LA RELACIN ENTRE EL BIEN JURDICO Y EL PERJUICIO EN LOS

DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

Enfocando las nuevas tendencias, tratando de precisar desde una perspectiva
dogmtica, la relacin entre el bien jurdico protegido en los delitos contra la fe pblica
y el perjuicio, el mismo que ha sido separado de la accin tpica de dichos ilcitos
penales, debemos entender primero que parte de la doctrina se inclina por la posicin
que el bien jurdico protegido en los delitos contra la fe pblica es la seguridad y
veracidad en el trfico jurdico, pretendindose dar con ello una cobertura lo
suficientemente razonable a la variedad de materias que pueden resultar daadas por
alguien que comete falsedad en alguna de sus modalidades, enmarcndose dentro de
dicho mbito el citado perjuicio, tal es as que los documentos como medios de prueba
(falsedad documentaria) o la veracidad de las declaraciones (falsedad ideolgica) o
cualquier otra falsedad, en su forma residual (falsedad genrica), puede trascender y
afectar tanto el aspecto comercial, econmico, privado, dando origen a un derecho u
obligacin o sirviendo a una actividad probatoria; posicin doctrinaria por la cual me
inclino.
En ese sentido de ideas, cabe precisar que los delitos contra la fe pblica son
subjetivamente complejos porque no solo basta que el sujeto activo quiera cometer un
acto de falsificacin o una declaracin no veraz (dolo), sino que la conducta debe ir
dirigida a causar dao a tercero, constituyendo este un elemento insito en los tipos
penales referidos, dado que, no todo documento falso o declaracin no veraz, arrastra
consigo un dao real o inminente (llmese este perjuicio), tal como se puede apreciar
por ejemplo en el delito de falsificacin documentaria, que tratndose de un delito de
peligro, no es necesario esperar que el documento falsificado ingrese al trfico jurdico,
se use o que cause un perjuicio, para que este se consuma, pero para penalizar el
comportamiento, el documento falsificado debe ser idneo y eficaz para que exista la
posibilidad de lesin o afectacin a los intereses individuales o sociales (perjuicio
potencial), solo en falsedad genrica, al tratarse de un delito de resultado, el perjuicio
es concreto.

CATHEDRA -

ESPRITU DEL DERECHO

N 2 - Ao 2 - Mayo 1998

El Bien Jurdico1

Jos Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introduccin
En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler,
gobernador austraco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasin
expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la
poblacin que tenan que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante
l, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en
persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar
la rodilla ante el smbolo del tirano, pero luego logr escapar y matar al
gobernador, encabezando la rebelin de los suizos contra Austria"2.
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para
recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute
reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro smbolo
cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal
ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales
principios3.
El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones polticas,
morales, ideolgicas, culturales, econmicas o de cualquier orden que no
sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en
su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el
funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y
realizacin.
El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la virtud de
poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del
juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Histricamente, estos rasgos han
aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de
la teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o
en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin
positivista que sirvi de base a la codificacin fascista italiana de 1930.
Se asisti en ambos casos a la marginacin del bien jurdico de la teora
del injusto, mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente
interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el

sistema alemn, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.

Hoy en da el bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado
de Derecho social y democrtico, que por su naturaleza permite una
revisin constante de los bienes jurdicos. En esta lnea la categora del
bien jurdico pasa a ocupar su puesto de lmite y garanta dentro del
Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurdicos expresan
condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es, valores que
la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia:
vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su
afeccin5.
Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos
La convivencia, los procesos de participacin en un sistema social como
realidad comprobable, impide que se sostenga una concepcin puramente
individual del bien jurdico y por cierto no explicaran satisfactoriamente
aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la persona con su
comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra
la fe pblica confirman este aserto. En la falsificacin de documentos en
general, se protege los mnimos de veracidad en el trfico jurdico, la
correspondencia entre la realidad y los smbolos que la representan o
desde la perspectiva de la Teora personalista del bien jurdico, que
considera que "las falsedades documentales no como delito contra la
seguridad del trfico jurdico, sino como delitos contra la totalidad de
participantes en ese trfico y, por tanto, de los interesados en los medios
probatorios"6.
En consecuencia, los procesos de participacin resultan indicativos de
realidades ms all de lo individual, los intereses colectivos o sociales
-como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en
objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos
entre amplias capas de la poblacin: salud pblica, medio ambiente,
libertad sindical, derecho de huelga7 8.
En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la
discusin actual sobre el bien jurdico reside en la problemtica entre los
denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes jurdicos de nuevo cuo.
En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc.
existe un mayor consenso, no generan mayor discusin. Sin embargo,
como ya se ha dicho, existen bienes jurdicos que obedecen a criterios
absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales
del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones:
entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y
Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1997. (Ed. Jess-Mara Silva Snchez) p. 117.
Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas
necesidades, permitir desgajar todo carcter individual a la estructura o
configuracin del tipo penal.
As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el
errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del
tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (nimo de

defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en
provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte
los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la
naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad
de la ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y
alcance expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la
salud pblica, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso
de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho
penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible
si en rigor son bienes jurdicos o slo funciones y utilizando el anlisis de
Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurdicos en
el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones polticas, sociales o
econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas sino
funciones10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones
radica en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin
que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de funcin se
sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto
por acreditada doctrina11.
Qu criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurdico
penal colectivo. Las categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos
individuales como, daosidad social, merecimiento de pena y necesidad de
pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, no resultan
necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, con lo cual se
vuelve a la idea de proteccin de puras funciones u objetivos.
De otro lado, es posible seleccionar bienes jurdicos sociales afirmando la
necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se
desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio
ambiente, del patrimonio cultural y artstico, proteccin de la salud, la
defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos
consiste en dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se
declare enemigos internos a sectores de la poblacin.
Convertir un sistema econmico de libre mercado, como el que
actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones
econmicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurdico penal
resulta muy discutible, teniendo en consideracin que la afeccin penal en
bienes jurdicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro
abstracto o concreto12.
Cdigo Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monogrfico 11. Para el autor
" los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin
basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de
la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del
sistema social" p. 159 y 160..
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y
bienes jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad
10

Externado de Colombia, 1991, p. 19-43No obstante, sta posible mutacin, desde una perspectiva estructural y
funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que
se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una
variada fenomenologa de los ataque. Ello significa que la presencia de un
ataque real y efectivo deber presidir Por ello, posiciones como la de
Hassemer por la cual en la elaboracin de un concepto crtico del bien
jurdico debe considerarse: renuncia a la introduccin de bienes jurdicos
universales como la criminalizacin anticipada; presencia de un dao
efectivo; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de la tutela; una
precisa descripcin del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas
matizaciones13.
No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye
slo en principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de
seleccin de los bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio
ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la
sancin de conductas que son funcionales al propio sistema de produccin
"14.
En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la
existencia en comn, abarcan aspectos individuales, colectivos e
institucionales que concurren en los procesos de relacin del individuo
dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del
mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concrecin
material" y no ideal o abstracta de los bienes jurdicos.
La opcin aqu anotada rechaza la proteccin de privilegios sociales,
culturales, polticos, econmicos y los que fueran _ como el sombrero de
Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado
social, los procesos de participacin y del funcionamiento del sistema
social.
Funciones
El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan
determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y
prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos. La
transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del
bien jurdico. El dato de bien jurdico no es abstracto sino preciso y
diferenciado, as el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en
cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que
estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuanto meros datos
biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la
sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por
el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico.
El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al
principio de legalidad y como seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por la ley.
El bien jurdico cumple una funcin ordenadora o sistemtica al jerarquizar
las infracciones particulares contenidas en la parte especial 16. Nuestro

Cdigo Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos

contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el
patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica
utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia
liberal de nuestro Cdigo Penal que concuerda con lo previsto en la
Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo de la
sociedad.
El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin -en palabras de
Santiago Mir- descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del
injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se
afecta la salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin
quirrgica con fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a
la salud ni a la integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de
antijuricidad material de conducta17.
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se
exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La
reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la
determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o
proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un
beneficio al patrimonio19.
En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la
interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin
bsica. El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse
desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene
significacin jurdico-penal es necesario valorarla desde el bien jurdico
protegido por la norma de que se trate20.
Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de
interpretacin (teleolgica) no resultan en lo absoluto reidas al sentido
fundamentador del bien jurdico, por el contrario, evidencian el alto
rendimiento dogmtico y material de la categora.
II. Concepciones sobre el bien jurdico
a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o
tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el
"estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno
sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato
social".
El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser- nace en
el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del
bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos
de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy bien. El
derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho,
entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser

respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese
derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era la
libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la
doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre
opciones filosficas iusnaturalistas y de la Ilustracin"22 como objeto de la
proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la
sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del
Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones
jurdicas. El objetivo del Derecho es la conser-vacin de derechos, sus
conminaciones prote-gern los derechos de los sbditos como los del bien
jurdico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y
lesin de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello
slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que
jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal -segn
Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as,
porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de
Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la proteccin, por el
contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes
comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede
estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin
subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o
del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos, sin lmite alguno.
El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el ejercicio de la
voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba posibilidad alguna
de limitar al Estado. La concepcin de Birnbaum se caracteriza por
otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues establece que bienes
jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de
fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de
un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo
le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a
mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la
obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre
contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor
del Estado.
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del
legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica,
valor para la misma. Binding en la segunda edicin de voluminosa obra
"Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el
legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad
jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la

comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este

protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en
peligro no deseadas28.
La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma
lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un
producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una
infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a
sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser
expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del
derecho29.
La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de
la teora de la
desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo la cscara de la
desobediencia un ncleo que es lesin de los bienes) 30. En palabras de
Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carcter limitador y
autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el fondo no
hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin
en que queda la persona frente al Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto
puramente jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que
el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un
concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un
inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a
la categora de bien jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden
jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho
eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como
los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar
garantizados por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del
poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones
procedentes de los individuos33 Liszt sita el bien jurdico ms all del
ordenamiento
jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no
estableci el contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni como
inters jurdicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de
necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un programa
sin desarrollar34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a
su concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral
(Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social
y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico
acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la
voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmtica

liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el

pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el
pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas,
presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacan los
liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la
vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el
Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por
tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo. El
delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores
elementales de la vida en comunidad 40. La constante en el pensamiento de
Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar
humano justo o injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central
de la teora del delito (punto de vista ontolgico) 42. En ste sentido el bien
jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos
realmente duradera y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa
una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia
de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por
ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a
la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a
la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho
Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de
asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia
jurdica; ...44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada
determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como,
por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los
bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos valores del actuar conforme
a derecho... constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas
jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito
dado que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La
Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172.
h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de
Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico 46 47. El
funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema
del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal se concibe

como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a

garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin
de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se
necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con
significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con
significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la
vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene
lugar la estabilizacin de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de
bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el
bien jurdico49. Para el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva
de la norma:
"Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin
de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a
la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el
sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de
homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su
conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido
realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no
siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao
imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de
la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos
y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la
validez de la norma.
La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de
"daosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite
en trminos absolutos tal como la plante
1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15.
Sea como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs
del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico
en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de
la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la
sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de
la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho
penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por
contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al
Derecho penal y a la sociedad.
Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la
daosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediacin
del bien jurdico. Los bienes jurdicos abrevian el peso de la daosidad
social.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad
social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras
de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos

(delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para

proteger la paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a
lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad social53.
El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el
articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido 54. La negacin
del bien jurdico obedece -segn Baratta- a la introduccin de bienes
jurdicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los
intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales
que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y
de la accin administrativa del Estado. Antes que bienes jurdicos, el
Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posicin de Jakobs
es de una rigurosa visin normativista y antinaturalista, en los conceptos
de la dogmtica penal dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales
se pueda tomar como criterio para una delimitacin de la extensin de la
respuesta penal Jakobs lleva hasta sus ltimas consecuencia el
modelo de ciencia jurdica propia del ius positivismo para Jakobs -nos
dice Baratta- el Derecho penal no tiene por funcin principal o exclusiva la
defensa de bienes
jurdicos, sino, ante todo, la funcin simblica de ordenamiento normativo
entendido como instrumento de orientacin e institucionalizacin de la
confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de
intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como
manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho56.
Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una
presentacin conjunta los profesores de la Universidad Autnoma de
Madrid Enrique Penaranda, Carlos Surez y Manuel Cancio Melia han
abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs as
como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurdico
consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias
de opinin no son muy importantes tal como lo destaco Roxin 57. A juicio de
los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido
que hay numerosas caractersticas subjetivas y objetivas en los tipos de
delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesin de un
determinado bien jurdico y, con carcter general, determinadas clases de
delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia
institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como ncleo tal
lesin, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto
en el marco de una institucin y dirigidas no negativamente a la evitacin
de la lesin, sino positivamente a la produccin de bienes jurdicos. En esta
lnea, la proteccin de bienes jurdicos tampoco seria adecuada en relacin
con ciertas normas que sirven a una proteccin directa de la paz social sin
la tutela intermedia de ningn bien
(AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt,
1972, p. 361).
III. Justificacion del bien jurdico
La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes
jurdicos61. En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades
bsicas de la persona y los procesos de relacin social, de instituciones,

sistemas y de su participacin62.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del
Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o
confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de
garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin
individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar
todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relacin
con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma penal,
conducir siempre al bien
jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o
correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en
la comprensin del contenido de los bienes jurdicos en concreto.
Ius necessitatis
De suma importancia resulta la definicin de los elementos
fundamentadores del bien jurdico penal. Por regla general, no todo es
considerado "bien jurdico penal" y por el contrario, slo algunos
comportamientos pasarn a ser calificados como tales en virtud del ius
necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal63.
El ius necessitatis expresar la "condicin necesaria". As, si no tenemos
una respuesta favorable respecto a la "condicin necesaria" dentro del
marco jurdico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor,
privacidad, etc. no se justificar la prohibicin o el mandato.
El criterio de condicin necesaria es un lmite, y no un nuevo instrumento
para calificacin o valoracin de conductas. Como ensea Mir en el "caso
del tabaco". No cabe negar que la salud pblica es un inters colectivo que
afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado grado de
lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la
proteccin penal que merece depender tambin de esa lesividad
individual. Hasta ahora no se ha credo que el alcohol o el tabaco afectan
suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64.
IV. Proteccin de bienes jurdicos.
a) La persona como fundamento de la proteccin.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos
bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo
personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al
reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor;
si no -como ya se dijo- la construccin del bien jurdico bajo ninguna
circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de
los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los
matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su caso corrector de
bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el
reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la
instrumentalizacin _va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus
medios de participacin social. Ningn hombre puede ser medio para otro.

b) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido

La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso
las posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos
exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e
innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la sociedad).
As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que
criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido acusada de contener
"connotaciones moralistas"67. Deber considerarse que lo decisivo no es la
valoracin
moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los
sistemas sociales68. La daosidad social como criterio de minimizacin del
uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano
material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la sociedad o de
las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas
socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser
absorbidas por otras reas del derecho o puedan ser superadas de forma
distinta a la penal. La daosidad social se yergue as como filtro para la
concretizacin del bien jurdico con el agregado que "en un Estado social y
democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr
de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la
conservacin y funcionamiento del sistema social"69 70.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes
merecen proteccin jurdico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque
se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan
indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos
niveles de apreciacin. La formulacin que sigue tiene su sede a nivel prelegislativo no obstante que las categoras de daosidad social,
merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden
ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del
derecho penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora71.
De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una
relacin pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos:
"cuando se mantiene que el bien

los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus

necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema
social" p. 154.
jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se
esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represin jurdicopenal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el
dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente
distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea
de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio
determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las
necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar

justificada la eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser

esta "funcional"72.
b.1.- Merecimiento de Pena
La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro
material de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad
social aqu se entiende desde la perspectiva de restriccin del
instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal
la defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de
satisfaccin de las necesidades existenciales73.
El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la
pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creacin de los
tipos legales asistirn el merecimiento como la necesidad de tutela penal;
sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva
Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin
merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminacin, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede
hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan
pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.
En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que
permiten la elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el
injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboracin de los
objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales
de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y
prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos
represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con
marcada intolerancia75 76.
Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el
bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se
puede afirmar que el bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un
momento histrico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la
necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico
que les toca vivir y respondern conforme a la concepcin que se tenga del
mundo en un momento determinado. Como producto histrico es posible
afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o desaparicin del
contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del
bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de
ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del
derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra la
fami

comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin

ms drstico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los
ciudadanos-, se deber atender a que la opcin de criminalizacin sea
efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente una
pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con
aquella entidad, con los determinados lmites previstos en la norma-

resulta rigurosamente necesaria". p. 141.

lia, artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a
178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,";
"Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que
desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un
duelo, ").
En el momento actual, la represin de tales conductas no se encuentra
justificada, pues para la vida de relacin as como para el funcionamiento
del sistema resultan irrelevantes penalmente, no as el adulterio que
mantiene plena validez en el Derecho civil.
En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas,
un comportamiento ser merecedor de pena en cuanto afecte gravemente,
ponga en peligro, estremezca o perturbe la posicin de los miembros de la
comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco
general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques
definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que
cuestionen en esencia el ordenamiento jurdico: por ejemplo la afeccin de
la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a travs del tipo
base de homicidio, art. 106 del CP, proteccin que tiene sentido en cuanto
ello comporta la conservacin de la persona humana y en la perspectiva
del funcionamiento del sistema como expresin del mantenimiento de la
paz social78.
Por el contrario, no podr fundamentarse si se crean tipos penales que
afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realizacin
dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o
mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalizacin (medio
ambiente, salud pblica) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes
jurdicos referidos a las bases existenciales y bienes jurdicos de carcter
colectivo79. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la
colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de
un sistema de relaciones
sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en
condiciones de libertad y dignidad80. En ste sentido, los posibles efectos
secundarios que provengan de la configuracin de un bien jurdico penal no
debern afectar la esencia misma del objeto de proteccin. As, por
ejemplo, la proteccin del honor deber reflejar el equilibrio entre la
posicin del sujeto y los intereses pblicos. Bajo tal presupuesto, resulta
inconcebible privilegiar -a travs de la proteccin del honor- la funcin
pblica. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la
Repblica no pueden generar un "plus" en la proteccin penal. El caso del
DL 22633 del 14-08-1979 que en los artculos 187 (difamacin) y 188
(injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constitua
"circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad
pblica o institucin oficial" (sic). Los contra intereses se pueden
manifestar en el seno mismo del bien jurdico o como consecuencia
colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como
fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y
honor en una misma lnea de proteccin resultan contradictorios, entre
otras porque ste ltimo niega el principio de igualdad ante las leyes).
Entonces, la proteccin del honor se constituye en un medio para proteger

objetos jurdicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en

aplicacin: a) del criterio de la daosidad social; y, b) falta de
merecimiento de pena.
b.2.- Necesidad de Pena
La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el
tamiz de la daosidad social y el merecimiento de pena por razones de
utilidad afirme la sancin como recurso final 81. En este sentido, la
necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la
extrema ratio82. En palabras de Luzn "la necesidad de pena presupone el
merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor
PIEDECASAS, Jos Ramn - GARCA RIVAS, Nicols, Lecciones de Derecho
Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "el Derecho penal
constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado
para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica
consecuencia, que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de
los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado La
subsidiaridad es, por tanto, una exigencia poltico-criminal que debe ser
afrontada por el legislador". p. 11.
No obstante el carcter concentrado de estas categoras, ello no quiere
decir que poseen autonoma, sino por el contrario se comportan entre s
como crculos secantes y como ya antes se dijo (vase cita 47) no es un
cuarto nivel o grado del delito86.
Necesidad de pena como categora no es de fcil concrecin, por ello es
necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma.
Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual
declara que la necesidad de pena slo se puede establecer si es justa e
igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a
todos. As, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la
Constitucin "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2 inc.16;
"El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisin por deudas"
art.2 inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in
extenso o sin lmites, por el contrario, la proteccin penal slo ser
adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio sern
objeto de sancin sino slo aquellos que por la naturaleza del
comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo,
casos de fraude, engao, abuso de confianza. Bajo la misma razn, la
proteccin del patrimonio no ser superior en cuanto pena a lesiones del
bien jurdico contra la vida el cuerpo o la salud87.
La necesidad de pena no se da en funcin del funcionamiento del sistema
social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta
las posibilidades de participacin del sujeto o de los sujetos dentro del
sistema de relacin social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema.
Ello, no significa que la reaccin punitiva se justifique en virtud de la
funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son los
medios de relacin con lo cual se protege al individuo y al sistema. La
necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones
en su esencia. Por eso, la seleccin de los objetos a ser protegidos por la
norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideolgicas que
puedan conducir a la proteccin de algo que encubre otra realidad, o

simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el carcter

democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que
se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.
c) Constitucin y bien jurdico.
La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye sobre
la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuracin de
los bienes jurdicos. La Constitucin no consagra un Deber del Estado a
punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella 89.
Remitirse a la norma constitucional slo tiene sentido en la medida que se
busque un concepto material de bien jurdico. La Constitucin no puede
entenderse como limitacin en la conformacin de bienes jurdicos: no
todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la
Constitucin tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela
penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitucin
surge como fuente programtica mnima capaz de relacionar y fundar los
contenidos de los bienes jurdicos. El aspecto positivo de la Constitucin
como elemento integrador en la conformacin de bienes jurdicos viene
dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin que
ello nos lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no
permitir la fundamentacin de bienes jurdicos con marcadas deficiencias
en el orden terico, dogmtico y fctico, verbigracia, intereses
intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela
jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes sino que se excluyen
por la misma va pretensiones punitivas. No se crea que la Constitucin
tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurdico penal,
creerlo as sera incurrir en una exageracin.
La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el
derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico. El
punto de referencia ms claro se deriva del Captulo I de los Derechos
Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin, que coloca en
el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona
humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado") 90. La Constitucin
informar sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia.
Por la misma razn, la Constitucin peruana exige a los Poderes Pblicos
remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social (prrafo tomado del artculo 9.2 de la Constitucin
espaola).
No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero diversos
artculos de la Constitucin peruana permiten inferir una orientacin y
programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por s
misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el derecho al
respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin,
readaptacin y seguridad (art.7); El estado determina la poltica nacional
de salud. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y
descentralizadora
General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho

penal constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de

1978 comporta una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general
y del penal en particular La novedad respecto de la idea de hombre y de
sociedad -con sus consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es
que rompe con la concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como
conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepcin realista de
los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de
libertad material para, sobre ello, reclamar una accin poltica y jurdica
destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de
plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios
generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin
de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal
son estos principios generales los que permiten captar adecuada y
coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad de vida
(art. 10); La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formacin que
respete su identidad, (art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona (art.22);
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico (art.28); Los ciudadanos tienen
derecho a participar en los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del
Per es democrtica, social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin (art. 44).
Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento
jurdico-penal. La funcin promotora de la Constitucin no debe ser
entendida como defensa del status quo o de un sistema social
determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales,
que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirn en
instrumento a ser utilizado en la conformacin de nuevos bienes jurdicos o
en la exclusin de bienes jurdicos. Esto no significa que los contenidos
tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurdicos
escogidos pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el
carcter democrtico y no rgido que inspira y afirma la Constitucin 91. En
palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creacin de nuevos Bienes
jurdicos a proteger mediante la aplicacin de sanciones penales, debemos
inclinarnos por su rechazo"92.
La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad
personal y familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir
constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos",
artculo 154 C.P.).
La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida
en comn, en este sentido, la Constitucin sirve como fuente al legislador
penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la
proteccin penal. Debe destacarse que no se trata de una relacin de
identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitucin debe
ser protegido sin ms por el ordenamiento penal. Si fuere as tendramos

que asumir la crtica que lo nico que se hace es trasladar la sede del
problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De
aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal,
tendramos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la
Constitucin no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de
tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no
estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la Constitucin no
es un catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es un instrumento
informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser
objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho
penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El
dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, as la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad,
integridad moral psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin advierte
que "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni
sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2,
incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es
norma constitucional, el derecho penal entrar a considerar como "acto
idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos,
humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psquica
como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extrao la
aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artculos
del CP integre el tipo legal de desaparicin forzada, art. 320 y la tortura,
art. 321 ("El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el
consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otros dolores o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de
obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de
castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidarla o coaccionarla, ").
Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de
legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las
faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto
Ley 25430 que en su artculo primero obliga a presentar las armas ante la
autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la
responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P.
El dato constitucional ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que
carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras
no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos
deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos
supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho.
Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha" deben
apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artculo
296-A-Cdigo Penal: "El que interviene en la inversin, venta, pignoracin,
transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aqullos, o del beneficio
econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente
hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del
tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo
en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede

ser comprendido por actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia,

etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los mrgenes
propios a su actividad o a su proceso de relacin econmica. La
Constitucin no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de
legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos
penales de sospecha.
El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin con la
persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos
dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos
como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y el derecho a la informacin,
expresin, opinin (artculo 2, inc. 4).
La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una
jerarqua absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma
constitucional o su sistema. El sistema democrtico establecer los
criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el mximo de
realizacin de la norma con el mnimo de restricciones para quien la
invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la norma lleva el
espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar inconstitucional
slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las
normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo
penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra
(interpretacin negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de
parcelas de proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado
afirmar que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para
salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.

El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad

- Trujillo el 26.03.98.
1

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La

estructura de la Teora del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traduccin de la
2 ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de pgina del traductor,
que con fineza explic el ejemplo utilizado por el autor alemn, me refiero
al distinguido profesor Diego-Manuel Luzn Pea, p. 56.
2

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56

Mir Puig, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites del
IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, 1 ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores
individuales nos dice: "Se advierte, fcilmente que los bienes jurdicospenales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia
social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en
mayor medida y ms directamente a los individuos" p. 164.
5

QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.

Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUOZ CONDE, Ob. Cit.
6

p. 109.
7

MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4 ed.

Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurdico
en la realidad social, nos lleva a sealar que los bienes jurdicos
siempre son eminentemente personales, pues estn ligados a las
condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal
(vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al
funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos, institucionales o de
control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones
de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
8

BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos (Repercusiones

de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
9

cionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito

tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-041996). El acento de la proteccin penal radica en proteger las "funciones"
de captacin de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de
ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma
constitucional, esto es, del Rgimen Tributario (art. 74), que otorga poder
al Estado a participar en los casos de disfunciones de carcter tributario,
aunque manteniendo ciertos lmites: "El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn
tributo puede tener efecto confiscatorio".
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre
ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica criminal y
nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1997, p. 118.
11

MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes Ob. cit. Afirma el profesor

italiano que "el condicionamiento histrico comporta que, bajo una
apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonoma del bien
12

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima

Ob. cit. p. 33.
13

14

MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes Ob. cit. p. 116.

15

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.

COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal Parte

General, 4 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.
16

17

Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "As, segn
STS 15 de marzo de 1983 no hay sustraccin de menores si un padre
traslada a su domicilio a su hijo sacndole del dominio de la madre, de
quien se halla separado, pues no se lesiona El padre que traslada al hijo
18

sustrayndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no

lesiona el bien jurdico seguridad del artculo 153 del Cdigo Penal18.
QUERALT JIMENEZ, Juan Jos, Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3
ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
19

BUSTOS RAMREZ, Juan J. _ HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones

de Derecho Penal V.I. 1 ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan
el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del
sujeto que verti una sustancia en el vaso de su vctima con la intencin
de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de
matar contenida en el art. 138 Cdigo Penal Espaol, implica un proceso
valorativo de atribucin. Este proceso de atribucin ha de realizarse desde
el bien jurdico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es
veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde
el bien jurdico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale
a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la vctima haba muerto antes
de un sncope cardiaco, desde el bien jurdico vida, an cuando la
intencin del autor era matar a la vctima, diremos que verter una
sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida
ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
20

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ed.

Barcelona, 1989, p. 45.
21

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en

Revista Peruana de Ciencias Penales, N 6, Lima, 1998, p. 588.
22

FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland

gltigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de
Derecho penal comn vigente en Alemania", traduccin de Ral Zaffaroni e
Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi,
23

Estado. La concepcin de derecho de Feuerbach era la de los derechos

naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal
situacin lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un
derecho subjetivo particular o del Estado23 24.
JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4
ed., COMARES, Granada, 1993 (traduccin de Jos Luis Manzanares
Samaniego), p. 232.
24

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en

Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
25

MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmtica penal, 1 ed.,

Lima, 1995, p. 54.
26

ESER, Albin, sobre la exaltacin Ob. cit.: "la cuestin esencial

estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliacin -perseguida por
Birnbaum- del mbito de proteccin jurdico-penal ms all de las personas
y de las cosas. Pues esta ampliacin no poda alcanzarse partiendo de una
limitacin de los derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con
la introduccin de "bienes comunes" como podan serlo las ideas morales y
27

religiosas del pueblo p. 596.

BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre bertretung, T. I, 2ed. Leipzig,
1890, p. 357.
28

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46. BUSTOS

RAMREZ, Juan, Manual Ob. cit. p. 55.
29

KAUFMANN, Armn, Teora de las normas Fundamentos de la dogmtica

penal moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versin castellana de
Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds), p. 14.
30

31

Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la

problemtica del bien jurdico en Temas de Derecho Penal, 1 ed. Lima Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrtico de la Universidad
de Salamanca precisa que " en la concepcin de Binding estamos ante un
bien del derecho, ste, el bien jurdico, es inmanente al sistema penal,
es una creacin del legislador, se trata en suma de una categora formal
Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisin del
legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones inmanentes del
bien jurdico son por tanto acrticos y respetuosos con la situacin
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista, " p. 48.
32

LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A.
(traduccin de Luis Jimnez de Asa), Madrid, p. 6.
33

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal,

Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.
34

GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introduccin, 1 ed., Madrid,

Servicio de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde
entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa:
"Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y
aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e
incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse
drsticamente. La comn pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial
coincidencia en el empleo del mtodo "fenomenolgico" no pueden
confundir ambas direcciones. Polticamente, la Escuela de Kiel intent
justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho
penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y muri con este rmimen". p.
374.
35

BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, TEMIS S.A.

Bogot, 1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor:
En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teora del
delito, requera de la negacin del concepto de bien jurdico en su
contenido material Los representantes ms importantes de la escuela de
Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el
planteamiento del delito como un ataque a bienes jurdicos por el de una
lesin del deber deber36. Este planteamiento es conforme con el carcter
autoritario propio al nacional-socialismo, as un concepto de bien jurdico
de corte liberal, que tiene como caracterstica limitar al poder punitivo,
36

esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37.

La fidelidad slo puede exigirse a quien tiene vnculos de sangre y un
pasado comn: al ario. Este discurso cobr vida con la existencia del
certificado ario del 1 de abril de 1933 y la prohibicin a los alemanes
de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Bajo ste contexto
la nueva generacin de penalistas alemanes en el Congreso de la Unin
Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarroll la
tesis del abandono de los principios liberales; la severidad de la pena como
instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal
debe tener como fin la defensa del pueblo39. Fidelidad, deber, traicin se
convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza
aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurdico, que le borra todo
contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesin del deber.
37

Cfr. Hormazbal Malare, Hernn, Ob. cit. p. 70.

Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad

Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.
38

39

Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.

WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 11 ed., Chile,

1970 (traduccin Juan Bustos Ramrez _ Sergio Yaes Prez), p. 11.
40

41

WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.

42

Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.

43

WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.

44

WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.

45

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Ob. cit., p. 88.

PEARANDA RAMOS, Enrique- SUREZ GONZLES, Carlos J. - CANCIO

MELI, Manuel, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de
Gnther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid, UAM
Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
46

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un

Derecho penal funcional, 1 ed., Madrid, CIVITAS,
47

norma entendida como precepto jurdico independiente (prohibiciones y

mandatos) y los deberes ticos sociales son fundamento y lo nico
importante. La conducta humana como categora superior para el derecho
penal, aparece en este contexto coherente en la medida que queda
colocada dentro de la relacin social, de la realidad. El modelo de Welzel
incorpora una teora de la conducta humana en la que esta es concebida
como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecucin de una
determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporacin del
dolo y la culpa al tipo45.

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora

de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin
alemana de 1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzles de Murillo, p. IX. La pena -segn Jakobs- hay que definirla
positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un
responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma
lesionada. p. 9.
48

La crtica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien

jurdico. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurdico se ha convertido en
un autntico proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se
transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teora de la
imputacin,ob. cit. p. 47-48.
49

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teora

de la imputacin, ob. cit. p. 46.
50

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora

de la imputacin, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para
decidir esta cuestin ("desde que punto de vista ha de establecerse que
bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de proteccin y la
necesitan"). La respuesta depende ms bien de la daosidad social de la
conducta lesiva, " p. 48. En los ltimos tiempos ha dicho: "si se afirma,
por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurdicos, se incurre en
idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un bien jurdico en
esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 27 y 28.
51

Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo

que es socialmente daoso.
52

53

JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.

BARATTA,
Alessandro,
Integracin-prevencin:
una
"nueva"
fundamentacin de la pena dentro de la teora sistemica en Cuadernos de
Poltica Criminal N 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.
54

55

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 540.

56

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 542.

57

PEARANDA-SUREZ y CANCIO MELI, Consideraciones ob. cit. p. 34.

58

Ibidem, p. 34.

59

Ibidem, p. 36.

60

Ibidem, p. 38.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO

otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob.
autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica
que legtima al Estado y a su poder permitivo es, que
produzca por la necesidad de proteccin de intereses
61

ZAPATERO, Luis y
cit. Sostienen los
el consumo social
su intervencin se
fundamentales de

distinto carcter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a ste la

participacin en un determinado sistema social". p. 48.
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y
democrtico de Derecho (el objeto protegido jurdico58.
62

La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir

un bien jurdico pesa gravemente sobre toda la problemtica. Jakobs -en
este sentido- afirma que el bien jurdico penal es siempre la vigencia
efectiva de la norma y que los procesos de legitimacin pasa por el filtro
relativo a las consecuencias nocivas que estn mas all del
quebrantamiento de la norma. El filtro de la daosidad social del
comportamiento no solo lo superaran las normas que protegen bienes
jurdicos, sino tambin, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la
produccin de bienes jurdicos y normas orientadas a la proteccin de la
paz social59. En sntesis, el planteamiento de Jakobs muestra claramente su
capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60.
El principio de reserva expresa la consideracin poltica de afirmar a
los ciudadanos zonas exentas de castigo, an en aquellos hechos que
puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garanta
individual tiene base normativa constitucional en el artculo 2 inciso 20 de
la Constitucin: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe".
63

MIR PUIG, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites al
IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de
Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
64

HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la

Criminologa y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p.
108.
65

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis,

Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos
del Derecho Penal, 1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
66

PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I.

Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
67

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal,

Barcelona, 1976, p. 137.
68

Cfr. HORMAZBAL MALAREE, Hernn, Ob. Cit. "En un Estado social y

democrtico de derecho la determinacin de
69

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3

ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para
determinar la daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico,
la daosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro
intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la
vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la
vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45.
70

ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora

del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
71

TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfacin de necesidades comocriterio

de determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134.
72

73

TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al

contemporneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
74

Derecho

penal

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit.: "El merecimiento de proteccin

penal hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar a
favor de que realidades (de que bienes jurdicos) es justo hacer uso de la
proteccin penal". p. 288.
75

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teora

del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal,
Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Precissa el catedrtico de la Universidad de
Miln: "Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente,
consciente de que el recurso a la sancin criminal implica confianza en un
medio, en si
76

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal

Contemporneo, Ob. cit. "El bien jurdico penalmente protegible, aunque
en muchos casos constituya una realidad permanente, est sujeta al
cambio histrico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una
comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados". p. 288 289.
77

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora

de la imputacin. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe
plantearse la cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de
punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la daosidad social
en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado
para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los
delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p.
57.
78

BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernan, Lecciones de

Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
79

80

HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal

contemporneo, Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de
justicia (en los que centraramos la idea de merecimiento de pena) y los de
utilidad (que expresaran la necesidad de pena)". Ms adelante afirma:
"Cabe pensar que en tal sntesis inciden consideraciones utilitaristas de
necesidad de pena" p. 287.
81

82

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis -

FERRE OLIV, Juan Carlos, SERRANO

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de
la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un
sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
83

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teora

del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob.
cit. p. 141.
84

de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe

ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo" 83.
Algn sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento
de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum.
Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que, para
evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser
lesivo de un bien jurdico, y cargado a su vez de un desvalor de accin, se
dispone a decidir si intervenir o no con la previsin de una norma penal,
entonces merecimiento y necesidad de pena" no son concebibles sino
indisolublemente ligados el uno a la otra" 84. Si bien se reconoce el
desarrollo dispar de ambas categoras, se acepta que "el merecimiento de
pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para
el legislador, como frmula concentrada del conjunto de principios rectores
en materia de poltica criminal,"85.
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de
tutela penal como referencias de una doctrina teleolgico-racional del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit.
p. 165.
85

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de

la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un
sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el
merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan
tanto en la fundamentacin como en la limitacin y la exclusin de todos
los elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena
no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categoras
sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos secantes, es
decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero
tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios.
Por lo dems, estos principios necesitan todava una concrecin mucho
mayor de su contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma ms
precisa y clara de cmo se viene haciendo habitualmente" p. 119.
86

El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena ser
cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de una
organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot.
Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o
con crueldad".
87

HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y estado social y

democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit.
88

p. 156.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de
iniciacin Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993.
58.
89

ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pblica y

sistema penal en la Constitucin de 1993 en Anuario de Derecho penal '94,
Lima, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art.
1 de la Constitucin dice que la persona humana es un fin en s misma y,
por tanto, la supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. La
dignidad humana constituye, as, un principio fundamentador bsico de
todo el ordenamiento jurdico, los arts. 43 y 45 consagran el modelo de
Estado democrtico y social de Derecho como aspiracin a alcanzar" p. 28.
90

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y

otros, Lecciones de Derecho Penal Parte
91

CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico

protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, Madrid, N 3, T. XXXV, 1981, p. 471.
92

CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios

constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996,
p.34. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso
de Iniciacin Parte General, V.I Nociones introductorias, 1 ed. Madrid,
1993. "La proteccin de la intimidad de las personas y la libertad de la
prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas
tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que
armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punicin de slo las
extralimitaciones no justificadas por inters pblico en la informacin". P.
43.
93

Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal

(Parte General) Las teoras de la pena y de la ley penal, 1 ed., Granada,
1990, p.45-46.
94