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IL ABLSO IL IRICHO:
Anotaciones sobre su configuracin doctrinaria y legislativa *
Por
Jos Raymundo Nina Cuentas
1

La teora del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,
la crisis del derecho en las ltimas dcadas. Es, por ello, una
institucin clave para comprender los cambios producidos
en cuanto a la visin del derecho de parte de los juristas de
su funcin en la sociedad actual.

Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho.
RESUMEN:
El desarrollo de este trabajo tiene como propsito exponer y reflexionar
tanto sobre los principales fundamentos histricos y filosficos del abuso del
derecho, que nutren su campo positivo, como tambin sobre su aplicacin por los
operadores jurdicos. As, esperamos demostrar que su correcta comprensin y
aplicacin fructfera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia prctica,
slo puede ser resultado del estudio de sus races supralegales y de su evolucin
histrica como un mecanismo correctivo frente al ejercicio antisocial de los
derechos.

Aunque advertimos que la denominacin de este fenmeno jurdico es
inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u
omisin, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusin y
expresividad para representar a esta institucin desde sus primeros estudios
hasta la consagracin actual de su autonoma y trascendencia en la mentalidad
jurdica contempornea.

SUMARIO: I. ConLroversIus ucercu deI derecIo subjeLIvo v Ius sILuucIones juridIcus
subjeLIvus. I.1. CrIsIs deI derecIo subjeLIvo. I.. EI nuevo punorumu de Ius
sILuucIones juridIcus II. EI desurroIIo de Iu Teoriu deI ubuso deI derecIo en Iu
docLrInu juridIcu II.1. AnLecedenLes II.. us reuccIones jurIsprudencIuIes IrenLe
uI cdIgo nupoIenIco de 18oq II.. us oposIcIones u su exIsLencIu o uuLonomiu
III. CrILerIos puru deLermInur Iu ucLuucIn ubusIvu de un derecIo III.1. Teorius
subjeLIvus. III.. Teorius objeLIvus III.. Teoriu MIxLu. IV. PerspecLIvus

* Dedicado al Dr. Carlos Fernndez Sessarego, infatigable maestro sanmarquino.
1
Estudiante del Sexto ao de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Per, Decana de Amrica); Asistente de Ctedra del curso
de Derecho de las Obligaciones en la misma universidad.
Correo-e: joseninac@yahoo.com, joseninac@hotmail.com
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NucIonuIes sobre Iu cuesLIn: buIunces v comenLurIos. V. ConLexLo normuLIvo deI
ubuso deI derecIo en eI ordenumIenLo juridIco peruuno. VI. ConcIusIones.

I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-
CIONES JURDICAS SUBJETIVAS

Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir,
como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la naturaleza
jurdica del derecho subjetivo
2
. Para este propsito se deben tener presentes las
diferentes aproximaciones expresadas por las diversas teoras que intentaron
revelar su esencia.

Actualmente an est vigente la discusin sobre los orgenes de la
distincin entre el derechopotestad y el derechonorma. Sin embargo, se toma
como principal referencia el debate sobre el Ius como potestas en el tema central
de la destacada querella de la pobreza a inicios del Siglo XIV, que confront a la
orden franciscana, encabezada en su faccin ms espiritualista por Guillermo de
Ockham, y al Papa Juan XXII
3
. No obstante, en sus primeros inicios, este debate
fue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas), y estuvo ms ligada a las

2
La sola significacin etimolgica del origen de la calificacin de subjetivo al derecho entendido como
facultad o poder en contraposicin al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones en
el campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de Guzmn
Brito, Alejandro: La Historia de la denominacin del Derecho- Facultad como subjetivo. En: Revista de
Estudios Histrico Jurdicos N XXV (Valparaso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo dems es el nico
trabajo serio sobre el tema en nuestro medio.
3
Para el Papa Juan XXII era una contradiccin a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco de
Ass que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden a
asumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegtimos. Como sintetiza Maria
Falcn, la solucin Ockhamista fue la siguiente: Ockham consideraba que el Papa consideraba de forma
equivocada el concepto de Ius, el cual para el Papa era el bien que se disfrutaba, mientras que para Guillermo
de Ockham era la potestad que se tenia sobre ese bien, sustrada de la disponibilidad publica. Diferenciaba as
entre el Ius Poli, facultad de usar el bien, y el Ius Fori, facultad de reivindicar su propiedad, considerando
que el Ius Poli o derecho de uso de los bienes por parte de os franciscanos resultaba perfectamente
compatible con el voto de pobreza que estos haban asumido, pues el Ius fori, o condicin de propietarios,
les era ajeno. FALCN Y TELLA, Mara Jos. Teora de la relacin jurdica y el derecho subjetivo. En
Revista Jurdica: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn;
Argentina, Ao 2000-2001, N 33; pp. 3-51.
A pesar de que podramos en una primera impresin creer que se tratara de una ancdota rebuscada, la genial
pluma de Umberto Eco ha popularizado con particular estilo esta confrontacin, y por medio de Adson de
Melk nos describe a aquel Papa como un infame usurpador simoniaco y heresiarca que en Avin deshonr
el santo nombre del apstol (me refiero al alma pecadora de Jacques de Cahors, al que los impos veneran
como Juan XXII); y las magnitudes de este debate sealando: Cuando, (), el concilio de Lyon, salvando
a la orden franciscana de los ataques de quienes queran disolverla, le concedi la propiedad de todos los
bienes que tena en uso, derecho que ya detentaban las rdenes ms antiguas, sucedi que algunos frailes de
las Marcas se rebelaron; porque consideraban que as se traicionaba definitivamente el espritu de la regla,
pues un franciscano no debe poseer nada, ni como persona ni como convento ni como orden. Aquellos
rebeldes fueron encarcelados de por vida. A m no me parece que predicaran nada contrario al evangelio,
pero cuando entra en juego la posesin de los bienes terrenales es difcil que los hombres razonen con
justicia. Sin duda, haciendo las reservas necesarias por ser una obra literaria y por los simbolismos que
encierra, es de una lectura cautivante sobre el tema. Cfr. Eco, Umberto.Il nome della rosa. Ed. Bompiani;
Miln, 1980.
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escuelas filosficas de filiacin Ockhamista. Sera posible, a pesar de ello,
rastrear antecedentes ms remotos que quizs escaparon a la consideracin de
Michel Villey, principal sostenedor del origen ockhamista de esta distincin, pero
cuyo estudio confronta las mentalidades y concepciones del derecho vigentes en
la modernidad con aquellas del pasado
4
.

Aunque sera interesante poder seguir el desenvolvimiento de la idea del
derecho subjetivo en el iusnaturalismo racionalista, en el que de la mano de Hugo
Grocio y Samuel Pufendorf tom un nuevo rumbo al convertirse de facultades
derivadas del derecho objetivo a parmetros que legitiman y limitan a ste en el
marco de un estado de naturaleza donde los hombres se reconocen como libres;
es suficiente tenerlo en cuenta como referencia de las constantes
transformaciones que ya haba presentado antes de llegar a ser una categora
primaria en las elaboraciones conceptuales de los pandectistas alemanes del
Siglo XIX.

Considerando el contexto social e ideolgico en el que se gestaron,
examinemos tan solo las direcciones fundamentales que han tenido ms
influencia desde el siglo pasado.

Podemos sealar a la Escuela histrica alemana de Friedrich Carl Von
Savigny y Bernhard Windscheid como la primera en elaborar una teora
moderna tomando como base el pensamiento Kantiano y que enfatiza al derecho
subjetivo como una esfera de poder de la persona, donde la voluntad aparece
como suprema (Willensmacht) y acompaada de la libertad de emplearse o no
(Vollendunpen). Por lo tanto, se convierte al derecho subjetivo en un fenmeno
espiritual donde la existencia de la voluntad es indispensable para la ejecucin del
poder conferido. Esta necesidad de la voluntad, como era de esperar, constituy
el punto ms vulnerable de la teora del poder de la voluntad.

Posteriormente Rudolf Von Ihering en su obra Espritu del derecho
Romano sustent que la esencia del derecho subjetivo resida en el inters
jurdicamente protegido. Segn Miguel Reale,la palabra inters la tomaba en el
sentido ms lato posible, abarcando el inters referente a las cosas concretas y
materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sera,
por ejemplo, el inters por una obra de arte
5
.


4
Un panorama ilustrativo sobre el debate de la existencia o empleo de la categora moderna del derecho
subjetivo en el Derecho Romano puede ser apreciada en el trabajo de JUSTO MEGAS, Jos: El Derecho
Subjetivo en el Derecho Romano. Un Estado de la Cuestin. En: Revista de Estudios Histrico Jurdicos
N XXV (Valparaso; Chile, 2003), pp. 35-54.
5
REALE, Miguel. Introduccin al Derecho. 6 Edicin. Trad. Jaime Brufau Prats. Ediciones Pirmide;
Madrid, 1984. p. 198.
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Hasta este punto es necesario recordar y enmarcar el contexto en el que se
desarrollaron estas propuestas. Las mismas que se dan en un clima liberal y
burgus donde se ensalza la figura del individuo con poder de decisin
insustituible sobre sus bienes frente a los privilegios de las clases feudales y
eclesisticas en el curso de la Revolucin Francesa de 1804. Muchas ideas
pudieron cambiar con la gran Revolucin pero la propiedad de tierras segua
representando el fundamento material del poder poltico.

No era gratuita entonces la calificacin de absoluto que se dio al derecho
de propiedad, si de lo que se trat era ofrecer garantas a los adquirientes de
bienes sustrados (o rescatados) de formas ilegtimas de propiedad. Quizs por
el peso de la tradicin se mantenga este adjetivo como descripcin de todas las
facultades lcitas sobre un bien. No obstante, a pesar del cambio de significado, la
figura del derecho de propiedad es el ms pleno y pletrico de connotaciones
ideolgicas, y, por ello, la que sigue modelando los contornos del derecho
subjetivo
6
.

En este contexto, las teoras del derecho subjetivo como poder de voluntad
o como inters jurdicamente protegido fueron no slo las principales, sino
tambin las que dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la
esencia del derecho subjetivo; y , a pesar de las crticas, es innegable el mrito
que les corresponde. Pero tampoco podemos negar que los conceptos dados por
estas teoras, sus variantes y las posteriores a stas, fueron abstracciones que
olvidaron, o simplemente dejaron de lado, el contexto social a travs del cual los
derechos subjetivos se ponen de manifiesto. Dada esta notoria deficiencia
aparecieron y se intensificaron reacciones a este sistema individualista.

I.1. Crisis del derecho subjetivo
Las posturas opuestas a las teoras tradicionales del derecho subjetivo se
presentaron como reelaboraciones conceptuales del mismo o como

6
Durante mucho tiempo, desde su aparicin, la propiedad ha sido objeto de ataques y reafirmaciones en
diversos contextos histricos de su desarrollo conceptual. Entre quienes han descargado los ataques ms
conocidos a la propiedad, o al derecho de propiedad en general han sido las escuelas del socialismo
encabezadas por Kart Marx y Friedrich Engels; y por otro lado, los anarquistas franceses, destacando entre
stos Joseph Pierre Proudon. Este ltimo escribi que:

En efecto; la ley, al constituir la propiedad, no ha
sido la expresin de un hecho psicolgico, el desarrollo de una ley natural, la aplicacin de un principio
moral. La ley, por el contrario, ha creado un derecho fuera del crculo de sus atribuciones; ha dado forma a
una abstraccin, a una metfora, a una ficcin; y todo esto sin dignarse prever las consecuencias, sin ocuparse
de sus inconvenientes, sin investigar si obraba bien o mal.

Ha sancionado el egosmo, ha amparado
pretensiones monstruosas, ha accedido a torpes estmulos, como si estuviera en su poder abrir un abismo sin
fondo y dar satisfaccin al mal. Ley ciega, ley del hombre ignorante, ley que no es ley; palabra de discordia.
de mentira y de guerra. Ley surgiendo siempre rejuvenecida y restaurada, como la salvaguardia de las
sociedades, es la que ha turbado la conciencia de los pueblos,

obscurecido la razn de los sabios y originado
las catstrofes de las naciones. Condenada por el cristianismo, defindanla hoy sus ignorantes ministros, tan
poco celosos de estudiar la Naturaleza y el hombre como incapaces de leer sus Sagradas Escrituras.
PROUDON, Joseph Pierre. Qu es la Propiedad? Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983.

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impugnaciones a su existencia y cabida en un nuevo contexto donde los intereses
sociales que eran proclamados no encontraban en ellos un mecanismo de
proteccin adecuado.

Segn Bianca
7
, el primer tipo de crtica se manifest principalmente a
travs de dos teoras: la del derecho como esfera de licitud y la del derecho como
pretensin. La primera, que tambin usaba la denominacin de agere licere o
facultas agendi, lo entenda como la facultad de obrar lcitamente, ergo, no
inclua a los derechos de crdito, que eran considerados ms como
expectativas. La ltima lo consideraba como la facultad para pretender cualquier
cosa frente a quien estaba obligado a un determinado comportamiento y, por lo
tanto, no inclua a los derechos reales;

Y, por ltimo, aquellos que negaron la existencia misma del derecho
subjetivo, lo hicieron desde diversos planos. Como expositores ms emblemticos
tenemos a Len Duguit y a Hans Kelsen. El primero plante, a travs de una
perspectiva poltico-social, que lo fundamental en el ordenamiento jurdico es la
regla objetiva, en la que se sita el hombre para llenar sus derechos y deberes
derivados de la misma regla. Kelsen, en cambio, manifest sus ideas a travs de
una perspectiva estrictamente lgica, y rechaz el concepto clsico de derecho
subjetivo pues lo identific con el derecho objetivo mismo ya que es lo nico que,
segn l, podra ser objeto de un anlisis estrictamente jurdico.

Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un
replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces,
que eran derivados principalmente del derecho subjetivo.

Aunque no podemos agotar el intenso debate doctrinario surgido a raz de
las crticas expuestas, nos referimos a ellas para reflejar el panorama del cual
surgi la superacin de las concepciones tradicionales. Este esfuerzo fue
acompaado a su vez con nuevos planteamientos filosficos contemporneos en
los que se acentu el inters hacia la bsqueda de la verdadera naturaleza
humana, y principalmente a travs de corrientes como el existencialismo y el
personalismo
8
. Las mismas que han sido muy bien difundidas en nuestra cultura

7
BIANCA, Mximo. Diritto Civile. VI. Editorial Dott A Giuffre; Milano, 1999. (Traduccin libre de Carlos
Zamudio)
8
Cfr.FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4 Edicin. Editorial GRIJLEY; Lima, 2001.
La Filosofa de la existencia constituye sin duda la expresin filosfica de una poca en crisis, en la cual el
hombre, desorientado y desconcertado vuelve su angustiosa mirada sobre s mismo. Ibid., p. 29. La
revelacin del ser coexistencial del hombre, gracias a la filosofa de la existencia, permite comprender al
derecho subjetivo como intersubjetividad, como relacin entre sujetos. Esto sujetos estn referidos como
seres con una escritura bidimensional, idnticos slo a s mismos y, a la vez, de naturaleza social. Ibid., p.
88.
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jurdica nacional gracias a la infatigable labor magisterial del Dr. Carlos
Fernndez Sessarego.

I.2. El nuevo panorama de las situaciones jurdicas
El concepto de situacin jurdica aparece as como una nueva categora
capaz de revelar la posicin coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real
naturaleza bidimensional del hombre cuando lo sita en una relacin con otros
sujetos vinculndolos formalmente a travs de derechos y deberes atribuidos por
el ordenamiento jurdico
9
. Ello no deja de al derecho subjetivo, sino que lo
comprende como la situacin jurdica activa ms plena y que a la vez puede
descomponerse en un haz de situaciones jurdicas subjetivas menores
10
. De ah
que podamos decir que el ejercicio de un derecho subjetivo es la proyeccin o
actuacin de las situaciones jurdicas contenidas en ella.

Finalmente, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha
logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo como concepto central
del derecho pero que no lo ha superado
11
. Ello porque existe un consenso actual
de considerarlo una especie de situacin jurdica subjetiva
12
.

II. DESARROLLO DE LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOC-
TRINA JURDICA

Durante el proceso de discusin sobre el papel del Derecho subjetivo como
categora primordial del ordenamiento jurdico, se plante, adems, la existencia
adicional de un ejercicio regular de los mismos acorde con la moral colectiva y
con la armona de la vida social
13
. Y, a pesar de las crticas soportadas, este
concepto pudo demostrar, a travs de la jurisprudencia, que no atentaba en
contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su
actuacin dentro del bien comn. Es en este contexto que empieza a
desarrollarse la teora del abuso del derecho en el siglo XX. Y antes de cualquier
intento de ensayar una definicin a este problema nos parece ms apropiado
referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, a sus

9
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho. 2 Ed. Lima: Grijley, 1999. p. 63.
10
GALLO, Paolo. Conceptos fundamentales, En: Institucione di diritto privato. Al cuidado de G.
Giappichelli Editore, Torino, 2000. p. 41-52.
11
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teora General del Derecho Civil: 5 ENSAYOS. Ara Editores; Lima, 2002.
pp. 125-171.
12
Slo nos tentara la denominacin de abuso de las situaciones jurdicas subjetivas para enfatizar el hecho
de que el abuso tambin puede tener como origen situaciones jurdicas diferenciadas del derecho subjetivo,
como los derechos potestativos por ejemplo.
13
Nuestro relativo desconocimiento de los hechos futuros hace que no podamos anticipar, caracterizndolas
descriptivamente, todas aquellas circunstancias en las que las reglas, a la luz de los principios relevantes
deben ser excepcionadas. La figura del abuso del derecho viene a ser, as, una suerte de mecanismo de
salvaguardia para casos, que presenten propiedades que no se ha logrado anticipar- de la coherencia
valorativa de las decisiones jurdicas. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos Atpicos.
Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p 61.
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antecedentes ms inmediatos y tambin a las circunstancias que darn lugar a la
conformacin de esta controvertida institucin jurdica.

II.1. Antecedentes

Sobre el tratamiento que se le dio a este fenmeno del ejercicio irregular
del derecho en Roma, se han generado discrepancias, con obvias razones dadas
las contradicciones mismas del Digesto. GAYO deca: Nullus videtur dolo facere;
qui suo utitur, o sea: No se considera que obra con dolo nadie que usa de su
derecho (Dig. 50.27.55); PAUL0 deca: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit,
quod facere ius non habet, o sea: No hace dao nadie sino el que hizo lo que no
tiene derecho a hacer (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: Neminem laedit, nemo
damnum facit, qui suo jure utitur, que traducido es: Quien usa de su Derecho, a
nadie lesiona, a ninguno causa dao (Dig. 39.2.26)
14
. Pero a la vez tenan otros
aforismos como Malitis non est indungendum (Dig. 6.1.38), Summun ius summa
injuria (Ccern) y Male enim nostro iure uti non debemus
15
.

Al Margen de esta confusin de frmulas, somos del parecer de que los
romanos tuvieron una actitud casustica frente al ejercicio antisocial de los
derechos. No creemos que hubiesen podido darle un tratamiento genrico y
sistemtico porque estas mximas se orientan principalmente a solucionar cues-
tiones concretas en las que el magistrado deba tratar de aplicar valores
orientados a la realizacin de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No
olvidemos que: Ius est ars boni et aeuqui (CELSO).

Por otra parte, en Las Partidas, Ley 19, Ttulo XXXII, Partida III, se
menciona que: Ca segun que dixeron los sabios antiguos, muguer el ome haya
de facer en lo suyo lo que quisiera, pero deuelo facer de manera que no faga
dao nin tuerto a otro.

Pero en s los antecedentes ms cercanos e inmediatos vendran a ser los
actos de emulacin, en cuya determinacin se pona mayor nfasis en el animus
nocendi al producir un dao ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad,
involucrando, por lo tanto, un anlisis muy subjetivista; y los actos de inmisiones,
donde interesaban ms los resultados de la accin, que produca daos
superiores a los normalmente tolerables
16
.





14
GARCA DEL CORRAL, D. Idelfonso. (traductor). Cuerpo del Derecho civil Romano. Jaime Molinas,
Editor; Barcelona, 1892.
15
Podemos encontrar casos concretos resueltos en varios pasajes del Digesto como, por ejemplo, 39.2.26;
39.2.9 y el 47.10.44.
16
MARTN BERNAL, J.M. El Abuso Del Derecho. Montecorvo; Madrid, 1982, p. 35. y Fernndez
Sessarego Abuso del Derecho. Cit., p.21.
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II.2. Las reacciones jurisprudenciales frente al cdigo napolenico de 1804

No es casual, como afirman Atienza y Ruiz Manero
17
, que el abuso del
derecho surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Cdigo Napolenico
signific la consagracin histricamente ms radical de dos rasgos jurdico-
culturales que la figura del abuso del derecho est destinada a corregir () el
formalismo legal () y () lo que podramos llamar el absolutismo de los
derechos.

El abuso del derecho, an sin esa denominacin acuada por el exgeta
belga Laurent
18
, surge propiamente como una reaccin jurisprudencial frente a la
dogmatizacin del derecho subjetivo
19
, y que, como dice Fernndez Sessarego,
constituy en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos
subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura
dentro del campo de la licitud
20
.

En este aspecto, le correspondi al tribunal de Colmar, en el ao de 1855,
establecer que los derechos tenan como lmite la satisfaccin de un inters serio
y legtimo al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de
su vecino, al que no le produca ningn beneficio y que actuaba maliciosamente.
De esta sentencia nos dice Sessarego que: En ella encontramos tanto el reflejo
de una concepcin del derecho corno el embrin del instituto del abuso del
derecho
21
. Un ao despus el tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un
propietario que vaciaba injustificada y excesivamente su pozo para que su vecino
no pudiera disfrutar del agua. Y as tambin en 1913 trascendi la sentencia del
Tribunal de Compigne en el caso conocido como Clement Bayard, en la que ya
se deca que el ejercicio del derecho no puede tener un fin distinto de aquel para
el que le ha sido reconocido por el legislador
22
.

La aclaracin que no puede obviarse al referirnos a estas decisiones
judiciales es sobre el real significado de su atribuido papel innovador. La misma
que podra considerarse justificada si se le entiende no como la moderacin, en
base a criterios de equidad, en la aplicacin de un derecho rigurosamente formal;

17
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit., p.34.
18
VEGA MERE, Yuri. Apuntes sobre el Denominado Abuso del Derecho. En: THEMIS. N 21; Lima,
1992. p. 36.
19
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
20
FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit., p. 99.
21
Ibid., p. 100.
22
Aparece ya, en el texto de estas dos sentencias Colmar y Compigne, lo que, (), constituye el ncleo
central de la problemtica del abuso: a saber, que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho (y
singularmente del derecho de propiedad) implica, puede, en determinados casos que presenten propiedades
no previstas por el legislador, encontrndose fuera del alcance justificativo de las permisiones. ATIENZA Y
RUIZ MANERO. Op. Cit., p. 35.
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sino como una ruptura que manifiesta el resultado de la prdida progresiva de la
importancia de una interpretacin excesivamente formalista del concepto de
propiedad consagrada en la codificacin napolenica
23
.

Esto ltimo era ya notorio a medida que los tribunales se alejaban de la
sombra de las ideologas que sustentaban al Code. Pero la labor gradual de los
precedentes de dichas sentencias, que, como lo recuerda Stefano Rodota
24
,
estaban incluso facultadas para remitirse a sentencias emitidas bajo el antiguo
rgimen, es innegable.

Este detalle es el que produce un escepticismo en quienes, como Rodota,
pueden tener una doble interpretacin del nacimiento de la teora del abuso del
derecho a partir de estas sentencias. As nos expresa: Y no es intil recordar que
las sentencias del tipo sealado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto
la teora del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideolgica : al
lado de su valoracin en clase social es posible otra valoracin totalmente
opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el abuso del derecho se
concreta en la proteccin contra actos que con precedencia no eran idneos para
fundar una obligacin de resarcimiento de daos y destaca cmo por esa va se
obtiene un instrumento ulterior para garantizar la propiedad privada
25
.

Sobre este punto es interesante hacer la distincin entre funcin social,
proyeccin social y dimensin social del derecho de propiedad, que ha
establecido la doctrina argentina. La funcin social de la propiedad es la
propuesta por Len Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de
Bustamante Alsina podemos sintetizar esta teora diciendo que el propietario
que posee esa riqueza tiene por ello una funcin social que cumplir, mientras
cumple esa misin, sus actos de propietario estn protegidos. La respuesta a
esta teora, segn Bustamante Alsina, es que la propiedad es un derecho
individual que se proyecta socialmente, no es una funcin social que las personas
deban ejecutar como una obligacin y no como una facultad. La perspectiva o
proyeccin social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese
derecho la persona persigue su inters particular, pero no desdea su inters

23
En realidad las diferentes instituciones jurdicas son grados y formas distinta de proteccin de intereses; y
al escoger una u otra- o una combinacin de ellas no es un hecho arbitrario: responde a una cierta lgica
que debemos descubrir a fin de la propiedad dentro de este modelo dinmico de protecciones. Y en paso del
contexto particular al que nos referimos, nos dice: La propiedad es el bien supremo porque es el medio
jurdico para consagrar en forma ms plena esta afirmacin individual. En ese sentido, la propiedad liberal
otorga una cierta calidad social; es la confirmacin pblica y objetiva del xito individual., revela que el
propietario es una persona ms eficiente, ms racional. DE TRAZEGNIES, Fernando: La Transformacin
del Derecho de Propiedad. En: Revista de Derecho, N 33. Pontificia Universidad Catlica del Per; Lima,
1978. p. 89.

24
RODOTA, STEFANO. Notas sobre el derecho de propiedad y el del Art. 344 del Code Civil. En: Libro
Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza; Universidad Central de Venezuela, Facultad de
Derecho; Venezuela, 1970. p.544.
25
Ibid.
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comn de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio,
preservndolo de todo agravio
26
.

Replanteando la teora de Duguit, Alberto Snchez
27
centra su atencin en
el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una funcin social, tiene
una funcin social. Al igual que el hombre, la propiedad, segn l, tiene una doble
dimensin: individual y social. No es simplemente una proyeccin social dado
que su contenido esta conformado por facultades pero tambin por deberes.

Esta precisin se hace ms ntida si diferenciamos la relatividad de los
derechos como un fenmeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y Lpez
Cabana precisan que: El derecho puede conceder prerrogativas, o no
concederlas: aparecen as los limites externos a los derechos, pero, una vez
acordados, tambin reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no
estn acordadas de manera absoluta. Y estos lmites deben ser encontrados en
los Principios Generales en el espritu del Sistema Jurdico
28
.

Goldschmidt se refiere a este punto afirmando: El derecho subjetivo es
sociolgicamente el poder real de pedir algo de alguien. Normolgicamente se
trata de la facultad de emitir una norma individual. Dikelgicamente el derecho
subjetivo es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo que le
impone una funcin social e impide el abuso del derecho
29
.

Obviamente, vale la pena aclararlo, no queremos insinuar que en ningn
caso el ejercicio de un derecho deba causar afectacin en los derechos de
terceros (Colisin de derechos), ni mucho menos que deba siempre generar un
derecho resarcitorio por ello. De lo que se trata concretamente es de redefinir los
lmites de aquella mxima conocida ya desde el Derecho Romano segn la cual
quien usa de su derecho no causa dao a otro. Pero debemos entender al dao,

26
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. El Individualismo Liberal Del Cdigo Civil Y La Pretendida Funcin
Social De La Propiedad En: Revista Jurdica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964.
27
SNCHEZ, Alberto M. La Funcin Social De La Propiedad Y El Cdigo Civil Argentina En: Revista
Jurdica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que Todos los derechos
de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del inters social. El derecho
subjetivo deviene as en una situacin compartida, en la que necesariamente se admite la participacin de
otros intereses. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Op. Cit., p. 92.
28
Este llamado a la purificacin del concepto es una recomendacin para evitar el paradjico abuso de la
teora del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que su uso promiscuo, indiscriminado -abusivo,
en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija ALTERINI, Atilio Anibal y LPEZ
CABANA, Roberto. Panorama Actual De La Teora Del Abuso Del Derecho En El Derecho Comparado Y
Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano En: Derecho Civil. Congreso Internacional de derecho
Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160. Y encontramos oportuna la
advertencia en nuestro medio, donde se habla de clusulas abusivas en lugar de clusulas vejatorias e
incluso de abuso de la personalidad jurdica, para referirnos al uso indebido de la personalidad jurdica y
que abarca el campo de otras figuras como el Fraude a la Ley.
29
GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin Filosfica al Derecho. La Teora Trialista del Mundo Jurdico y
sus Horizontes. 6 edicin.. Ediciones De Palma; Buenos Aires, 1987. p.33
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 11 -
en este ltimo sentido, como afectacin a una situacin tutelada o amparada por
parte del derecho. Ello recordando, como advierte Diez Picazo, que el dao no
es un factor esencial de la idea de abuso sino slo un presupuesto del efecto
indemnizatorio. Sin dao efectivo, el acto puede ser abusivo y determinar la
produccin de otro tipo de consecuencias jurdicas
30
.

II.3. Las oposiciones a la existencia o autonoma del abuso de derecho

Las sentencias referidas generaron las ms exaltadas confrontaciones de
diversos sectores de la doctrina, y a partir de esos momentos aparecen las figuras
de connotados juristas que desde mltiples perspectivas inician este debate que
an perdura con criterios que defienden o detractan esta nueva teora.

Marcelo Planiol, Jorge Ripert

y Pablo Esmein
31
, criticaron esta teora a
partir de la contradictio in terminis: Hablar de abuso de los derechos es
enunciar una frmula intil y an incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando
yo hago uso de mi derecho mi acto es lcito y cando no lo es, es porque he
sobrepasado mi derecho y acto sin derecho
32
.

Esta opinin fue abiertamente refutada por Josserand, afirmando que
cuando se dice que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al
derecho, se expresa un dilema en el cual la contradiccin es solo aparente,
porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado,
y, sin embargo, hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto
33
.
De ello se desprende que en realidad la crtica de Planiol puede ser un
razonamiento falaz que emplea indiferentemente acepciones de la palabra
derecho enmarcndolas todas en el campo de la licitud.

En efecto, como dice Martinez Useros
34
, la batalla ms dura surge con la
clsica frase de Planiol Le droit cese o labus comence, mas es claro que con
ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. Si el derecho ha
cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin l, lo que equivale a la total
negacin de la doctrina.


30
DIEZ PICAZO, Lus. El Abuso Del Derecho Y El Fraude De La Ley En El Nuevo Ttulo Preliminar Del
Cdigo Civil Espaol Y El Problema De Sus Reciprocas Relaciones. En: Ius et Veritas, N 5, Ao III, 1992.
pp.5-14.
31
PLANIOL, M.; RIPERT, J. y ESMEIN, P. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Tomo VI, las
obligaciones. Juan Bux, Editor; La Habana, 1940. p. 787.
32
Ibid., p. 791.
33
JOSSERAND, Citado por Martnez Useros, Enrique. La Doctrina del Abuso Del Derecho y el Orden
Jurdico Administrativo. REUS; Madrid, 1947, p. 39.
34
Ibid., p. 32.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 12 -
Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho,
compartiendo la postura de Planiol de ubicar este fenmeno en el campo de la
ilicitud civil y restringiendo su esfera de aplicacin a las reglas de la
responsabilidad civil, no ha mantenido una trayectoria firme. Podra decirse que la
apreci con un carcter eminentemente moral en un inici cuando expres que:
La jurisprudencia del siglo XIX y, en trminos generales, la doctrina, se ha
conformado a esa tradicin (la romana), convirtiendo en regla de derecho la regla
moral elemental que prohbe perjudicar a tercero por espritu de maldad; y
agrega, con Planiol, que La nica novedad es la expresin abuso de los
derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar,
formalmente, la condenacin de ciertos actos inadmisibles y el principio segn el
cual es lcito todo acto ejecutado en ejercicio de un derecho
35
.

En el desarrollo terico de su propuesta, Ripert no pudo evitar matizar este
criterio con otros elementos que ms adelante sern expuestos en los debates
sobre el tema. As nos dice con Boulanger que: Se trata solamente de
determinar la responsabilidad que pesa sobre el autor de un acto perjudicial; si el
dao proviene del ejercicio de un derecho, todo se limita en definitiva a la
bsqueda de la falta intencional. La ley civil no debe permitir que una persona se
sirva de su derecho para perjudicar a otro: un principio de moralidad superior
exige en este caso la represin; al mismo tiempo acta una consideracin de
utilidad social para perjudicar los actos perjudiciales y dainos
36
.

Duguit reconoci sin dudar la limitacin de las facultades humanas cuando
se convive en sociedad, pero afirm que esta teora no tiene nada de nuevo y la
consider un procedimiento ideado para reaccionar contra las consecuencias del
carcter absoluto atribuido al dominium. Por eso la rechaza desde la misma
perspectiva con la que impugna los derechos subjetivos, afirmando: que se
rechace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se rechazarn a la vez todas
las controversias y sutilezas que se han acumulado sin razn y sin provecho
37
.

Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carcter lgico y
tuvieron que ser arduamente combatidas por quienes defendieron la teora del
abuso del derecho. Pero muchas veces, entre estos ltimos, surgieron grandes
debates. Todos podan coincidir en admitir esta institucin como necesaria y
plenamente justificada, pero la razn del problema estribaba en determinar
cundo y cmo se abusa de un derecho, o sea, a partir de qu momento de su
ejercicio y bajo qu criterios se configura un abuso del derecho.

35
PLANIOL, RIPERT y ESMEIN. Op. Cit., p. 788.
36
RIPERT, Georges Y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Obligaciones (2 parte).
Trad. Delia Garca Daireaux. La Ley; Buenos Aires, 1965. p.77.
37
DUGUIT, Citado por MARTNEZ U. Ibid., p. 24.
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- 13 -
Si nos preguntamos por el debate o aplicacin de esta institucin en el
sistema anglosajn, segn Atienza y Ruiz Manero : La razn de la ausencia del
abuso del derecho como figura juridica probablemente se haya en la facultad de
distinguishing que el common law confiere a todo juez y que le permite apartarse
de la regla bajo la que habra que subsumir el caso y adoptar una solucin
distinta, si el caso presenta propiedades adicionales a las contempladas en la
regla bajo la que habra de subsumirlo y si dichas propiedades adicionales
justifican tal solucin distinta. Esta facultad de revisabilidad de las reglas a la luz
de sus justificaciones ha hecho funcionalmente innecesaria de manera anloga
a como ocurra en el Derecho romano la figura del abuso
38
.


III. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA ACTUACIN ABUSIVA DE UN
DERECHO

Este punto es tan importante que se puede afirmar con Atienza y Manero
que la pregunta interesante no es el referente al significado de palabras como
abuso o abusivo, sino a sus criterios de aplicacin
39
. Esta fue la principal
razn u obstculo inicial para su plasmacin normativa. As, Vlez Sarsfield
coment que: Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el
gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardar en
constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera
perdida
40
.

III.1. Teoras subjetivas

Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo
por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propsito de
causar dao o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este
criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta
institucin, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la
imprecisin de los resultados de tratar de investigar la intencin de los actos
dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte
presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilcito comn, y que,
como bien dice Moisset de Espans,lleva a los detractores de la teora a afirmar
que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultara
suficiente con los preceptos que prohben el actuar ilcito de los sujetos, que
perjudica a terceros, e imponen el deber de reparar el dao
41
.


38
ATIENZA Y RUIZ. Op. Cit., p.35.
39
Decir que calificar una accin de ejercicio de un derecho subjetivo como abusiva significa que con
dicha accin se han sobrepasado manifiestamente los limites normales del ejercicio de ese derecho es
correcto, pero escasamente til. Ibid., p. 39.
40
Cdigo Civil de la Repblica Argentina redactado por el Dr. D. Dalmacio Vlez Sarsfield y sancionado
como ley por el honorable Congreso de la Repblica. Pablo E. Coni, Editor, Calle Potos, 50 Y 52; Buenos
Aires, 1874, p. 368
41
MOISSET DE ESPANES, Lus. El Abuso Del Derecho. En: Actualidad Jurdica. Tomo 89. pp.156 -
170, p.163.

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- 14 -
Las controvertidas caractersticas de este criterio llevaron el francs Henri
de Page a enunciar que: El ejrcito normal debe presumirse como regla, el
abuso ser la excepcin
42
.

III.2. Teoras objetivas

Llamado tambin funcional o finalista. En este criterio se pone nfasis en
cunto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades
generales del derecho, si se quiere decir de otra manera. Esta teora fue muy
favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia ya que se consider
que tena un juicio ms razonable, y que representaba el verdadero propsito da
la teora del abuso del derecho.

Este criterio tuvo como impulsor ms emblemtico a Saleilles, quien deca
que estbamos frente a un acto abusivo cuando era contrario al destino
econmico y social del propio derecho subjetivo; y porque, adems, segn l,
Cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que son
socialmente tiles de proteger, de ah que cada derecho tenga un fin econmico-
social
43
.

Josserand, al sostener su teora de la relatividad de los derechos
subjetivos, apela, adems, a la finalidad de stos
44
. Sin duda un criterio discutible
pero muy influyente y decisivo para el posterior desarrollo de la teora del abuso
del derecho en la doctrina y su aplicacin en la jurisprudencia.

Por supuesto que las crticas tardaron poco. Ripert sostuvo quela falta de
utilidad e inters debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto
y la nocin contina siendo subjetiva
45
. Pero puede que el ms duro ataque lo
recibiera de la objecin planteada por Braudy y Barde
46
, al preguntarse en qu
momento el fin social debera ser apreciado, En el de la promulgacin de la ley?
En aquel en que la cuestin litigiosa se presenta? Dabn tambin se inclin por
esta apreciacin, pero unindola con una perspectiva de carcter valorativo que
recurra a la moral colectiva.








42
DE PAGE, Henri, Citado por Martnez U. Op. Cit., p. 41.
43
SALEILLES, Citado por Martnez U. Op. Cit., p. 45.
44
Concedidos por los poderes pblicos, tienen una misin social que cumplir, contra la cual no pueden
rebelarse; no se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que sta los desborda al mismo
tiempo que los justifica: cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espritu del cual no podrn separarse..
JOSSERAND, Lus. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I. Bosh y Cia; Buenos Aires, 1950. p.154.
45
RIPERT, Citado por Moisset de E., Op. Cit., p. 51.
46
BRAUDY Y BARDE, Citado por Martnez U., Op. Cit., p 51.
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- 15 -
III.3. Teora Mixta

Esta teora complementa las dos anteriores y tiene como principal
exponente a Josserand, cuando ste le aade al elemento teleolgico la idea de
motivo legtimo al momento de decir que los derechos subjetivos no pueden
ser ejercitados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn
de un motivo legtimo
47
. Siendo esto ltimo aquello que, segn l, concreta el
aparente carcter abstracto del criterio finalista. Ser necesario recordar que
estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas
confrontaciones y crticas que tuvo que soportar.

IV. PERSPECTIVAS NACIONALES SOBRE LA CUESTIN: BALANCES Y
COMENTARIOS

El nfasis expuesto por los civilistas en el estudio de esta institucin no
implica que este principio no pueda trasladarse a otras ramas del derecho, en las
cuales deber aplicarse en conjuncin con los principios especiales propios de
cada una de ellas.

En nuestro pas las controversias en cuanto a la admisin y al tratamiento
de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurdico han producido
un fuerte encuentro de posiciones, que incluso llegan a confrontar las propias
visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurdico para cada autor.

Hasta la fecha hemos tenido tres cdigos civiles: el del 1852, el de 1936 y
el vigente de 1984. El primero no contena ningn precepto relativo al abuso del
derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en el derecho
comparado en emplear la expresin abuso del derecho, lo hizo de manera
escueta y simple
48
. Len Barandiarn coment al respecto: El codificador ha
eludido intencionalmente definir lo que es el abuso del derecho o establecer un
criterio conceptual apriorstico para su determinacin. Ha pensado que se trata de
una nocin lbil y plstica, correspondiendo a la doctrina y a la obra
jurisprudencial, el considerar y plasmar la conceptuacin pertinente
49
. El Cdigo
Civil vigente en un inicio mantuvo la sencilla expresin de La Ley no ampara el
abuso del derecho del cdigo anterior, pero ahora ya complementado en
cuanto enuncia los medios que pueden utilizarse en tales casos, que pueden ser
preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnizacin. Adems, el
mismo autor sealado, en la exposicin de motivos y comentarios del actual
Ttulo Preliminar, afirma lo siguiente: El codificador no ha credo conveniente
incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso

47
JOSSERAND, Lus. Op. Cit., p. 154.
48
LEN, Pedro. Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I. Buenos Aires, 1984. p. 125.
49
LEN BARANDIARAN, Jos. Manual De Derecho Civil. Imprenta de la UNMSM; Lima, 1963. p. 8.
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- 16 -
del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se
incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se
excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio
no se compatibiliza con la finalidad institucional y la funcin en razn de las cuales
se ha reconocido el respectivo derecho
50
.

Es notable la influencia de Josserand en sus ideas y tambin el que aluda
al principio de la buena fe. Es evidente que su postura cambi al pretender
incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba
innecesario.

Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castaeda, que rechaz la autonoma
del abuso del derecho y la ubic dentro de la regulacin de los actos ilcitos
cuando dijo: En verdad el criterio del dolo y de la culpa determina si se abusa de
un derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el dao, o dicho
dao se produce por negligencia o imprudencia
51
.

Fernando De Trazegnies comparte la posicin de Planiol de que un acto
no puede ser lcito e ilcito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro del
campo de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: El ejercicio de un derecho
tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho
52
.

Rubio Correa entiende al abuso del derecho como un acto en principio
licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al
atentar contra la armona de la vida social
53
. Tal calificacin, segn l, debe
realizarla el juez aplicando los mtodos de integracin. Estima adems que el
abuso del derecho es una institucin vlida en si misma, que tiene un lugar
intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilcitas
54
.

Fernndez Sessarego comprende al abuso del derecho como una
conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho
subjetivo se transgrede un genrico deber jurdico, que concretiza el valor
solidaridad, originando as un acto ilcito sui generis. Rechaza la concepcin de
Rubio negando la existencia de una zona intermedia entre lo que es lcito y lo
que es ilcito, y considera que es ilgico situar al abuso del derecho en esa esfera

50
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (COMPILADORA).Exposicin De Motivos Y Comentarios Del
Cdigo Civil. LIMA, 1985. p. 8.
51
CASTAEDA, Jorge. El dao aquiliano en la legislacin del Per. En: Revista De Derecho Y Ciencias
Polticas. UNMSM,; LIMA, 1961-1962. p. 465.
52
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. 7 Ed. Fondo Editorial De
La PUCP; Lima, 2001. p. 209.
53
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. 8 Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36.
54
Ibd., p. 32.
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- 17 -
dado que se halla explcitamente incorporada, en nuestro Cdigo Civil e incluso
en nuestra Constitucin Poltica, la norma que lo prohbe.

Fernandez Sessarego enfatiza siempre la cualidad sui generis de este
ilcito para diferenciarlo de un ilcito cualquiera y demostrar que a pesar de
compartir la naturaleza de lo ilcito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil.
De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que en el
terreno de la culpa aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber
genrico (alterum non laedere) que no acompaa a ningn derecho subjetivo,
pues se acta en defecto de ste
55
. Es as como a partir de su origen se
caracteriza como un ilcito especial, sui generis.

Nuestro maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del
personalismo filosfico, propone que este instituto debe ser aceptado en el caso
de que se vulnere un inters exclusivamente de carcter patrimonial. Indica esto
cuando de modo categrico manifiesta que todo inters existencial que deriva de
la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela especfica de parte de
alguna norma es, en cuanto tal, materia de proteccin jurdica
56
. Sin duda toda
una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando
las ms recientes teoras de proteccin jurdica del ser humano.

Torres Vsquez acepta esta institucin como una conducta que se halla
dentro de los lmites del ordenamiento jurdico y que, por lo tanto, no es contrario
a ste, pero s lo es al derecho en general. Segn l, el abuso del derecho
supone la existencia de un derecho subjetivo -deducido del derecho positivo- que
es ejercido contrariando: los fines (econmicos, sociales, polticos) de la ley que lo
otorg, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social
57
.

Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de
la jurisprudencia y en funcin de dos momentos. En su primera etapa el abuso de
derecho, segn l, acta como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo;
en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil por los daos fcticos; o a
las reglas de ineficacia por los daos potenciales. Rechaza la reduccin al mbito
patrimonialista del abuso del derecho, y alega que la experiencia jurdica es
mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico
58
. Sin duda lo ms
destacable de su trabajo es la apreciacin de este instituto desde una perspectiva
ms prctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no

55
FERNNDEZ S. Op. Cit., p. 134.
56
Ibid., p. 150.
57
TORRES VASQUEZ, Anbal. El Abuso Del Derecho. En: Revista De Derecho Y Ciencias Polticas,
UNMSM; Lima, 1981-1985; Vol. 45; pp. 111-129. p. 115.
58
ESPINOZA Espinoza, Juan. Los Principios Contenidos En El Ttulo Preliminar Del Cdigo Civil De 1984.
Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.
http://works.bepress.com/jose_nina/
- 18 -
desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto
entendimiento del abuso de derecho.
Pero no compartimos el enfoque que sostiene este autor al distinguir entre
un momento (o aspecto) fisiolgico y otro patolgico en esta institucin
59
, pues es
una metodologa tomada de manera puntual de las ciencias biolgicas del siglo
XIX, que simplifica demasiado el problema y olvida que este es un fenmeno (el
del abuso) privativo de la ciencia jurdica y que amerita un enfoque particular
60
. El
enfoque fisiolgico-patolgico puede ser til para una investigacin de la
evolucin histrica-jurdica de esta figura (reconstruir), o aplicable a sectores de
la ciencia jurdica (como la del Derecho Procesal) donde podran hallarse bien
definidas estos elementos de estructura-funcin, pero no nos lleva a generalizar
una ponderacin teleolgica en todos los casos. Sobre todo porque, a decir de
Hernndez Gil, funcin no quiere decir literalmente cmo funciona la institucin
(esto es todava un aspecto estructural de la misma), sino para qu funciona, o
sea, cules son los fines a que se dirige y que cumple
61
.

Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa de
que la mayora son dismiles en sus planteamientos y posturas, pero es necesario
precisar que, a nuestro parecer, es imprescindible hacer un mayor acercamiento a
la realidad para no terminar refugindonos en formulaciones a veces
incongruentes con sus propsitos. Nos atrevemos con estas insinuaciones a
sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento categrico, o al
menos sumamente condicionante para la determinacin de la existencia o no de
un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo
inmoral es antijurdico, o sea, que no podemos apreciar esta institucin jurdica a
travs de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas,
indeterminadas y cambiantes. En todo caso, al pensar en la injerencia de la moral
en cualquier apreciacin jurdica, se debe recordar lo que en el campo de la
medicina constituye ya un axioma vital: que la misma sustancia, dependiendo la
dosis, puede ser sobre el enfermo su mejor cura o su peor veneno.

Por lo ya expuesto nos adherimos a considerar que el abuso del derecho,
como mecanismo corrector, es autocorrectivo y no heterocorrectivo
62
, o sea, que
sus alcances se definen dentro del campo jurdico y no fuera de l. Recurrir a la

59
Ibid.
60
Al respecto nos dice HERNNDEZ GIL que: Frente a las leyes de la evolucin biolgica, establecidas
por el darwinismo, el lamarckismo, considera que la leyes a que se sujeta la transformacin biolgica
estn constituidas por la determinacin de las relaciones entre funciones y rganos destinados a satisfacerlas.
El lamarckismo tuvo su ingreso en la metodologa de las ciencias jurdicas a travs de Bonfante, que en l
engendra el mtodo naturalstico; y, en su virtud, sostiene que al tomar en consideracin las instituciones
jurdicas ha de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgnico, anatmico), y por otro, sus
funciones (finalidades). Para el estudio de la posicin metodolgica de Carnelutti. En: Revista de Derecho
Privado. Tomo 28. Madrid, 1944. pp. 836-848. p. 847.
61
Ibid.
62
ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.
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- 19 -
moral nos impondra actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios
principios a una dimensin regulativa indefinida. Esta actitud nos parece el fcil
refugio al que acuden quienes se dejan llevar por la carga emocional que el
trmino abusivo evoca en la colectividad.

V. CONTEXTO NORMATIVO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

En nuestro cdigo civil vigente estn relacionados al abuso de derecho los
siguientes artculos: 292, 329, 414, 632, 929, 1021, 1076
63
,1738 y el 2060; son
diez; y sera tan ocioso detallarlos como el especificar su operatividad en cada
rama del Derecho Civil. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmacin en
nuestra constitucin vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa: La
constitucin no ampara el abuso del derecho, y que no encuentra, dicho artculo,
similar en otras constituciones ni antecedentes en el Derecho constitucional
comparado. Lo ms importante de este estudio es saber si es posible, a travs de
la figura del abuso de derecho, restringir algn derecho fundamental.

Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece
escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio
cuando dice que el abuso del derecho es una institucin protectiva y no puede
ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los derechos
64
. Creemos esto porque no sabramos como sostener su relativizacin, su
funcionalizacin social o cmo buscarle una finalidad a tales derechos tomando
en cuenta que son Derechos Fundamentales. Adems, como dice Daz Ricci,
los derechos fundamentales no son la expresin de un orden de valores cuando
la constitucin as no lo establece
65
.

No obstante, para Goldschmidt, La relatividad de los derechos
fundamentales significa que no operan en justicia sino asegurando el espacio de
libertad que el individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Ms all
constituira su ejercicio un abuso de derecho
66
.

Debemos distinguir claramente dos supuestos distintos dependiendo de la
forma de cmo se ejercitan los derechos fundamentales. Es obvio que hay
derechos que pueden tener un uso injustificado, como el derecho a la huelga, por
ejemplo. Pero tambin hay otros que no se ejercitan directamente, sino a travs

63
Derogado.
64
RUBIO CORREA, M. Op. Cit., p 48.
65
DIAZ RICCI, Sergio. El Abuso Del Derecho En Materia Constitucional: Una Categora Peligrosa. En:
Revista Peruana de Derecho Pblico. N 06, Ao 4; Lima, 2003. pp. 111 123, p. 121.
66
GOLDSCHMIDT, W. Op. Cit., p. 448.
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del deber de los dems de abstenerse de vulnerar la situacin jurdica del titular
de este derecho.

VI. CONCLUSIONES
1) El concepto de situacin jurdica, entendida como la concurrencia de derechos
y deberes que el ordenamiento jurdico otorga a los sujetos que asumen
determinada posicin frente a ellas (status), ha servido para replantear la
figura del abuso del derecho como una institucin coherente y consecuente
con el reconocimiento progresivo de la solidaridad y del bien comn como
indispensables para la correcta marcha de la sociedad.

2) Analizar el desenvolvimiento histrico de la figura del abuso del derecho nos
lleva a decir que, a travs de todo un gran proceso de confrontaciones
doctrinarias, ha terminado consagrndose en los cdigos, de manera expresa
en los textos normativos, o de forma implcita con un carcter paliativo frente
los defectos de la literalidad normativa en la aplicacin jurisprudencial; en otras
palabras, se ha confirmado su validez dentro del derecho positivo y fuera de l
porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada proteccin al
patrimonio que consenta excesos en el ejercicio de los derecho individuales,
por otra en la que se reivindica la posicin coexistencial del sujeto, se ha
logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin
sacrificar por eso la seguridad jurdica.

3) De los diversos criterios para determinar la conformacin de un ejercicio
abusivo de derecho, expuestos en este trabajo, hemos concluido que el juez,
dada la amplia concesin al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas
al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos
atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno
es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podra
ser determinante. Adems de tener siempre en cuenta que el Abuso de
derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no heterocorrectivo.
No olvidemos que lo inmoral no ser siempre antijurdico, y sera arriesgado
apreciar el abuso del derecho, que es una nocin jurdica, mediante una
valoracin moral.

4) Sobre el tratamiento normativo de esta institucin creemos que debe hacerse
con sumo cuidado y guardando sobre todo de no exagerar su intromisin en
las relaciones sociales, pues podran atentar contra la seguridad jurdica que
necesitan las personas para desenvolverse normalmente y conforme a sus
legtimos intereses.


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Jos R. Nina Cuentas.

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