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OPERACIONES DE CONCENTRACIN
En tal sentido, vase caso T-102/96, Gencor contra Comisin Europea, [1999] ECR II-753, para. 106.
Vase Horizontal Merger Guidelines del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 19 de Agosto de
2010, pag. 2.
1
En tal sentido, vase el proyecto de ley presentado por la Presidente Bachelet el 16 de marzo de 2015,
Mensaje 009-363.
4
Esta falencia del sistema chileno pretende ser remediada por el proyecto de ley
presentado por la Presidente Bachelet el 16 de marzo de 2015, el cual tiene por objeto
instaurar un rgimen obligatorio de control de fusiones. As, aquellas fusiones que
sobrepasen los umbrales establecidos por la ley debern notificarse obligatoriamente a la
Fiscala Nacional Econmica previo a su perfeccionamiento7, y estarn sometidas al
procedimiento que establece la ley. En tal caso, la operacin no podr perfeccionarse y se
entender suspendida hasta que no exista una resolucin o sentencia que ponga trmino
definitivo al procedimiento8. Por su parte, aquellas operaciones que no excedan los
umbrales fijados, si bien no deben ser notificadas previamente, si podran ser consultadas
voluntariamente de manera previa a la Fiscala, caso en el cual se sujetarn a las reglas de
A fin de hacer frente a la falta de normativa, la FNE dict el ao 2012 una Gua de Operaciones de
Concentracin, en virtud de la cual pretende entregar lineamientos respecto a lo que dicha autoridad
entiende por operaciones de concentracin y cules son los criterios, marco analtico y herramientas que
utilizar al momento de evaluar una operacin de concentracin. Dicha Gua establece un procedimiento,
voluntario para las partes, pero en virtud del cual la FNE realizar dentro de 60 das una investigacin para
determinar si la operacin no es riesgosa por la que se archivarn los antecedentes, o si por el contrario,
esta presenta ciertos riesgos que pueden ser remediados a travs de un acuerdo extrajudicial o de una
consulta al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
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Los umbrales establecidos seran de dos tipos: (i) relativo a la suma de las ventas en Chile de los agentes
econmicos que proyectan concentrarse; y (ii) relativo a las ventas individuales de al menos de los agentes
econmicos que proyectan concentrarse. Vase el nuevo artculo 48 introducido por el Mensaje 009-363.
8
las consultas obligatorias, o ser investigadas y objetadas por la Fiscala de oficio dentro del
plazo de 1 ao desde su perfeccionamiento9.
10
Vase el nuevo artculo 47 introducido por el Mensaje 009-363. La FNE seala que las operaciones de
concentracin son actos o convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o ms entidades
econmicas independientes entre s pasen a conformar una sola entidad, a tomar decisiones en forma
conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial. ibid, pg. 4. Por su parte, en el derecho europeo se
considera que se produce una concentracin cuando tenga lugar un cambio duradero del control como
consecuencia de: a) la fusin de dos o ms empresas o partes de empresas anteriormente independiente, o
b) la adquisicin, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias
empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante
contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias
otras empresas. Reglamento (CE) No 139/2004 del Consejo de la Unin Europea de 20 de enero de 2004
sobre el control de las concentraciones entre empresas, artculo 3 N 1.
11
Dicho artculo 99 establece que la fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que
las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados. Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms
sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye, mientras que hay fusin por
4
incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya
existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
12
Dicho artculo establece el control consiste en el poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:
(i) asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose
de sociedades annimas, o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y
designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro tipo de sociedades, o (ii)
Influir decisivamente en la administracin de la sociedad.
5
Por su parte, las operaciones verticales son aquellas en que las firmas operan en niveles
diferentes pero complementarios de la cadena de distribucin respecto del mismo
producto.
Finalmente, las operaciones de conglomerado son aquellas en que los agentes
econmicos no son competidores, ni estn relacionados verticalmente, pero en que la
operacin de concentracin permitir a la entidad fusionada usar su poder de mercado en
dos mercados diferentes pero relacionados, a fin de cerrar el mercado a sus
competidores13.
Las operaciones horizontales tienden a generar mayores inquietudes que las operaciones
verticales o de conglomerado, por cuanto en estas, al ser entre competidores,
necesariamente implican una eliminacin de competencia en el mercado y un aumento
del poder de mercado de las empresas de la concentracin. Por su parte, las operaciones
de concentracin no horizontales tienden a generar menos inquietud, ya que no suponen
una prdida de competencia directa entre las empresas de la concentracin y, por el
contrario, pueden producir eficiencias significativas para las empresas involucradas14. Sin
embargo, en algunos casos las operaciones de concentracin pueden afectar
significativamente la competencia, por ejemplo, al aumentar el poder de mercado de la
empresa involucrada y propiciar un cierre de mercados.
4. Anlisis de las operaciones de concentracin15
El anlisis de una operacin de concentracin implica una mirada a futuro, en virtud de la
cual se comparan las condiciones competitivas existentes que resultaran de la
13
Vase al respecto, la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pie de pgina 1.
14
Al respecto vase las Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones No Horizontales con Arreglo al
Reglamento del Consejo sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas de la Comisin Europea,
(2008/C 265/07), paras. 12 y 13.
15
4.1.
Mercado Relevante
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 8, y Directrices sobre la
evaluacin de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el Control de
las Concentraciones entre Empresas de la Comisin Europea, (2004/C 31/03) para. 9.
17
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 8, y Directrices para la
Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para. 10.
18
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 10. Como seala el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la definicin de mercado relevante cumple dos funciones:
primero, permite especificar la lnea de comercio y seccin del pas en que pueden emanar los potenciales
problemas para la competencia; y segundo, permite identificar los participantes en ste y medir las
participaciones y la concentracin del mercado. Horizontal Merger Guidelines supra n 2, pag. 7.
7
4.2.
La definicin del mercado relevante, y de las cuotas de mercado de las empresas que
operan en ste, permite determinar el grado de concentracin del mercado al momento
de la fusin, as como el aumento de concentracin que se producira como consecuencia
de sta. Lo anterior se realiza a travs del denominado ndice de Herfindhal Hirschman
(HHI). El HHI, es una medida del tamao de las firmas en relacin a la industria y un
indicador de la competencia existente en el mercado. Este se determina a partir de las
suma del cuadrado de las participaciones de mercado de las principales empresas que
operan en l20. De esta manera, el ndice vara desde 1, donde hay un gran nmero de
empresas muy pequeas, hasta 10.000, donde hay nico productor monopolista. Un
ndice HHI por debajo de 1.500 indica un mercado no concentrado. Un ndice HHI entre
1.500 a 2.500 indica la concentracin moderada. Mientras que un ndice HHI por encima
de 2.500 indica alta concentracin21.
Las operaciones de concentracin que no sobrepasen ciertos umbrales del HHI, por regla
general se considerarn que generarn pocos efectos anticompetitivos, por lo que no
conllevarn un mayor anlisis. De acuerdo a la FNE, los umbrales en virtud de los cuales no
efectuar un mayor anlisis de las operaciones horizontales son los siguientes:
19
20
Tericamente se necesita la informacin de todas las empresas para calcular el HHI, pero las pequeas
empresas tienen un pequeo efecto en el HHI definitivo, por lo que pueden omitirse, agruparse o estimarse
un promedio para todas ellas. Vase al respecto, Gunnar Niels, Helen Jenkins y James Kavanah, Economics of
Competition Lawyers, Primera Edicin, Oxford University Press, pg. 130.
21
(i)
(ii)
(iii)
(ii)
(iii)
(iv)
22
Por su parte, la Comisin Europea considera que, salvo ciertas circunstancias, es poco probable que una
operacin afecta la competencia con los siguientes HHI: (i) Si el HHI posterior a la operacin es inferior a
1.000; (ii) Si el HHI posterior a la operacin es superior 1000 pero inferior a 2000, y el delta es inferior 250; y
(iii) Si el HHI el HHI posterior a la operacin es superior a 2000 y el delta es inferior a 150. Directrices para la
Evaluacin de las Concentraciones No Horizontales supra n 16, paras. 19 y 20.
23
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 14 y las Directrices para la
Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 20.
9
4.3.
Efectos Anticompetitivos
(ii)
4.3.1.1.
En primer lugar, una operacin horizontal puede aumentar el poder de mercado de las
empresas que se mantengan en el mercado, permitiendo que estas ejerzan dicho poder
en desmedro de los consumidores.
Esta situacin puede ocurrir en el caso de producto homogneos cuando despus de la
operacin la participacin de mercado de una de las partes es mucho mayor que las de
sus competidores, por lo que podr tener la capacidad de aumentar rentablemente los
precios puesto que desaparecer la presin competitiva que le impeda hacerlo 25.
24
Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 22.
25
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
26
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 19 y Horizontal Merger
Guidelines supra n 2, pags. 21 y 22.
27
Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 24.
11
(vi)
(vii)
(viii)
4.3.1.2.
Efectos coordinados
Por otro lado, la operacin de concentracin puede modificar la estructura del mercado
de manera tal que permita a las empresas actuar de manera coordinada, sin necesidad de
celebrar un acuerdo o prctica concertada contrario al artculo 3 del Decreto Ley N 211.
As, la operacin de concentracin puede facilitar una coordinacin expresa entre los
competidores (colusin) o un comportamiento paralelo entre ellos (paralalismo
consciente), es decir, los efectos coordinados implican conductas que no necesariamente
seran ilegales bajo la normativa de competencia29.
Ello ocurrir cuando el mercado tenga tal estructura que permita a las empresas que
operan en ste considerar que es posible, econmicamente racional, y por tanto
preferible, adoptar una conducta permanente de vender a precios supracompetitivos.
Para que la coordinacin sea ms probable se requiere el cumplimiento de las siguientes
condiciones:
(i)
Debe ser relativamente simple para las empresas que operan en el mercado el
adoptar un curso comn de accin.
(ii)
Debe ser posible para las empresas el monitorear que los trminos de la
coordinacin son cumplidos;
28
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 19 y 20, y Directrices para
la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 26 a 38.
29
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 21, y la Horizontal Merger
Guidelines supra n 2, pag. 24 y 25.
12
(iii)
(iv)
(ii)
(iii)
(iv)
La estabilidad de la demanda;
(v)
(vi)
(vii)
(viii)
(ix)
4.4.
Aun
cuando
operacin
de
concentracin
pueda
efectivamente
aumentar
Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 41, y Horizontal
Merger Guidelines supra n 2, pag. 24 y 25.
31
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 21 y 22, y Directrices para
la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, paras 43 a 57.
13
4.5.
4.6.
(ii)
32
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pgs. 14 a 17, y Horizontal
Merger Guidelines supra n 2, pags. 28 y 29.
33
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 25, Directrices para la
Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 10, paras 78 a 86, y la Horizontal Merger Guidelines
supra n 2, pag. 27.
14
(iii)
Las eficiencias pueden ser de dos tipos: productivas, referidas a la reduccin de costos
(tales como, economas de escala, de mbito, eliminacin de duplicaciones,
especializacin de plantas, etc.); y dinmicas, relacionada al desarrollo de nuevos o
mejores productos35.
A juicio de la FNE, las eficiencias podran constituir una defensa, ya que las eficiencias
deben ser suficientes para contrarrestar los probables efectos anticompetitivos a los
consumidores36. En cambio, en la Comisin Europea reconoce que si bien las eficiencias
pueden contrarrestar los efectos sobre la Competencia de la operacin, stas son solo un
factor ms que dicha agencia considera a la hora de evaluarlas37.
4.7.
La defensa de la empresa en crisis (falling firm defence) implica que una operacin que
genera riesgos para la competencia, pueda no obstante ello ser aprobada por la autoridad
de competencia, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(i)
La empresa a ser adquirida debe estar por salir en el futuro prximo del
mercado, como consecuencia de sus dificultades financieras, si no es adquirida
por otra firma;
(ii)
34
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 22 a 25, y la Horizontal
Merger Guidelines supra n 2, pags. 29 a 31.
35
36
37
Directrices para la Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 76.
15
(iii)
5. Remedios
Es posible que la operacin de concentracin genere ciertos riesgos para la competencia.
A fin de permitir que la operacin se lleve a cabo, se pueden establecer ciertos remedios
que mitiguen los riesgos anticompetitivos de la operacin.
Los remedios pueden ser estructurales o conductuales. Los primeros son aquellos en que
se establece una modificacin a la estructura del mercado, principalmente a travs de una
desinversin o a travs del acceso a infraestructura clave. Por su parte, los conductuales
son aquellos en que las partes de la operacin asumen ciertas obligaciones o
compromisos.
Lo relevante de los remedios es que estos deben suprimir los obstculos para la
competencia que la operacin generara, y ser efectivos de implementar y de monitorear,
pues de lo contrario no sern capaces de mitigar los riesgos que genera la operacin. Por
otro lado, los remedios deben poder ser ejecutados de manera efectiva en un corto plazo,
pues de lo contrario las condiciones de competencia pueden variar significativamente
antes que estos se hagan efectivos40.
38
Vase la Gua para el Anlisis de Operaciones de Concentracin supra n 4, pg. 26, Directrices para la
Evaluacin de las Concentraciones Horizontales, supra n 16, para 90, y la Horizontal Merger Guidelines supra
n 2, pag. 32.
39
40
Vase la Comunicacin de la Comisin relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE)
no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisin (2008/C 267/01), paras 9 a 14.
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