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REVISTA DE DERECHO
CONTENIDOS / CONTENTS
EDITORIAL
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Materiales para la historia del derecho eclesistico del Estado de Chile (II):
el factor religioso en las constituciones de la Repblica de Chile
Materials for the history of eclesiastical law in the State of Chile (II): the
religious factor in the constitutions of the Chilean Republic
CARLOS SALINAS ARANEDA
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Abogado. Magster en derecho econmico internacional y Doctor (c) por la Universit de Bourgogne, Dijon, Francia. Profesor de
et des investissements internationaux CREDIMI (Centro de investigacin de comercio e inversiones internacionales; traduccin del autor).
Direccin postal: San Sebastin 2881 depto. 807, Las Condes, Santiago. Correo electrnico: cahecker@mac.com.
**
Abreviaturas: CCT: Tribunal Constitucional de Sudfrica; CDESC: Comit del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; CIDH: Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos; DFL: Decreto con Fuerza del Ley; Ibd.: Ibdem; MOP: Ministerio de Obras Pblicas; inc.: Inciso; OEA: Organizacin de Estados Americanos; TBI: Tratado Bilateral de Promocin y Proteccin de las
Inversiones; v.: Ver.
Artculo recibido el 7 de mayo de 2012 y aceptado para su publicacin el 20 de junio de 2012.
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CARLOS HECKER PADILLA / El acceso al agua Un derecho humano? Un anlisis efectuado a la luz de la inversin internacional
I. INTRODUCCIN
La concepcin del agua como un bien indispensable para la vida y a que todo el mundo
tiene derecho, no sera ms que una garanta desprovista de contenido si el acceso a dicho recurso
no se encontrase garantizado. Si durante siglos la gestin de la distribucin del agua perteneci a
la esfera pblica o colectiva1, la situacin es otra hoy en da. La mercantilizacin de la distribucin
del agua es un fenmeno global que en virtud del bien sobre el que recae, se ha encontrado en el
corazn de intensos debates jurdicos.
ella: Inglaterra durante los aos 80 y Chile durante los aos 90. En ambos casos, los mecanismos
utilizados fueron muy similares.
En Inglaterra, en virtud de la Water Act de 1989, las empresas pblicas encargadas de la
gestin del agua fueron transformadas en sociedades comerciales de distribucin de agua potable
y alcantarillado. Dichas sociedades fueron poco a poco siendo adquiridas por capitales privados,
instalacin y de mantencin de las redes de agua potable y de alcantarillado.
fueron paulatinamente crendose, esperando que tuviese lugar una sana competencia que permitiese otorgar los precios ms bajos posibles a los consumidores. Sin embargo, ya que el agua es un
bien indispensable para el ser humano, el riesgo de atentados a la libre competencia no poda ser
Ibd., p. 233.
Recalcamos que para algunos, las llamadas privatizaciones reguladas (como las que han tenido lugar en Inglaterra y Chile), en que
tipo de cooperacin pblica-privada y no una verdadera privatizacin, la cual no existira en ningn ordenamiento jurdico actual. Al respecto
Canadiense en el marco del Forum Qubcois sur la gestion de leau
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Debemos precisar que en ltima instancia el Estado siempre puede intervenir en virtud de las llamadas policy measures; pero en estos
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ignorado; es por ello que rpidamente se concibieron lmites tarifarios por parte de la Secretara de
Estado5.
El resultado de tal privatizacin se tradujo sin embargo, en un alza constante a travs de
los aos, del precio del agua potable para los consumidores. En todo caso, debe sealarse que aparte
de dicha situacin, no todo fue negativo al respecto, pues la inversin en materia de redes de agua
potable y alcantarillado aument considerablemente, lo que permiti que prcticamente la totalidad
de la poblacin tuviese acceso al preciado bien6.
En Chile, por su parte, el proceso de privatizacin comenz durante los aos 90 de forma
muy similar a la utilizada en Inglaterra, vale decir, a travs de la creacin de sociedades comerciales
respecto de las cuales el Estado (nico propietario) vendera poco a poco su participacin a manos
privadas7.
Previendo las alzas de los precios que inexorablemente tendran lugar como consecuencia
el monopolio natural que existira en este sector en Chile8, en 1988 se dict la Ley de Tarifas9, donde
se establecieron los criterios para la determinacin de las tarifas por parte de la autoridad competente. En el mismo sentido, la ley 18.77810 consagr la existencia de ayudas sociales -subsidiosdestinadas a los consumidores econmicamente ms vulnerables; el objetivo era entonces permitir
bien a la mayor parte de la poblacin del pas, sin permitir que como consecuencia del aumento de
las tarifas, los sectores ms vulnerables se vieran privados de dicho derecho11.
La privatizacin de la distribucin del agua no es entonces una modalidad a la que deba
temerse si la autoridad adopta las medidas necesarias destinadas a regular de buena forma dicho
sector. Los casos ingls y chileno as lo demuestran.
2. La cooperacin pblica-privada
Como lo dijimos, la bsqueda de capitales privados por parte de las entidades pblicas, es
hoy por hoy, un fenmeno global; una posibilidad distinta a la privatizacin la constituye la cooperacin pblica-privada, donde particulares asumirn ciertas responsabilidades relativas a diversos
aspectos de la distribucin del agua potable, pero donde el Estado conserva la propiedad de las
empresas.
Las modalidades ms utilizadas para este tipo de cooperacin son: la subcontratacin12: en
privados asuman funciones particulares y puntuales que requieren conocimientos especializados,
o bien, para realizar ciertos trabajos de construccin o de reparacin; el contrato de gestin13: en
que el Estado confa a los privados ciertas responsabilidades limitadas a cortos perodos de menos
Ibd.
y saneamiento urbanos en Chile, en Revista de Gestin del Agua de Amrica Latina, v 1, N2 (2004), pp. 66-70.
8
En lo relativo al servicio de distribucin de agua potable y alcantarillado, Chile se divide en zonas, que pueden ser gestionadas por
un nico operador.
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de cinco aos; y el contrato de concesin14: en que el privado se hace responsable de la gestin del
conjunto de las instalaciones por un perodo generalmente de 25 30 anos, pero donde el Estado se
mantiene como propietario de dichas instalaciones.
punto de vista jurdico la respuesta es bastante simple. En cada caso, cada una de las partes acusaba
a la otra de no haber dado cumplimiento a sus obligaciones; sin embargo, una razn subyacente de
carcter poltico-econmico parece ser mucho ms importante. En efecto, es el principio mismo
de la privatizacin del agua lo que fue criticado por la poblacin [no slo como consecuencia del
aumento de las tarifas, sino que tambin] del proceso de otorgamiento de las concesiones, a menudo criticados por su falta de transparencia. Puede decirse que en trminos generales, los usuarios
apreciaban de forma muy negativa la privatizacin16.
Uno de los casos ms interesantes al respecto fue Vivendi c. Argentina17. En 1995, tuvo lugar un contrato de concesin entre la Provincia de Tucumn y la Compaa General de Aguas (y su
Los problemas comenzaron en 1996 cuando, segn Argentina, Vivendi habra aumentado
las tarifas en un 100%, al mismo tiempo que proporcionaba a los consumidores agua no potable,
peligrosa para su salud18. Paralelamente, Vivendi sostena que era la Provincia de Tucumn la que
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contratos de concesin se vio impedida; a tal punto que el tribunal lleg a reconocer la expropiacin indirecta de la inversin.
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Compaa de aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A. c. Argentina
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consecuencia, enormes costos imprevistos19; por lo dems, habra incitado a la poblacin, a travs
de diversos medios de comunicacin, a dejar impagas las cuentas por concepto de distribucin de
agua potable y alcantarillado20
argentino, condenndolo al pago de una indemnizacin al inversionista extranjero.
1.2. La guerra del agua en Cochabamba: caso Aguas del Tunari
En el marco del caso Aguas del Tunari c. Bolivia21, la situacin fue bastante ms grave.
Una concesin que cubra los servicios de distribucin de agua potable y alcantarillado fue otorgada por la Municipalidad de Cochabamba a una compaa perteneciente en un gran porcentaje a
capitales extranjeros. Slo algunas semanas luego de la celebracin de dicho contrato, la compaa
Aguas del Tunari (grupo Bechtel) decidi aumentar las tarifas, lo que se tradujo en violentos enfrentamientos que dejaron numerosos heridos e incluso un muerto22.
A pesar de que las quejas de la poblacin recaan en la actuacin de Aguas del Tunari, no es
menos cierto que el verdadero culpable fue el Estado boliviano que, por una parte haba celebrado
un contrato de concesin que permita al particular aumentar las tarifas sin lmites precisos, y que
por otra parte, haba dictado una nueva ley sobre agua potable y alcantarillado23 hecha a la medida
de los capitales privados. La posibilidad de acumular agua en forma privada fue prohibida (Art. 76
inc. 1)24 y la celebracin de contratos de suministro de agua potable se hizo obligatoria (Art. 72 inc.
2)25.
Ahora bien, debemos ser claros al respecto, fue la interpretacin extrema que del inciso
primero del artculo 76 hicieron tanto la compaa de aguas como el gobierno, la verdadera gota
que rebals el vaso. La poblacin que decidi recuperar y conservar las aguas lluvia fue sancionada
y los recipientes utilizados fueron destruidos26.
De los casos analizados, podemos concluir que en la materia en cuestin hay dos derechos
que parecen oponerse: los intereses privados por una parte, y por otra el acceso al agua potable por
boradas en el seno de los tribunales arbitrales, queda la impresin de que el derecho de propiedad
de los inversionistas fuese jerrquicamente superior; ya que las jurisdicciones internacionales no
parecen tomar en consideracin la especial naturaleza del agua en sus decisiones. Ello nos lleva a
preguntarnos si existe realmente un derecho humano de acceso al agua potable.
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agua sin la debida Concesin o Licencia otorgada por la Superintendencia competente del SIRENARE.
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sector pblico o privado, que cuenten con la infraestructura correspondiente, estn obligados a la contratacin y conexin de los Servicios
de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, en los lugares donde existan contratos de concesin para la provisin de dichos servicios. Deben
cancelar las Tarifas vigentes por los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario.
26
The New
Yorker, N43 (2002); en el mismo sentido v. ZAMBRANA GRANDY, Erika, Resistencia civil y el Estado Constitucional, en Comps
Empresarial, v. 3, N6 (2011), p. 56; ALURRALDE, Juan, Carlos, Las llaves abiertas de Amrica Latina, en ARROYO, Aline (ed.), Foro
de Recursos Hdricos. Todos por el agua, agua para todos. Tercer Encuentro Nacional, CAMAREN, Quito, 2005, p. 23. Disponible en: http://
www.bosquesandinos.info/biblioteca/ECAM_Foro_Hidrico3_completo.pdf.
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El Tribunal Constitucional sudafricano ha sealado a este respecto y en numerosas ocasiones31, que se trata de una obligacin positiva para el Estado, la cual le impone adoptar medidas razo32
,
y que para alcanzar dicho objetivo, el gobierno se ver incluso obligado, en caso de ser necesario,
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.
Otros pases parecen reconocer el carcter de derecho humano del acceso al agua; aun
cuando proceden de forma mucho menos clara que el constituyente sudafricano, dicho derecho se
encuentra de todas formas bien protegido.
Es el caso de Chile, donde a pesar de haberse procedido a la privatizacin del servicio de
distribucin de agua potable y alcantarillado, el Estado introdujo un sistema de subsidios destinados
debe encontrarse imposibilitado de pagar el consumo de agua, realizar una solicitud escrita a la
momento de realizar dicha solicitud34.
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Entre dichas convenciones internacionales, algunas hacen referencia explcita al derecho al agua, como la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
diciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua,
el transporte y las comunicaciones; en el mismo sentido, el artculo 24(2-c) de la Convencin sobre los derechos del nio
las enfermedades y la malnutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la tecnologa
disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente; la Carta africana sobre los derechos y el bienestar del nio
Estados Parte de la presente Carta se comprometern a conseguir la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas
pero de forma implcita, como por ejemplo el Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales en sus artculos 11 (derecho
a un nivel de vida adecuado) y 12 (derecho a la salud), los cuales fueron interpretados en el sentido de que consagraban el derecho al agua por
a) Encontrarse el grupo familiar y dems personas residentes en la propiedad, en la imposibilidad de pagar el monto total del valor de las
prestaciones, atendidas sus condiciones socioeconmicas. Para establecer el nivel socioeconmico de cada postulante deber considerarse, a
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acceso al mismo se mantengan. Cubre hasta un 85% del valor del servicio, con un lmite mensual
de 20 m3, y ser pagado directamente por el Estado a la empresa distribuidora de agua potable35.
Otro pas a destacar es Francia. La Ley de 30 de diciembre de 2006 relativa al agua y los
medios acuticos, reconoce el derecho de acceso al agua. Su artculo 1 dispone que en el marco de
las leyes y reglamentos, as que de los derechos anteriormente establecidos, el uso del agua pertenece a todos y cada persona natural, para su alimentacin o higiene, tiene el derecho de acceder al
agua potable en condiciones econmicamente aceptables para todos.
Ms all de ciertas disposiciones legales36 que tratan este tema, nos parece interesante detenernos en los decretos anti corte franceses dictados en ciertas comunas desde hace algunos aos,
los cuales si bien fueron en su gran mayora invalidados por la justicia administrativa, nos muestran
que existe una real preocupacin en torno a este tema, y que la solucin parece ir en dicho sentido.
De hecho, el tribunal administrativo de Melun valid uno de dichos decretos, sealando que en el
caso en que cortes de suministro provocasen riesgos serios y constatados para la seguridad pblica,
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.
IV. CONCLUSIONES
En virtud del anlisis somero que hemos efectuado a la luz del derecho internacional
que el acceso al agua es efectivamente un derecho humano autnomo cuya infraccin puede
ser alegada directamente ante las jurisdicciones competentes. Ello, en todo caso, no impide la
mercantilizacin del agua, pero impone a los Estados la obligacin de brindar a la poblacin un
a travs de subsidios.
Lo anterior reviste gran inters, puesto que el hecho de que no haya sido reconocido como
un derecho fundamental por las diversas Constituciones Polticas de los Estados, no altera de ningn
modo su naturaleza de derecho humano; es cierto, sin embargo, que en tal caso, su ejercicio puede
obligacin de fundar sus demandas en aquellos derechos fundamentales prximos al acceso al agua
(derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a un medioambiente libre de contaminacin, etc.).
Ahora bien, una va alternativa parece abrirse, al menos para los nacionales de los pases
americanos: invocar ante los tribunales de forma directa, un atentado contra el derecho de acceso al
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, segn el cual
los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos contenidos en la Carta de la OEA, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Segn el artculo 34-139 de
lo menos, la informacin referida al nivel de ingreso del grupo familiar, vivienda y patrimonio.
b) Encontrarse los solicitantes al da en el pago de los servicios de que trata esta ley.
potable o alcantarillado.
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Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
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equitativa de la riqueza y del ingreso, as como la plena participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son,
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dicho protocolo, los Estados se obligan, entre otras cosas, a adoptar las medidas destinadas a que
sus poblaciones cuenten con condiciones urbanas que permitan una vida sana, productiva y digna.
El derecho de acceso al agua potable no puede sino considerarse incluido en la norma, si dicho
objetivo pretende alcanzarse.
No olvidemos en todo caso, que la naturaleza de derecho humano que un servicio o que
el acceso a un bien pueda tener, no parece tener mayor efecto respecto de una eventual mercantilihumanos de valor a priori equivalentes, y sern los rbitros los llamados a decidir acerca de la
preeminencia de unos sobre otros.
Como lo avanzamos, del estudio de las sentencias emanadas de dichas jurisdicciones, los
derechos de los inversionistas parecen gozar de una mejor proteccin; sin embargo, no debemos
apresurarnos y sacar de ello interpretaciones que podran resultar errneas. Es cierto que los inversionistas han parecido obtener sentencias ms favorables que los Estados ante la justicia arbitral,
sin embargo ello no nos parece que se deba a una proteccin exacerbada de los derechos de los
primeros, en desmedro de los segundos; a nuestro entender, ello es ms bien el resultado de malas
negociaciones por parte de los Estados al momento de celebrar contratos o tratados relativos a las
inversiones, o de medidas populistas adoptadas por los Estados en contra de los inversionistas, y
que como toda infraccin arbitraria, amerita sancin. Los rbitros jams han sido los garantes del
nivel de corrupcin de los Estados y menos an del inters que stos puedan o no tener respecto de
los derechos de su poblacin. Su nica misin es resolver en forma justa los litigios que se sometan
a su conocimiento; y en dicho sentido, estimamos que su labor ha sido hasta hoy bien ejecutada.
BIBLIOGRAFA
ALEGRA, Mara Anglica y CELEDN CARIOLA, Eugenio, Anlisis del proceso de privatizacin de los sistemas de agua potable y saneamiento urbanos en Chile, en Revista de Gestin del
Agua de Amrica Latina, v 1, N2 (2004).
ALURRALDE, Juan, Carlos, Las llaves abiertas de Amrica Latina, en ARROYO, Aline (ed.),
Foro de Recursos Hdricos. Todos por el agua, agua para todos. Tercer Encuentro Nacional, CAMAREN, Quito, 2005. Disponible en: http://www.bosquesandinos.info/biblioteca/ECAM_Foro_
Hidrico3_completo.pdf.
entre otros, objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar sus mximos esfuerzos a la consecucin
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CARLOS HECKER PADILLA / El acceso al agua Un derecho humano? Un anlisis efectuado a la luz de la inversin internacional
OFWAT/DEFRA, The development of the water industry in England and Wales, Londres,
2006. Disponible en: http://www.ofwat.gov.uk/publications/commissioned/rpt_com_devwatindust270106.pdf
TURMEL, Andrs, La privatisation de la gestion de leau ou le partenariat public-priv: un choix
limpide?, Conferencia ante el Instituto Canadiense en el marco del Forum Qubcois sur la gestion de leau, Montral, 2002.
WORLD WATER COUNCIL, Le droit leau: Du concept la mise en uvre, Ciudad de Mxico,
ter/Pdf_doct/eau.pdf
ZAMBRANA GRANDY, Erika, Resistencia civil y el Estado Constitucional, en Comps Empresarial, v. 3, N6 (2011).