Antijuricidad

El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo que condiciones se puede afirmar que una accin tpica
es contraria a derecho, lo que presupone que ya a quedado establecido que el hecho esta objetiva y subjetivamente
subsumido en un tipo legal, lo que presupone ilicitud.
La afirmacin de que un comportamiento TIPICO no es necesariamente antijurdico, pues la presuncin cede
cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisin de ese hecho. A esas normas se las denomina
CAUSA DE JUSTIFICACION.
El efecto que causan es que el hecho no es punible, es decir, el sujeto queda exento de responsabilidad si se presenta
alguna de estas causas de justificacin.
Las causas de justificacin son permisos que la ley otorga para cometer una conducta tpica en determinadas
circunstancias.
Por lo tanto, una accin tpica solo es antijurdica cuando no esta amparada por ninguna norma jurdica, con lo que
antijuricidad es igual a ausencia de justificacin. Por ejemplo, quien mata a otro en legitima defensa realiza una
conducta tpica porque se adecua al art. 79 CP, sin embargo no es antijurdico porque este comportamiento esta
autorizado por el art. 34 inc. 6 CP.
Causas de justificacin
Fuentes: Es opinin dominante que las causas de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico
(indiferencia si sale de una norma penal o no).
Normas penales:
Estado de necesidad (art. 34 inc. 3)
El autor actu en cumplimiento de un deber (art. 34 Inc. 4)
Ejercicio de un derecho (art. 34 inc.4)
Legitima defensa (art. 34 Inc. 6 y 7)
Sistematizacin de las causas de justificacin
La concurrencia de una causa de justificacin determina que el hecho no resulte punible, pero lo mismo sucede con
las causas de exclusin de la culpabilidad y de la punibilidad. Sin embargo, segn la opinin dominante, las causas
de justificacin producen efectos especficos que las diferencian de la culpabilidad y la punibilidad.
Principios justificantes: La doctrina clsica procuro deducirlas del derecho positivo, lo que presentaba dificultades
insuperables, pues las causas de justificacin estn reguladas en el texto legal (art. 34 CP), esto supona restringir el
nmero de autorizaciones. En la actualidad prevalece el punto de vista que considera que para su identificacin es
necesario acudir a uno o varios principios justificantes.
_Teoras monistas: Toda autorizacin responde a un nico principio. Es el caso de quienes fundamentan la
justificacin en que la realizacin del hecho causa mas utilidad que dao social.
_Teoras dualistas: Parten de la idea de que es imposible explicar todas las causas de justificacin sobre la base de
un principio nico. Considerando que la esencia del injusto es una lesin de intereses, se aceptan como principios
bsicos: 1) ausencia de intereses que permitan explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido y 2) el
del inters preponderante, utilizada para fomentar las restantes. En el estado de necesidad, cuando entran en colisin
dos bienes jurdicos, la aplicacin del principio del inters preponderante determina que el orden jurdico le otorgue
preminencia al bien jurdico que considera ms valioso.
La importancia relativa de los principios justificantes: Se considera que la imposibilidad de obtener precisiones
mayores con el enunciado de principios de justificacin, seria consecuencia de que el catalogo de causas de
justificacin no se cierra nunca porque siguen desarrollndose los principios determinantes del orden social.
III. Los elementos subjetivos de justificacin
La doctrina clsica: Sostenan que para que una causa de justificacin produzca efecto de excluir la antijuricidad del
comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los presupuestos objetivos, sin necesidad de que el autor
tuviera conocimiento de la situacin. Segn este punto de vista, si una esposa enojada derriba a golpes a altas horas
de la noche a un ladrn armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo errneamente tener ante si a su
marido de vuelta otra vez de juega, correspondera justificar el comportamiento porque objetivamente concurre una
situacin de legitima defensa. Esta solucin considera que lo decisivo es observar si la actuacin del sujeto esta

objetivamente amparada por una situacin de justificacin, renunciado a cualquier criterio subjetivo.
La exigencia de aspectos subjetivos: De acuerdo con este punto de vista, no basta con la mera concurrencia de las
circunstancias externas, que exige el orden jurdico, para justificar el comportamiento tpico, sino que adems es
preciso que el autor obre con conocimiento de la situacin. La solucin era consecuente con un concepto de injusto,
segn el cual el derecho penal no se limita a valorar y desvalorar resultados, sino que tambin valora y desvalora
acciones humanas. Por ello se neg la justificacin del comportamiento de un sujeto que acta objetivamente bajo el
amparo de una causa de justificacin, pero sin saberlo. Es el caso del medico que interrumpe un embarazo,
desconociendo que en la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por indicacin medica.
Conocimiento de la situacin o finalidad justificante? Supongamos que el ciclista C se acerca por detrs a la seora
S con intencin de arrebatarle su cartera. Poco antes de alcanzarla, el paseante P encolerizado por un motivo ftil, le
da un empujn a C quien cae y se lesiona una pierna por lo que no puede realizar su plan. Habindose acreditado
que P ha previsto y querido que las dos consecuencias daosas, corresponde formularle imputacin? NO, porque
acta justificadamente quien en adecuada legitima defensa de terceros lesiona al agresor, aun cuando le haya
importado castigar al agresor y no la proteccin de la victima. Por lo tanto, las causas de justificacin requieren que
el autor obre objetivamente en el marco de los justificado y subjetivamente con conocimiento de la situacin
justificante.
La imputacin ante la ausencia del aspecto subjetivo: La polmica que gira en torno a las consecuencias de la
ausencia de elementos subjetivos de la justificacin, es consecuencia de cmo se ha causado una lesin se puede
interpretar que el hecho esta consumado, mientras que la ausencia de la lesin de un objeto efectivamente protegido
permite deducir una tentativa.
IV. Las causas de justificacin segn la doctrina dominante
La opinin dominante adopto como pautas fundamentales: a) una fundamentacin bidimensional del
comportamiento ilcito, integrado por un disvalor del resultado representado por la lesin del bien jurdico, y un
disvalor de accin integrado por el dolo y los elementos subjetivos de la justificacin y b) una distincin tajante
entre causas de justificacin y de inculpabilidad, a las que se adjudicaron consecuencias jurdicas diversas.
Se deduce que las causas de justificacin, concebidas como especiales autorizaciones para realizar una accin
tpica: a) exigen que la accin del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salvaguardar el bien jurdico que se
encontraba en situacin de peligro, b) por lo que se considera que solo es necesaria una accin si en las
circunstancias concretas del caso era el nico medio para preservar el bien jurdico c)requieren que el sujeto,
adems de obrar en una situacin objetiva de justificacin, conozca dicha situacin, d) pero , adems, la creacin
intencional de una situacin de justificacin inhibe al autor de ampararse en ella.
Amplitud de la exclusin de responsabilidad
La amplitud de los efectos justificantes no parece dudosa en el mbito del derecho penal, en el sentido de excluir no
solo la pena, sino toda consecuencia jurdica. Consiguientemente, quien ha obrado amparado por una causa de
justificacin no ha realizado un hecho antijurdico, por lo que aun cuando haya sido cometido por un inimputable,
no podr imponerse ninguna medida de seguridad.
La jurisprudencia a determinado que cuando un sujeto obra justificadamente, no solo queda exento de pena, sino
adems de toda responsabilidad, sea civil, comercial, laboral o administrativa. Que la afirmacin no es tan
concluyente se advierte en el siguiente ejemplo: A para defender su vida ante la agresin de B, utiliza el bastn de C
y lo rompe al causarle lesiones a su agresor. Siendo innegable que las lesiones causadas a B estn justificadas por
legtima defensa como tambin el dao patrimonial ocasionado a C esta justificado por estado de necesidad, lo es
que deba negarse derecho a C para promover accin civil contra A para obtener resarcimiento por la rotura de su
bastn.
Deber de tolerancia
Las causas de justificacin generan un deber de tolerancia, en cuya virtud la persona agredida debe soportar su
ejercicio. Por ejemplo, el ladrn no puede defenderse legtimamente frente al polica que lo priva de libertad en
cumplimiento de su deber.
Extensin a los participes
Se sostiene que las causas de justificacin producen un efecto general que no solo alcanza al autor, sino que adems
beneficia a los participes. Se sostiene as que las causas de justificacin son generales (objetivas), lo que las
distingue de las causas de inculpabilidad que son individuales (subjetivas).
Reglas relativas al error de prohibicin
La regulacin del error de prohibicin ha sido tradicionalmente asociada a las causas de justificacin, tanto por la
situacin que se presenta:1) cuando el autor cree equivocadamente que su comportamiento tpico esta permitido

como tambin 2) cuando el error recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una
justificante normativamente prevista.
Si bien el finalismo impuso como opinin dominante la denominada teora estricta de la culpabilidad, segn la cual
en ambos casos corresponde aplicar las reglas del error de prohibicin. En la doctrina contempornea prevalece una
teora limitada que resuelve el segundo supuesto acudiendo a las reglas del error de tipo.
V. Antijuricidad y unidad del orden jurdico
El punto de vista dominante aprecia a la antijuricidad como la caracterstica de la accin de estar en contradiccin
no solo con normas penales, sino con todo el orden jurdico. Ese principio ha sido puesto en tela de juicio por
quienes sostienen que no necesariamente los efectos adjudicados a todas las causas de justificacin pueden
proyectarse desde el derecho penal a otras disciplinas, lo que conduce a admitir la existencia de un injusto
especficamente penal, cuya contrapartida serian causas de justificacin con efectos que no trascenderan el mbito
del derecho penal.
Surgi as la caracterizacin de un injusto penal, al que se procura delimitar del concepto mas amplio de injusto. En
otras palabras, se considera que el injusto penal es una forma cualificada de injusto.
Esa calificacin encontrara fundamento en un especial merecimiento de pena derivado tanto de la intensidad del
injusto por el peso del bien jurdico afectado (disvalor de resultado), como la reprobabilidad de las modalidades del
hecho (disvalor de accin). Se ofrecen como ejemplo las lesiones bagatela de bienes jurdicos.
Se distingue entonces entre a) causas de justificacin que excluyen sin mas el injusto penal y b) causas de exclusin
del injusto penal, cuya eficacia se agota en eliminar aquel que es penalmente relevante cuyo indicio era el tipo
penal, que no prejuzgan el enjuiciamiento de la antijuricidad ni en derecho civil ni en derecho publico.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

CUMPLIENTO DE UN DEBER:
Si un sujeto realiza un acto tpico, pero cumpliendo con una obligacin o un deber que le impone la ley, su
conducta es conforme a derecho, es decir, no obra antijurdicamente, por lo tanto no hay delito.
EJ: el medico que es citado como testigo, pero se niega a declarar por no violar el secreto profesional. El
esta amparado por una ley que lo obliga a no revelar el secreto profesional.
El deber, es un deber jurdico, es decir una obligacin que le impone el orden jurdico al sujeto.
LEGITIMO EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O CARGO.:
La ejecucin de un acto tpico no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
amparado por la ley.
EJ: el conserje de un hotel que se niega a devolver las alhajas depositadas por el hospedado en la caja de
seguridad por que ste no pago la cuenta del hotel.
Para que exista legtimo ejercicio deben darse dos requisitos:
Que se ejercite un derecho.
Que el ejercicio sea legitimo, es decir, que se ejerza por la va que el derecho dispone.
El legtimo ejercicio de autoridad es el poder que tiene una persona sobre otra en el mbito familiar, sobre
sus hijos.
EJ: el padre o madre que ejerce la patria potestad, puede corregir moderadamente a sus hijos menores de
edad, sin que ello constituya un delito.
El legtimo ejercicio de un cargo es el poder de decisin que tienen ciertas personas en base a su cargo
pblico.
EJ: el polica que priva de libertad al delincuente o realiza un allanamiento con orden de un juez.
El deber jurdico como causa de justificacin:
Acta tpica pero justificadamente quien al realizar la accin no hizo otra cosa que cumplir con un deber, supuesto
en el cual la conducta esta jurdicamente aprobada del modo mas intenso, pues son solo el orden jurdico permite
sino que obliga al sujeto a infringir una prohibicin.
La norma jurdica que impone el deber de actuar:
No es necesario que la existencia del deber jurdico de realizar la conducta tpica surja de una ley, puede surgir de

cualquier disposicin emanada del poder pblico.

Posicin de garante. El padre que causa daos patrimoniales para evitar que se hijo muera ahogado, no es el estado
de necesidad, sino el cumplimiento de un deber art. 34. Ejemplo Inc. 4 CP)
El derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo:
Quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coaccin para hacer cumplir preceptos
jurdicos, las que por regla general estn contenidas en tipos penales, como sucede, por ejemplo, con la violacin de
domicilio o el desvio de correspondencia. Para que el derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo
justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido legtimo, es decir cumplido dentro de los lmites previstos
por el orden jurdico.
Autorizaciones garantizadas constitucionalmente:
Cuando el comportamiento del sujeto encuentra justificacin en un derecho fundamental, no existe posibilidad
alguna de predicar la antijuricidad del hecho, ni en el mbito jurdico penal ni con relacin al resto del orden
jurdico. Desde esta perspectiva se ha considerado que decae la antijuricidad de una eventuales coacciones tpicas
producidas en una, manifestacin, con fundamento en que esta constitucionalmente garantizado el derecho de
reunin.
Autorizaciones previstas en normas no penales:
Tambin decae la antijuricidad por la comisin de un hecho tipio, cuando dentro del orden jurdico existe una norma
que autoriza al autor a realizar esa accin (retencin de cosa mueble ante falta de pago).
Colisin de deberes:
La regla que hace decaer la antijuricidad por cumplimiento de un deber (art. 34. Inc. 4) no resulta de aplicacin
cuando concurre una colisin, en cuya virtud el sujeto de dos deberes se encuentra en una situacin en la cual el
cumplimiento de un deber supone necesariamente la violacin del otro con la consiguiente comisin de una accin
sancionada con pena.
Consiguientemente, el encuadramiento sistemtico que corresponde a la colisin de deberes penales, sean de accin
u omisin, es el estado de necesidad, con lo que debe apreciarse justificado el comportamiento tanto en los
supuestos de colisin de bienes, como tambin en los casos de estado de necesidad por colisin de deberes.
EL CONSENTIMIENTO
1. Ubicacin sistemtica
a) Conformidad y consentimiento: La doctrina dominante sigue una distincin concebida por Geerds que refiere:
1) a la conformidad del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en que el tipo describe acciones cuya
ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y
2) al consentimiento que neutraliza la ilicitud por aplicacin del principio de ausencia de inters, en aquellos casos
en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad del
sujeto pasivo.
b) Consecuencias practicas de la distincin: Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relacin a
algunos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento medico.
c) Reglas relativas al error: La doctrina dominante con relacin a los supuestos de conformidad, la aplicacin de las
reglas del error de prohibicin exigen distinguir segn recaiga sobre la existencia de una causa de justificacin
(directo) o sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que la condiciona (indirecto). El primer caso, llamado
error permisivo, como el que padece el medico que cree tener autorizacin para operar al paciente sin
consentimiento a causa de un ficticio derecho al ejercicio de su profesin, se resuelve aplicando los principios
generales en cuya virtud corresponde imputar la comisin dolosa del resultado causado, admitiendo una
disminucin de la culpabilidad. Mas problemtico es el segundo caso, al que se alude como error de tipo permisivo,
como el ejemplo del medico que considera idneo un consentimiento dado sin suficiente aclaracin, pues se trata de
un error de limite, que recae sobre la existencia objetiva del consentimiento.
Los partidarios de una teora estricta de culpabilidad consideraran que el medico actu dolosamente, aplicando las
reglas del error de prohibicin. Una teora limitada de la culpabilidad dir que el error vencible sobre los
presupuestos de una causa de justificacin, pese a ser de prohibicin, debe aplicarse las reglas del error de tipo.
(Lesiones culposas).
Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento:

a) Legitimacin: La eficacia del consentimiento esta condicionada por la exigencia de legitimacin, normalmente
acotada al titular del bien jurdico tutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir, en cuyo caso lo har su
representante legal.
b) Forma: La opinin dominante sostiene una teora limitada de la declaracin de la voluntad, segn la cual el
consentimiento debe haber sido manifestado hacia el exterior. Un consentimiento presunto solo produce efectos
justificantes en la medida que la accin cumplida haya sido realizada en inters del titular del bien jurdico afectado,
por ejemplo, una violacin de domicilio para reparar un escape de gas.
c) Oportunidad: Debe ser prestado antes de la comisin del hecho y una vez otorgado puede revocarse en cualquier
momento.
d) Objeto: En relacin a los mdicos pacientes, se considera que el consentimiento no se otorga en forma genrica
e ilimitada.
El deber de informar emergente de la posicin de garante. La relacin medico- paciente:
Tradicionalmente se consideraba que el consentimiento solo operaba a solicitud del paciente, actualmente prevalece
el punto de vista que sostiene que el medico tiene un deber de informar. El contenido de ese informa incluye formas
y medios de tratamiento, del diagnsticos, de alternativas.
Consentimiento y estado de necesidad:
Intervenciones por razones de necesidad y urgencia.
Disponibilidad del bien jurdico:
La indisponibilidad del bien jurdico ha dado lugar a criterios restrictivos en cuya virtud a) se ha negado toda
relevancia al consentimiento en relacin al delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas especificas
de atenuacin para los casos de eutanasia y b) se ha admitido que solo bajo determinadas condiciones el
consentimiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones.
Revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos de homicidio y lesiones.
Tradicionalmente se ha negado al titular un poder de disposicin, como es el caso de la tutela de la vida y la
integridad corporal, ha permitido reformular algunas de las soluciones respecto de los casos de eutanasia, huelga de
hambre, ciruga transexual, esterilizaciones y trasplantes de rganos.
DEFENSA NECESARIA/LEGITIMA DEFENSA
Concepto: Reaccin necesaria y racional contra una agresin inminente y no suficientemente provocada, nocin que
comprende: a) la norma que prev la impunidad del que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurran las siguientes circunstancias:
1) AGRESION ILEGITIMA,
2) NECESIDAD RACIONAL del medio empleado para impedirla o repelerla y
3) FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE.
b)La presuncin segn la cual se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que
encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia (art. 34. Inc. 6) y c) La regla que prev la
impunidad del que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las siguientes
circunstancias: AGRESION ILEGITIMA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA
IMPEDIRLA O REPELERLA Y EN EL CASO DE QUE HAYA PRECEDIDO PROVOCACION SUFICIENTE
POR PARTE DEL AGREDIDO, QUE NO HAYA PARTICIPADO EN ELLA EL TERCERO DEFENSOR (art.34.
Inc. 7)
La defensa es legitima, si es necesaria.
Fundamento
La idea de que la legtima defensa constituye la afirmacin del derecho tiene origen en Hegel, para quien siendo el
delito la negacin del derecho, la legtima defensa constituye la negacin del delito. Como la negacin de una
negacin equivale a una afirmacin, la legitima defensa es la afirmacin de derecho, que se obtiene mediante la
defensa de los bienes jurdicos particulares, razn por la cual, el agredido no esta obligado a evitar la agresin por
medios diversos a la defensa, como por ejemplo, huyendo.
Principios fundamentales
Bienes defendibles:
Desde que la ley alude al que obrare en defensa propia o de sus derechos, como tambin en defensa de la persona o

los derechos de otro, no estableciendo limitacin alguna, todo bien jurdico es susceptible de ser defendido, siempre
que se respeten las exigencias de NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.
Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate de bienes jurdicos estatales que tengan
carcter individual. No es admisible la defensa de bienes jurdicos de la comunidad, porque ello son protegidos por
los medios institucionales previstos en la Constitucin.
Distincin con el estado de necesidad
La defensa necesaria art. 34 Inc. 6 y 7) tiene en comn con el estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3) que en
ambos casos el autor obra en situacin de necesidad, pues los bienes jurdicos corren serio peligro de ser destruidos
o disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar a un bien jurdico
de menor valor que el que protege, en la defensa necesaria no rige este principio, como consecuencia de que se
justifica una lesin a un bien jurdico cuyo titular es autor de una agresin antijurdica. Por ejemplo, decae la
justificacin de la muerte del agresor cuando fue causada para defender la posesin de un bien de escasa
importancia, debiendo aplicarse la regla correspondiente al exceso (art. 35 cp).
Requisitos
La defensa necesaria es una causa de justificacin prevista en el art. 34 Inc. 6 legitima defensa propia) CP e inc. 7
(legitima defensa de terceros) cuando concurren los siguientes requisitos: 1) AGRESION ACTUAL E ILEGITIMA
2) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPELADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA Y 3) FALTA DE
PROVOCACION SUFICIENTE POR PARTE DEL QUE SE DEFIENDE.
La agresin
La situacin de legtima defensa se origina por una agresin, entendida como la amenaza de lesin de un bien
jurdicamente protegido, por una conducta humana.
La defensa
1) Necesidad: La defensa debe ser IDONEA, es decir adecuada para impedir o repeler la agresin y el agredido
debe usar el medio menos lesivo posible, sea, el que cause menos dao. Por ejemplo, quien mata a un anciano que
intenta saltar el portn de entrada de su casa, no puede invocar legitima defensa, porque pudo excluirlo de su
propiedad utilizando otro medio menos lesivo.
El requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confundida con la exigencia de que resulte racional el
medio empleado.
2) Defensa necesaria y putativa
Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en el momento del hecho (ex ante) puede dejar de
serlo en un anlisis posterior (ex post), as por ejemplo, decae la justificacin si A ante la agresin de B le dispara
causndole la muerte y luego se descubre que B portaba un arma que no estaba cargada, pues no exista agresin
que fuera necesario repeler. Sin embargo, dado que la circunstancia no era conocida por A al momento del hecho,
corresponde aplicar as reglas del error, que supone considerar la concurrencia de una eximente putativa en el mbito
de la culpabilidad.
3) Necesidad Racional del medio empleado
La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporcionalidad entre la conducta del agredido con
relacin a la del agresor.
Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha sido necesario, pero en su ejecucin el
autor utilizo medios desproporcionados, pero tambin es posible la hiptesis inversa, cuando el agredido realiza
actos innecesarios que lleva a cabo con medios proporcionales, en el primer caso, como la defensa era necesaria
pero el autor no utilizo medios proporcionales, se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finalizo
excedido, lo que hara aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada en el delito de culpa o imprudencia
(art. 35 CP), segn la opinin dominante, como en el segundo supuesto la defensa no era necesaria, por lo que
faltara uno de los presupuestos de justificacin, se considera que no siquiera puede entenderse que hubo exceso, no
resultado aplicable dicha regla.
4) Falta de provocacin suficiente
En la defensa propia decae la justificacin si medio provocacin suficiente por parte del que se defiende, situacin
que remite a todo acto del agredido que haya sido causa suficiente de la agresin. El orden jurdico no puede
amparar a quien ha dado lugar a la situacin que luego pretende invocar para justificar su conducta.
Presunciones de legitima defensa

derecho argentinoNormas que prevn presunciones

aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor
Respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
Segn la opinin dominante, se trata de normas que crean presunciones iuris tantum de que concurren los requisitos
que condicionan esta causa de justificacin.
Defensa necesaria de terceros:
Segn la opinin dominante, se justifica al tercero defensor aunque haya conocido que medio agresin del agredido,
siempre que haya sido ajena a esta.
ESTADO DE NECESIDAD
Concepto:
La consagracin del estado de necesidad como causa de justificacin en los casos de colisin de bienes o intereses
es consecuencia de la regla que excluye la punibilidad del que causare un mal por evitar otro mayor inminente, a
que ha sido extrao (art. 34 inc. 3 CP), norma que prev la situacin en que se encuentra una persona que para
preservar un bien jurdico en peligro de ser destruido o disminuido, realiza un comportamiento tpico que lesiona o
afecta otro bien jurdico, considerado menos valioso por el orden jurdico. Corresponde aplicar la misma norma
cuando se presenta un estado de necesidad no solamente por colisin de bienes, sino tambin de deberes.
Fundamento:
Si bien prevale un criterio objetivo, la evolucin del derecho de estado de necesidad registra puntos de vista que
tomaron en consideracin criterios subjetivos.
Teoras subjetivas: Como de acuerdo con los modelos clsicos se deba distinguir entre presupuestos externos e
internos de punibilidad, se considero que si en el momento de la ejecucin del hecho el autor sufri una alteracin
del espritu, no deba ser sometido a sancin penal. Feuerbach siguiendo a Kant explico que en ningn caso la
necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su naturaleza. (estado de nimo del autor) Era lgico
que se predicara que el estado de necesidad no operaba como causa de justificacin, sino de inculpabilidad.
Teoras objetivas: Es opinin dominante que el fundamento de la justificacin por estado de necesidad no esta dado
por el estado de animo del autor, sino por un conflicto en el que prevalece el inters preponderante que para el orden
jurdico tiene la conservacin del bien preservado por el autor. La opinin dominante distingue entre: 1) ESTADO
DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, causa de justificacin que determina la exclusin de la antijuricidad por el
menor valor del bien sacrificado respecto del salvado y 2) ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE, causa e
inculpabilidad que concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes
jurdicos en conflicto.
Distincin con otras eximentes
Con la defensa necesaria. En la defensa necesaria presupone siempre una agresin antijurdica, mientras que en el
estado de necesidad, pueden entrar en colisin intereses legtimos. Mientras que en la defensa necesaria el mal
causado al agresor puede ser de mayor valor que el protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al
que se evito.
Con la coaccin: Ante amenazas de origen humano, se considera aplicable la eximente de coaccin y ante
situaciones de peligro de origen natural, se consideraba de aplicacin la eximente de estado de necesidad.
Por aplicacin de la regla prevista en el art. 34 inc. 3 CP, se justifica cualquier comportamiento realizado en el
marco de una situacin de necesidad humana o naturalmente provocada, que haya destruido o disminuido un bien
jurdico de menor jerarqua que el que se encontraba amenazado. As por ejemplo, queda comprendido en esta
norma el trabajador de una empresa que se esta incendiando 8naturalmente) y rompe unas puertas para escapar y
salvar su vida. En cambio, por aplicacin de la norma contenida en el art. 34 inc. 2 decae la culpabilidad por toda
accin realizada en un marco de necesidad, de origen humano o natural, que haya lesionado o disminuido un bien
jurdico de similar importancia al que se encontraba amenazado. Se aplica esta regla, en consecuencia, a quien
encontrndose aferrado a un madero que solo soporta el peso de una persona luego de un naufragio, ahogo a su
compaero para salvar su vida. Tambin queda all comprendido quien mata a otro para salvar su vida de la
amenaza de muerte de un tercero. Ambos ejemplos, que corresponden a supuestos de estado de necesidad y

coaccin respectivamente, constituyen causas de inculpabilidad y no de justificacin.

Necesidad
El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario. As debe negarse la justificacin cuando para evitar que
un tren atropelle a personas atascadas en las vas, el guardabarrera lo desva hacia un trabajador, cuando poda
desviarlo a donde no haba nadie.
Bienes amenazados
La formula que emplea el derecho vigente hace referencia a un mal, lo que remite a la existencia de una situacin de
peligro para un bien jurdico protegido, pues de lo contrario no se justificara la causacin de una lesin a otro bien
para preservarlo. As, obra en estado de necesidad quien al advertir que un camin sin control se dirige hacia donde
esta su amigo, lo empuja fracturndole una pierna. La justificacin por la realizacin del tipo de lesiones se debe a
que causo dicho mal para evitar otro mayor, como era la muerte de su amigo. No estando prevista ninguna
restriccin legal corresponde concluir: a) que cualquier bien jurdico puede ser protegido mediante el estado de
necesidad justificante, b) que el nico limite esta referido a la jerarqua de los bienes que entran en colisin y c) que
el derecho vigente tampoco condiciona los bienes jurdicos ajenos que pueden afectarse por la accin necesaria.
Ponderacin de los bienes en conflicto:
El derecho vigente sigue el criterio del inters preponderante, ya que el estado de necesidad justificante requiere
causar un mal por evitar otro mayor al efectivamente causado, lo que distingue esta causa de justificacin de la
defensa necesaria.
Cuando se sostiene que el criterio para la ponderacin de los bienes en conflicto debe ser objetivo, ello significa que
lo determinante no es la importancia que cada individuo le asigna, sino la que le adjudica el orden jurdico, pero
como no existe una jerarquizacin se discute las pautas de valorizacin.
_Ordenacin del legislador. Si bien es adecuado otorgar mayor importancia a la vida que a la propiedad, otras
consideraciones son inaceptable, como el honor es un bien jurdico mas importante que la libertad
_Un criterio objetivo de valoracin parte de la consideracin de las penas, con la que la legislacin penal amenaza
la lesin de los bienes jurdicos en conflicto. De acuerdo a este criterio, es posible sostener que el aborto teraputico
es un caso especial de estado de necesidad justificante porque la vida de la embarazada es mas importante que la del
embrin, lo que encontrara fundamento en la comparacin de las escalas de punibilidad que incriminan el
homicidio y el aborto que son los dos tipos de los bienes jurdicos en conflicto.
De lo anterior se deduce la exclusin de la justificacin por estado de necesidad de toda accin que importe la
muerte de otro, por lo que esos casos debern ser analizados segn los presupuestos que condicionan la culpabilidad
en funcin a las reglas relativas al estado de necesidad disculpante.
Ya se ha advertido que el estado de necesidad requiere que se proteja un bien de valor considerablemente superior al
lesionado por el hecho, es decir que la ponderacin de bienes debe arrojar una diferencia esencial, por lo que resulta
justificada la pretensin de extraer un rin contra la voluntad de la victima, aunque el trasplante representa la nico
posibilidad de salvar una vida.
Inminencia de la situacin de peligro
Como regla establece la justificacin del que causare un mal para evitar otro que adems de mayor, debe ser
INMINENTE (art. 34 inc.3 cp), lo que se exige es que el peligro sea actual.
El estado de necesidad presenta dos diferencias con la exigencia similar que condiciona la defensa necesaria:
Mientras la actualidad de la agresin en la defensa necesaria requiere proximidad a la tentativa, un peligro que
justifica obrar en estado de necesidad debe considerarse inminente. As debe considerarse justificada una
interrupcin de embarazo practicada por indicacin medica antes del tercer mes, aunque el peligro para la madre
solo se habra realizado al momento del parto.
Un peligro permanente es una situacin que transcurre durante un largo periodo y en cualquier momento puede
desembocar en un dao, por lo que ese caso la justificacin por estado de necesidad no decae aun en supuestos en
que habra que negar la defensa necesaria porque no existe una agresin actual. Por ejemplo, un sujeto desconocido
tenia aterrorizada a la victima por haber ingresado varias veces a su vivienda, hasta que finalmente el dueo de la
casa le dispara cuando hua, debe negarse la defensa necesaria porque no hubo agresin actual, pero el intruso
constitua un peligro permanente, procede justificar el disparo como estado de necesidad.
Provocacin de la situacin de peligro:
La justificacin esta prevista para quien causa un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao, se
requiere que el autor no haya creado la situacin de peligro. En conformidad con el derecho vigente: a) no puede
ampararse en la situacin de necesidad, quien intencionalmente cause la situacin de peligro, sea que se haya

obrado con dolo directo o eventual, b) tambin impide invocar el estado de necesidad una causion meramente
culposa de la situacin de peligro y c) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la justificacin no
encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situacin de peligro.
Elemento subjetivo:
El sacrificio objetivo del bien jurdico inferior por evitar un mal mayor no es suficiente para la justificacin, pues se
requiere adems que el autor haya obrado con esa intencin. La exigencia de que concurra el elemento subjetivo de
la justificacin surge del derecho vigente, pues se establece que la causacin del mal menor debe haberse ejecutado
por evitar otro mayor. Quedan excluidas las situaciones en las que objetivamente el agente actu en un marco de
necesidad que no conoca, es el caso quien en el propsito de causar un dao, rompe una vidriera sin advertir que
con ello salva una vida. En este caso, si bien la ausencia de disvalor de resultado impide considerar que hubo una
consumacin, la existencia de disvalor de accin hace procedente imputar tentativa.
Especiales deberes de soportar el riesgo:
Pese a que no surge del texto legal, decae la justificacin segn la opinin dominante si quien pretende invocar un
estado de necesidad esta situado en una situacin jurdica especial, en cuya virtud se le puede exigir que soporte el
riesgo creado por la situacin de peligro, por lo que no pueden destruir ni disminuir bienes jurdicos que estn a su
cargo.
Esta exigencia ha sido requera en numerosos precedentes jurisprudenciales, que interpretan que la regla segn la
cual no puede invocarse estado de necesidad cuando la situacin de peligro no es extraa al autor, permite negar la
justificacin en los casos de los deberes a cargo de las fuerzas armadas, de seguridad do bomberos.
El deber de hacerse cargo del riesgo puede ser impuesto por la ley, sino tambin por disposiciones de carcter
general, decretos, reglamentos u ordenanzas.
La regla es que toda persona legalmente obligada a afrontar ciertos riesgos y garantizar la conservacin de
determinados bienes jurdicos, no puede pretender eludir su deber, invocando estado de necesidad. Lo misma
limitacin es para quienes asumieron voluntariamente ese deber (guas de montaas).
As, el deber de soportar el peligro determina que la tripulacin de un barco no pueda ponerse a salvo antes que la
totalidad de los pasajeros, ero debe justificarse por estado de necesidad que para salvar sus vidas arrojen al mar el
equipaje.
EXCESO DE LA JUSTIFICACION:
Al igual que en otros pases, nuestro derecho se aparto del modelo seguido por Feuerbach, toda vez que regulo el
exceso sin hacer referencia al miedo, a la sorpresa o a una perturbacin, la regla (Art. 35 cp) pudo ser explicada
como un supuesto de error sobre la necesidad, permitiendo exhibir una norma de derecho positivo que permitiera
desarrollar las reglas del error de prohibicin.
Derecho comparado
Antecedentes: la regulacin expresa del exceso ha sido una constante en el derecho europeo, donde registra su
antecedente en el Cdigo de Baviera.
El exceso como causa de inculpabilidad
Se sigue considerando al exceso una causa de exclusin de la culpabilidad. Se exige entonces que el trastorno, el
temor o el pnico hayan dificultado esencialmente la formacin de la voluntad con arreglo a la norma, es decir, un
grado notable en el estado pasional.Doctrina dominante
El exceso en el derecho argentino
A diferencia de las legislaciones europeas, en el derecho argentino se prev el exceso como atenuante, pues al que
hubiera excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, se le impone la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia (art. 35 cp).
Exceso intensivo y extensivo
Se suele distinguir entre los casos de exceso intensivo que se presentan cuando el autor transgrede la dimensin de
la necesidad de su comportamiento ante una situacin objetivamente existente y los conocidos como exceso
extensivo en los que se encuentra quien ha obrado sin que concurra ese presupuesto, como sucede cuando alguien se
defiende de una agresin que carece de actualidad o que ha cesado.
Exceso en la justificacin y error de prohibicin
Predica que debe aplicarse la regla aun ante excesos consientes en la justificacin, a condicin de que concurra la
situacin prevista en la norma.
El exceso en la legtima defensa debe ser considerado en el mbito de la teora de la culpabilidad, mediante una
regla cuya consecuencia jurdica no debe ser la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo, sino la
impunidad por ausencia de culpabilidad en el autor.

La exclusin de la culpabilidad en los supuestos de exceso en la legitima defensa vinculada a una fundamentacin
bidimensional, toda vez que adems de a posibilidad de remitir la situacin a la victima de exceso en razn de su
previa agresin antijurdica, se debe exigir que esta genere una perturbacin que hay dificultado al autor motivarse
por la obediencia a la norma que no esta asi previsto en el art. 35 CP.
En la medida en que no debe considerarse al exceso un caso especial de error de prohibicin, concurriendo los
presupuestos sealados, se debera consagrar la impunidad aun en los casos de exceso consiente en la legtima
defensa.
La ausencia de intervencin previa de la victima determina que sea incorrecto asimilar los supuestos de exceso en el
estado de necesidad y en la legitima defensa,como hace el art. 35 cp. Si se acotara la regla a la defensa necesaria,
podra de todos modos ser aplicada por analoga a los casos en que la situacin de necesidad ha sido causada
culpablemente por la propia victima.