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Artigo

A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO
ESTADO DE DIREITO *

Oscar Vilhena Vieira**

RESUMO: O artigo analisa os efeitos da desigualdade socioeconmica no sistema jurdico e


na integridade do Estado de Direito, especialmente com relao ao princpio da igualdade jurdica. Abordam-se as concepes substantiva e
formalista do Estado de Direito, a razo pela qual
esse ideal tem sido quase unanimemente defendido em nosso tempo e as formas como um Estado de Direito, mesmo incompleto, pode ser
utilizado.
Palavras-chave: desigualdade socioeconmica,
Estado de Direito, igualdade jurdica
ABSTRACT: The article analyzes the effects
of the socioeconomic inequality in the juridical
system and in the integrity of the state under the
rule of law, especially regarding the principle of
the juridical equality. The substantive and
formalistic conceptions of the state under the rule
of law are considered, as well as the reason for
that ideal has been almost unanimously protected
in our time and the ways in which a state under
the rule of law, even incomplete, can be used.
Keywords: socioeconomic inequality, state
under the rule of law, juridical equality.

* Doutor e Mestre em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo (Brasil) e Mestre em Direito pela Universidade de Columbia (Nova Iorque,
EUA). Vieira Professor de Direito Constitucional da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV) e Coordenador do Programa de Psgraduao em Desenvolvimento e Direitos Humanos nessa mesma instituio (Brasil). Ele tambm ocupa o cargo de Diretor Jurdico na Conectas
Direitos Humanos, organizao no governamental de direitos humanos com sede no Brasil.
** Artigo publicado na Revista Eletrnica SUR Revista Internacional de Direitos Humanos n 06, 2007.

Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 1, p. 185-201, junho/2008

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VIEIRA, O. V.

Introduo
De que maneira a profunda e persistente desigualdade socioeconmica afeta a integridade
do Estado de Direito? O principal objetivo desse artigo procurar entender os efeitos, no sistema jurdico, da polarizao entre pobreza e
riqueza, especialmente com relao a uma das
idias centrais do Estado de Direito: a noo de
que as pessoas devem ser tratadas de maneira
imparcial pela lei e por aqueles encarregados de
sua implementao. O argumento principal proposto aqui que a excluso social e econmica,
decorrente de nveis extremos e duradouros de
desigualdade, destri a imparcialidade da lei,
causando a invisibilidade dos extremamente
pobres, a demonizao daqueles que desafiam
o sistema e a imunidade dos privilegiados, aos
olhos dos indivduos e das instituies. Em suma,
a desigualdade socioeconmica extrema e persistente corri a reciprocidade, tanto em seu sentido moral quanto como interesse mtuo, o que
enfraquece a integridade do Estado de Direito.
Esse artigo est dividido em quarto partes
seguidas de algumas concluses. Na primeira
parte, revisarei as concepes substantiva e
formalista do Estado de Direito e procurarei
entender a razo pela qual esse ideal tem sido
quase unanimemente defendido em nosso tempo. O desafio na segunda parte explicar por
que os Estados e as pessoas agiriam em conformidade com os parmetros do Estado de Direito
discutidos na primeira parte. A terceira levar
em considerao o impacto da desigualdade extrema e persistente sobre o Estado de Direito.
Nesta parte, irei apoiar-me na familiaridade que
possuo com a experincia brasileira e essa no
uma escolha completamente arbitrria. Embora o Brasil ostente um sistema jurdico razoavelmente moderno e um judicirio independente, em conformidade com muita das chamadas
virtudes do Estado de Direito, o pas possui um

histrico maculado no que diz respeito sua


adequao ao Estado de Direito, especialmente
na maneira pela qual a lei implementada. Uma
explicao para isso a desigualdade. Eu espero que a referncia ao Brasil no prejudique
minha inteno de formular algumas concluses
gerais acerca da relao entre Estado de Direito
e desigualdade. A ltima parte no ser pessimista, no entanto. Focarei em como um Estado
de Direito, mesmo incompleto, pode ser utilizado e desafiado a fortalecer os invisveis, humanizar os demonizados e trazer os imunes de volta
ao domnio do Direito.

O conceito de Estado de Direito


A idia de Estado de Direito tem sido quase
unanimemente defendida em nossos dias. Ela
tem servido como um ideal extremamente poderoso para aqueles que tm lutado contra o
autoritarismo e o totalitarismo nas duas ltimas
dcadas e considerada por muitos como um
dos principais pilares de um regime democrtico.1 Para os defensores de direitos humanos, o
Estado de Direito visto como uma ferramenta
indispensvel para evitar a discriminao e o uso
arbitrrio da fora.2 Ao mesmo tempo, a idia
de Estado de Direito, ao ser renovada pelos
libertrios como Hayek em meados do sculo
XX, recebeu apoio fervoroso das agncias financeiras internacionais e instituies de auxlio ao desenvolvimento jurdico, como um prrequisito essencial para o estabelecimento de
economias de mercado eficientes.3 Do outro lado
do espectro poltico, at mesmo os marxistas,
que viam antigamente o Estado de Direito como
um mero instrumento superestrutural, voltado
manuteno do poder das elites, comearam a
v-lo como um bem humano incondicional.4
Seria difcil encontrar qualquer outro ideal poltico louvado por pblicos to diversos. Porm,
a questo : estamos todos defendendo a mesma idia? Obviamente, esto sendo empregados

G. ODonnell, Why the Rule of Law Matters, Journal of Democracy, vol. 15, n. 4, 2004, pp. 32-46.
O. V. Vieira, A violao sistemtica dos direitos humanos como limite consolidao do Estado de Direito no Brasil in: Celso Campilongo (org.),
Direito, cidadania e justia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
3
T. Carothers, Promoting the Rule of Law Abroad in Search of Knowledge, Washington D.C., Carbegie Endowment for International Peace, 2006, pp.
3-13.
4
E. P. Thompson, Senhores e Caadores, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987, p. 357.
2

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tanto conceitos diferentes de Estado de Direito,


quanto virtudes ou caractersticas distintas oriundas de uma concepo mais abstrata do tema.
O conceito clssico de Estado de Direito foi
submetido a uma severa reavaliao nas duas
primeiras dcadas do ltimo sculo. Pensadores, como Max Weber em Economia y Sociedad5,
alertaram-nos acerca do processo de desformalizao do Direito como conseqncia das transformaes na esfera pblica. Os anos que se seguiram aps os trabalhos de Weber foram marcados por uma tensa luta poltica e intelectual
sobre a capacidade do Rechtsstaat de se adequar
aos novos desafios apresentados pela Constituio social-democrata de Weimar. Essa luta pode
ser vista no debate entre conservadores como
Carl Schmitt e social-democratas representados
por Franz Neumann6. Hayek responde a essas
perspectivas cticas sobre o Estado de Direito
em seu influente O Caminho da Servido,
de1944.7
Para Hayek, a interveno estatal na economia e o crescente poder discricionrio dos burocratas de estabelecer e buscar objetivos sociais ameaam a eficincia econmica; como conseqncia das transformaes nas funes do
Estado, houve um processo de declnio da condio do Direito como instrumento substantivo
na proteo da liberdade. A noo de que o Estado no tem apenas a obrigao de tratar os cidados de maneira igual perante a lei, mas tambm o dever de assegurar a justia substantiva
foi acompanhada pelo argumento, proposto por
novos tericos jurdicos, de que o conceito tradicional de Estado de Direito se tornou incompatvel com a nova realidade. Diferentes teorias
jurdicas como o positivismo, o realismo jurdico ou a jurisprudncia de interesses construram
uma verso formal do Direito, liberando o Estado das inerentes limitaes impostas por uma
concepo substantiva.
Para superar tal situao de opresso, na
qual o Estado pode exercer coero sobre seus

cidados atravs de atos normativos sem a


necessidade de justificar suas aes em uma lei
abstrata e geral, seria necessrio retornar s origens do Estado de Direito. Para isso, Hayek
revisitou a histria e formulou uma lista de elementos normativos essenciais do Estado de Direito, visto como instrumento par excellence para
assegurar a liberdade. De acordo com essa verso, ele no pode ser comparado ao princpio da
legalidade desenvolvido pelo direito administrativo, porque o Estado de Direito representa uma
concepo material referente ao que o Direito
deveria ser. Essa concepo material o configura como uma doutrina meta legal e um ideal
poltico, que serve causa da liberdade, e no
como uma mera concepo de que a ao governamental deva estar de acordo com as normas. O Estado de Direito deveria ser formado,
para Hayek, pelos seguintes elementos: (a) a lei
deveria ser geral, abstrata e prospectiva, para que
o legislador no pudesse arbitrariamente escolher uma pessoa para ser alvo de sua coero ou
privilgio; (b) a lei deveria ser conhecida e certa, para que os cidados pudessem fazer planos
Hayek defende que esse um dos principais
fatores que contriburam para a prosperidade no
Ocidente; (c) a lei deveria ser aplicada de forma
equnime a todos os cidados e agentes pblicos, a fim de que os incentivos para editar leis
injustas diminussem; (d) deveria haver uma separao entre aqueles que fazem as leis e aqueles com a competncia para aplic-las, sejam
juzes ou administradores, para que as normas
no fossem feitas com casos particulares em
mente; (e) deveria haver a possibilidade de reviso judicial das decises discricionrias da
administrao para corrigir eventual m aplicao do Direito; (f) a legislao e a poltica deveriam ser tambm separadas e a coero estatal
legitimada apenas pela legislao, para prevenir que ela fosse destinada a satisfazer propsitos individuais; e (g) deveria haver uma carta de
direitos no taxativa para proteger a esfera privada.8

M. Weber, Economia y Sociedad, 2nd ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, pp. 603-620.
R. M. Unger, O Direito na Sociedade Moderna: contribuio crtica da Teoria Social, So Paulo, Civilizao Brasileira, 1979, pp. 225-228.
7
F. A. Hayek, O Caminho da Servido, So Paulo, Instituto Liberal, 1990.
8
F. A. Hayek, O Caminho da Servido, So Paulo, Instituto Liberal, 1990, pp. 87-97.
6

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VIEIRA, O. V.

Dessa maneira, a concepo de Estado de


Direito defendida por Hayek engloba uma viso substantiva do Direito, uma noo estrita da
separao de poderes e a existncia de direitos
liberais que protejam a esfera privada, moldada
assim para servir como um instrumento de proteo da propriedade privada e da economia de
mercado. O maior problema com essa concepo que, atravs dela, o Estado de Direito se
torna refm de um ideal poltico particular.
Em reao a esse e a outros tipos de formulaes substantivas do Estado de Direito, como
aquela mais direcionada ao aspecto social que
resultou do Congresso de Delhi, organizado pela
Comisso Internacional de Juristas em 1959,
Joseph Raz prope uma concepo mais
formalista, que evitaria a confuso entre diversos objetivos sociais e ideolgicos e as virtudes
intrnsecas do Estado de Direito. Para ele, se o
Estado de Direito for um Estado governado por
boas leis, ento explicar a sua natureza difundir uma filosofia social completa. Porm, dessa
maneira, o termo perde qualquer utilidade.9
Para Raz o Estado de Direito em seu sentido
amplo significa que as pessoas devem obedecer s leis e serem reguladas por elas. Porm,
em uma teoria poltica e jurdica, ele deve ser
lido de uma maneira mais estrita, no sentido de
que o governo deve ser regulado pelas leis e
sujeito a elas.10 A construo de Raz requer que
as leis devam ser entendidas como regras gerais, para que possam efetivamente direcionar
aes. Nesse sentido, o Direito no apenas um
fato decorrente do poder, precisa, ao contrrio,
possuir uma forma particular. Raz, no entanto,
no compartilha da idia defendida por Hayek,
segundo a qual apenas normas abstratas e gerais podem constituir um sistema de Estado de
Direito. Para Raz, seria impossvel governar
apenas com normas gerais; qualquer sistema
concreto deve ser composto por normas gerais e
outras especficas, que em contrapartida devem
ser consistentes com as primeiras. Para concretizar o objetivo de um sistema jurdico que pos-

sa guiar a ao individual, Raz cria sua prpria


lista com os princpios do Estado de Direito, de
acordo com os quais as leis devem ser
prospectivas, acessveis, claras e relativamente
estveis; a edio de normas especficas deve
ser guiada por outras que sejam, por sua vez,
acessveis, claras e gerais.
Porm, essas regras somente faro sentido
se houver instituies responsveis pela sua aplicao consistente, a fim de que o Direito possa
se tornar um parmetro efetivo para guiar a ao
individual. A formulao de Raz requer, desse
modo, a existncia de um judicirio independente, porque, se as normas fundamentam racionalmente as aes e o judicirio responsvel por
aplic-las, seria intil guiar nossas aes pelas
leis se as cortes pudessem levar em considerao outras razes que no as leis ao decidir casos concretos. Pela mesma razo, os princpios
do devido processo, como o direito das partes a
serem ouvidas e a imparcialidade, devem ser
contemplados. O Estado de Direito tambm requer que as cortes devam ter competncia para
rever atos de outras esferas do governo, a fim
de assegurar a conformidade desses com o Estado de Direito. As cortes devem ser facilmente
acessveis para que no se frustre o Estado de
Direito. Por ltimo, os poderes discricionrios
das instncias responsveis pela preveno criminal devem ser reduzidos no intuito de no se
deturpar as leis. Nem o promotor nem a polcia
devem ter a discricionariedade para alocar seus
recursos destinados ao combate ao crime com
base em outros fundamentos que no aqueles
estabelecidos legalmente. 11
Dentro dessa perspectiva, o Estado de Direito um conceito formal de acordo com o qual
os sistemas jurdicos podem ser mensurados, no
a partir de um ponto de vista substantivo, como
a justia ou a liberdade, mas por sua funcionalidade. A principal funo do sistema jurdico
servir de guia seguro para a ao humana. Essa
a primeira razo pela qual as concepes
formalistas do Estado de Direito, semelhantes

J. Raz, The Authority of Law: essays on law and morality, New York,
Clarendon Press, 1979, p. 211.
Ibid., p. 212.
11
Ibid., pp. 216-217.
10

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formulada por Raz, recebem amplo apoio de


diferentes perspectivas polticas. extremamente importante para os governos em geral contarem com um eficiente instrumento para guiar o
comportamento humano. Contudo, servir de ferramenta para distintas perspectivas polticas no
significa que mesmo a concepo formalista de
Estado de Direito seja compatvel com todos os
tipos de regimes polticos. Por favorecer a
previsibilidade, a transparncia, a generalidade,
a imparcialidade e por dar integridade
implementao do Direito, a idia do Estado de
Direito se torna a anttese do poder arbitrrio.12
Dessa maneira, as perspectivas polticas distintas que apiam o Estado de Direito tm em comum uma averso ao uso arbitrrio do poder;
essa uma outra explicao sobre por que o
Estado de Direito defendido por democratas,
liberais igualitrios, neoliberais e ativistas de
direitos humanos. Apesar de suas diferenas, eles
so todos a favor de conter a arbitrariedade. Em
uma sociedade aberta e pluralista, que oferea
espao para ideais concorrentes acerca do bem
pblico, a noo de Estado de Direito se torna
uma proteo comum contra o poder arbitrrio.
Existe, no entanto, uma explicao menos
nobre para o apoio amplo ao Estado de Direito
que deve ser mencionada. Tendo em vista que o
Estado de Direito um conceito multifacetado,
se usarmos cada um de seus elementos
constitutivos separadamente, eles sero extremamente valiosos na promoo de valores ou interesses diferentes e muitas vezes concorrentes,
como eficincia de mercado, igualdade, dignidade humana e liberdade. Para aqueles que defendem reformas de mercado, a idia de um sistema jurdico que proporcione previsibilidade e
estabilidade de extrema importncia. Para os
democratas, a generalidade, a imparcialidade e
a transparncia so essenciais e, para os defensores de direitos humanos, a igualdade de tratamento e a integridade das instncias de aplicao da lei so indispensveis.
Portanto, a leitura parcial desse conceito
multifacetado, feita por concepes polticas
12
13

distintas, tambm ajuda a entender a atrao de


pblico to amplo pelo Estado de Direito. Assim, quando ns encontramos algum defendendo o Estado de Direito, precisamos ser cautelosos e verificar se ele no est apenas exaltando
uma das virtudes do Estado de Direito. Apenas
a virtude que justamente sustenta os objetivos
sociais que ele quer promover.

Conformidade com o Estado de


Direito
Um dos problemas fundamentais com as concepes de Estado de Direito acima mencionadas (tanto a substantiva quanto a formal) que
elas no nos ajudam a entender quais so as condies externas (sociais, econmicas e polticas)
que favorecem a adeso de um sistema jurdico
aos seus ideais; nem a responder por que tanto
os agentes pblicos quanto os indivduos obedeceriam lei. Essa a razo pela qual Maravall
e Przeworski demonstram profundo desapontamento com a espcie de listas formuladas por
juristas, como as discutidas acima: so implausveis como descrio e incompletas como explicao.13 Dessa maneira, o primeiro desafio
que aqui se coloca buscar compreender quais
condies ou mecanismos incentivam a obedincia ao Estado de Direito. Por que qualquer
governo com controle indisputvel sob os meios coercitivos se submeteria ao Estado de Direito? Alm disso, por que qualquer um de ns deveria respeitar a lei? Deixe-me comear pela
primeira questo.

Por que um governante respeitaria


a lei?
De acordo com Holmes, a principal tese de
Maquiavel sobre esse assunto que os governos devem ser levados a tornar o seu prprio
comportamento previsvel em busca de cooperao. Os governos tendem a se comportar como
se eles fossem limitados pela lei, ao invs de

Ibid., p. 220.
J. M. Maravall & A. Przeworski (org), Democracy and the Rule of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 1.

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usar a imprevisibilidade da lei como uma vara


para disciplinar as populaes a eles submetidas, [...] porque eles possuem objetivos especficos que requerem um alto grau de cooperao
voluntria [...].14 Assim, a lei seria usada com
parcimnia pelo governante a fim de obter cooperao por parte de grupos especficos dentro
da sociedade, o que ele no teria sem mostrar
algum respeito pelos seus interesses. Na medida em que o governante precisar de mais apoio,
mais grupos sero includos na proteo proporcionada pela lei e, em troca desse apoio, eles se
beneficiaro do tratamento previsvel do governante.
Liberalismo e democracia, no entanto, requerem a expanso do Estado de Direito para todos. Foi assim, de fato, que o Estado de Direito
se desenvolveu desde a Idade Mdia, atravs da
expanso de privilgios a diferentes grupos. A
Magna Carta talvez o primeiro smbolo desse
processo de expanso de direitos legais que culminou na Carta Internacional de Direitos Humanos no sculo XX e nas cartas de direitos das
democracias constitucionais contemporneas.
A distribuio de direitos, capaz de fortalecer as pessoas, torna-se, assim, o fator chave para
obter cooperao. T.H. Marshal, em seu clssico Cidadania, Classe Social e Status (1967)15
proporciona uma clara descrio da evoluo da
cidadania nos pases ocidentais, atravs do processo de incluso do povo na proteo proporcionada pela lei. Tem sido atravs do embate
poltico que novos grupos conseguem obter
status jurdico por intermdio dos direitos civis,
polticos, sociais e econmicos, recebendo, como
contrapartida por sua cooperao, diferentes nveis de insero no Estado de Direito. Assim,
mesmo que ns no possamos confundir o Estado de Direito com os direitos dos cidados,
muito difcil historicamente dissociar o processo de expanso da cidadania da ampliao do
Estado de Direito. A generalidade e a aplicao
imparcial da lei, como virtudes internas do Estado de Direito, esto diretamente associadas

noo de igualdade perante a lei obtida pela expanso da cidadania.16


Nos regimes democrticos contemporneos,
nos quais a legitimidade/cooperao depende de
um alto grau de incluso, os direitos tendem a
ser distribudos mais generosamente. No entanto, mesmo em um regime democrtico, o governo no necessita de cooperao de todos os grupos em termos iguais, o que faz com que no
haja incentivo para tratar todos igualmente perante a lei todo o tempo. Mais do que isso, tendo em vista que os grupos possuem recursos
sociais, econmicos e polticos desproporcionalmente distribudos dentro da sociedade, o
custo para que eles cooperem tambm desproporcional, o que significa dizer que a lei e sua
aplicao sero moldadas conforme diferentes
camadas de privilgios.
Isso significa que qualquer aproximao com
a idia do Estado de Direito depende no apenas da expanso de direitos no papel, mas tambm, e talvez de maneira mais crtica, de como
esses direitos so consistentemente implementados pelo Estado. Aqui est o paradoxo enfrentado por muitos regimes democrticos com altos nveis de desigualdade social. Embora direitos iguais sejam reconhecidos nos livros, como
uma medida simblica para obter cooperao,
os governos no se sentem compelidos a respeitar as obrigaes correlatas a esses direitos
iguais, nos mesmos termos para todos os membros da sociedade. A partir do momento em que
os custos para exigir a implementao dos direitos atravs do Estado de Direito so desproporcionalmente maiores para alguns membros
da sociedade do que para outros, ele se torna
um bem parcial, favorecendo essencialmente
aqueles que possuem poder e recursos para conseguir vantagens com isso. Em outras palavras,
a igualdade formal proporcionada pela linguagem dos direitos no se converte em acesso igualitrio ao Estado de Direito ou aplicao imparcial das leis e dos direitos.17 Dessa maneira,
possvel ter direitos, mas no possuir suficien-

14

S. Holmes, Lineages of the Rule of Law, in J.M. Maravall & A. Przeworski, Democracy and the Rule of Law, Cambridge, Cambridge University
Press, 2003, p. 20.
15
T. H. Marshall, Cidadania, Classe Social e Status, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1967.
16
R. Bendix, Nation-Building and Citizenship, Los Angeles, University of California Press, 1964, p. 92.
17
Agradeo a Persio Arida por essa observao.

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tes recursos para exigir a sua implementao.


Nesse sentido, apropriado pensar no Estado
de Direito no em termos de sua existncia ou
inexistncia, mas sim em graus de incluso. O
processo democrtico pode expandir o Estado
de Direito. Porm, mesmo os regimes democrticos em sociedades com extremos nveis de
desigualdade, onde as pessoas e os grupos possuem recursos e poder desproporcionais, o Estado de Direito tende a ser menos capaz de proteger os economicamente desfavorecidos e de
fazer os poderosos serem responsabilizados perante a lei.
No entanto, o controle do poder estatal e sua
submisso lei no apenas uma conseqncia
de como o poder est socialmente distribudo.
Nas sociedades modernas, as instituies so
criadas para moldar o comportamento, atravs
de inmeras formas de incentivo. Instituies
tambm podem ser desenhadas para controlar
umas s outras. Conforme notado por Madison:
quando a ambio institucionalmente direcionada para restringir a ambio, a possibilidade
de ter o governo sob controle aumenta.18 Os
momentos fundacionais se tornam assim muito
importantes. Quando poderes sociais concorrentes no so suficientemente fortes para superar
uns aos outros, eles tendem a se comprometer
com a criao de estruturas polticas dotadas de
poderes fragmentados e contrapostos. Os grupos menos favorecidos podem se beneficiar do
resultado desses conflitos de elite. Essa a lgica bsica que informa o constitucionalismo moderno.
Contudo, o Estado de Direito tem como objetivo mais do que ter um governo submetido ao
controle constitucional e legal. Ele tambm procura guiar o comportamento individual e a
interao social. Dessa forma, tambm necessrio explorar por que as pessoas se comprometeriam com o Direito. Assim importante buscar compreender quais so as razes que todos
ns levamos em considerao quando obedecemos ao Direito.
18
19

Por que as pessoas respeitam a lei?


Razes cognitivas. O primeiro conjunto de
razes para que haja o cumprimento individual
das leis certamente cognitivo e diz respeito
capacidade de entendimento dos conceitos jurdicos bsicos, como a noo de regras e direitos. Sem essas concepes culturais bsicas, ns
no podemos pensar na possibilidade de respeitar o Direito. Essa no uma questo trivial. Em
muitas sociedades, a idia de que as pessoas sejam possuidoras de direitos iguais e de que o
Direito deva ser aplicado imparcialmente , com
freqncia, contrria experincia diria. Privilgios existentes, direitos decorrentes de classe e de hierarquia esto cravados em diferentes
sistemas culturais, fazendo com que a experincia da generalidade do Direito no seja observvel. Alm de entender a funo estrutural dos
conceitos jurdicos bsicos, importante que as
pessoas compreendam as regras fundamentais
que governam suas prprias sociedades e suas
obrigaes e direitos. Nas sociedades com alto
grau de concentrao de pobreza e de analfabetismo, essa condio quase nunca satisfeita.19
Razes instrumentais. O segundo conjunto
de razes para a obedincia ao Estado de Direito est ligado a nossa habilidade de raciocinar
instrumentalmente, calcular riscos e potenciais
benefcios nas aes que tentamos realizar. As
pessoas respeitam as leis e os direitos dos demais para obter recompensas ou escapar de punies. Se utilizarmos uma viso instrumental
estrita, o respeito ao Direito reforado se o seu
descumprimento acarretar claramente um custo
para o nosso bolso, liberdade, imagem, estado
psquico ou integridade, e se respeit-lo for igualmente benfico pelas mesmas razes. Para ter
um valor instrumental, respeitar o Estado de
Direito deve beneficiar algum. Atravs dessa
razo instrumental, os indivduos buscam maximizar a sua condio social e econmica. Duas
razes instrumentais sustentam a discusso nes-

A. Hamilton, J. Madison & J. Jay, The federalist papers, New York, Bantam Books, 1988, ch. 51.
Com relao a isso, importante destacar que o grau de conhecimento sobre a constituio poltica na Amrica do Sul muito baixo; apenas 30% dos
latino-americanos sabem alguma coisa ou muito sobre a sua Carta Magna e apenas 34% conhecem os seus deveres e obrigaes, Latinobarometro,
2005, p. 14.

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se contexto o medo da coero estatal e a reciprocidade mutuamente vantajosa.


Na medida em que as pessoas temem e esperam punio ou recompensa estatal, elas tendem
a respeitar o Estado de Direito. Essa idia poderia ser chamada de argumento hobbesiano. A
coero estatal pode ser instrumento efetivo para
o Estado de Direito em algumas circunstncias,
sendo tambm uma condio necessria porque
certo grau de comportamento anti-social ir sempre existir, sem que possa de outra maneira ser
controlado. Desse modo, a impunidade causada
pela ineficincia estatal, corrupo ou seletividade colocam em risco a capacidade de ameaa da coero como um meio de obter obedincia. Deve ser levado em considerao tambm
que o Estado, em muitas circunstncias, deve
ser provocado por indivduos antes de exercer a
coero. As pessoas devem com freqncia preencher reclamaes, ingressar com processos
judiciais, ou apenas informar polcia certos
fatos ilcitos para que o Estado tome alguma atitude. Dessa maneira, a falta de recursos ou desconfiana das autoridades pode produzir um forte impacto na mobilizao do poder estatal, permitindo queles que no obedecem lei agir
impunemente.
difcil para qualquer sociedade, no entanto, arcar com o custo do grau de coero estatal
necessrio para assegurar a obedincia aos
parmetros legais. Imagine, por exemplo, que a
ameaa de uma multa ou priso fosse a nica
razo pela qual as pessoas deixariam de ultrapassar o sinal vermelho no semforo de trnsito. A experincia dos Estados totalitrios mostra que conseguir obedincia pela constante vigilncia algo extremamente caro e, mesmo se
os custos pudessem ser suportados, seria absolutamente indesejado.
As razes instrumentais para obedecer lei
deveriam, assim, ser estendidas para alm da
estrutura coercitiva do Estado. As pessoas fazem parte de crculos sociais, grupos e comunidades que moldam e determinam suas aes.20

Portanto, a segunda razo instrumental para respeitar a lei a expectativa de represlia ou benefcio por parte da comunidade ou crculo social ao qual se pertence ou pelo qual se transita.
A fraude no mercado ou no casamento possui
srias conseqncias. A credibilidade um bem
de grande importncia em qualquer grupo.
Perd-la, por desrespeitar a lei, pode prejudicar
a posio pessoal e diminuir a sua capacidade
de entrar em novas relaes voluntrias com
outros membros daquele crculo social. Essa a
razo pela qual as pessoas comumente agem de
acordo com o Direito, mesmo na ausncia de
autoridade estatal.21
Numa relao mutuamente vantajosa, a regra de ouro : no fao aos outros o que eu no
gostaria que fizessem comigo. Por no ser um
princpio moral substantivo, essa regra no afirma nem nega a existncia de uma estrutura moral mais profunda. Relaes mutuamente vantajosas, no entanto, podem auxiliar na obteno
da obedincia lei, ainda que em termos frgeis. Partindo de uma estrutura de vantagem
mtua, em circunstncias de disparidade de poder, indivduos tm um incentivo para trapacear: o meu interesse que todos os outros cooperem e que eu no o faa.22 Presses amistosas
tambm podem ser problemticas, porque o meio
social pode ser influenciado por uma cultura de
desrespeito, ou pior, por uma cultura interna de
respeito que desafie o Estado de Direito, como
no caso da mfia e de outras formas de crime
organizado. Consequentemente, as razes instrumentais representadas pela coero ou por arranjos de vantagem mtua (auto-interessada) no
conseguem explicar totalmente por que as pessoas obedeceriam lei. Embora importantes, elas
so insuficientes como explicao completa da
questo.
Razes morais. A moralidade tem sido negligenciada por muitas anlises recentes da eficcia do Direito, especialmente por aquelas elaboradas por pensadores jurdicos formalistas ou
estudiosos ligados escolha racional.23 Nesse

20

D. J. Galligan, Law in Modern Society, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp 310-326.
R. C. Ellickson, Order Without Law: how neighbors settle disputes, Harvard, Harvard University Press, 1991, pp. 281-283.
22
B. Barry, Justice as Impartiality, Oxford, Oxford University Press, 1991, p. 51.
23
G. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, v. 76, 1968, pp. 169-217.
21

192

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO

sentido, o argumento de Lon Fuller de que a reciprocidade moral um elemento fundamental


para a existncia de um sistema legal se torna
particularmente interessante.24 A implementao
do Estado de Direito seria consideravelmente
mais fcil naquelas sociedades em que os indivduos valorizassem os outros e seus direitos,
na mesma proporo em que dessem valor a si
prprios. Os direitos igualmente distribudos no
so um presente dos cus, mas sim uma construo social; uma deciso feita pela comunidade para valorizar os indivduos em termos eqitativos e para fundamentar o exerccio do poder
nesses direitos bsicos.25 Isso significa que as
decises coletivas so apenas vlidas se derivarem da vontade de indivduos autnomos e se
eles respeitarem a esfera da dignidade humana
delineada por esses mesmos direitos.26
Esse um sistema governado por regras, no
qual cada cidado recebe o status de sujeito de
direito, sendo a ele conferida uma esfera de proteo ao entrar em contato com outros cidados
e com o Estado, esse ltimo tambm subordinado ao princpio da reciprocidade. Nesse sentido, a autoconteno, que implica respeito pelos
direitos dos outros, a base fundamental para a
generalizao de expectativas relacionadas com
o estabelecimento do Estado de Direito. Na
medida em que essas expectativas de respeito
aos direitos de todos so generalizadas, a implementao de um autntico Estado de Direito tambm se torna possvel.
Pode-se argumentar, no entanto, que a reciprocidade sempre tem uma origem utilitria, ou
seja, que o meu respeito pelos outros no surge
por eu lhes ter concedido algum valor (reciprocidade kantiana), mas sim pelo fato de que ns
firmamos um pacto de no agresso que serve
aos nossos interesses (reciprocidade hobbesiana).27 Como eu havia argumentado acima, existe uma diferena entre a reciprocidade moral
baseada na noo da dignidade humana e a reciprocidade mutuamente vantajosa, com fundamento no clculo estratgico. Voltando ao exem-

plo do semforo de trnsito, de acordo com a


concepo moral de reciprocidade, eu pararia
meu carro porque acreditaria firmemente que os
outros motoristas ou pedestres tm o mesmo direito que eu possuo de atravessar o cruzamento,
portanto, eu tenho a obrigao correlata de parar. Numa comunidade limitada pela reciprocidade moral, baseada em direitos, a lei deveria
ser mais fcil de ser implementada. Evidentemente que so inmeros os empecilhos para se
obter ou construir reciprocidade moral, dificuldades essas que so ainda maiores em sociedades modernas e consumistas caracterizadas por
disparidades socioeconmicas profundas entre
seus membros.
A idia da moralidade, contudo, poderia ser
mais formal, como a articulada por autores
contratualistas como Rousseau. Nesse caso, a
justificativa moral para o respeito lei no deriva do fato de que um dado sistema jurdico esteja em harmonia com um conjunto pr-estabelecido de valores imbutidos nos direitos. O respeito lei devido ao fato de que os prprios
cidados, sob um procedimento especial justo,
produzem leis reguladoras das relaes sociais
e da esfera pblica. A justia do procedimento
garantiria que a maximizao do auto-interesse
fosse neutralizada, assim o povo poderia deliberar em termos de bem pblico, o que criaria
uma obrigao moral sobre todos os cidados
de aceitar esses resultados.28 Se ns seguirmos
aqui a teoria de Rousseau acerca do Estado de
Direito, no apenas os procedimentos deveriam
ser justos, mas tambm o resultado deveria ser
veiculado atravs de meios especficos que assegurassem a imparcialidade. Ou seja, por meio
de leis gerais. Neste sentido importante enfatizar que a justia procedimental no est limitada a processos para edio de leis gerais, o
que seria aceito por todos os participantes no
processo poltico, mas tambm trata da maneira
pela qual essas leis so implementadas pelo Estado. Novamente seguindo Rousseau, uma das
maiores causas do declnio da democracia a

24

L. L. Fuller, The Morality of Freedom, 2nd ed., New Haven, Yale University Press, 1969, pp. 21-25.
J. Habermas, Between Facts and Norms: contributions to a discourse theory of law and democracy, Cambridge, The MIT Press, 1996, p. 119.
26
Ibid., p. 82.
27
H. Reiss, Kant: political writings, 2nd edn., Cambridge, Cambridge University Press, 1996.
28
J. J. Rousseau, The Social Contract, London, Willian Benton, 1955, pp. 339-340.
25

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VIEIRA, O. V.

distoro na aplicao de leis gerais feita por


magistrados que tendem a defender seus prprios interesses privados em detrimento da vontade geral expressa pela lei.29 Dessa maneira, a
justia da aplicao das leis to importante
quanto a justia referente a sua produo. Se a
aplicao do direito no for levada a cabo com
imparcialidade, de acordo com parmetros de
devido processo apresentados pela prpria lei,
o Estado de Direito perder sua autoridade e,
conseqentemente, o povo no o ver como uma
diretriz aceitvel para a sua ao.30
Para resumir o argumento aqui elaborado, a
obedincia individual lei sustentada por trs
conjuntos principais de razes: cognitiva, instrumental e moral. Conforme tentei argumentar,
todas essas razes so importantes para explicar por que os indivduos (cidados e agentes
pblicos) agem em conformidade com o Estado
de Direito, mesmo que o peso de cada razo varie
de acordo com a natureza da ao, os atores envolvidos e as circunstncias ou os crculos sociais nos quais as aes ocorrem. Para o propsito deste artigo, a maior questo a ser levantada como a desigualdade econmica e social
afeta negativamente todos esses mecanismos.
Na seo seguinte, argumentarei que a desigualdade mitiga a compreenso e o conhecimento de conceitos jurdicos bsicos; ela subverte a
aplicao das leis e o uso da coero; e por fim
atua contrariamente s construes de reciprocidade, tanto em termos morais, quanto em termos de mtua vantagem. Tendo em mente essas
trs pr-condies para o Estado de Direito, tentarei demonstrar que o sistema jurdico brasileiro, que em grande medida est em conformidade com os elementos que transformam um sistema jurdico em um Estado de Direito, no
viabiliza a imparcialidade ou mesmo a congruncia. Por intermdio do caso brasileiro, tentarei
mostrar que um nvel mnimo de igualdade social e econmica entre os indivduos crucial
para estabelecer as relaes de reciprocidade e
para a existncia de um sistema de Estado de
Direito.
29
30

Desigualdade e Estado de Direito


Em 1988, o Brasil promulgou uma nova
Constituio, depois de mais de duas dcadas
de um regime autoritrio. Em reao experincia do governo arbitrrio e a um passado de
injustia e desigualdades sociais, a nova Constituio foi tecida sob os princpios do devido
processo legal, da democracia e dos direitos
humanos. Sua carta de direitos garante direitos
civis, polticos, sociais e econmicos, incluindo
os direitos de grupos vulnerveis como os indgenas, os idosos e as crianas. Esses direitos recebem uma proteo especial e no podem ser
abolidos nem por intermdio de emendas constitucionais. O Brasil hoje parte das principais
convenes internacionais de direitos humanos,
e essas tm um efeito direto sobre o sistema jurdico brasileiro. Portanto, todas as garantias
substantivas e procedimentos da Carta Internacional de Direitos Humanos so parte do sistema jurdico brasileiro.
De acordo com a Constituio Brasileira, a
lei o nico instrumento que pode impor obrigaes jurdicas sobre os indivduos, sendo que
por lei se entendem aqueles atos normativos
editados pelo Congresso, processual e substantivamente, em conformidade com a Constituio. Toda pessoa igual perante a lei, sem
qualquer distino. As leis devem ser prospectivas, entrando em vigor apenas depois de sua
publicao; as leis retroativas so admitidas apenas quando beneficiarem os indivduos. No
existem leis secretas. No caso de emergncia, o
presidente pode editar medidas provisrias que
tm que ser aprovadas pelo Congresso para se
tornarem leis, dentro de um prazo de sessenta
dias, caso contrrio elas perdero a eficcia desde sua edio. Em suma, embora muitas leis brasileiras no passem pelo teste de generalidade
de Hayek, j que muitas delas possuem um propsito especfico e individualizado, assim como
muitas leis editadas em qualquer sociedade psliberal, elas certamente seriam compatveis com

Ibid., p. 418.
Tom Tyler, Why people obey the Law, Yale University Press, 1990.

194

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO

a formulao de Raz sobre o conceito de lei, no


qual regras particulares so admissveis se forem consistentes com as regras gerais. Tambm
penso que as leis brasileiras, em geral, podem
ser consideradas inteligveis, no contraditrias
e razoavelmente estveis.
No que diz respeito s instituies responsveis pela aplicao da lei, o sistema jurdico brasileiro poderia tambm ser considerado formalmente de acordo com os requisitos propostos por
Raz. A constituio engloba um sistema de separao de poderes, diferenciando entre os responsveis pela criao e por aqueles encarregados da aplicao das leis. Como em muitos sistemas contemporneos a separao de poderes
no to rgida como a proposta no modelo de
Montesquieu; o executivo possui poderes de
regulao e de decidir administrativamente em
certas reas. O judicirio possui um poder extenso de reviso da legislao e de atos administrativos que estejam em conflito com a Constituio. O legislativo tem mais poder do que
simplesmente editar leis gerais e abstratas; pode
controlar o executivo e investigar ms prticas.
Porm, certamente, essa noo de separao de
poderes flexvel no mais malevel do que as
concepes admitidas em muitas outras democracias.
Embora, no papel, as instituies paream
estar em conformidade com o modelo de Estado de Direito de Raz, o sistema jurdico brasileiro sofre de uma sria incongruncia entre as
leis editadas e o comportamento dos indivduos
e dos agentes pblicos.
H hoje uma conscincia crescente de que a
lei e os direitos ainda desempenham um papel menor na determinao do comportamento
individual e oficial. De acordo com o Relatrio
do Latinobarmetro 2005, h uma grande desconfiana na capacidade do Estado de implementar sua legislao imparcialmente e, de maneira ainda mais problemtica, apenas 21% dos
brasileiros afirmam respeitar as leis.31 De acordo com Guillermo ODonnell, a maioria de pases da Amrica Latina no foi capaz de conso31
32

lidar sistemas de Estado de Direito depois da


transio para a democracia. Ele defende que a
desigualdade extrema na regio um dos maiores empecilhos para uma implementao mais
imparcial do Estado de Direito. O Brasil, como
um dos mais desiguais pases do continente,
pode ser caracterizado como um sistema de noEstado de Direito em lugar de um sistema onde
haja o domnio da lei.32
A democratizao e a liberalizao no foram suficientes para superar os obstculos que
firmemente se opem implementao do Estado de Direito no Brasil. A falha em melhorar
significativamente a distribuio de recursos e
reorganizar o tecido social altamente hierarquizado tem impedido que o Direito exera seu
papel como razo para a ao de diversos setores da sociedade brasileira. O Brasil a 8 maior
economia no mundo, segundo a reviso recente
dos nmeros do Produto Interno Bruto brasileiro. No entanto, detm um dos piores registros
de distribuio de riqueza (0,584 ndice de Gini).
De acordo com o IPEA, um instituto de pesquisa ligado ao Ministrio do Planejamento, 49
milhes de pessoas so pobres no Brasil e 18,7
milhes esto em condio de extrema pobreza.
Na ltima dcada, o 1% mais rico da populao
possuiu a mesma riqueza que os 50% mais pobres. Esses, entre muitos outros indicadores de
desigualdade bruta dentro da sociedade brasileira, tm um efeito forte sobre a atuao das
instituies responsveis pela aplicao da lei
no pas. Assim como em muitos pases com essas caractersticas, o Estado brasileiro comumente corts com os poderosos, insensvel com
os excludos e cruel com aqueles que desafiam
a estabilidade social baseada na hierarquia e na
desigualdade.

Invisibilidade, demonizao e
imunidade
O argumento central proposto aqui que a
excluso social e econmica, oriunda de nveis
extremos e persistentes de desigualdade, causa

Latinobarometro, 2005. p.17.


G. ODonnell, Poliarquias e a (In)efetividade da Lei na Amrica Latina, Novos Estudos, Cebrap, 51, 1998, pp. 37-57.

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VIEIRA, O. V.

a invisibilidade daqueles submetidos pobreza


extrema, a demonizao daqueles que desafiam
o sistema e a imunidade dos privilegiados, minando a imparcialidade da lei. Em sntese, a desigualdade profunda e duradoura gera a eroso
da integridade do Estado de Direito. A lei e os
direitos sob essas circunstncias podem, com
freqncia, ser vistos como uma farsa, como uma
questo de poder, para que aqueles que esto
entre os mais afortunados possam negociar os
termos de suas relaes com os excludos.
Invisibilidade significa aqui que o sofrimento humano de certos segmentos da sociedade no
causa uma reao moral ou poltica por parte
dos mais privilegiados e no desperta uma resposta adequada por parte dos agentes pblicos.
A perda de vidas humanas ou a ofensa dignidade dos economicamente menos favorecidos,
embora relatada e amplamente conhecida, invisvel no sentido de que no resulta em uma
reao poltica e jurdica que gere uma mudana social.
Alm da misria em si e todas as conseqncias deplorveis na figura de violaes de direitos, uma das expresses mais dramticas da
invisibilidade no Brasil representada pelos altos ndices de homicdios que vitimizam predominantemente as populaes mais carentes. Segundo o que a Organizao Mundial da Sade
demonstrou em seu ltimo relatrio sobre violncia, a Amrica Latina possui o pior registro
de ndices de homicdio no planeta. O Brasil,
um dos pases mais violentos da regio, acumulou mais de 800.000 mortes por homicdio
doloso nas ltimas duas dcadas.33 Mais pessoas
se tornam vtimas de homicdio a cada ano no
Brasil do que na Guerra do Iraque.34 importante dizer que uma ampla maioria dos mortos
economicamente desfavorecida, pouco instruda, jovem, masculina, negra e residente na periferia social brasileira.35 Como cuidadosamente
demonstrado por Fajnzylber, Lederman and
Loayza,36 h uma forte relao causal entre a
desigualdade e os ndices de crimes violentos.

Quando inclumos outros ndices de criminalidade e o fato de que muitas regies carentes
em grandes cidades so controladas pelo crime
organizado, com a complacncia dos agentes
pblicos, estes nmeros nos transmitem a mensagem de que a lei no capaz de servir como
uma razo para a ao em muitos meios. E, principalmente, que as restries legais, como as
apresentadas pelo sistema jurdico penal, so
insuficientes para proteger grupos vulnerveis
dentro da sociedade. Nveis obscenos de impunidade, alm de permitir perdas de vidas humanas entre os mais pobres, por no receberem uma
resposta apropriada por parte do sistema jurdico, reforam a idia perversa de que essas vidas
no possuem valor. O crculo vicioso de altos
nveis de criminalidade violenta e a impunidade
tornam brutais as relaes interpessoais e reduzem a nossa capacidade de compaixo e solidariedade.
Porm, se a invisibilidade pode ser aceita em
sociedades tradicionais, ela se torna um problema muito preocupante num regime democrtico e num contexto consumista. Para muitos que
no experimentaram a sensao de serem tratados com igual considerao e respeito por aqueles responsveis por aplicar a lei e pela sociedade em geral, no existe razo alguma para que
ajam em conformidade com o Direito. Em outras palavras, para aqueles criados como invisveis em sociedades no tradicionais, h ainda
menos razes morais ou instrumentais para respeitar as leis. A conseqncia que, ao desafiar
a invisibilidade atravs de meios violentos, os
indivduos comeam a ser vistos como uma classe perigosa, qual nenhuma proteo legal deve
ser dada.
Demonizao, portanto, o processo pelo
qual a sociedade desconstri a imagem humana
de seus inimigos, que a partir desse momento
no merecem ser includos sobre o domnio do
Direito. Seguindo uma frase famosa de Grahan
Greene, eles se tornam parte de uma classe
torturvel. Qualquer esforo para eliminar ou

33

IBGE 2005.
United Nations estimates that 34,000 Iraqis lost their lives in 2006 against 46,000 in Brazil.
35
S. Adorno, N. Cardia & F. Poleto, Homicdio e violao de direitos humanos em So Paulo, Estudos Avanados, vol. 17, n. 47, 2003, p.60.
36
P. Fajnzylber, D. Lederman & N. Loayza, Inequality and Violent Crime, Journal of Law and Economics, vol. XLV, 2002, pp. 1-40.
34

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO

causar danos aos demonizados socialmente


legitimado e juridicamente imune.
Para compreender a demonizao, ns voltamos nossa ateno s violaes macias de
direitos humanos. O uso arbitrrio da fora pelos agentes pblicos ou outros grupos armados,
com a cumplicidade oficial, contra pessoas
demonizadas - como suspeitos, criminosos comuns, presos e mesmo membros de movimentos sociais - registrada todos os anos por organizaes de direitos humanos locais e internacionais. A base de dados de impressa do Centro de
Estados da Violncia da Universidade de So
Paulo registrou mais de seis mil casos de uso
arbitrrio e mortal da fora por policiais brasileiros de 1980 a 2000. Cada um desses casos
resultou em pelo menos uma morte.37
De acordo com o Relatrio 2006 da Human
Rights Watch, a violncia policial incluindo
o uso excessivo da fora, execues extrajudiciais, tortura e outras formas de maus tratos
persiste como um dos problemas mais incontrolveis de direitos humanos no Brasil.38 Em
2006, a polcia, apenas no estado do Rio de Janeiro, matou mais de mil pessoas.
A tortura permanece uma prtica comum tanto nas investigaes policiais, quanto nos mtodos disciplinares usados no sistema prisional e
em unidades de internao de adolescentes em
conflito com a lei. Conforme demonstrado pelo
antigo Relator Especial sobre Tortura das Naes Unidas, Sr. Nigel Rodley:
A tortura e outros maus tratos similares esto distribudos em uma base esparsa e sistemtica na maioria das regies do pas visitadas pelo
Relator Especial [...]. Isso no ocorre a todas as
pessoas ou em todos os lugares; acontece principalmente aos economicamente desfavorecidos,
criminosos comuns negros envolvidos em crimes pequenos ou em trfico de drogas de baixa
escala [...]. As condies de deteno em muitos lugares so, conforme francamente informado pelas prprias autoridades, subumanas [...].
O Relator Especial se sente compelido a comen-

tar que se sentiu, em muitas unidades de deteno, e especialmente nas delegacias policiais que
ele visitou, sensorialmente agredido de forma
insuportvel. O problema no foi amenizado
pelo fato das autoridades estarem frequentemente conscientes das condies que ele iria descobrir e de o terem advertido acerca delas. Ele
poderia apenas se simpatizar com a posio comum que ouviu daqueles que estavam agrupados como rebanhos no sentido de que eles nos
tratam como animais e esperam que ns nos
comportemos como seres humanos quando sairmos.39
Rodley conseguiu nessa sentena captar a
essncia da demonizao. Seres humanos tratados como animais no tm razo para agir de
maneira lcita. A demonizao, alm de ser uma
violao lei em si, cria uma espiral autnoma
de violncia e de comportamento brutal de uma
parcela dos indivduos uns contra os outros e
ajuda a explicar no apenas os ndices de homicdio alarmantes, mas tambm a crueldade extrema de algumas manifestaes de criminalidade.
A imunidade perante a lei, para aqueles que
ocupam uma posio extremamente privilegiada na sociedade, a terceira conseqncia da
desigualdade profunda que resta ser mencionada aqui. Numa sociedade altamente hierarquizada e desigual, os ricos e poderosos ou aqueles
agindo em nome deles se vem como seres acima da lei e imunes s obrigaes correlatas aos
direitos das demais pessoas. A idia de imunidade pode ser entendida focando-se na impunidade dos violadores de direitos humanos ou daqueles envolvidos em corrupo, poderosos ou
economicamente favorecidos.
A impunidade dos violadores de direitos humanos endmica no Brasil, conforme relatado
por grandes organizaes de direitos humanos e
tambm reconhecido pelas autoridades federais.
Casos como Vigrio Geral (1993), Candelria
(1993), Corumbiara (1995), Eldorado de Carajs
(1996) e Castelinho (2002) ou a reao da pol-

37

S. Adorno, N. Cardia & F. Poleto, 2003, op. cit., p. 49.


Human Rights Watch, Word Report, 2007, p. 185.
39
Nigel Rodley, disponvel em : <www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/b573b69cf6c3da28c1256a2b00498ded/$FILE/g0112323.doc, acessado
em 23 de Abril de 2007.
38

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VIEIRA, O. V.

cia aos ataques do PCC (Primeiro Comando da


Capital)40 em 2006 resultou em centenas de vtimas de execues extrajudiciais, sem maior
esforo para responsabilizar os agentes pblicos. Porm, talvez, o caso de impunidade mais
notrio com relao a uma violao extrema de
direitos humanos seja o inocentamento do Coronel Ubiratan Guimares, pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em 2005. Ubiratan
Guimares foi o responsvel pela operao policial que resultou na morte de cento e onze presos, conseqncia de rebelio em uma priso em
1992. Depois de treze anos ningum foi responsabilizado pelo Massacre do Carandiru. O
Governador do Estado e o Secretrio de Segurana Pblica da poca no foram nem ao menos investigados por seu envolvimento no incidente, mandando um claro sinal de que as pessoas demonizadas no esto protegidas pela lei.
A imunidade tambm um exemplo seguido pelos envolvidos em corrupo. Apesar de o
Brasil ter recebido uma nota geral moderada no
ndice Global de Honestidade (Global Integrity
Index), publicado todo ano pela Transparncia
Internacional ocupando a posio sessenta e
dois entre os pases analisados o desafio ainda
no superado da aplicao imparcial das leis no
pode ser ignorado. Nas duas ltimas dcadas,
tem havido dezenas de escndalos envolvendo
polticos, empresrios e membros do judicirio.
A enorme maioria deles acaba em impunidade
para todos os envolvidos. Nos ltimos dez anos,
dos vinte e seis casos de corrupo envolvendo
membros da Cmara dos Deputados que chegaram Suprema Corte, nenhum foi considerado
culpado. Nesse exato momento, a maioria dos
ministros da Suprema Corte declarou inconstitucional a lei de anticorrupo que permitia polticos e outros agentes pblicos serem investigados por juzes de primeira instncia.41 Se essa
deciso for mantida pelo Plenrio da Corte, estima-se que mais de catorze mil processos judiciais contra agentes pblicos por todo o pas sero sumariamente extintos, ampliando a percep-

o de que a lei no se aplica aos poderosos da


mesma maneira que aplicada contra aqueles
destitudos de direitos.42
A distribuio desproporcional de recursos
entre os indivduos e grupos dentro da sociedade subverte as instituies, incluindo o trabalho
das instncias responsveis pela aplicao da lei.
Uma anlise do censo penitencirio brasileiro
mostra que apenas os economicamente desfavorecidos e pouco instrudos so selecionados pelo
sistema penal brasileiro para serem encarcerados. Essa a concluso de Glaeser, Scheinkman
and Shleifer, depois de uma anlise economtrica
do impacto da desigualdade nas instituies judicirias: a desigualdade [...] permite que os
riscos subvertam as instituies polticas, regulatrias e jurdicas da sociedade em seu prprio
benefcio. Se a pessoa for suficientemente mais
rica do que outra e as cortes forem corruptveis,
ento o sistema jurdico ir favorecer o lado economicamente mais fortalecido e no o mais justo. Da mesma maneira, se as instituies polticas e de regulao puderem ser influenciadas
pela riqueza e pela influncia, ento elas favorecero o que j est estabelecido, no o mais
eficiente.43 Conforme demonstrado pela experincia do Advogado Geral da Unio no Brasil
a corrupo conseqncia direta da concentrao perversa de riqueza no Brasil.44 A concluso que a impunidade, embora seja um fenmeno generalizado no Brasil, mais acentuado entre os privilegiados.

A eroso da autoridade da lei


Como a experincia brasileira demonstra,
ndices elevados de desigualdade econmica e
social que segregam os economicamente
desfavorecidos de um lado e os favorecidos de
outro criam um obstculo srio integridade do
Estado de Direito. Por instigar disparidades
macias de poder dentro da sociedade, a desigualdade coloca os mais carentes em uma posi-

40

O PCC uma organizao criminosa brasileira (Nota do Editor).


Caso interposto pelo antigo Presidente Fernando Henrique Cardoso, atravs da Reclamao 2138.
No Brasil, mais de 50% da populao no concorda que a justia seja feita, mesmo levando muito tempo. Latinobarometro, 2005, 25.
43
E. Glaeser, J. Sheinkman & A. Shleifer, The Injustice of Inequality, National Bureau of economic Research, 9150, 2002, p. 3.
44
Carvalho, cited by Carlos Tautz, Reporters Notebook: Brazil, Transparency International, 2006.
41
42

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO

o desvantajosa, na qual eles so socialmente


marginalizados aos olhos daqueles em melhor
condio, bem como aos olhos dos agentes pblicos, que so atrados pelos interesses daqueles que possuem mais poder dentro da sociedade. Isso cria uma sociedade hierarquizada, onde
os indivduos de nvel inferior no conseguem
atingir um patamar real de completa cidadania e
no so totalmente reconhecidos como detentores de direitos (mesmo que eles o sejam formalmente). A discriminao, nesse sentido, tende a
arruinar os laos de reciprocidade dentro da comunidade, afrouxando o sentimento de dever
moral dos mais poderosos para com os excludos. Uma vez que eles no so mais vistos como
sujeitos dignos de valor, no demora muito para
que se retire deles o conjunto de direitos de cuja
proteo os outros cidados desfrutam. Dessa
maneira, torna-se difcil promover a reciprocidade em uma sociedade onde grandes hierarquias e desigualdades entre os indivduos existem. Consequentemente, a lei dificilmente ser
efetiva como um instrumento de organizao e
pacificao social.
A mesma racionalidade pode ser aplicada ao
impacto da reciprocidade auto-interessada na
construo de uma ordem social pacfica. Se os
interesses recprocos dos agentes nas relaes
de troca, que tornam possvel a produo e a
circulao de riqueza dentro de uma comunidade, no forem satisfeitos; os agentes menos privilegiados dificilmente tero razes para agir
conforme as regras do jogo que sistematicamente
prejudicam seus interesses. De outro lado, os
mais privilegiados sentem que no h nenhum
constrangimento social maximizao de seus
interesses. Essa situao elimina incentivos nos
dois plos para obedecer s leis e respeitar os
direitos dentro de uma esfera de relaes interpessoais.
Privados de status econmico e social, os
indivduos invisveis comeam a se socializar
de uma maneira que os conduz a ocupar uma
posio de inferioridade em relao aos indivduos imunes e a aceitar a arbitrariedade por parte das autoridades pblicas. Eles no mais esperam que seus direitos sejam respeitados pelos
outros ou pelas instituies com responsabili-

dade em aplicar as leis. Aqueles que reagem a


essa posio degradante se tornam uma ameaa
e so tratados como inimigos. Ao mesmo tempo, os indivduos imunes no se consideram
compelidos a respeitar aqueles que vem como
inferiores ou inimigos. O mesmo se aplica s
autoridades cooptadas. Nesse caso, um grande
nmero de pessoas est abaixo da lei enquanto
um grupo de privilegiados est acima do controle estatal. Dessa maneira, o Estado, que supostamente seria o responsvel pela utilizao
dos mecanismos formais de controle social, em
conformidade com a lei e pelos seus meios coercitivos, comea a reproduzir parmetros socialmente generalizados. O resultado que o Estado se torna negligente com os invisveis, violento e arbitrrio com os moralmente excludos
e dcil e amigvel com os privilegiados que esto posicionados acima da lei. Assim, mesmo
que se tenha um sistema jurdico adequado s
diversas mximas relacionadas com a formalidade do Direito, a ausncia de um mnimo de
igualdade social e econmica inibe a reciprocidade, atravs da subverso do Estado de Direito.

Concluso
A concluso de que a desigualdade profunda e persistente corta os laos sociais, causando
invisibilidade, demonizao e imunidade e prejudicando o respeito aos parmetros do Estado
de Direito no deve significar que a idia do
Estado de Direito seja intil nesses meios sociais. Em regimes democrticos, como o Brasil e
muitos outros pases em desenvolvimento, as
constituies tendem a ser reativas a um passado de autoritarismo e de grandes injustias sociais, na busca de legitimao (para obter cooperao). Novas constituies normalmente trazem
uma carta de direitos generosa que reconhece
direitos civis, polticos e tambm uma gama extensa de direitos sociais. Elas tambm reconhecem os principais elementos institucionais do Estado de Direito e da democracia representativa.
Mais do isso, essas constituies ps-autoritrias criam novas instituies, como o
ombudsmen, as defensorias pblicas, as comisses de direitos humanos e o ministrio pblico

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VIEIRA, O. V.

para monitorar o respeito ao Estado de Direito e


proteger os direitos constitucionais dos grupos
e indivduos vulnerveis.
A reconfigurao dos sistemas jurdicos no
mundo em desenvolvimento tem sido tambm
uma conseqncia das presses da sociedade
civil. Arquitetadas durante a luta contra o governo arbitrrio e fortalecidas durante a democratizao, as organizaes da sociedade civil
so atores centrais para denunciar abusos, tornar os governos mais responsveis e propor polticas alternativas que aliviem os principais problemas sociais. Apenas como exemplo, o nmero
de organizaes sem fins lucrativos no Brasil
mais do que dobrou nas ltimas dcadas. Das
duzentos e setenta mil organizaes da sociedade civil legalmente constitudas no pas, quase
um quinto tem se dedicado ao desenvolvimento e proteo de direitos.45 Dessa maneira, a
questo seria como esses novos atores esto
usando seu poder institucional e social para desafiar os sistemas formais de Estado de Direito
a se tornarem mais imparciais, superando sua
incapacidade de aplicar a lei em termos iguais a
todos os cidados.
Seria ingnuo atribuir aos sistemas jurdicos
a capacidade de produzir a sua prpria eficcia,
mas seria igualmente equivocado desconsiderar
as potencialidades dos novos atores de promover mudanas sociais atravs do emprego de
estratgias legais. Mesmo um sistema jurdico
frgil pode prover mecanismos que, se usados a
tempo, aumentaro a imparcialidade e o igual
reconhecimento de sujeitos de direitos. As leis
de interesse pblico, a mobilizao (advocacy)
em direitos humanos, a litigncia estratgica, os
escritrios pro bono e defensorias pblicas podem mobilizar os recursos jurdicos em favor
dos interesses menos beneficiados ou contra
aqueles interesses hiper-representados. Esse movimento de dentro do sistema jurdico para fortalecer os fracos, proteger os demonizados e
desestabilizar privilgios incrustados no deve
ser visto, contudo, como uma nova panacia, mas
apenas como uma parcela de um esforo maior
45
46

de construo de sociedades mais recprocas, nas


quais o Estado de Direito tenha melhores condies de florescer. Essa alternativa baseada
no pressuposto de que o sistema jurdico ocupa
uma posio intermediria especial entre a poltica e a sociedade. Por ser um produto das relaes sociais e das decises polticas, os sistemas jurdicos tambm so um vetor dessas relaes e decises. A lei no deve apenas refletir a
distribuio de poder dentro da sociedade. Os
sistemas jurdicos modernos so constitudos por
privilgios aos mais poderosos, mas tambm so
construdos atravs de regras e procedimentos
justos que buscam obter legitimidade e cooperao.
Dessa maneira, a questo para aqueles agentes sociais e institucionais preocupados com a
desigualdade a partir de uma perspectiva do Estado de Direito como mobilizar a moralidade
inerente ao Direito, conforme posto por Fuller,
para reduzir a invisibilidade, a demonizao e a
imunidade. Como o sistema jurdico melhora a
posio daqueles que esto abaixo da lei, quebra o conforto daqueles que esto acima da lei e
recupera a lealdade daqueles que esto em conflito com a lei?
Advogados e juzes no podem fazer muito
para mudar a sociedade, na verdade eles esto
normalmente interessados em reforar o status
quo. Porm, eles podem ter algum impacto quando desafiados por outros atores sociais. Como
mostra a experincia recente de muitos pases
extremamente desiguais como ndia, frica do
Sul, Brasil e Colmbia, a comunidade jurdica
em geral e as cortes em particular podem, em
algumas circunstncias, responder s demandas
dos menos favorecidos economicamente quando eles pleiteiam reparaes atravs do sistema
jurdico. 46 Assim, qualquer esforo para utilizar as leis para melhorar o prprio Estado de
Direito pressupe que haja por trs uma mobilizao social e poltica. Devido a algumas caractersticas formais igualitrias do Estado de Direito, discutidas acima, os interesses que seriam
sufocados em uma arena puramente poltica po-

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R. Gargarella (org.), Courts and Social Transformation in New Democracies: an institutional voice for the poor?, Hampshire, Ashgate Publishing
Limited, 2006.

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO

dem conseguir algum status em um meio-ambiente mais influenciado pelo Direito. Embora as
instituies jurdicas tambm sejam extremamente vulnerveis subverso dos poderosos,
elas podem eventualmente produzir curto-circuitos nos sistemas polticos. Ao traduzir uma demanda social em uma demanda jurdica nos deslocamos de um ambiente de competio por puro
poder para um processo no qual as decises devem ser justificadas em termos jurdicos. A necessidade de justificativa legal reduz o espao
de pura discricionariedade. Nessas circunstncias, o sistema jurdico pode dar visibilidade pblica, na forma de reconhecimento de direitos
queles que so desconsiderados pelo sistema
poltico e pela prpria sociedade. Na mesma direo, a generalidade da lei, a transparncia ou
a congruncia reivindicada pela idia de Estado
de Direito pode pr os privilegiados em uma
armadilha, fazendo com que eles retornem ao
domnio do Direito.
No entanto, importante enfatizar novamente
que esse tipo de ativismo social jurdico deve

ser visto apenas como parte de uma gama muito


maior de iniciativas destinadas a construir uma
sociedade onde todos possam ser tratados com
igual considerao e respeito.
Nota:

Gostaria de agradecer a Denise Dora e a


Leslie Bethel por todo o apoio recebido da Fundao Ford, e ao Centre for Brazilian Studies da
Universidade de Oxford, onde me ofereceram
um ambiente estimulante para escrever o presente ensaio em 2007, graas bolsa de Direitos Humanos de Sergio Vieira de Mello. Tambm gostaria de agradecer a Thomas Pogge por
ter autorizado a publicao deste ensaio, escrito
previamente para um volume que a UNESCO
lhe havia encomendado, e que a Oxford
University Press publicar em 2008. Finalmente, desejo agradecer a Michael Ravvin por sua
leitura profundamente precisa do presente ensaio e por todas as suas sugestes.

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