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FEMICIDIO. BIEN JURDICO PROTEGIDO. ESCALA PENAL.

VIOLENCIA DE
GNERO. RESPONSABILIDAD ESTATAL. FALLO CRISTIN DARIO PILOTTI
S/FEMICIDIO EN TENTATIVA

Femicidio. Art. 80.- Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
inc. 11 a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de
gnero.
Hablar de derecho penal es hablar de un modo u otro de violencia:
violentos son los casos de los que se ocupa el derecho penal y violenta
es la forma en que el derecho penal soluciona estos casos.
Primero es preciso aclarar que violencia de gnero es violencia contra la
mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de gnero. La
violencia presupone, en general:
-

Posiciones diferenciadas
Relaciones asimtricas
Desigualdad de poder

No cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de gnero, sino slo aqul
que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al gnero femenino.

BIEN JURDICO PROTEGIDO.


Esta incorporado en el ttulo I Delitos contra las personas, captulo I Delitos contra la
vida, por lo tanto el bien jurdico protegido es la vida misma de la mujer vctima del
delito. Estamos ante un tipo de homicidio especialmente agravado por la condicin del
sujeto pasivo y por su comisin en un contexto ambiental determinado.
Tipo objetivo .La accin tpica.
El delito consiste en matar a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de gnero.
Es un tipo agravado de homicidios, especial impropio, cualificado por le gnero del autor,
cuya perfeccin tpica exige la concurrencia de las siguientes condiciones:
a. Que el autor del homicidio sea un hombre.,
b. Que la vctima sea una mujer
c. Que el agresor haya matado a la vctima por ser mujer (pertenencia al gnero
femenino

d. Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de gnero.


ESCALA PENAL.

Fundamento. Visin constitucional.


El fundamento de mayor penalidad esta en la condicin del sujeto pasivo y las
circunstancias especiales de su comisin: violencia ejercida en un contexto de gnero.
No cualquier muerte es femicidio, slo aquella muerte provocada en un mbito situacional
especifico que es aqul en el que existe una situacin de subordinacin y sometimiento de
la mujer haba el varn, basada en una relacin desigual de poder.
Basndonos en la relacin desigual de poder se puede justificar la agravacin de la pena
cuando el autor del homicidio es un hombre y la victima una mujer. De otro modo, se
estara concediendo mayor valor a la vida de una mujer que a la de un hombre, en iguales
circunstancias, lo cual pondra en manifiesto un difcil e insalvable conflicto de
constitucionalidad.
VIOLENCIA DE GNERO.
Es un elemento normativo extralegal.
Ley 26.845 Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.
ARTICULO 4 Definicin. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u omisin, que
de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual
de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como
as tambin su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin omisin, disposicin,
criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varn.

Este concepto normativo extralegal no puede ser sometido


interpretacin judicial liber, ni puede ser creado judicialmente.

OPININ.
El juzgamiento de los casos de violencia de gnero. De la lucha de gnero al feminismo
punitivista. MARIO JULIANO1

1 http://www.infojusnoticias.gov.ar/opinion/de-la-lucha-de-genero-alfemenismo-punitivista-155.html

Algunos especialistas en derecho penal, como el autor de esta columna, advierten sobre el
punitivismo feminista. Todos los conflictos que involucren cuestiones de gnero deben
terminar en juicio y condena? Hay un relajamiento de los estndares probatorios en los
juicios por violencia de gnero?
La lucha (en el ms extendido sentido de la palabra) de las mujeres por el reconocimiento
de sus derechos y por lograr un espacio de realizacin social y personal forma parte de una
de las gestas ms trascendentes del gnero humano, no exenta de vctimas y mrtires, que
an se desarrolla en nuestros das.
Para dar cuenta de la afirmacin precedente no es necesario remontarnos tan lejos: en
nuestro pas, hasta ayer noms (1947), las mujeres no podan votar y hasta 1995 el Cdigo
Penal (artculo 118) sancionaba con pena de un mes a un ao de prisin a la mujer que
cometiese adulterio, sin que existiese un correlato para el varn que realizase idntica
accin. Sin olvidar que fue necesario sancionar una ley de cupo (ley 24.012) para que las
mujeres (que representan ms de la mitad de la poblacin) tuviesen, al menos, un tercio de
la representacin legislativa.
Las resistencias de una sociedad culturalmente forjada en el machismo, que
tradicionalmente coloc a la mujer en el rol de la buena madre de familia y el ama de casa
siempre dispuesta a atender los requerimientos y necesidades del varn proveedor, es un
estereotipo vigente (sobre todo en ciertos sectores geogrficos y culturales de la Argentina)
que debe ser desterrado, si es que de verdad deseamos consolidar una sociedad democrtica
e igualitaria.
Por estas razones, y por muchas razones ms, es que celebramos que las mujeres hayan
conseguido hacerse notar y escuchar su voz, lograr algunos (no todos) tratamientos
particularizados para sus problemticas y ser reconocidas en cierto pie de igualdad con los
hombres. Como tambin celebramos la sancin de la mayora de la legislacin que tiende a
equiparar los desequilibrios y, particularmente, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, comnmente conocida como
Convencin de Belm Do Par (en reconocimiento al lugar de su celebracin).
Sin embargo, apreciamos con preocupacin alguna tendencia, ms acentuada en ciertos
sectores del feminismo, que asignan propiedades benficas al poder punitivo para responder
a todos los conflictos que las involucran (violencia de gnero y violencia domstica),
exhibiendo una fe en el derecho penal digna de mejores causas que, por cierto, carece de
todo tipo de respaldo emprico (la existencia de un derecho penal bueno).
La tendencia punitivista del feminismo que nos preocupa presenta dos vertientes:
La interpretacin que hace decir a los tratados de derechos humanos (en especial a
la Convencin de Belm do Par) que todos los conflictos que involucren cuestiones de

gnero deben ser enjuiciados y, eventualmente, sancionados, sin admitir la posibilidad de


soluciones alternativas.
El relajamiento de los estndares probatorios en los juicios que involucran
cuestiones de gnero, admitiendo condenas con menores recaudos que los que normalmente
se exigen (habitualmente, la sola denuncia de la vctima y el dictamen de un perito que
afirma que no fabula, sumado al contexto en que suelen ocurrir este tipo de hechos, que
justificara menores exigencias probatorias).
Una corriente crtica (y minoritaria, por cierto) a la que me enorgullezco pertenecer, viene
advirtiendo que el camino escogido (la potenciacin del punitivismo para responder a un
problema social, por cierto que grave en buena parte de los casos), difcilmente pueda
arrojar frutos satisfactorios.
La pretensin de someter a juicio a la totalidad de los conflictos que involucren cuestiones
de gnero supone un panpenalismo difcil de sostener en los hechos, ya que los sistemas
judiciales no se encuentran en condiciones de procesar semejante volumen de conflictos,
muchos de los cuales no revisten la entidad necesaria para activar la pesada maquinaria
burocrtica. Y no solo que el sistema judicial no est en condiciones de absorber esa carga
de trabajo, sino que ni siquiera es aconsejable que lo haga, ya que en el mundo de los
derechos humanos existe la generalizada coincidencia de que el derecho penal debe ser la
ltima herramienta a la que se debe apelar para responder a las conflictos, cuando se hayan
agotado las vas alternativas.
Ambas circunstancias (la necesidad de racionalizar el funcionamiento del Poder Judicial y
la inconveniencia de acudir al derecho penal para atender todos los conflictos) son las que
ltimamente han promovido el desarrollo, de modo vigoroso, de mecanismos de resolucin
alternativa de conflictos (principio de oportunidad, suspensin del proceso penal a prueba,
mediacin, conciliacin, etctera) como frmula de civilizacin del derecho penal, en la
bsqueda de resultados ms fructferos y edificantes para las partes involucradas.
Desde esta perspectiva, negar a priori la posibilidad de explorar soluciones integrales
(abordaje teraputico, asistencia social, reparacin, ayuda especializada) a algunos
conflictos de gnero (por lo menos, los de menor gravedad) no parece ser un mecanismo
que contribuya a la bsqueda de soluciones reales y duraderas.
En idntico sentido, la habilitacin de poder punitivo (sentencias condenatorias que, en este
tipo de casos, suelen suponer largas estadas en los establecimientos carcelarios) con
escasos mrgenes de seguridad jurdica (disminucin de las exigencias probatorias
normales) entraa enormes riesgos para el Estado de Derecho. En primer lugar, la
posibilidad de condenar a individuos inocentes, y luego, la posibilidad que esta tendencia se
extienda a otro tipo de conflictos similares (los que involucren a personas menores de edad,
a ancianos, a discapacitados, etctera). Tendencia (la de las escasas exigencias probatorias)

que difcilmente habr de verificarse en los casos de violencia institucional (tortura,


vejaciones, gatillo fcil), donde los tribunales suelen exigir poco menos que certificaciones
notariales de la existencia de los hechos para condenar a los responsables.
Insistimos, somos conscientes que hay conflictos de gnero que hoy por hoy difcilmente
admitan otra respuesta que el derecho penal (los delitos contra la vida de las mujeres, los
ms graves contra la integridad sexual). Pero, por debajo, existen innumerables supuestos
tipificados por la ley que, probablemente, encontraran mejor respuesta por fuera de las
penas corporales o el desconocimiento de las garantas individuales.
Las causas justas (la causa del feminismo lo es) no convierten en decente lo que por
naturaleza carece de esos atributos. El poder punitivo es violencia y lo que las mujeres y la
sociedad necesitamos es pacificacin.