UNIDAD 18

Participacin criminal .Naturaleza de la participacin criminal.

La participacin (instigacin y complicidad) , es el aporte doloso que se hace al
injusto doloso de otro. Por exclusin participe seria el que concurre en el injusto
y es alcanzado por la prohibicin tpica sin ser autor.
La expresin participacin indica que es un concepto referenciado es decir
necesita de otro concepto es decir participacin no nos dice nada si no
aclaramos en que se participa.
Participacin indica una relacin, porque siempre se participa en algo. Este
carcter referencial es lo que da a la participacin su naturaleza accesoria.
En fin, la participacin entonces siempre debe ser accesoria de un injusto
ajeno. No puede haber participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en
la conducta de otro, si la conducta del otro no es tpica y antijurdica. Quien
coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta
atpica de otro o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza
conducta, no puede ser partcipe.
Anlisis de las principales doctrinas
Hay quienes niegan que la participacin tenga naturaleza accesoria y afirman
que se trata de tipos independientes, es decir de una autora de participacin,
que funciona con un desvalor propio, independiente del desvalor de la
conducta en la que se participa. Teora desacreditada y es contraria al sistema
de nuestra ley positiva.
Si consistiese en tipos independientes, se admitira la tentativa de
participacin, es decir seria punible la mera proposicin que hiciese alguien
para decidir a otro a cometer un delito ( tentativa de instigacin) o el hecho de
que alguien le prestase a otro un cuchillo filoso para que mate a su
mujer(tentativa de complicidad) . De la ultima parte del art 47 del CP surge que
la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no
lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentativa y a
los de participacin, lo que indica que la participacin es accesoria del hecho
principal, es decir que si el hecho principal se intenta , el participe es penado
conforme a la escala del delito en grado de tentativa con a que le corresponde
con la escala de la participacin(pena del autor o pena reducida)si el hecho no
se intenta , no hay manera de penar y por ende , la tentativa de participacin
queda atpica.
Con lo expuesto queda claro que la participacin tiene carcter accesorio en
nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza
accesoria, hay distintas corrientes, clasificadas de la siguiente manera:
Teora de la accesoriedad mnima limitada lo es de una conducta tpica;
Teora de la accesoriedad limitada lo es de una conducta tpica y antijurdica
(injusto);

Teora de la accesoriedad extrema, lo es de una conducta tpica, antijurdica y

culpable (delito).
Participacin y Encubrimiento:
El encubrimiento es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el
delito, no puede considerarse una forma de participacin en el delito, sino una
cooperacin posterior al autor, lo que hizo que paulatinamente, la doctrina
primero y la legislacin despus, le reconocieran el carcter de un tipo
independiente, como delito contra la administracin pblica, en el aspecto de
administracin de justicia. En nuestro cdigo penal el encubrimiento est
tipificado en los art 277 a 279.
El principio general es que solo puede haber participacin mientras el injusto
no se ha ejecutado; cuando termina la ejecucin del injusto, ya no es posible la
participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta
encuadre dentro de alguno de los supuestos tpicos de encubrimiento.
No resulta tan fcil determinar cuando termina la ejecucin. Pensemos en los
delitos permanentes. En estos delitos ya deja de haber tentativa cuando en un
momento se han dado los caracteres tpicos, pero la ejecucin se sigue
manteniendo en el tiempo. El caso del secuestro es el ms evidente del delito
permanente: el delito est consumado cuando se ha privado de libertado al
otro, pero se sigue ejecutando cuando se sigue ejecutando mientras dura la
privacin de la libertad es decir, mientras se lo mantienen al sujeto pasivo
privado de la libertad. Durante este tiempo la ejecucin no ha terminado y os
aportes que se hacen a la conducta del sujeto son participacin y no
encubrimiento,
Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el momento
en que termina la ejecucin, da lugar a la distincin entre lo que se ha dado en
llamar consumacin y agotamiento del delito.
En caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no
coincide con la consumacin: en el delito continuado, que es el delito en que la
repeticin del hacer tpico no configura otro delito sino que aumenta el
contenido del injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios
de la caja que maneja durante un ao (en que no hay 365 hurtos, sino un hurto
en forma de delito continuado), tambin la consumacin se distancia del
agotamiento. El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos,
pero se agota con el ltimo. Hasta que no hay agotamiento puede tambin en
estos casos haber participacin.
Pero no son los nicos en que la consumacin se distingue del agotamiento,
hay casos en que la escisin de ambos momentos depende de la modalidad de
la conducta concreta. As, quien da treinta golpes para lesionar, consuma el
delito desde que da el primer golpe que causa lesin, pero sigue ejecutando el
delito hasta que el ltimo golpe que lesiona. Durante el tiempo en que los 29
golpes restantes, el delito se sigue ejecutando y, por ende, es admisible la

participacin. En sntesis la participacin puede tener lugar mientras no se ha

agotado la ejecucin del injusto, aun cuando ya se halle consumado.
Requisitos de la participacin
Aspecto interno de la accesoriedad : la participacin requiere el dolo de
contribuir a un injusto doloso.
Conceptualmente es inadmisible la participacin culposa, lo que por otra parte
resulta claro a la luz de la previsin de nuestro art 48 CP.
Aspecto externo: si la participacin es participacin en un injusto doloso,
requiere que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no media un
acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en
los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atpica.
No debe confundirse la tentativa de participacin (atpica) con la participacin
en la tentativa, que es precisamente cuando la participacin comienza a ser
tpica, y que es el supuesto expresamente previsto en el art 47 ltimo prrafo
del CP.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION
Formas especiales de participacin
Participacin en cadena, tiene lugar cuando se instiga a instigar y se es
cmplice del cmplice. As hay participacin en cadena cuando se decide a
alguien para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su
enemigo. En esos casos la tipicidad de todas las participaciones dadas en
cadena depender de que al menos intente el injusto el autor y no de que el
otro participe intente la participacin, puesto que esta tentativa de
participacin ser atpica hasta que el autor no comience la ejecucin.
Pueden concurrir distintas formas de participacin: el que instiga puede
tambin cooperar a la realizacin. Cuando se da esta concurrencia, a forma
ms grave de participacin absorber a la ms leve; la instigacin y la
complicidad primaria absorbern a la complicidad secundaria.
Excepciones a los principios de la participacin.
El art 49 CP establece una excepcin a los principios generales de la
participacin no se consideran participes de los delitos cometidos por la
prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado
la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. As,
no es participe de las injurias por la prensa el canilla que vende el peridico,
ni el tipgrafo que arma etc.
Error en la participacin: El art 47 del CP dispone. si de la circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi
ejecutar
Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al
cmplice solo en la medida de su dolo, es decir de la voluntad de magnitud de
injusto que quera contribuir a que el autor realizase y no en la medida del que
objetivamente cometi el autor.

Se trata de relevar aqu tanto el error vencible como el invencible, porque

cualquiera de ambos excluye el dolo y , por ende, la participacin, ante la
inadmisibilidad de la participacin culposa.
En los caso en quien se cree participe es realmente autor, como en el de quien
por ignorar la modalidad operativa cree que hace un aporte no indispensable
cuando en realidad est haciendo un aporte indispensable (el que conduce un
vehculo creyendo que ser cmplice en un hurto consistente en tomar
mercadera que est en un deposito sin vigilancia , cuando en realidad los que
planificaron el hecho saben que hay vigilancia y que el vehculo es
indispensable para eludir la persecucin), si bien no se trata de un error
consistente en falsa suposicin de atenuantes, la cuestin debe resolverse
conforme a los principios del mismo: objetivamente es co-autor, pero debe ser
penado como cmplice.
La llamada comunicabilidad de las circunstancias. El art 48 CP
establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto
al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el participe
Esta disposicin se ha conocido con el nombre de incomunicabilidad de las
circunstancias personales y se la ha interpretado de manera diversa,
imponindose su delimitacin conceptual por va interpretativa, pues de lo
contrario, tomada al pie de la letra, parecera invalidar todo el sistema que el
CP elabora, particularmente en los art. 46 y 47.
En efecto, cuando opera una causa de inculpabilidad, cualquiera que fuese,
esta beneficia solo al autor o al participe que se encuentra en situacin.
Inversamente, puede darse que el cmplice actu inculpablemente, y esto
tampoco puede beneficiar al participe: el inimputable que ayuda a otro a
cometer un robo, por ejemplo, o el prximo pariente que ayuda a un tercero
extrao a ocultar al pariente de la accin de justicia.
Algo anlogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la
culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emocin
violenta, no puede conforme al art 81 inc 1a) si no se encuentra el mismo en
estado de emocin violenta. Es estado de emocin violenta solo podr
tomarme en cuenta para el autor, co-autor o cmplice que lo presente.
La mayor o menor peligrosidad del autor o de cualquiera de los participes, a
tomarse en cuenta como uno de los criterios del art 41, no puede afectar ms
que a quien la presenta.
Esto es una consecuencia necesaria de la accesoriedad de la participacin: la
participacin es accesoria de un injusto y no necesariamente de un delito.
La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe
(instigador o cmplice)en cuanto a la cuantificacin penal (art41), lo que no
excluye que pueda verse neutralizada por las propias caractersticas
personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar su pena. De

igual modo, la ley toma en cuenta l mayor contenido de culpabilidad que hay
en el hecho del autor cuando se releva para agravar la pena. Aqu se tiene en
cuenta la participacin en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del
autor especialmente calificada, en los casos en que el participe la conoce. Si
tomamos, por ejemplo, el art 80 del CP, veremos que en sus incisos hay
clasificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a
un aumento del injusto: as, las calificaciones que obedecen a los motivos, son
un claro problema de mayor culpabilidad. El inciso 4 pena al que matare por
placer, promesa remuneratoria. Se tratara de una limitada concesin al
principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados
expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.
INSTIGACION
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto
doloso. Consecuentemente, el hecho del instigador (autor) debe ser una
conducta tpica y antijurdica. Esta debe cometerse mediante un medio
psquico, no constituyen instigacin los medios sutiles o las meras
insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser hecha en
forma concluyente de la palabra directamente, usado por el art 45 CP,
excluye la instigacin en cadena. Creemos que no es esta la funcin de ese
adverbio, sino la de limitar la instigacin a aquellos casos en que la misma se
realiza en forma clara y directa. Hay determinacin directa cuando el que
determina es autor, pero tambin la hay cuando el que determina es
instigador; pero no hay determinacin directa cuando un sujeto se limita a
hacer sutiles sugerencias sugerimientos ambiguos o medias palabras.
El medio debe ser psquico y directo, por esto no debe entenderse solo la
palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro medio
simblico: gestos, actitudes, palabras escritas, claves, etc. Incuso puede ser
una conducta distinta de hablar.
EL RESULTADO DE LA INSTIGACION
La instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el
hecho. Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no puede haber
instigacin.la contribucin que se hace cuando el autor est ya decidido,
aportando ideas para la realizacin, es cooperacin o complicidad psquica,
pero no es instigacin. Puede darse la circunstancia de que un mismo sujeto
decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para la ejecucin. En tal caso
habr un concurso de dos formas de participacin (instigacin y complicidad)
en que la ms grave (instigacin) absorber a la ms leve (complicidad
psquica).
Es menester distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto. Un
sujeto puede tener la idea de realizar un injusto desde mucho tiempo atrs, sin
haberse decidido a ello; el aporte del instigador es la decisin, no la idea. A los
efectos de la instigacin se pena el decidir no el dar la idea, que bien pudo
ser dada por otro o a partir del propio autor.

Si la instigacin no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecucin y que

la misma tenga un comienzo efectivo, la instigacin quedara atpica, debido a
la general atipicidad de la tentativa de instigacin en nuestro derecho
positivos.
La tipificacin autnoma de la instigacin a cometer ciertos delito, que se hace
en el art 209 del CP, es la tipificacin de una instigacin que debe ser hecha a
un nmero indeterminado de personas, de otro modo no puede afectar la
tranquilidad pblica, que es el bien jurdico tutelado por el art 209, lo cual se
distingue de la incitacin en que esta ltima se dirige a la determinacin de
un numero indeterminado de delitos.
El dolo de instigacin: como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del
instigador esta necesariamente referido al dolo del autor, aunque se distingue
del mismo: el dolo de instigacin es el querer que otro realice dolosamente el
tipo.
Respecto del dolo del instigador se ha planteado un serio problema con el caso
del llamado agente provocador, que es el que instiga a otro a emprender la
comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda
ser detenido y puesto a la disposicin de la justicia. Se dice que el agente
provocador no es punible porque no instiga a la comisin de un delito, sino a la
comisin de una tentativa de delito. Pero esto tiene una base falsa: la ley no
quiere que nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas por ella,
sean consumadas o tentadas, por ello la doctrina cree que el agente
provocador es punible como instigador, particularmente teniendo en cuenta
que no hay diferencia entre el dolo del delito y el dolo de la tentativa- que es el
mismo- y que nuestra ley solo requiere que el instigador determine a otro a
cometerlo.
Por otra parte, la impunidad del agente provocador deja libre una forma de
investigacin de delitos, pues en lugar de investigar policialmente delitos
cometidos, se tratara de instigar a cometer delitos para despus punirlos.
El instigador debe requerir la comisin de un hecho determinado, de un delito
determinado, y el error acerca del delito cometido por el instigador (autor) se
rige por la disposicin del art 47 CP y por los principios generales en materia de
error.
La instigacin debe dirigirse siempre a persona o personas determinadas. La
incitacin a personas indeterminadas es tpica del art 209 CP, pero no
configura instigacin.
COMPLICIDAD
Complicidad es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.
La contribucin puede ser de cualquier naturaleza incluso intelectual, lo que
implica que quien aporte ideas para la mejor realizacin del injusto doloso de
otro, tambin sea cmplice.
La complicidad primaria es la que resulta de limitaciones legales al principio del
dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario

para la ejecucin del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no
puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en
los delicta propia, no realiza personalmente la accin tpica en los delitos de
propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la
etapa preparatoria. En esos tres casos, que son los que configuran la
complicidad necesaria, el sujeto no es considerado autor, pese a que se le
impone la pena del autor
La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del
hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparacin hasta el
agotamiento.
La nica complicidad por reforzamiento de la voluntad de autor consiste en la
promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al
hecho, esto es, antes de que el autor haya realizado actos ejecutivos. Se trata
de quienes presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
hecho (art 46)La complicidad no consiste en la ayuda posterior porque nadie
puede participar en un hecho pasado.