anterioridad a
la declaratoria de quiebra, adolecen de nulidad ", ,., ",
388. Hasta qu momento pueden inscribirse los contratos hipotecarios celebrados por el deudor con anterioridad a la declaratoria de quiebra? '"
... '"
... ... ... .,.
, .. ...
C.
361
365
366
367
368
3(8
370
LA CAUSA
357
357
...
371
EL OBJETO
372
CAPITULO IV
Bienes susceptibles de hipotecarse
391.
392.
393.
394.
395.
396.
397.
398.
399.
374
375
375
376
377
378
379
380
382
383
383
385
MANUEL SOMARRIVA U.
tO
PBs
403. Hipoteca de cuota '"
.,' ,.,,'"
", ."
". ", ,.,
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley 6,071..
405. Principio de la especialidad de la hipoteca ". '"
,., ".
388
392
393
CAPITULO V
Hipoteca legal
394
..94
CAPITULO, VI
408. Generalidades
SECCION
PRIMERA
397
397
399
402
403
404
405
SEGUNDA
406
.. , .. ,
PARRAFO '1.
-, . .
,
406
406
607
, Pgs.
419.
420.
421.
422.
2.
3.fj
4."
5."
414
41 5
417
421
422
PARRAFO 3.
427
428
DERECHO DE VENTA
"'30. Generalidades ... ". .... ... ... .,. ... ... ... ...
431. Derechos que el inciso 1.0 del artculo 2,397 confiere al acreedor hipotecario ... ... ... ... ... ... ... ... ... '"
. .. ...
432. El pacto comisorio o la "Lex Commisoria" ,..
433. El inciso 2. del artculo 2,397 prohibe el pacto comisorio.
Alcance de esta prohibicin ... ... ."
.,.
. ,. .,
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infringido el inciso 2. del artculo 2,397 . .. ... ... ... ... ... ... ...
435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado infringido el
'"
'"
... ... ... ...
inciso 2. del artculo 2,397 '"
429
431
431
432
436
437
MANUEL SOMARRrVA U.
608
B.
DERECHO DE PERSECUCIN
1. GENERALIDADES
PiP.
436.
437.
4- 38.
439.
440.
440
441
443
444
445
2. LA ACCrON DE DESPOSEIMIENTO
441. Generalidades
. .. ...
445
442. Notificacin de desposeimiento. Actitudes que puede asumir el
poseedor ...
446
443. 1.0 El tercer poseedor paga la deuda ... ... ... ...
448
444. 2. El tercer poseedor abandona la finca hipotecada
448
44i. 3. El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la fin:ca 450
446. Como se tramita la accin de desposeimiento .... . .. ... ... 450
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. Examen de
... 452
algunas de ellas. .. ... ... ... ... ... ... ... '"
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en el juicio
de desposeimiento produce cosa juzgada contra el deudor personal? ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 453
449. El ttulo ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra de un deudor civil? ... ... 454
450. Procede la citacin de eviccin en el juicio de desposeimien. .. ... ...
...
454
to? ...
451. Realizacin de la finca. hipotecada
. .. ...
457
C.
DERECHO DE PREFERENCIA
452. Generalidades. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
453. Sobre que puede hacer efectiva la preferencia el acreedor hipotecario ... ... .:. ... ... ... ... ... ... ... ...
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para alegar su preferencia ... ... ... ... . , . ..
455. Caractersticas de esta preferencia
456. Crditos que se pagan con antelacin a los hipotecarios o que
concurren con ellos ... ... '"
...
. .. ...
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso particular de
hipotecarios ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... ...
458. La preferencia del acreedor hipotecario y la quiebra del deudor
459
459
459
461
463
466
468
609
.CAPTULO VII
Extincin de la hipoteca
Pgs.
459. Distincin
471
SECCION
PRIMERA
... ....
. ..
...
471
460. Generalidades . .. ...
,.. '"
. '.
".
472
461. El pago , .. ... ..'
462. En el pago por consignacin en qu momento se extingue la'
,.,
472
hipoteca? ,. '"
463. La dacin en pago '"
'.. '"
...
474
464. La novacin '"
474
465. La compensacin .. ,
474
466. La confusin ... ...
474
467. La prescripcin'. .. ."
... '"
... .,.
475
468. La renuncia de la prescripcin efectuada por e! deudor personal no afecta al tercer poseedor .. , " :.. ,., ... ,., '"
476
469. La interrupcin de la prescripcin que se opera en el deudor
personal perjudica al tercer poseedor y viceversa? .. ,.. ..' 47t
SECCION
SEGUNDA
470.
471.
472.
473.
474.
475.
476.
477.
478.
479.
Generalidades '"
'"
'"
."
,.. ... ."
.,. ..,
La resolucin de! derecho del constituyente .. , .. , ". ..,
La llegada del plazo o el evento de la ~ondicin resolutoria.".
La nulidad ,.. ". .., ."
.. , ... .,. .,,,.,,
.,.
La consolidacin del dominio en manos del acreedor
La prdida total -de la cosa hipotecada
La expropiacin de la finca hipotecada ...
. .. ...
La renuncia .. ,
Renuncia relativa o posposicin
:.. ..,
Caso de extincin de la hipoteca contemplada en el inciso 2.
del artculo 2.428. Generalidades ,;. ... .., .,. .,. ...
480. 1.0 El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez ,., ,.. ", ", "., ',:, ,.,
39
479
479
48 O
480
481
481
482
482
484
485
486
MANUEL SOMARRIVA U.
610
Pp.
480 bis. Se aplica el artculo 2,428 si uno de los acreedores hipotecarios se adjudica el imuble gravado a falta de posturas ad... ...
misibles? ... ... .,. .,. .,. .., ... '"
481. 2. La subasta debe verificarse con citacin de los acreedores
~ quienes el inmueble est hipotecado .. ,
_
482. 3. Entre la citacin a los acreedores y el remate debe mediar
... ... ..' ...
el plazo de emplazamiento .. , '"
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del juez
484. Derechos que el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil da al acreedor de grado preferente en caso de subasta de la
finca hipotecada .,. .., .'. .... ... ... ... ... '" .. ,
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hipotecarios a
la subasta del bien hipotecado .. , .,. .., ... ... ... ..,
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho' de persecucin el
que compr el inmueble se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate ... .,. '" .. '
487. -La subrogacin del nmero segundo del artculo 1,610, se
opera en beneficio del acreedor hipotecaria que se adjudica el inmueble a falta de posturas admisibles? ... .,. ... '"
S E C C .1 O N
487
488
491
493
493
495
496
496
TER C E R 'A
488.
489.
490.
491.
498
498
499
499
500
500
5O1
CAPITULO VIII
Privilegios especiales que se conceden a ciertas instituciones
relacionados con la hipoteca
4- 9 5. Generalidades
. .. '"
~..
...
504
611
SECCION
PRIMERA
Pgs.
496.
497.
498.
499.
5OO.
5O1.
503.
504.
o..
506.
o.
o.
o'
o..
305.
502.
o.
o'
o.
o.
o.
o.
,,_.
o.
0'0'
o.
o..
o.
SECCION
o.
'.
o.
o'
5O5
505
506
507
508
509
509
51 O
510
511
51 J
SEGUNDA
OTRAS INSTITUCIONES
507. Advertencia
508. Caja Nacional de Ahorros
509. Caja de Crdito Minero ... .
510. Corporacin de Reconstruccin y Auxilio
511. C:1ja de Colonizacin Agrcola ..
512. Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas
Obras consultadas
Indice de Preceptos Legales
Indice Alfabtico de Materias
Indice General
o.
o.
o.
o..
o.
o.
o.
512
512
514
516
518
519
521
524
5 f6
586