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LE

POUVOIR DE RELEVER DES


MOYENS DOFFICE AU REGARD
DES PRINCIPES DIRECTEURS DE
LA PROCEDURE EN ARBITRAGE
INTERNATIONAL
Ce sont souvent les problmes les plus pratiques qui postulent le
recours aux concepts fondamentaux , crit le professeur Moltusky1 .
Or, quel principe processuel pourrait tre plus fondamental que celui de
la protection des droits de la dfense ? Sans remonter jusquau livre de
la Gense qui affirme que [Dieu] ne condamne pas sans entendre , ni
sappuyer sur larrt de la Cour de cassation du 7 mai 1828 dont
lattendu dclare que les droits de la dfense sont une garantie
naturelle , admettons que ce principe naisse de la conscience humaine
avant de se soumettre la loi des hommes. Admis dans le cnacle des
tribunaux de toutes les dmocraties, le principe de protection des droits
de la dfense est essentiel en arbitrage. Le principe de contradiction qui
en est directement issu fait mme lobjet dune attention particulire de
la part de larbitre dans la mesure o la lgitimit de celui-ci nat de la
volont des parties. Par consquent, peut-tre mme plus quun juge
tatique, larbitre doit respecter les droits des parties, et leur accorder la
place quelles mritent dans la procdure. Cette libert des parties
semble plnipotentiaire, car de leurs dires et de leurs dsirs dpend
lexistence de la procdure mme. Cependant, si le procs arbitral peut
tre considr comme la chose des parties , larbitre nest pas le
coryphe de leurs intrts. Il est galement dpositaire dune libert
certaine, assume par les deux piliers de son intgrit : impartialit et
indpendance.
Son rle nest vident quen apparence. Certes, il doit trancher un litige
entre deux parties, mais doit-il le trancher comme un simple prestataire
1

tudes et notes sur l'arbitrage , Dalloz, 2007 (rd.)

de services ou comme un juge ? En dautres termes, comment peut-il et


doit-il conjuguer les attentes des litigants et la ncessit morale dune
bonne justice ? Nombreux sont les cas o ces deux objectifs se
confondent. Le mme arbitre est face une aporie lorsque, par
exemple, lune des parties ne soulve pas un argument qui lui aurait
permis de servir sa cause, mais aussi (et surtout) de faire respecter le
bon droit. Si les affaires sont souvent complexes, tout manichisme
tant alors malvenu, parfois lantithse est essentiellement intrinsque
la qualit des conseils des parties. Dans quelle mesure larbitre peut-il
pallier le dsquilibre entre les litigants sans contrevenir au principe
fondamental de contradiction ? On peut sinterroger sur la porte de la
libert quont octroye les parties larbitre. Car ce sont bien deux
liberts distinctes qui sont mises face face, la libert de larbitre et
celle des parties. Lon pourrait mme extrapoler en disant que ce sont
deux conceptions de larbitrage qui se retrouvent dos dos : larbitrage
considr comme juridiction et larbitrage considr comme enchan
aux dires des parties.
Sinterroger sur limpact du moyen relev doffice sur la procdure
arbitrale revient donc repenser les grands principes procduraux de
larbitrage international au travers du prisme de linitiative de larbitre.
Lidentification de ces principes nest pas aise dans la mesure o selon
larticle 1494 du Code de procdure civile, dans le silence de la
convention, l'arbitre rgle la procdure, autant qu'il est besoin, soit
directement, soit par rfrence une loi ou un rglement
d'arbitrage . Comme larbitrage mis en uvre ne doit pas violer les
droits des parties, en labsence de rgles ponctuelles, les principes
directeurs du procs ont devant larbitre une porte plus dcisive
encore que devant le juge tatique 2 . Les auteurs 3 sont peu prs
unanimes sur une poigne de grands principes directeurs qui lient
larbitre : la contradiction dans les dbats, la soumission un ordre
public procdural, la non-exigence du jura novit curia ,
linterdiction de statuer ultra petita , et limpartialit de larbitre.

G. Bolard, Les principes directeurs du procs arbitral , Rev. Arb. 2004 n3,
p.517.
3
Fouchard, E. Gaillard, Goldman, Trait de larbitrage commercial international ,
LItec, 1996, n362-3 ; J-P Ancel, La Cour de cassation et les principes fondateurs
de larbitrage international , Mlanges P. Drai, p. 161 et suivants.

C ONTRADICTION
Le principe de la contradiction est vis larticle 1495 lequel renvoie
larticle 1460 qui lui-mme renvoie larticle 16 du Code de procdure
civile. Malgr les attendus rpts et catgoriques formuls par les
juges tatiques 4 , une relative incertitude rgne, au moins quant aux
modalits dapplication de ce principe en arbitrage international5 . La
jurisprudence est stricte en ce qui concerne le relev de moyens
doffice : en 1981, la Chambre mixte de la Cour de cassation a pos le
principe selon lequel les arbitres doivent soumettre aux parties tout
moyen de droit ou de fait, mme dordre public, relev doffice 6. Cest
ce principe qui est rpt lenvi par les juges de la Cour dappel de
Paris ou de la Cour de cassation. Les parties ne sont pas censes
connatre toutes les rgles de droit quelles ont choisies. Si larbitre
entend appliquer une rgle de droit non spcialement invoque par les
parties, il doit instaurer un dbat contradictoire. Rcemment, les juges
parisiens ont durci plus encore leur position par un arrt du 25 mars
2010, St Commercial Caribbean Niquel c/ St Overseas Mining
Investments Ltd 7. A la suite de la rsiliation par lune des parties dun
accord de coopration, lautre partie avait demand une indemnisation
au titre du gain manqu. Le tribunal arbitral avait prfr accorder un
ddommagement fond sur la perte de chance, moyen jug plus
pertinent. La Cour dcide qu'en substituant l'indemnisation fonde sur
la perte de gain qui leur paraissait en l'espce inadquate, une
indemnisation fonde sur la perte de chance de voir se concrtiser un
projet qui n'avait pas t invoque, les arbitres avaient soulev un
moyen de droit nouveau. Selon la Cour, cette substitution ne constitue
pas une simple modalit d'valuation du prjudice mais modifie le
fondement de l'indemnisation demande. Par consquent, en omettant
d'inviter les parties s'expliquer sur ce point, les arbitres ont mconnu
le principe de la contradiction , quand bien mme l'une des parties
avait, l'occasion de sa demande reconventionnelle, voqu, en ce qui
la concerne, la perte de chance. Cette svrit accrue pose notamment
4

Par exemple, Cass. Civ. 2, 2 juin 1995, Bull. civ. II, n189, p. 109 : Attendu
que les arbitres ont l'obligation de mettre les parties en mesure de dbattre
contradictoirement de toute information qu'ils ont recueillie et utilise ; plus
rcemment, Cass. Civ. 1re , 14 mars 2006.
5
S. Guinchart, Larbitrage et le respect de la contradiction ( propos de quelques
dcisions rendues en 1996) , Rev. Arb. 1997, p.187.
6
Ch. Mixte, 10 juillet 1981, deux arrts, D. 1981, J 637 ; RTD Com. 1981.677, obs. J.
Normand.
7
CA Paris, 25 mars 2010, n 08/23901.

un problme pratique, celui de la distinction souvent incertaine entre


fondement juridique, raisonnement juridique et moyen de droit en
arbitrage international. En effet, si le contradictoire sapplique
lencontre des moyens de droit, il na pas sa place dans la motivation et
dans le raisonnement juridique des arbitres8. La possible confusion ne
sera pas dissipe par des attendus de principe tel celui de larrt
Malicorp c/ Egypte 9 qui tente de concilier les deux solutions
jurisprudentielles : si les arbitres nont pas lobligation de soumettre
au pralable leur motivation une discussion contradictoire, ils doivent
cependant respecter le principe de la contradiction . Le caractre accru
du contrle du juge national est dautant plus radical que, lorsque rien
dans les nonciations de la sentence ne permet de contrler si les
parties ont t en mesure de dbattre contradictoirement de tous les
points de fait et de droit, lannulation de la sentence doit tre
prononce10.

O RDRE PUBLIC PROCEDURAL


Si dans le silence de la convention darbitrage, les arbitres disposent
dune certaine latitude pour dterminer les rgles de la procdure
linstance, ces prrogatives sont tempres par les contraintes de lordre
public international, en particulier les droits de la dfense et le principe
de la contradiction11. Certes, le respect des droits de la dfense revt un
caractre dordre public international12 . Cependant, la notion dordre
public procdural ne vise ici que les principes lmentaires du procs
quitable, et non lensemble des garanties spcifiques chaque droit
national, comme par exemple lobligation de motiver la sentence 13 .
Lobligation de verser aux dbats tout motif relev doffice par larbitre
fait a priori partie de cet ordre public procdural. Il faut noter quil
s'apprcie in concreto. En effet, en droit international priv, la

Par exemple, CA Paris, 22 mai 2003, Rev . Arb. 2004.132, ou encore CA Paris, 25
mars 2004, Rev. Arb. 2004 p. 671, note J. Ortcheidt.
9
CA Paris, 19 juin 2008.
10
CA Paris, 25 janvier 1991, Rev. Arb., 1991.651, cit par C. Kessedjian, Principe
de la contradiction et arbitrage , Rev. Ar. 1995, p.401.
11
Cass. Civ. 1re, 14 dcembre 1992, Rev. Arb. 1995, p.445.
12
Pour sen convaincre, selon larticle V 1.b de la Convention de New York du 10
juin 1958 sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales, la partie
contre laquelle la sentence est invoque na pas t dment informe de la
dsignation de larbitre ou de la procdure darbitrage , ou quil lui a t
impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens .
13
J-L Dvolv, Essai sur la motivation des sentences arbitrales , Rev. Arb. 1983,
p.149.

jurisprudence 14 et la doctrine 15 s'accordent dfinir l'ordre public


international comme un correctif exceptionnel permettant d'carter
la loi trangre normalement comptente lorsque cette dernire
contient des dispositions dont l'application est juge inadmissible par
le tribunal saisi . L'ordre public doit s'apprcier en fonction du rsultat
qu'entrane l'application de la loi trangre et non du but, lgitime ou
non, poursuivi par le lgislateur tranger16. Lordre public procdural
correspond aux exigences lmentaires de justice, c'est--dire peu ou
prou lgalit des parties et des armes. En arbitrage, le juge tatique na
quun contrle ncessairement limit sur la bonne application du droit
par les arbitres, sauf justement lorsque ces derniers soulvent un moyen
doffice : le moyen dannulation fond sur le non-respect du
contradictoire permet indirectement un contrle au fond du droit
invoqu.
Paradoxalement, la notion dordre public procdural intervient pour
droger au respect du principe de la contradiction des dbats lors de
linstance arbitrale. En effet, sil a t rappel plus haut que larbitre ne
pouvait pas soulever un moyen doffice sans le soumettre au dbat
contradictoire, il a t jug que certains moyens ne le ncessitaient pas
cependant, car ncessairement dans le dbat . Tel larrt de la Cour
dappel de Paris de 1993 qui retient que les arbitres ne
contrevenaient pas au principe de la contradiction en invoquant
doffice le principe dexcution de bonne foi des conventions. Celui-ci
tant dordre public vraiment international, il est ncessairement dans
le dbat 17 . Mais plus que la possibilit de soulever ces moyens
doffice, se pose la question de lobligation pour larbitre de le faire. En
dautres termes, larbitre est-il dbiteur dune obligation de soulever
des moyens qui concernent les intrts du commerce international ou
qui protgent lordre public rellement international 18 ? Peut-on
vraiment parler dun jura novit arbiter ?
On entend par moyen llment irrductible du raisonnement
juridique, o la majeure est la rgle et la mineure, le fait juridique19. La
14

Cass. civ., 1re, 30 mai 1967, Clunet, 1967.728, note P. Bourel. La Cour dclare
l'occasion que l'ordre public consiste en la substitution de la loi franaise la loi
normalement comptente .
15
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international priv , Dalloz, 4me d., 1993,
n252.
16
Paris, 27 octobre 1994, aff. Reynolds, Rev. arb., obs. P. Mayer ; cit par Ph.
Fouchard et allis, op. cit., no 1649.
17
CA Paris, 25 novembre 1993, Rev. Arb. 1994.730, note Bureau.
18
Y. Derains, Lordre public et le droit applicable au fond du litige dans larbitrage
international , Rev. Arb. 1994.615, n42.
19
Fondement des prtentions des parties, lment de justification de ces prtentions
ou dun raisonnement, Grard Cornu, Vocabulaire juridique , PUF, 3 d. 2002,

doctrine distingue traditionnellement les moyens de droit et les moyens


de fait. En arbitrage international, contrairement aux juridictions
tatiques, cette distinction na pas beaucoup de consquences dans la
mesure o il appartient aux parties dappuyer leurs demandes par la
prsentation des rgles applicables aux faits dont elles ont la charge de
la preuve. Cela va rebours de la conception civiliste classique qui veut
que les parties naient pas prouver le droit qui est de loffice du juge.
Quoiquil en soit, et ceci pour de multiples raisons, le principe du jura
novit curia qui lie le juge tatique ne lie pas forcment larbitre
international : absence de rattachement de larbitrage un for tatique,
distinction entre le juge tatique et larbitre, impossibilit pour larbitre
de connatre tous les droits des Etats, etc.20 Par consquent, larbitre ne
peut pas tre oblig de relever des moyens de droit doffice. Les auteurs
sont partags quant faire une exception pour les moyens dordre
public. Mme dans ce cadre, une telle obligation la charge de larbitre
ne pourrait alors peser que sur les moyens de droit susceptibles
daffecter sa dcision au regard de lordre public international du lieu
dexcution de la sentence21.


U LTRA PETITA
Larbitre tranche le litige qui lui est soumis dans la stricte observation
de sa mission, prcise dans la convention darbitrage. Que se passe-t-il
si larbitre soulve un moyen doffice hors du champ contractuellement
prvu par les parties ? En principe, une sentence ou une partie de
sentence qui viole le principe ne eat judex ultra petita partium
risque lannulation de la sentence par le juge du pays dexcution, sur
le fondement de larticle 1484-1 cas du Code de procdure civile. Cette
solution est largement reconnue en droit de larbitrage international. On
peut citer lattendu de principe rgulirement formul juges nationaux
suisses : le principe ne eat judex ultra petita partium risque dtre
viol lorsque le moyen introduit doffice mne larbitre statuer audel des demandes 22.
Se pose le problme de ce que Pierre Mayer appelle les contrats
illicites , contrats dont lune au moins des dispositions dpasse les
p.574. Cit par D. Bensaude in Les moyens relevs doffice par larbitre en
arbitrage international , Rev. Arb. 2009, p.445.
20
Pour une analyse plus complte, Oppetit, Thorie de larbitrage , PUF, 1998, Th.
Clay, Larbitre , Dalloz, 2001, J-F. Poudret et Sbastien Besson, Droit compar
de larbitrage international , LGDJ, 2002.
21
Thomas Clay parle dobligation de moyen allge, in Larbitre , Dalloz, 2001.
22
Tribunal Fdral Suisse, 15 fvrier 2010.

limites poses par le lgislateur en matire de libert contractuelle.


Larbitre peut-il soulever la nullit pour illicit du contrat principal par
exemple, alors que les parties ne lont pas invoqu, voire lont
tacitement accept comme tel ? Deux hypothses peuvent se prsenter.
La premire hypothse est le cas o les parties sont au fait de lillicit
du contrat et se sont mises daccord pour lexcuter malgr tout et pour
ne pas invoquer sa nullit. La deuxime hypothse est le cas o lune
des parties au moins nest pas au courant de lillicit du contrat, mais
o les parties ont expressment limit le champ de la mission de
larbitre dans la convention darbitrage, au point que lillicit du
contrat ne puisse pas tre discute. Dans les deux cas, larbitre qui
voudrait invoquer doffice le moyen tir de la nullit du contrat pour
illicit ne craindrait pas a priori de voir sa sentence annule car aucune
partie nira devant un juge tatique pour rclamer la validit dun
contrat illicite ! Par contre, sa sentence ne sera probablement jamais
excute. Il ny a donc aucun intrt pour larbitre soulever un tel
moyen, sinon rpondre un impratif moral de dfense des intrts du
commerce international. Si larbitre est au fait ou souponne que le
contrat est illicite, alors il est peut-tre prfrable pour lui de refuser sa
mission.


I MPARTIALITE
Andrea Carlevaris crit que pour viter une violation du principe de
la contradiction, larbitre international risque daller de Charybde en
Scylla en soulevant doffice des moyens qui donnent lavantage lune
des parties et en se montrant partial 23. Cet argument, encore avanc
par de nombreux auteurs24, est singulirement discutable.
Larbitre est dot dun pouvoir de jurisdictio, de dire le droit . Par
consquent, de la mme manire que le juge tatique, il obit un idal
de Justice qui se ralise dans laction de juger elle-mme. Larbitre na
pas pour rle de dcider de qui, du demandeur ou du dfendeur, dtient
le jeu de conclusions le plus convaincant. Larbitre a pour rle de
dterminer quelle partie est dans son bon droit et jusqu quel point.
Aussi, en ne soulevant pas doffice un moyen en faveur dune des
23

Article paru aux Cahiers de lArbitrage 2010-2, Larbitre international entre


Charybde et Scylla : le principe jura novit curia entre principe de la contradiction et
impartialit de larbitre .
24
Dans une moindre mesure, C. Kessedjian, Principe de la contradiction et de
larbitrage , Rev. Arb. 1995.381, p. 399 405, les principes dgalit et de
contradiction sopposent ce que larbitre propose la discussion des dbats des
moyens de droit susceptibles dtayer la thse de lune des parties au dtriment de la
thse de lautre .

parties, larbitre favoriserait lautre partie qui lemporterait meilleur


compte. En voulant rester tout prix impartial , larbitre deviendrait
partial. Qui veut faire lange fait la bte 25.
Le non-sens de ce syllogisme montre bien les limites de la dfinition de
limpartialit retenue. En ralit, l o il y a confusion, cest sur lobjet
de limpartialit. Larbitre doit tre impartial envers les parties, mais
non envers le litige. Larbitre ne doit pas tre influenc dans ldiction
de sa sentence par une des parties identifie, il doit mettre tout en
uvre pour que le litige soit tranch au plus proche du bon droit et pas
seulement au regard des arguments poss de manire circonstancielle.
Thomas Clay le rappelle : cest prcisment parce que les litigants
lont contractuellement investi comme juge que larbitre doit se
comporter comme tel et statuer en droit 26 . Ce nest pas parce que
larbitre nest pas investi expressment dune mission de service public
comme le juge tatique, quil ne doit pas simposer lide de bonne
justice. Larbitre est un juge, non un mdiateur, son autonomie
intellectuelle est indispensable pour garantir la prennit du systme de
larbitrage international.
Certes, selon le Rapport ILA 2008 et ses Recommandations 27 par
exemple, la procedural fairness et lgalit des parties sont des outer
parameters qui limitent laction des arbitres dans la dtermination du
droit applicable. Certes, un principe de prudence de la part de larbitre
est recommand lorsque le fragile quilibre entre les parties semble
menac, en particulier alors que lgalit entre les litigants risque de se
trouver fausse par la dcouverte dun moyen de droit original.
Cependant, il faut observer que si les parties se tournent vers un arbitre
choisi et nomm intuitu personae, ce nest pas pour sa passivit mais
bien pour ses comptences, et a fortiori ses comptences juridiques.
Ccile Chainais nhsite pas crire que prner labstinence arbitrale
apparat comme un combat darrire-garde 28.

25

B. Pascal, Penses , Laf. 678.


Thomas Clay, Larbitre , Dalloz, 2001.
27
Rapport de lInternational Law Association sur la dtermination du contenu du
droit applicable en matire darbitrage commercial international, publi lt 2008 ;
commentaire Rev. Arb., 2009.445-453.
28
C. Chainais, Larbitre, le droit et la contradiction : loffice du juge arbitral la
recherche de son point dquilibre , Rev. Arb. 2010, n1.
26