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http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?
idsc=71981&ida=72382
SUMRIO:
I. Introduo. 1. O problema. 2. Sobre o estado actual da questo no espao
jurdico portugus. II. Perspectivas jurdico-civis do tema. 1. As exigncias de
direito comum. 2. A necessidade dogmtica de uma destrina entre a vida e
a deficincia como dano. III. Tpicos para uma leitura jurdico-constitucional
do tema. IV. Considerao final.
I. Introduo
1. O problema
Andr Filipe, uma criana com deficincias num dos braos e nas pernas,
representado pelos seus pais, intentou uma aco judicial contra um mdico
e uma clnica radiolgica alegando um comportamento negligente destes
aquando da realizao de exames ecogrficos gravidez de sua me. Estes
teriam omitido informao sobre a anomalia do feto, pelo que haveria sido
retirada me a possibilidade de realizao de um aborto. A vida deficiente
que acabou por resultar desta conduta e de que portador seria um dano.
Mas o prprio art. 69 do Cdigo Civil proporciona uma directriz lapidar nesse
sentido. Ao proclamar que ningum pode renunciar, no todo ou em parte,
sua capacidade jurdica (de gozo), est evidentemente a afirmar tambm
que ningum pode abdicar da personalidade jurdica que a suporta e com
ela est indissociavelmente ligada.
algo que a realidade concreta no permite hoje nem permite nunca: ser a
pessoa diversa do que de facto .
Tudo se torna tambm claro perante a hiptese que no nosso tema, dentro
de uma perspectiva de congruncia valorativo-dogmtica, no pode nunca
perder-se de vista: a de a criana deficiente demandar, no o mdico, mas a
me ou o pai. Neste ltimo caso, a aco (de responsabilidade) s procede
na medida em que a prestao assistencial a cargo dos pais no tenha sido
cumprida (tendo por fundamento o no cumprimento dessa prestao
assistencial). Quer dizer: a cobertura das necessidades da criana deficiente
d--se partida no seio da famlia e atravs dos deveres de cariz
assistencial que lhe cabem. Tal desvenda a verdadeira natureza da
prestao queatravs da responsabilidade civil por se tratar de um
terceiro, se pretende alcanar do mdico: assistencial, prpria, portanto,
mais do sistema de segurana social do que da responsabilidade civil.
IV Considerao final
Notas:
(9) Cfr., entre os escritos que se lhe referem, por exemplo, MENEZES
CORDEIRO, Tratado, I/III, cit., 287 ss, e FERNANDO PINTO MONTEIRO, Direito
no existncia, direito a no nascer, in Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, II (A Parte Geral do Cdigo e
a Teoria Geral do Direito Civil), Coimbra, 2006, 131 ss.
(17) Tomamos aqui uma reflexo sugerida pela Doutora Paula Costa e Silva.
(28) Nesse caso, o sujeito teria podido ser de modo diferente saudvel ,
mas no foi. Dentro de uma orientao estritamente nominalista de que
a realidade apenas composta de indivduos , claro que o problema da
identidade parece insupervel. Numa perspectiva que procure todavia
distinguir convenientemente entre aquilo que a substncia (capaz de
modelar a identidade) e o que so os acidentes (aqui, a deficincia), o
argumento perde fora, pois o sujeito passa a poder invocar um padro de
normalidade em seu favor (invocando o seu ilegtimo afastamento para
obter uma compensao).
Tudo sugere estarmos perante uma aplicao moderna da celebrrima
querela dos universais.
Mas o nominalismo radical no pensvel. Se no houvesse seno
realidades individual-concretas, no seria possvel qualquer dilogo
intersubjectivo.
Intui-se que a responsabilidade civil tambm no pode render-se a uma
perspectiva radicalmente nominalista.
Levado ao limite, uma absolutizao do argumento da identidade aludido no
texto conduz a negar toda a possibilidade de o lesado se prevalecer de uma
qualquer situao hipottica, a pretexto de que a realidade s pode ser
como , e a meramente pensada, pura e simplesmente, no existe. Essa
absolutizao do referido argumento originaria, no fundo, que, verificada
uma sequncia causal danosa, no seria vivel invocar uma sequncia
causal alternativa ao facto causador da leso. Mas o art. 562 contraria essa
perspectiva. A responsabilidade civil assenta na causalidade. Admite que a
realidade podia ser diferente da que no fora o evento que sujeita
reparao. O que significa que, tomando o comportamento desencadeador
da responsabilidade como varivel num universo de causas de uma certa
situao, a sua hipottica no verificao (pressuposta no juzo de
responsabilidade) no implica a no verificao de quaisquer outros factores
que alicercem essa situao concreta. O Direito admite, portanto, que esses
outros factores permanecem ou permaneceriam, ainda que o evento
desencadeador da responsabilidade no se tivesse verificado. Tal evento
lesivo no , em suma, tomado como coimplicando esses outros factores.
Estes mantm-se fixos para o juzo de responsabilidade civil, como
dissemos. No h uma aleatoriedade universal. Por isso pode pensar-se
numa causalidade alternativa. De outro modo no faria sentido a imputao
do dano, pois nada poderia ser reconstitudo, uma vez que nunca teria
podido ser.
(34) Cfr. JRG NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, Mnchen, 1999, 264 ss.
(48) A Baviera foi o lugar onde ocorreram as jornadas que estiveram nos
primrdios deste texto. A essa circunstncia nos referimos na interveno
que a fizemos.
(50) Emblemtico, nesse sentido, o clebre discurso proferido por Bento XVI
na Universidade de Ratisbona.