EL

DEBATE

HART

DWORKIN.DWORKIN:

LOS

DERECHOS EN SERIO.
La pregunta es cmo debe ser el Derecho?Es necesario realizar
argumentos morales para identificar lo que el Derecho prescribe? Para
interpretar lo que el Derecho prescribe es necesario que los
Abogados y los Jueces realicen algn tipo de evaluacin moral?-Los
Iusnaturalistas dicen que s, porque si algo es inmoral, entonces no es
Derecho,-Los positivistas dicen que no, que no es necesario
realizar ninguna evaluacin moral para identificar lo que el Derecho
prescribe. Para Hart, para identifi car las normas jurdicas, para
saber cuales son las normas jurdicas de sta comunidad, es
necesario realizar consideraciones empricas, no tengo que
hacer ningn juicio de valor, solamente tengo que constatar los
hechos, si el Parlamento las aprob, si los Jueces las han seguido,
si hubo una Asamblea Constituyente.
-La Regla de Reconocimiento:
Hart dice que para saber cuales son los hechos que generan
derecho,
cuales
son
las
normas j u r d i c a s q u e p e r t e n e c e n a n u e s t r o s i s t e m a
h a y u n a r e g l a s o c i a l , e s u n a r e g l a d e reconocimiento,
es una regla que todos usamos pero no est escrita en ningn lado. Hay
una regla que dice que lo que el parlamento seala, lo que la
jurisprudencia seala, lo que el constituyente diga, forma parte de
nuestro sistema jurdico. Cmo sabemos que existe esta regla social?
Cmo sabemos si se trata de un hbito o una regla? Si hay una
conducta convergente y alguien se desva de ella y no pasa
nada, es un hbito, pero si suscita, reclamos y crticas, entonces hay
una regla. La regla de reconocimiento es una regla no legislada, es
creada por la sociedad, no forma parte del derecho. La regla de
reconocimiento dice lo que es derecho argentino es aquello que
es creado por el legislador, la jurisprudencia, la constitucin
etc.H a r t d i c e q u e l o q u e s i r v e p a r a i d e n t i fi c a r e l D e r e c
h o e s u n h e c h o s o c i a l , l a r e g l a d e Reconocimiento
es
emprica, es una prctica de una sociedad, no hay nada supra
natural, no hay nada que sea moral, tenemos una prctica de
identifi car
como
derecho
aquello
que
el
legislador
dicta, la costumbre
establece,
la jurisprudencia sigue,
los constituyentes crean
una
prctica social. La Regla de
Reconocimiento es emprica porque es creada por una sociedad y el
contenido dela regla tambin es emprico. Para Hart, si un caso concreto

no est regulado por ninguna norma, tenemos una laguna, si no hay

Derecho, el juez debe crearlo, el juez tiene discrecin.
La crtica que Dworkin le hace a Hart en el captulo 1 el modelo
de las normas, de su libro Los Derechos en serio
Hart era un positivista, porque sostena que para identifi car lo
que el derecho prescribe era necesario simplemente ver
hechos, si no se han producido ciertos hechos, (una
asambleac o n s t i t u y e n t e , l a v o t a c i n p o r e l p a r l a m e n t o , u n a
p r c t i c a j u r i s p r u d e n c i a l o u n a p r c t i c a consuetudinaria),
no
existen normas jurdicas. Si un caso no est regulado por una
norma jurdica, los jueces tienen discrecin para regular ese caso como
quieran. Discrecin: significa que los jueces estn creando Derecho en
ese caso concreto.-Dworkin est intentando describir como es un
sistema jurdico.-Hart intenta describir la realidad jurdica, no
intentan valorarla, sino describirla; entonces la ltima palabra la
tiene que tener la realidad. El ataque de Dworkin a Hart intentar
mostrar que el modelo de Hart no captura el fenmeno jurdico,
es decir; si el modelo de Hart fuera cierto, tendramos que
encontrar mltiples casos donde los jueces no encuentran
normas, encuentran lagunas entonces crean normas para
resolverlos. D w o r k i n d i c e , n i n g n J u e z d i c e e n s u s e n t e n c i a ,
a l a h o r a d e re s o l v e r , q u e e s t c re a n d o Derecho. EL problema
para Hart es que parece que la realidad no se ajusta a su teora,
como explicaque los jueces no digan que crean Derecho? Hay 2
alternativas; una es que no creen Derecho, y la otra es que lo creen
pero que ninguno se d cuenta de que lo est haciendo. O que
no lo dicen porque no les conviene decirlo. Dworkin dice, la alternativa
ms factible es que los jueces NO CREAN DERECHO, -Hart
dice s o l o h a y d e r e c h o c u a n d o h a y u n h e c h o c o n s t i t u c i
o n a l , l e g i s l a t i v o , j u r i s p r u d e n c i a l , consuetudinario
que
crea normas, cuando un caso no est regulado por ninguna
norma, no hay derecho y los jueces deben crearlo.Dworkin tiene un
pie en el positivismo y un pie en el iusnaturalismo.-El pie iusnaturalista
es que hay que buscar principios morales.-El pie positivista es que
tienen que ser principios que encajen con nuestra historia institucional.
Ejemplo: un juez argentino no podra decir, si se le presenta alguien
pidiendo vivienda, hay un principio que reza a cada uno se le tiene
que dar segn sus necesidades y de cada uno se tiene que pedir
segn sus capacidades, en base a este principio voy a

concederle una casa, porque este principio es marxista, y no

encaja con nuestra historia institucional, aunque sea correcto el
principio, no encaja con nuestra historia institucional.-si fuese un
iusnaturalista, bastara que el principio fuera correcto para que
ya
fuese
jurdico.D w o r k i n r e q u i e r e d o s c o s a s , q u e e l p r i n c i p i o s e
a c o r r e c t o y q u e e n c a j e c o n l a h i s t o r i a institucional. Si no,
no
es
nuestro
principio.Hart dira que en los casos difciles los jueces crean
n o r m a s y e s t o , d i c e D w o r k i n e s antidemocrtico.-La
teora
de Dworkin explica porque los jueces en los casos difciles
no crean normas, lo que hacen es descubrir principios que ya estaban
all y no son creados por ellos, lo que cambia, es el modo en que
descubrimos los principios, pero stos ya estaban all, porque son los
que nos unen como comunidad poltica, lo que cambia no son
los principios de la comunidad, sino el modo de descubrirlos. Lo s
p r i n c i p i o s t i e n e n q u e e s t a r a l l , p o rq u e s i n o , n o h a y m o d o
d e e x p l i c a r l a c o m u n i d a d poltica, no se explica porque somos un
nosotros.Dworkin dice que el Derecho est conformado por reglas y
adems por principios.

D w o r k i n p i e n s a q u e l a re g l a d e re c o n o c i m i e n t o d e H a r t
q u e i d e n t i fi c a a l a s n o rm a s p o r s u o r i g e n n o s i r v e c o m o
re g l a m a e s t r a d e l S i s t e m a J u r d i c o , p o r q u e n o p u e d e
i d e n t i fi c a r l o s principios, que son un tipo de normas que slo
pueden ser identifi cadas por el contenido que tienen. sta es la
discusin que tienen Dworkin y Hart. A partir del aqu se siguen todas las
consecuencias de su posicin:
Primera consecuencia:
-Para Hart, cuando no hay una regla, piensa que hay una laguna en el
Derecho y por lo tanto el juez tiene discrecin.-Para Dworkin cuando
no hay una regla, siempre habr un principio que solucione el
caso, no hay ningn caso que se presente al Juez que no tenga
una respuesta correcta de acuerdo al Derecho, para Dworkin, el
Derecho no tiene lagunas porque los principios tienen el antecedente
abierto (en cambio, las normas tienen un antecedente cerrado)Por
ejemplo una regla dice: si usted mata (antecedente) tendr una
sancin (consecuencia jurdica). El antecedente de sta regla es
un antecedente cerrado, sta regla solo se aplica s Ud. Mata. E l

e j e m p l o d e u n p r i n c i p i o s e r a : n a d i e p u e d e b e n e fi c i a r s e
d e s u p ro p i o d e l i t o . Ti e n e e l antecedente abierto. Dworkin cree
que el Derecho est compuesto de principios, que tienen el antecedente
abierto, por eso es imposible que exista un caso que no caiga dentro de
alguno delos principios.
Segunda consecuencia:
-Para Hart, para identifi car que prescribe el Derecho, solamente
hay que tener en cuenta los hechos que crean reglas jurdicas.-Para
Dworkin, para identificar que prescribe el Derecho es necesario
argumentar moralmente, para identificar lo que prescriben los principios
es necesario realizar un argumento moral.
Hay dos tipos de normas
(Para
el
lxico
de
Dworkin):1 . L a s
reglas
q u e s e i d e n t i fi c a n p o r
su
origen
y tienen antecedente principios
que se
i d e n t i fi c a n
p o r s u c o n t e n i d o y t i e n e n a n t e c e d e n t e a b i e r t o . Para
identificar a los principios es necesario realizar un argumento moral. U n
argumento que diga cul es el contenido de los
p r i n c i p i o s , y v e r s i l o q u e d i c e e s moralmente correcto.
El test para identificar los principios jurdicos es doble:
1.
Te n g o
que mostrar
que
los
principios
son moralmente correctos
y 2 . Te n g o
que mostrar
que esos
principios encajan
con
la
historia
i n s t i t u c i o n a l . Esto hace que sean principios jurdicos, sino seran
simplemente principios morales. L o q u e t i e n e q u e h a c e r u n J u e z
a l a h o r a d e i d e n t i fi c a r p r i n c i p i o s e s h a c e r u n a rg u m e n t o
teniendo en cuenta stas dos cosas correccin moral y ajuste con la
historia institucional. Dworkin habla de un juez al que llama Juez
Hrcules para explicar cual sera el modelo ideal de juez, (es un Juez
inventado, el que lo sabe todo, el mejor juez).
Para encontrar el mejor principio, la mejor justifi cacin moral, el
juez debe ir hacia atrs e imaginarse como sera en el futuro si se
presentaran casos semejantes podra ser resuelta de manera justa o
no?. Si la respuesta es no, esto muestra que el principio no es adecuado.
A ste test Dworkin lo llama el Test de la coherencia articulada.
Una parte del Test es correccin moral, el mejor principio y la segunda es
la que encaja con la historia institucional. La corte no introduce
principios, los principios estn all, el problema es descubrirlos,
para Dworkin, lo que hacen las distintas cortes a lo largo de la
historia es intentar descubrir los principios que ya estn en nuestro
sistema. No hay que olvidar las diferencias entre reglas y principios;-las
reglas tienen un antecedente cerrado; los principios son abiertos.-las
reglas se identifican por su origen; los principios por su contenido.-las
reglas no tiene peso, por eso se excluyen; los principios tienen peso

distinto. Es decir, si dos reglas entran en confl icto porque regulan

el mismo caso, una de esas reglas t i e n e q u e s e r i n v l i d a . C o n
los principios esto no sucede, dos principios pueden
re g u l a r e l mismo caso, pero como tienen distinto peso, uno puede
tener supremaca sobre el otro pero no se excluyen, el otro principio
sigue formando parte del sistema. La diferencia fundamental entre
Reglas y Principios es que el modo de identifi car un principio es
argumentando moralmente, se ver en el caso concreto cual es ms
importante, en cambio las reglas tienen todas el mismo peso
porque estn fundadas en un mismo principio que es el de
Seguridad Jurdica. Entonces, el test de la coherencia articulada
era el siguiente: para identifi car el principio y resolver un caso
hoy, tengo que mirar hacia atrs la historia institucional, preguntarme
cual es el principio moral que podra justificarla luego, imaginarme casos
hacia el futuro y preguntarme si ste principio los solucionara de modo
moralmente correcto tambin. Si es as, entonces, he encontrado el
principio correcto adecuado.-El test de Dworkin tiene dos partes:
una Iusnaturalista, que es la correccin moral; y otra positivista,
que es el ajuste con los hechos institucionales. Los jueces deben
mostrar respeto por la historia institucional y cuando ha habido
decisionesi n c o r r e c t a s , s e d e b e a r g u m e n t a r q u e s e h a n
e q u i v o c a d o , p o r q u e c u a n d o r e s o l v i e r o n equivocadamente
tambin es parte de la historia institucional. E l J u e z c u a n d o h a c e l a
c o r re c c i n m o r a l , n o d e b e s e r c o r re c t o p a r a m , s i n o
m o r a l m e n t e c o r re c t o p a r a t o d a l a c o m u n i d a d . Ti e n e q u e
e n c o n t r a r u n p r i n c i p i o q u e e n c a j e e n t o d a l a historia
institucional.
DWORKIN HART: LA DISCRECIN JUDICIAL.
-Hart dice que existe discrecin judicial.- D w o r k i n d i s c u t e a H a r t , y
p a r a v e r s l o s j u e c e s t i e n e n o n o d i s c re c i n j u d i c i a l ,
d i s t i n g u e distintos tipos de discrecin Judicial: D w o r k i n d i c e q u e
hay 3 sentidos en los cuales un Juez puede tener
d i s c re c i n ( h a y d o s sentidos dbiles de discrecin Judicial, que
no utiliza Hart y un sentido fuerte de discrecin judicial, siendo
ste es el que Hart utiliza).
El primer sentido dbil
, e s c u a n d o y o d i g o q u e u n J u e z t i e n e d i s c re c i n p o rq u e
t i e n e l a ltima palabra sobre un caso, existe una norma en el caso
pero l tiene la ltima palabra sobre que dice esa norma, por ejemplo la
corte suprema en ese sentido tiene discrecin porque tiene la ltima
palabra.El segundo sentido dbil
de discrecin judicial es cuando los Jueces para aplicar una norma tienen
que hacer uso de su propio criterio, por ejemplo: un General le dice al

Sargento: elija los soldados que sean ms fuertes o aptos, para aplicar
esa regla el Sargento tiene que utilizar su propio criterio y decidir quien
es fuerte o apto.El tercer sentido fuerte
de discrecin es cuando el General le dice al Sargento elige a
los soldados que quieras, y no le da ningn criterio, cualquier
criterio que utilice el sargento ser uno creado por l. Dice Dworkin:
cuando Hart dice que los Jueces tienen discrecin est pensando en este
tercer sentido fuerte, no hay una regla y el juez al resolver el caso tiene
que crear, sobre este sentido de discrecin es que critica Dworkin
diciendo que no es cierto que en el sistema judicial existiese tipo de
discrecin. El punto de Hart es cuando no hay una regla, los
jueces inventan, crean derecho (este es el tercer sentido.)
Dworkin dice que esto no es as, la razn es porque el derecho
no est solo formado por reglas, sino tambin por principios.
Diferencia entre Principios y Reglas -Dworkin:
Pr i m e r a d i f e re n c i a : l a s re g l a s t i e n e n u n a n t e c e d e n t e c e rr a
d o y l o s p r i n c i p i o s t i e n e n u n antecedente abierto, por eso nunca
se pueden enumerar las excepciones que tiene un principio porque est
abierto. Segunda diferencia: cuando hay dos reglas que se aplican a un
caso, una es vlida y la otra no; un principio se puede aplicar a
varios casos o puede ser que en un mismo caso se apliquen
varios principios y todos se tendrn en cuenta a la hora de resolver el
caso. Tercera diferencia: los principios tienen distinto peso, distinta
importancia y las reglas no. Dice Dworkin, que los principios tienen
una dimensin de peso de la cual las reglas carecen, todas las
reglas tienen igual peso y los principios tienen diferente peso.
Entonces cuando las reglas convergen no hay modo de jerarquizarlas
en peso, en cambio cuando los principios convergen s. Como los
principios se identifican a travs de su contenido moral, entonces hay
principios que son moralmente ms importantes que otros, por eso
tienen distinto peso. Como las reglas se identifican solo con su origen
fctico all no hay ninguna relevancia de peso.
Diferencia entre Principios y Directrices Polticas Dworkin.
No todo lo que no tiene la forma de regla es un principio, puede
ser una directriz poltica, por ejemplo: cuando decimos el Estado
tiene que propender al pleno empleo.-Los principios, establecen un
estndar de justicia que es distribuible individualmente
sobretodos los ciudadanos, establecen derechos subjetivos, derechos
individuales.-Las directrices polticas, establecen un objetivo
socialmente valioso, pero de eso no se sigue n i n g n d e re c h o
individual, por ejemplo: si yo digo que para alcanzar el
p l e n o e m p l e o e s necesario hacer polticas de promocin
industrial, lo que est en juego es un objetivo valioso para la
sociedad, no algo que tenga que ver con los individuos.-Las directrices
polticas, pueden estar en la Constitucin Nacional al igual que

un principio, pero le hablan al Parlamento, para que tenga polticas que

alcancen ese objetivo.

-Los principios, como establecen derechos, le hablan a los Jueces que

son los encargados de protegernos.
Cmo sabemos cuando es una Directriz Poltica y cuando un
Principio?
Tengo que ver nuestra historia institucional, como ha sido
tratada por nuestros Jueces, si un j u e z n u n c a c o n c e d i u n a
vivienda
a
una
persona
en
base
a
la
clusula
c o n s t i t u c i o n a l d e derecho a la vivienda digna, tengo un indicio de
que esto en nuestro sistema no es un principio, sino una directriz
poltica. Los Jueces a la hora de resolver un caso pueden aplicar
principios porque de ellos surgen derechos subjetivos, pero no
pueden aplicar directrices polticas, porque de las directrices
polticas no surgen derechos subjetivos. La Constitucin est
plagadas de derechos sociales, y el tema de saber si son
principios o noe s m u y re l e v a n t e , p o rq u e s i s o n p r i n c i p i o s
e s t a s c l u s u l a s e s t a b l e c e n d e re c h o s s o c i a l e s individuales,
entonces son judiciables, pero si son directrices polticas no. Si son
directrices polticas la Corte debe decirle al parlamento que hay
un estado de cosas inconstitucional y darle un plazo para que lo
resuelva, en cambio si son principios debera resolver cada caso
que se presenta, pero el juez puede decir no hay derecho porque ste no
es un principio sino una directriz poltica. Dworkin dice que los jueces,
abogados y los actores del derecho nunca crean derecho, lo que
intentan, cuando no hay reglas, es argumentar en base a principios,
pueden argumentar bien o mal pero eso es lo que intentan. Si hay
reglas, los jueces se conducen en base a ellas, cuando hay casos
difciles que no hay regla que lo solucione, argumentan en base a
principios. Dworkin tiene la idea del Juez Hrcules, es un juez que
lo sabe todo, conoce toda la historia institucional y realiza los
mejores argumentos morales. Cuando tiene un caso no resuelto
por una regla, busca un principio que da la mejor justificacin a la
historia institucional del pasado, a las decisiones jerrquicamente
superiores y a los posibles casos que se imaginase para el futuro.