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THORIE DE LA TENTATIVE

Avant de parler de la tentative elle-mme, disons quelques mots de l'lment


matriel de l'infraction : c'est un fait ou un acte ; c'est la manifestation extrieure
de la volont dlictueuse sous la forme d'attitudes dcrites par la Loi pnale. En
rgle gnrale, elle dcrit cet lment matriel.
Si vous avez dj perdu pied, prenons quelques exemples : dans le vol, c'est la
soustraction de la chose d'autrui (art. 505) ; dans l'escroquerie, c'est l'usage d'un
faux nom, d'une fausse qualit, l'emploi de manuvres frauduleuses pour se
faire remettre des fonds, valeurs.
Le fait de commettre une infraction suppose en gnral la production d'un
rsultat. Ou en dautres termes que llment matriel soit accompli. Pour faire
suite nos exemples ci-dessus, le rsultat du vol, c'est la dpossession de la
victime, c'est dire un prjudice matriel ; le rsultat d'un meurtre, c'est la mort
de la victime.
Un problme se pose, en revanche, lorsque le dlinquant, pour une raison
indpendante de sa volont, n'obtient pas le rsultat escompt. Entre le projet
infractionnel et la ralisation de l'infraction, il y a place, en effet, pour toute une
srie de situations. La question qui se pose est donc de savoir partir de quel
moment le comportement du dlinquant devient punissable : c'est la
problmatique de la tentative.
On oppose gnralement la notion de tentative celle d'infraction consomme. Il
est donc ncessaire de commencer par la dfinition de l'infraction consomme.

SECTION I : L'INFRACTION CONSOMME.


Une infraction est consomme ds lors que l'acte matriel qui la
caractrise a t accompli dans son intgralit. Il faut nanmoins faire une
distinction entre les infractions qui exigent, pour tre consommes, la production
d'un rsultat et celles qui ne l'exigent pas. Dans le cas du meurtre ou du vol, par
exemple, le rsultat est un des lments constitutifs de l'infraction. Celle-ci n'est
consomme que par la ralisation du dommage, C'est ce qu'on appelle les
infractions matrielles : c'est le dommage corporel dans le cas du meurtre ; le
dommage matriel dans le cas du vol.
Dans d'autres cas en revanche, la loi se borne incriminer un procd ou un
modus operandi. L'infraction est alors consomme mme si aucun rsultat ne
s'est produit. C'est ce qu'on appelle les infractions formelles. Par exemple,
l'empoisonnement qui est le fait d'attenter la vie d'autrui par l'administration
ou l'emploi de substances mortifres (art. 398 du Code pnal). Contrairement
au meurtre, l'empoisonnement est ralis mme si la victime n'est pas
dcde. La corruption (art. 248 du Code pnal) qui est le fait de proposer de
l'argent une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une
mission de service public pour qu'elle fasse quelque chose ou qu'elle s'abstienne
de faire quelque chose. L'auteur est punissable mme si la victime ne s'est
pas laiss corrompre.

Cela dit, avant d'en arriver la consommation de l'infraction, le dlinquant passe


gnralement par plusieurs tapes. Il emprunte ce que les criminologues
appellent l'iter criminis, c'est--dire le chemin du crime.
Tout d'abord, l'ide de l'infraction germe dans son esprit. Ensuite, il se prpare
matriellement commettre l'infraction : mise en forme d'un plan d'action,
reprages, achat d'une arme... Enfin, il excute l'acte proprement dit.
La question se pose donc de savoir partir de quel moment les agissements de
l'auteur deviennent punissables. S'il est clair, en effet, qu'au stade de l'excution,
l'auteur est toujours punissable, qu'en est-il en revanche pour toutes les phases
qui la prcdent ?
Concernant tout d'abord l'ide et la rsolution criminelle, la rponse est
claire : elles ne sont pas punissables. Les actes prparatoires ne sont
pas non plus punissables car ils laissent encore la place un
dsistement volontaire de la part de l'auteur.
C'est donc dans cette zone d'incertitude, comprise entre les actes prparatoires
et la consommation de l'infraction que se situe la tentative punissable.

SECTION II : LA TENTATIVE.
Et il existe plusieurs types de tentative : la tentative punissable, la tentative
interrompue et la tentative infructueuse.

II.1 : LA TENTATIVE PUNISSABLE.


Les conditions de la tentative punissable sont poses pour l'essentiel par l'article
114 du Code pnal : La tentative est constitue ds lors que, manifeste par un
commencement d'excution, elle n'a t suspendue ou n'a manqu son effet
qu'en raison de circonstances indpendantes de la volont de son auteur.
Pour que la tentative soit punissable, il faut donc que trois lments soient runis
:
une intention coupable ;
un commencement d'excution ;
une absence de dsistement volontaire.
II.1.a - L'intention coupable.
Cette notion n'appelle aucun commentaire particulier dans la mesure o
l'lment moral de l'infraction est le mme que dans l'infraction consomme,
c'est--dire un dol gnral et un dol spcial.
II.1.b - Le commencement d'excution
II.1.a.1) Le problme de la dfinition :
Il existe diffrentes dfinitions du commencement d'excution.
II.1.a.1.a) La dfinition objective :
Le commencement d'excution existe lorsque le dlinquant a accompli un acte
matriel caractrisant soit un lment constitutif de linfraction soit une
circonstance aggravante. Par exemple, en matire de vol, avoir port la main sur
l'objet qu'on veut soustraire ou avoir commis une effraction, une escalade...

Cette thorie a le mrite de circonscrire le commencement d'excution avec une


trs grande prcision, et de sauvegarder les droits du mis en cause. Mais elle
protge mal la socit puisqu'elle confre l'impunit des actes trs proches du
rsultat : le cambrioleur n'encourrait aucune sanction s'il tait surpris avec les
instruments ncessaires l'action devant la porte qu'il s'apprte fracturer. Il
pourrait se prvaloir avec cynisme du fait que la police l'a arrt trop tt.
C'est pourquoi la thorie objective est aujourd'hui abandonne. La jurisprudence
ne l'a d'ailleurs jamais consacre.
II.1.a.1.b) La dfinition subjective :
La thorie subjective envisage le commencement d'excution en se fondant sur
l'tat d'esprit du dlinquant, plus que sur les actes matriels accomplis : il y a
commencement d'excution quand il est vident que l'individu est
irrvocablement dcid aller jusqu'au bout, quand il existe entre le mal qu'il a
commis et le but qu'il s'tait fix, une distance morale si faible que, laiss luimme, il l'aurait presque certainement franchie.
Cette thorie permet d'largir au maximum le champ de la tentative, mais on
peut lui faire deux reproches :
Son manque de certitude : tout repose en effet sur une observation de la
psychologie du dlinquant.
Le risque d'arbitraire : elle pourrait conduire sanctionner la rsolution criminelle
comme la tentative;
II.1.a.1.c) La dfinition mixte :
Dans ce cas, il n'est tenu compte de lintention que lorsquelle est concrtise
par des actes matriels. Il faut un acte matriel rvlateur dune intention
irrvocable.
II.1.a.2) Les solutions jurisprudentielles :
La dfinition du commencement d'excution donne par la Cour de Cassation est
la suivante : caractrisent le commencement d'excution les actes qui tendent
directement et immdiatement la commission de l'infraction.
Tentons d'appliquer cette dfinition aux cas pratiques proposs ci-dessous :
Exemple 1 : Quatre individus se rassemblent proximit d'un bureau de Poste.
L'un d'eux est porteur d'une arme apparente, les autres d'une arme cache. Ils
ont tous le visage dissimul par une cagoule et des cyclomoteurs ont t
disposs non loin de l pour assurer leur fuite. Mais au moment o ils s'apprtent
entrer dans le bureau de Poste, des gardiens de la Paix, alerts par une
passante, interviennent.
La tentative de vol main arme est-elle constitue ? Oui
La Cour de Cassation (arrt ALLALOU Omer - 19 juin 1979) a retenue le
commencement d'excution.
Exemple 2 : Un individu souscrit un contrat d'assurance automobile prvoyant
une garantie contre le vol, mais fournit sa compagnie un faux certificat de

marquage. Quelques temps plus tard, il dclare le vol de son vhicule aux
services de Police et sa compagnie d'assurance.
Y-a-t-il tentative d'escroquerie ? Oui
Rponse de la chambre criminelle de la Cour de Cassation (arrt COUSTURES - 22
fvrier 1996)
Exemple 3 : Un individu entre en contact avec une jeune femme la recherche
d'un emploi, en se faisant passer pour un mdecin. Il la conduit dans son
appartement sommairement amnag pour l'occasion en cabinet mdical, et lui
demande de se dshabiller pour subir un examen mdical pralablement son
embauche. Mais la victime, comprenant le stratagme, s'enfuit.
Y-a-t-il tentative d'agression sexuelle ? Oui
Rponse de la Cour de Cassation dans un arrt du 14 juin 1995.
Exemple 4 : Une femme de 45 ans, divorce, directrice de plusieurs agences
immobilires Paris, apprend que sa fille de 23 ans veut quitter le domicile
familial pour aller vivre avec son fianc. Ne pouvant se faire cette ide, elle
dcide de supprimer son futur gendre. Elle s'inscrit dans un club de tir o elle fait
la connaissance d'un individu qui accepte d'excuter le contrat. Elle lui remet 40
000 Euros en liquide, le reste de la somme (15 000 euros) devant tre vers
aprs le meurtre. L'excutant en question surveille le futur gendre pendant
quelques temps, pie ses alles et venues, puis confie le travail un soustraitant. Mais quelques jours avant de passer l'action, le tueur prend peur et va
tout raconter aux policiers de la Brigade Criminelle.
Peut-on retenir la tentative de meurtre ? Non
Estimation de la Cour de Cassation dans le devenu clbre arrt LACOUR et
SCHIEB du 25 octobre 1962 puisqu'il n'y avait pas de commencement
d'excution.
Concernant le commanditaire et le tueur gage ? Condamns : ils ont t
poursuivis pour association de malfaiteurs.
Faisons nanmoins une observation : quand les actes accomplis sont quivoques,
les aveux des coupables peuvent permettre de dterminer la qualification exacte
des faits. Par exemple, il y a quelques temps, deux jeunes mineurs dambulaient
en pleine nuit Boulogne-Billancourt (92), sur la voie publique, avec un troisime
qui tait porteur d'une pince monseigneur. Interpels ce moment par la Police,
les intresss ont t condamns pour tentative de vol par le Tribunal pour
Enfants : ils avaient en effet avou qu'ils se dirigeaient vers une parfumerie toute
proche pour la cambrioler. La veille, ils avaient effectu des reprages et, au
cours d'une runion chez l'un d'eux, s'taient distribus les rles.
En conclusion, sur ce point, retenons qu'il est possible de dfinir le
commencement d'excution comme tant "un acte univoque tendant
directement et immdiatement la commission de l'infraction".

Revenons aux lments ncessaires afin que la tentative soit punissable : aprs
l'intention coupable et le commencement d'excution vient l'absence de
dsistement volontaire
II.1.c - l'absence de dsistement volontaire.
On peut dire qu'il y a dsistement volontaire lorsque ce dsistement est spontan
de la part de l'auteur, tranger toute circonstance extrieure, et provoqu par
un sentiment personnel (remord, piti, crainte du chtiment). Dans ce cas,
l'individu chappe la rpression.
Voyons un exemple issu de la jurisprudence : un homme s'approche d'une jeune
femme, met un prservatif et, sans le consentement de la future victime, tente
de la pntrer. Mais au moment de conclure, il est victime d'une panne
momentane.. la tentative de viol est-elle caractrise ?
Oui a estim la Cour de Cassation dans un arrt du 10 janvier 1996 car le
dsistement, bien involontaire, n'tait pas d la volont de l'auteur.
A cet instant, notons tout de suite que la notion de dsistement volontaire n'a
rien voir avec le repentir actif qui est l'hypothse o, aprs la commission de
l'infraction, le dlinquant rpare le dommage caus la victime. Le repentir actif
laisse en effet subsister la responsabilit pnale du dlinquant mme si, dans
certains cas, il peut justifier une diminution de la peine. Par exemple, l'article
224-1 du Code pnal, rprimant l'enlvement et la squestration, prvoit des
peines plus lgres (5 ans) lorsque la victime a t libre avant le septime jour.
Cela dit, la notion de dsistement involontaire peut prendre des formes
sensiblement diffrentes. C'est ce que sous-entend l'article 121-5 du Code pnal
qui parle de :
... tentative... suspendue ;
... tentative qui a manqu son effet...

II.2 : LA TENTATIVE INTERROMPUE .


La tentative "suspendue" prvue par l'article 114 du Code pnal est qualifie par
les auteurs de tentative interrompue. Cette notion de tentative interrompue
recouvre toutes les hypothses dans lesquelles l'acte matriel de l'infraction n'a
pas t intgralement accompli.
Par exemple, les cas suivants sont des tentatives interrompues :
le voleur la roulotte qui est drang par le passage d'un vhicule de
police ;
le cambrioleur qui est surpris l'intrieur d'un pavillon par le propritaire
des lieux ;
le braqueur qui prend la fuite du fait du refus de la commerante de lui
remettre la caisse.
La tentative interrompue se distingue de la tentative qui a manqu son effet que
les auteurs qualifient de tentative infructueuse.

II.3 : LA TENTATIVE INFRUCTUEUSE.


La tentative infructueuse a un point commun avec la tentative interrompue :
dans les deux cas, le coupable n'a pas atteint le rsultat qu'il recherchait.
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Il y a cependant une diffrence importante :


dans la tentative interrompue, l'entreprise criminelle a chou parce que
les actes matriels d'excution n'ont pas t accomplis intgralement ;
dans le cas de la tentative infructueuse, l'agent a accompli tous les actes
d'excution mais sans obtenir le rsultat escompt.
La tentative infructueuse recouvre deux hypothses :
L'infraction manque.
L'infraction impossible.
II.3.a - L'infraction manque.
Dans quels cas y-a-t-il infraction manque ? Il existe une diffrence
fondamentale entre l'infraction tente et l'infraction manque :

L'infraction tente existe ds le commencement d'excution. Par exemple,


le meurtrier vise, on l'empche de tirer (dsistement involontaire).
L'infraction manque suppose quant elle une excution complte qui ne
russit pas. Par exemple, le meurtrier tire sur sa victime mais parce qu'il
tire mal, il ne l'atteint pas.

Du point de vue de la rpression, l'infraction manque est punie comme


l'infraction tente. L'article 114 du Code pnal assimile en effet le cas o le
commencement d'excution a t suspendu celui o il a manqu son effet.
La deuxime raison cela est une raison de logique : le dlit manqu implique
une activit coupable plus pousse que le commencement d'excution
interrompu.
En consquence, l'infraction manque est punie des mmes peines que
l'infraction interrompue.
II.3.b- L'infraction impossible.
L'infraction est dite impossible lorsque le rsultat, en raison d'une circonstance
ignore par l'auteur, ne pouvait tre obtenu.
Voyons quelles peuvent tre ces circonstances.
L'objet de l'infraction n'existait pas. Par exemple, l'individu qui tire sur un mort
croyant tuer un vivant (C. Crim.16 janvier 86) ; le pickpocket qui plonge la main
dans une proche vide (C. Crim; 4 janvier 85).
Les moyens employs taient inefficaces. Par exemple, les manuvres
pratiques dans l'intention de provoquer un avortement ont t qualifies de
tentative alors mme qu'elles taient impuissantes provoquer ce rsultat (Cass.
Crim. 9 novembre 1928) ; Des outils inefficaces utiliss par un cambrioleur pour
tenter de fracturer une porte blinde.
De fait, la rpression de ces diffrents cas d'une infraction impossible parfois
pos problme : aprs avoir adopt diffrentes positions (impossibilit absolue et
relative), la jurisprudence s'est finalement engage dans la voie de la rpression
gnralise. L'infraction impossible est donc rprime comme
Linfraction manque sauf dans deux cas :
L'infraction putative.
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L'infraction surnaturelle.

L'infraction putative est une infraction qui n'existe que dans l'imagination de son
auteur. Autrement dit, il s'agit d'une infraction dpourvue d'lment lgal.
L'infraction surnaturelle, quant elle, consiste attirer le malheur sur autrui par
des sortilges ou des envotements. La jurisprudence a tendance assimiler ce
comportement de la dmence.
Les conditions de la tentative punissable tant maintenant prcises, il reste
s'interroger sur les modes de rpression de la tentative par rapport l'infraction
consomme.

SECTION III : LA RPRESSION DE LA TENTATIVE


Au-del des cas dj vus, il faut retenir que toute tentative de crime est
punissable (articles 114 et 117 du Code pnal) ; par exemple, la tentative de
viol, d'assassinat...
La tentative des dlits n'est punissable que dans les cas prvus par la loi (art.
115 du Code pnal). Par exemple, la tentative de violence volontaire n'est pas
punissable parce que cette tentative n'est pas prvue : on ne peut pas tenter de
mettre son poing dans la figure de quelqu'un. Soit on le fait (et c'est une violence
volontaire), soit on le fait pas.
Enfin, la tentative n'est pas punissable en matire de contraventions (art. 116 du
Code pnal) : on ne tente pas de passer au rouge. Soit le rouge est grill, soit
non.

SECTION IV : ANNEXES SUR LA TENTATIVES


Quelques exemples issus du code pnal franais en rapport avec la tentative :
IV.1 - L'escroquerie et tentative d'escroquerie
L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualit,
soit par l'abus d'une qualit vraie, soit par l'emploi de manuvres frauduleuses,
de tromper une personne physique ou morale et de la dterminer ainsi, son
prjudice ou au prjudice d'un tiers, remettre des fonds, des valeurs ou un bien
quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou
dcharge. L'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 375000
euros d'amende.
Les peines sont portes sept ans d'emprisonnement et 750000 euros
d'amende lorsque l'escroquerie est ralise :
Par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de
service public, dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de
sa mission ;
Par une personne qui prend indment la qualit d'une personne dpositaire de
l'autorit publique ou charge d'une mission de service public ;
Par une personne qui fait appel au public en vue de l'mission de titres ou en vue
de la collecte de fonds des fins d'entraide humanitaire ou sociale;

Au prjudice d'une personne dont la particulire vulnrabilit, due son ge,


une maladie, une infirmit, une dficience physique ou psychique ou un
tat de grossesse, est apparente ou connue de son auteur.
Les peines sont portes dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 Euros
d'amende lorsque l'escroquerie est commise en bande organise.
La tentative des infractions prvues par la prsente section est punie des mmes
peines.
IV.2 - Menaces et tentative
La menace, par quelque moyen que ce soit, de commettre un crime ou un dlit
contre les personnes, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros
d'amende, lorsqu'elle est faite avec l'ordre de remplir une condition. La peine est
porte cinq ans d'emprisonnement et 75000 euros d'amende s'il s'agit d'une
menace de mort.
La menace de commettre un crime ou un dlit contre les personnes dont la
tentative est punissable est punie de six mois d'emprisonnement et de 7500
euros d'amende lorsqu'elle est, soit ritre, soit matrialise par un crit, une
image ou tout autre objet. La peine est porte trois ans d'emprisonnement et
45000 euros d'amende s'il s'agit d'une menace de mort.
IV.3 - Pornographie sur mineur et tentative
Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou
la reprsentation d'un mineur lorsque cette image ou cette reprsentation
prsente un caractre pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et
de 75 000 Euros d'amende.
Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou
reprsentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de
la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mmes peines.
Les peines sont portes sept ans d'emprisonnement et 100 000 Euros
d'amende lorsqu'il a t utilis, pour la diffusion de l'image ou de la
reprsentation du mineur destination d'un public non dtermin, un rseau de
communications lectroniques.
La tentative des dlits prvus aux alinas prcdents est punie des mmes
peines.