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UNIVERSIT DE STRASBOURG

FACULT DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET


DE GESTION
THSE prsente par Madame NDEYE NDOYE
Soutenue publiquement le 20 avril 2012

Pour obtenir le grade de

DOCTEUR DTAT EN DROIT PRIVE

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF


PERSONNEL EN FRANCE ET AU SNGAL
[tude de droit compar]

Sous la direction de Monsieur le Professeur Ren De QUENAUDON


Membres du jury
Philippe

AUVERGNON,

Directeur

de

recherche

au

CNRS,

COMPTRASEC UMR 5114 CNRS/Universit Montesquieu-Bordeaux IV,


Rapporteur.
Alexia GARDIN, Maitre de confrences (HDR) l'Universit Nancy 2,
Rapporteur
Ren DE QUENAUDON, Professeur lUniversit de Strasbourg,
Directeur de thse
1

REMERCIEMENTS

Je remercie vivement le Professeur Ren DE QUENAUDON


pour sa patience hors pair, sa disponibilit et ses conseils,
Je remercie aussi les professeurs Alexia GUARDIN et
Philippe

AUVERGNON,

qui,

malgr

un

calendrier

universitaire trs charg, ont bien accept de faire partie du


jury de ma thse

DEDICACES
JE DEDIE CE TRAVAIL :
A mon pre qui a t prmaturment arrach notre
affection. Tu tenais tellement ce que je finisse cette thse
un jour, au point den faire lune de tes dernires
recommandations sur terre. Le chemin fut long et cahoteux
mais tu mas permis de men sortir car, un moment
donn, tu as constitu pour moi, une vritable source de
motivation et dinspiration.
A ma mre pour son soutien sans faille. Merci de mavoir
accompagn, soutenu et paul avec amour durant toutes
ces annes. Je suis convaincue que sans ton aide et ta
prsence, cette thse naurait pas vu le jour. Alors je te
ddie tout mon parcours.
A Yakhara et Boubacar pour leur aide si prcieuse
A Diatou et Papis pour leur soutien quotidien
A tonton Issakha
A mes tantes, cousines et cousins : Tata Awa Gueye et
famille, Tata Marie, Alimatou, Maguette Ciss, Rokhaya
Ndiaye et famille, Ndeye Seyni, Fary Diouf, Tata Rama et
Tata Adji Rama
A Ibrahima Thioub
A tonton Amadou Samb
A tata Adji Rama
A Sabah
A Fatou et Mathieu
3

A Maria
A tous mes proches et parents
A tous mes amis de Montral et de Strasbourg

SOMMAIRE
1re

PARTIE :

LES

CONDITIONS

DE

REGULARITE

DU

LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN


DROIT SNEGALAIS
TITRE I : LEXIGENCE DUN MOTIF INHERENT A LA PERSONNE DU
SALARIE EN FRANCE ET AU SENEGAL
CHAPITRE 1 : CONVERGENCE DANS LA RECONNAISSANCE DE
DEUX CATEGORIES DE MOTIFS INHERENTS A LA PERSONNE DU
SALARIE
SECTION

1:

LA

RECONNAISSANCE

DU

MOTIF

PERSONNEL

DISCIPLINAIRE
I : LA FAUTE, FONDEMENT DU MOTIF PERSONNEL DISCIPLINAIRE
II : LA GRADATION DES FAUTES
SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF PERSONNEL NON
DISCIPLINAIRE
CHAPITRE

2:

DIVERGENCE

DANS

LE

MECANISME

DE

JUSTIFICATION DU MOTIF INHERENT A LA PERSONNE DU SALARIE EN


DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
SECTION

1:

DIVERGENCE

DANS

LA

DETERMINATION

DU

CARACTERE DU MOTIF JUSTIFICATIF DU LICENCIEMENT PERSONNEL


EN FRANCE ET AU SENEGAL
I : LEXIGENCE DUN MOTIF PRESENTANT UN CARACTERE REEL ET
SRIEUX EN DROIT FRANAIS
II :

LEXIGENCE

DUN

MOTIF

PRESENTANT

UN

CARACTERE

LEGITIME EN DROIT SENEGALAIS


SECTION

2:

DIVERGENCE

DANS

LA

REPARTITION

DE

LA

CHARGE DE LA PREUVE DE LA LEGITIMITE DU LICENCIEMENT


PERSONNEL EN FRANCE ET AU SENEGAL
I : UNE DIFFERENCE DE PRINCIPE
II : UNE DIFFERENCE ATTENUEE
TITRE 2 : LE NECESSAIRE RESPECT
LICENCIEMENT PERSONNEL

EN

DUNE PROCEDURE DE

DROIT FRANAIS ET

EN

DROIT

SENEGALAIS

CHAPITRE 1 : LA CONSECRATION DUNE PROCEDURE DE DROIT


COMMUN EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
SECTION

1:

CONTRADICTOIRE,

LA

MISE

EN

PLACE

PREALABLEMENT

DUNE
LA

PROCEDURE

DECISION

DE

LEMPLOYEUR
I : LINEGALITE DU CHAMP DAPPLICATION DE LA PROCEDURE
CONTRADICTOIRE EN FRANCE ET AU SENEGAL
II : UNE INEGALITE ATTENUEE PAR LE FUTUR DROIT DU TRAVAIL
DE LOHADA
SECTION 2 : LA PHASE POSTERIEURE A LA DECISION DE
LEMPLOYEUR
I : LA NOTIFICATION ET LA MOTIVATION DE LA DECISION
II : LE NECESSAIRE RESPECT DUN DELAI DE PREAVIS
CHAPITRE 2 : LA RECONNAISSANCE DUNE PROCEDURE SPECIALE
SECTION 1 : LA DETERMINATION DES SALARIES CONCERNES
PAR LA PROCEDURE SPECIALE
I : UN CHAMP DAPPLICATION ELARGI EN DROIT FRANAIS
II : UN CHAMP DAPPLICATION RESTREINT EN DROIT SENEGALAIS
SECTION 2 : LINTERVENTION DORGANES SPECIFIQUES AU
COURS DE LA PROCEDURE
I : LINTERVENTION DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL
II : LIMMIXTION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
2me

PARTIE :

LES

SUITES

DULICENCIEMENT

POUR

MOTIF

PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS


TITRE1 : LE REGLEMENT DES LITIGES NES DU LICENCIEMENT
POUR

MOTIF

PERSONNEL

EN

DROIT

FRANAIS

ET

EN

DROIT

SENEGALAIS

CHAPITRE 1 : LA TRANSACTION, MODE DE REGLEMENT DES


LITIGES EN MATIERE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN
FRANCE ET AU SENEGAL
SECTION 1 : LA VALIDITE DE LA TRANSACTION
I : LA POSTERIORITE DE LA TRANSACTION PAR RAPPORT AU
LICENCIEMENT
II : LEXIGENCE DE CONCESSIONS RECIPROQUES
SECTION 2 : LA PORTEE DE LA TRANSACTION
I : LA RECONNAISSANCE AUTOMATIQUE DE LAUTORITE DE LA
CHOSE JUGEE AUX TRANSACTIONS

VALABLEMENT CONCLUES EN

DROIT FRANAIS
II : LEXIGENCE DUNE HOMOLOGATION EN DROIT SENEGALAIS
CHAPITRE 2 : LE RECOURS LARBITRAGE, UNE POSSIBILITE ?
SECTION 1 : LA CONTROVERSE EN DROIT FRANAIS
I : LINARBITRABILITE DE PRINCIPE
II : LARBITRABILITE EXCEPTIONNELLE
SECTION 1 : LACONTROVERSE EN DROIT SENEGALAIS
I : LA DMONSTRATION DE LA LICEITE
II : LA PROCEDURE RETENUE
TITRE

II :

LES

SANCTIONS

POUVANT

DECOULER

DU

LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN


DROIT SENEGALAIS
CHAPITRE

1:

LES

SANCTIONS

POUR

INOBSERVATION

DES

CONDITIONS DU LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL


SECTION1 : LINDEMNISATION, SANCTION UNIQUE EN DROIT
SENEGALAIS
I : LES DOMMAGES-INTERETS EN CAS DE LICENCIEMENT
ABUSIF
II : LES DOMMAGES-INTERETS EN CAS DE LICENCIEMENT
IRREGULIER
SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DE SANCTIONS PLURIELLES
EN DROIT FRANAIS

I :: LINDEMNISATION, SANCTION PRINCIPALE


II : LEXISTENCE DE SANCTIONS ACCESSOIRES
CHAPITRE 2 : LA QUESTION DE LA NULLITE DU LICENCIEMENT
POUR

MOTIF

PERSONNEL

EN

DROIT

FRANAIS

ET

EN

DROIT

SENEGALAIS
SECTION1 : LE CHAMP DAPPLICATION DE LA NULLITE EN
FRANCE ET AU SENEGAL
I : LES CAS DE NULLIT CONJOINTEMENT RECONNUS
II : LES CAS DE NULLITE PREVUS UNIQUEMENT PAR LE DROIT
FRANAIS
SECTION 2 : LES CONSEQUENCES DE LA NULLITE EN DROIT
FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
I : LA RECONNAISSANCE DE LA REINTEGRATION DU SALARIE EN
DROIT FRANAIS ET SENEGALAIS
II : LA POSSIBLE INDEMNISATION DU SALARIE

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS


A.j.

Actualit juridique

AEF

Afrique-quatoriale franaise

Aff.

Affaire

Al.

Alina

AOF

Afrique-Occidentale franaise

Art.

Article

Ass. pln.

Assemble plnire de la Cour de cassation

Bibl.

Bibliographie

BIT

Bureau international du travail

Bull. civ.

Bulletin des arrts de la Cour de cassation,

c/

Contre

CA

Cour dappel

Cah. Prudh.

Cahiers Prudhomaux

Cass.

Cour de cassation

Cass. Soc.

Arrt de la Cour de cassation, Chambre sociale

CCNI

Convention collective nationale interprofessionnelle

CE

Arrt du Conseil dtat franais


Chambre civile

Chron.

Chronique

CJCE

Cour de justice des communauts europennes

COCC

Code sngalais des obligations civiles et commerciales

Coll.

Collection

Concl.

Conclusions

CSB

Cahiers sociaux du barreau de Paris

CTOM

Code du travail des Territoires d'outre-mer

CTS

Code du travail sngalais

D.

Recueil Dalloz

Dr. Ouv.

Revue Droit ouvrier


9

Dr. Soc.

Revue Droit social

d.

dition

EDJA

Edition juridique africaine

Fasc.

Fascicule

Ibid.

Ibidem

JCPE

Juris-classeur priodique, dition entreprise

JCPG

Juris-classeur priodique, dition gnrale

JCPS

Juris-classeur priodique, dition sociale

JOCE

Journal officiel des communauts europennes

JOCE

Journal officiel des communauts europennes

JOF

Journal officiel de la France

JORS

Journal officiel de la Rpublique du Sngal

JSL

Jurisprudence sociale Lamy

Jurisp.

Jurisprudence

LGDJ

Librairie gnrale de droit et de jurisprudence

Obs.

Observations

OHADA

Organisation pour lharmonisation en Afrique du Droit


Des Affaires

OIT

Organisation internationale du travail

Op. cit.

Opus citatum

p.

Page

Prc.

Prcit

Prf.

Prface

RJS

Revue de jurisprudence sociale

RPDS

Revue pratique de droit social

v.

Voir

10

RESUME
Le licenciement pour motif personnel, la diffrence du
licenciement pour motif conomique, est intimement li la
personne du salari. Il constitue une notion essentielle en droit
du travail, quon retrouve dans la plupart des tats au monde,
mais souvent, sous une terminologie diffrente. Face ce
constat, on serait tent de se demander si la rglementation du
licenciement pour motif personnel est rellement variable dun
pays un autre. La rponse cette question suppose une
analyse compare des lgislations de certains tats. ce titre,
seuls la France et le Sngal, deux tats qui sont par ailleurs
fortement lis par lhistoire, ont retenu notre attention.
Ltude du droit du licenciement pour motif personnel en
France et au Sngal laisse entrevoir la fois des similitudes et
des divergences. Cette situation se justifierait dailleurs plus
dun titre. En effet, parce que la France a constitu la puissance
colonisatrice du Sngal de 1854 jusquen 1960, le droit
franais a largement influenc le droit sngalais et ce, depuis
belle lurette. Mais, on ne peut sempcher de constater que cet
impact a tendance samenuiser de plus en plus. En effet, il
apparait qu un moment donn, le lgislateur sngalais a pris
conscience du fait que lidal serait, non pas de mettre en place
un droit du travail qui serait en grande partie calqu sur le droit
de son ancienne puissance colonisatrice, mais plutt dlaborer
un droit qui prendrait en compte les spcificits locales et les
ralits nationales. Cette volont du lgislateur est dailleurs
visible aussi bien travers lancien Code du travail sngalais
de 1961 quau niveau du nouveau Code de 1997.

11

Le lgislateur de lOHADA1, de son cot, a su quelque peu


freiner cette tendance. Une analyse minutieuse des dispositions
de lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du travail
laisse supposer un rel rapprochement avec le droit franais
actuel.
Notre tude constitue donc loccasion danalyser cette
volution originale. De faon plus prcise, elle permet, non
seulement de recenser et dexpliquer les divergences notes au
sein des droits franais et sngalais, mais aussi de mettre en
exergue les innovations apportes par lavant-projet dacte
uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail.

Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires

12

ABSTRACT
The

redundancy

for

personal

reason,

unlike

the

redundancy for economic reason, is intimately linked to the


person of the employee. It is an essential concept in labor law,
found in most states in the world but often under different
terminology. In front of this report, we would be tried to wonder
if the regulations of the redundancy for personal reason

are

really variable from a country to another. The answer to this


question requires a comparative analysis of the laws of certain
states. For this reason, only France and Senegal, two States
which are, in addition, strongly bound by the history, held our
attention.
The study of the law of dismissal for personal reason in
France

and

in

Senegal

suggests

both

similarities

and

differences. This is justified also in more ways. Indeed, because


France constituted the colonizing power of Senegal from 1854 to
1960, French law largely influenced Senegalese law. But today,
it seems that this impact tends to fade more and more.
Indeed, it appears that at some point, Senegalese
legislators realized that the ideal would be not to establish a
labor law that is largely modeled on the Law of its old colonizing
power but rather to develop a law that takes into account local
and national realities. This assertion is also visible both through
the Senegalese former Labour Code of 1961 than at the new
Code of 1997.
The OHADA legislator, for his part, has curb this trend.
Careful analysis of the provisions of the preliminary Uniform Act
on employment law suggests a real reconciliation with current
French law.
13

Our study is therefore an opportunity to analyze this


original evolution. In a more precise way, it constitutes the
occasion to count and explain the divergences noted within the
French and Senegalese laws, but also to put forward the
innovations brought by the OHADA Law.
.

14

INTRODUCTION

Le contrat de travail, encore considr comme une


convention par laquelle une personne, le salari, met son
activit professionnelle sous la direction et lautorit dune
autre, lemployeur, moyennant rmunration, peut tre conclu
soit

pour

une

dure

dtermine,

soit

pour

une

dure

une

dure

indtermine.
Lorsque

le

contrat

est

conclu

pour

indtermine, les parties ont la possibilit dy mettre fin tout


moment

en

raison

de

la

prohibition

des

engagements

perptuels. Ainsi, si linitiative de la rupture mane du salari,


on est en prsence dune dmission. Lorsquen revanche, elle
sapprcie du ct de lemployeur, on parle le plus souvent de
licenciement.
Le licenciement, qui fait aujourdhui lobjet de notre
tude, connat, sur le plan purement thorique, une dfinition
parfaitement claire. En fait, il ne constitue rien dautre que
lexercice par lemployeur, du principe civiliste du droit de la
rsiliation unilatrale du contrat. Cette dernire rgle, qui est
par ailleurs prsente comme tant le corollaire du principe
constitutionnel

de

la

libert

dentreprendre,

traduit

la

dissolution du contrat par acte volontaire linitiative dune


seule partie. Elle fut en effet trs tt pose par la jurisprudence
franaise qui, sur le fondement de larticle 1780 du Code civil, a
dgag le droit de rompre unilatralement les contrats de travail
dure indtermine, estimant que le louage de services sans
dtermination de dure peut toujours cesser par la libre volont
15

de lun ou de lautre des contractants 2. Cette facult fut par


la suite tendue dautres types de conventions telles que la
convention de compte courant3, le contrat de concession
commerciale4

avant

de

recevoir,

bien

plus

tard,

valeur

constitutionnelle5.
Dfini de faon plus prcise comme la rupture du contrat
de travail dure indtermine du fait de lemployeur, le
licenciement peut tre apprhend de diverses manires. Tantt
il est considr comme lexpression du principe selon lequel le
contrat dure indtermine peut toujours cesser par la
volont de lune ou de lautre partie ; tantt, il se prsente,
notamment lorsquil est prononc pour faute, comme la
manifestation du pouvoir disciplinaire dont lemployeur est
investi. Parfois mme, on fait de cette notion, un instrument de
gestion de lentreprise notamment lorsquelle est lcho de
difficults conomiques, de mutations technologiques ou mme
dune rorganisation intrieure de lentreprise.
Toutefois, il faut reconnaitre que ce mode de rupture du
contrat de travail constitue un acte grave, de nature prcipiter
le salari dans la catgorie des travailleurs privs demploi. Il lui
fait perdre son emploi, et partant, sa principale source de
revenus. Ds lors, il peut constituer, selon le contexte de son
diction, lun des actes juridiques les plus violents. De plus, de

Cass. Civ., 4 aot 1879, DP 1880, 1 re partie, p. 272.

CA de Besanon, 25 mai 1925, D.H 1925, p 476

Cass. Soc. 7 dcembre 1960, Bull. civ. IV, n1141

Dcision consultable sur le site internet du Conseil constitutionnel

franais ladresse suivante :www.conseil-constitutionnel.fr, dcision n 9941DC du 9 novembre 1999.

16

par la possibilit dy recourir, lemployeur dtient un moyen


dinfluence et de menace lui permettant de disposer dans les
faits, dun pouvoir qui dpasse de loin, celui que le droit lui
accorde rellement. Cest sans doute eu gard toutes ces
considrations que le Professeur WACQUET faisait remarquer
que la rupture de son contrat entraine le plus souvent, pour le
salari, non seulement la perte dun emploi, du salaire qui assure
sa subsistance et celle des siens, mais une preuve humaine qui
lamne douter de lui, ressentir sa faiblesse aussi bien
physique que morale 6.
Pour cette raison, le licenciement semble nettement se
distinguer des autres modes de rupture du contrat de travail
dure indtermine, du moins en thorie.
Licenciement et dmission : la dmission se prsente,
de faon gnrale, comme la rupture du contrat de travail
dure indtermine linitiative du salari. Elle permet donc
ce dernier de mettre un terme au lien qui lunissait
lentreprise. Elle suppose non seulement une volont srieuse et
non quivoque, mais aussi le respect dun certain dlai de
pravis. Pour distinguer le licenciement de la dmission, on se
rfre principalement la personne linitiative de qui le
contrat de travail prend fin. Si linitiative de la rupture mane
de lemployeur, on parle de licenciement ; si elle provient par
contre du salari, on est plutt en prsence dune dmission.
Cependant, il faut dores et dj rappeler quune telle
dfinition nest quapparemment simple. La pratique montre en
fait, une relle difficult de dterminer les frontires entre le
licenciement et la dmission. En effet,
6

il arrive souvent,

P. WACQUET, Le nouveau Code du travail et le droit du licenciement,

AJDA, 2008, P. 866.

17

loccasion dune rupture


indtermine,

que

le

de contrat

salari

de travail

prtende

tre

dure

victime

dun

congdiement alors que son employeur, lui, retient la thse de


la dmission. En pareille occurrence, les juges nhsitent pas
vrifier toutes les circonstances qui accompagnent la rupture
du contrat pour dterminer qui en revient linitiative et qui
elle est rellement imputable. Il faut le reconnatre, le
licenciement

peut

lemployeur,

que

aussi
du

fait

bien
de

maner
ce

de

dernier.

la

volont

Ainsi,

en

de
cas

dinexcution par lemployeur de ses obligations lgales ou


conventionnelles, le salari peut cesser dexercer ses fonctions
en vertu de la rgle exceptio non adim pleti contractus . On
estime

souvent

quune

rupture

opre

dans

de

telles

circonstances est imputable lemployeur bien que la dcision


de rompre le contrat soit prise par le salari7.
Cependant, il faut rappeler quen France, les donnes ont
aujourdhui volu car la jurisprudence a dvelopp, depuis
quelques annes dj, la notion de prise dacte de la rupture
par le salari. En effet, de jurisprudence traditionnelle, la
rupture du contrat de travail dure indtermine linitiative
du salari devait tre claire et non quivoque pour tre qualifie
de dmission. Par consquent, lorsque le salari invoquait le
manquement de lemployeur ses obligations contractuelles, la
jurisprudence considrait que la dmission qui en rsultait
ntait pas claire et non quivoque et devrait tre considre
comme un licenciement. Mais, depuis un arrt rendu en date
du 25 juin 2003, la formation plnire de la chambre sociale de
la Cour de cassation franaise a pos deux principes qui
remettent vritablement en cause les solutions antrieures.
7

Cass. Soc., 10 mars 1999, Bull. arrts de la Cour de cassation du

Sngal, ch. Soc., anne judiciaire 1999/1999, arrt n 40 ; voir aussi Cass.
Soc., 22 sept. 1993, RJS 1993, n1075, p. 640.

18

Selon cette dcision, lorsquun salari prend acte de la rupture


de son contrat de travail en raison des faits quil reproche son
employeur, cette rupture produit les effets, soit dun licenciement
sans cause relle et srieuse si les faits invoqus la justifiaient,
soit, dans le cas contraire, dune dmission 8. Cest dire donc
que la prise dacte de la rupture par le salari peut recevoir
deux qualifications : lorsque les manquements reprochs
lemployeur sont tablis, la rupture quivaut un licenciement
sans cause relle et srieuse ; dans le cas contraire, cest la
dmission qui est simplement retenue, peu important le
caractre quivoque ou non de la rupture.
Une conception extensive de la thorie des vices du
consentement permet aussi aux tribunaux de qualifier de
licenciement, la dmission du salari opre en labsence de
toute faute et de toute manifestation de volont de la part de
lemployeur. Cest prcisment le cas lorsque le salari a t
contraint de donner sa dmission et dabandonner ses fonctions
dans un moment dnervement9 ou sous une pression morale10.
De ces considrations, il rsulte que les juges sont tenus
dtre circonspects toutes les fois quun employeur voque une
dmission de son salari devant les tribunaux. Une telle
vigilance pourrait permettre de djouer bon nombre de
tentatives frauduleuses et donc, de redonner la rupture sa
vritable qualification.

Cass. Soc., 25 juin 2003, pourvoi n 01-43-578

Cass. Soc., 3 juin 1964, D. 1964, p.720

10

Il en est ainsi de lemployeur autoritaire, violant, qui injurie et menace

son salari, le poussant bout pour quil sen aille : Cass. Soc., 13 novembre
1970, B. C., V, numro 603.

19

Licenciement et rupture dun commun accord du


contrat de travail : la rupture du contrat de travail dure
indtermine dun commun accord suppose un consentement
mutuel des parties. Elle se distingue ds lors du licenciement
qui traduit une rupture unilatrale du contrat de travail. Une
telle facult trouve en fait ses racines dans les articles L. 123711 L. 1237-16 du Code du travail franais11 et 97 du Code
sngalais des obligations civiles et commerciales. En effet, si
les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux
qui les ont faites , il va sans dire quelles sont appeles
disparatre de leur consentement mutuel. Mais, encore, faut-il
que le consentement exprim par chacune des parties nait pas
t vici par dol, erreur ou violence. En France, la convention
par laquelle lemployeur et le salari dcident, dun commun
accord, des conditions de rupture du contrat de travail qui les
lie doit ncessairement tre homologue par une autorit
administrative, savoir le Directeur rgional des entreprises, de
la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi. A
dfaut, elle est tout simplement prive deffet. Une telle
formalit nest cependant pas obligatoire en droit sngalais o
la jurisprudence a clairement reconnu que la convention de
rupture amiable du contrat de travail na pas tre homologue
par linspecteur du travail pour produire ses effets12. Cette
solution na toutefois pas t retenue par lavant-projet dacte
uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail qui reprend

11

Il faut rappeler que ces articles sont issus de la loi franaise n 2008-

596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail , JOF du 26


juin.
12

Cass. Soc., 9 fv. 2000, Bull. des arrts de la Cour de cassation du

Sngal, ch. Soc., anne judiciaire 1999/2000, dcision n35.

20

pratiquement les rgles du droit franais. Ainsi, aux termes de


larticle 61 de cet avant-projet, Lemployeur et le travailleur
peuvent convenir des modalits amiables de rupture de la
relation

de

travail

Laccord

prendra

effet

aprs

son

homologation par un procs-verbal dhomologation dress par


lInspecteur du travail dans les conditions fixes par le prsent
acte uniforme .
Licenciement et rupture pour force majeure : Si le
licenciement implique une manifestation de volont de la part
de lemployeur de rompre le contrat de travail, il en va
autrement pour la rupture pour force majeure. Cette dernire
notion vise un vnement imprvisible, irrsistible et exclusif de
toute faute de lemployeur. Cest plutt limpossibilit de
continuer la relation de travail qui est lorigine de la fin du
contrat.
Licenciement et mise la retraite du salari : La
retraite peut tre dfinie comme le retrait dfinitif du salari de
la vie active. Elle constitue de faon gnrale, le point de dpart
dune priode dinactivit qui ne sachvera quau dcs du
salari et pendant laquelle, celui-ci peroit une pension dont le
montant, les conditions dacquisition et les modalits de
paiement sont en grande partie, rgis par le droit de la scurit
sociale. Lorsque la rupture est dcide par le salari, on parle
de dpart la retraite. Si, en revanche, elle est prise linitiative
de lemployeur, on est en prsence dune mise la retraite.
Toutefois, il faut noter que la mise la retraite peut, dans bien
des cas, tre requalifie en licenciement, notamment lorsque les
conditions exiges en la matire ne sont pas runies.
Cet expos, bien que sommaire, montre combien il est
difficile de tracer en pratique, les frontires entre le licenciement
et les autres modes de rupture du contrat de travail. Un tel
21

empitement pourrait sexpliquer, dans une large mesure, par le


fait que le travailleur licenci bnficie, en France comme au
Sngal, dun statut lgal et conventionnel lui offrant une
panoplie de droits et de garanties dont ne dispose pas
forcment tout salari perdant autrement son emploi. Pour
cette raison, les employeurs ont tendance luder par tous les
moyens, les charges quentrane cette protection accrue due au
licenciement. Ils dissimulent souvent le licenciement sous le
couvert dautres modes de rupture rputs plus clments. Face
de tels procds, les juges nhsitent pas adopter une
attitude circonspecte afin de djouer les pratiques frauduleuses.
Dans la plupart des cas, ils parviennent requalifier la rupture
intervenue dans ces conditions en licenciement. Sil en tait
autrement, le licenciement risquerait dtre absorb par les
autres modes de rupture du contrat de travail et les rgles qui
le rgissent perdraient, dans ce cas, toute leur efficacit, faute
de ne jamais pouvoir recevoir application.
La notion de licenciement ci-dessus mise en exergue se
prsente sous plusieurs formes. On distingue principalement le
licenciement pour motif conomique et le licenciement pour
motif personnel.
Le licenciement pour motif conomique peut tre dfini,
aux termes de larticle L1233-3 du Code du travail franais,
comme tout licenciement effectu par lemployeur pour un ou
plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant
dune

suppression

ou

transformation

demploi

ou

dune

modification, refuse par le salari, dun lment essentiel du


contrat de travail, conscutives notamment des difficults
conomiques ou des mutations technologiques . Le lgislateur
sngalais, lui, semble moins prcis puisque larticle L60 du
nouveau Code du travail prsente le licenciement pour motif
conomique comme tout licenciement individuel ou collectif
22

effectu par un employeur et motiv par une difficult conomique


ou une rorganisation intrieure . Cest dire donc quest
conomique, tout licenciement qui nest pas prononc pour un
motif personnel. Mais encore, faudrait-il que cette rupture soit
plus ou moins la consquence de difficults conomiques, de
mutations technologiques ou dune rorganisation intrieure de
lentreprise.
Contrairement au licenciement pour motif conomique, le
licenciement pour motif personnel na pas rellement fait lobjet
dune

dfinition

lgale.

On

saccorde

malgr

tout

lapprhender comme tout licenciement qui repose largement


sur

la

personne

du

salari

ou

bien

mme

sur

son

comportement, savoir linsubordination, la malhonntet, les


absences rptes, la faute lourde ou grave, etc. Le professeur
WACQUET abonde dans le mme sens puisquil estime que le
licenciement personnel tient de prs ou de loin la personne du
salari : c'est un fait ou un ensemble de faits se rattachant la
personne du salari qui provoque la rupture du contrat de travail
13. Dailleurs, cest prcisment sur ce dernier type de
licenciement que porte notre tude. Il sagit, de faon plus
prcise,

de

procder

une

approche

compare

de

la

rglementation du droit du licenciement pour motif personnel


en France14 et au Sngal15. Rappelons toutefois que ces deux
13

P. WACQUET, article prcit, p. 868.

14

La France se prsente comme un Etat de lEurope de lOuest, bord

louest par lOcan Atlantique, la Manche, la Mer du Nord et le Royaume uni ;


lest, par la Suisse et lItalie ; au nord, par la Belgique, le Luxembourg et
lAllemagne et enfin, au sud, par lEspagne et la Mer Mditerrane. Avec une
population de 65,4 millions au 1er janvier 2010, elle occupe actuellement le
rang de la cinquime puissance mondiale, derrire les Etats-Unis, le Japon,
lAllemagne et le Royaume Uni, avec un produit intrieur brut (PIB) de 2109
milliards de dollars.

23

derniers tats sont fortement lis par lhistoire, notamment par


celle de la colonisation. En effet, le premier a constitu la
puissance colonisatrice du second, et ce, de 1854 jusquen
1960.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, le licenciement pour motif
personnel dont il est ici question a connu une histoire et une
volution notable, lesquelles nont pas forcment suivi le mme
cours en France et au Sngal.
En

France,

lvolution

qua

connue

le

droit

du

licenciement pour motif personnel ne saurait laisser indiffrent.


En effet, cest trs tt, notamment en 1890 que la loi sur le
contrat de louage et sur les rapports des agents des chemins de
fer avec les compagnies a reconnu que la rsiliation du contrat
de travail par la volont de lune des parties peut donner lieu
dommages-intrts . Une base lgale de labus de droit venait
ainsi dtre difie. Toutefois, il aura fallu attendre jusqu
lentre en vigueur de la loi du 19 juillet 1928 pour que cette
thorie trouvt sa place dans le Code du travail franais. Cette
loi et en outre, le mrite dimposer lemployeur, non
seulement le respect du pravis dusage, mais aussi la mention
du motif allgu. En 1958, le parlement franais vota une autre
loi qui son tour, et pour principal effet de dissocier
15

Le Sngal, lui, se situe lavance la plus occidentale du continent

africain, dans lOcan Atlantique, au confluent de lEurope, de lAfrique et des


Amriques, et un carrefour de grandes routes maritimes et ariennes. Dune
superficie de 196722 km2, il est limit au nord, par la Mauritanie, lest par le
Mali, au sud par la Guine et la Guine Bissau et louest par la Gambie et
lOcan Atlantique. Au mois de juillet 2006, sa population slevait
11.987.121 alors que son produit intrieur brut(PIB) avoisinait le chiffre de
7775 millions de dollars en 2004.

24

clairement le licenciement de la dmission. Elle consacra de


plus la ncessit de notifier la rupture par lettre recommande
ainsi que le respect dun pravis minimum. Cette lgislation fut
par la suite complte par une ordonnance du 13 juillet 1967
qui reconnut son tour, le droit du salari une indemnit
lgale de licenciement. Ladoption de la loi du 13 juillet 1973 va,
quant elle, constituer un tournant dcisif dans le processus
dvolution du droit franais du licenciement pour motif
personnel. Elle subordonne la rgularit de tout licenciement
lexistence dune cause relle et srieuse et au respect dune
procdure plus ou moins rigide. Malgr la rsistance des
employeurs franais la promulgation dune rglementation
aussi

contraignante,

les

organisations

syndicales

sont

parvenues faire prvaloir leur point de vue. En fait, elles ont


su convaincre le lgislateur de la ncessit de protger les droits
des salaris contre les dcisions arbitraires de leur employeur.
Le droit du licenciement va, par la suite se renforcer
considrablement, notamment avec ladoption de la loi du 4
aot 198216 qui va instituer un vritable rgime disciplinaire
tout en crant une nouvelle catgorie de licenciement, savoir
le licenciement disciplinaire.
Il faut toutefois relever quaujourdhui, les donnes ont
relativement

chang

puisquon

assist

en

2008

la

recodification du Code du travail dont la version originale fut


labore entre 1910 et 1922. Cette recodification, qui a t
opre en fonction de la rgle de la codification droit
constant17, na pas laiss intact le droit du licenciement pour
16

Loi n 82-689 du 4 aot 1982 relative aux liberts des travailleurs

dans lentreprise, J.O.F, 6 aot 1982.


17

Voir nos dveloppements sur les indemnits de licenciement sans

cause relle et srieuse.

25

motif personnel de lpoque. Dans lensemble, le nouveau Code


du travail a eu le mrite de consacrer expressment, lexigence
dune cause relle et srieuse en matire de licenciement pour
motif personnel18. Il contient par ailleurs des articles rputs
beaucoup plus courts, rdigs avec des termes jugs plus
modernes.
Contrairement

en

France,

lvolution

du

droit

du

licenciement pour motif personnel au Sngal est fortement


influence par celle du droit du travail en tant que tel. Une telle
situation exige ds lors quon procde, au pralable, une
prsentation sommaire de la naissance et de lvolution de ce
droit.
La naissance et lvolution du droit du travail au Sngal
sont marques par plusieurs tapes, allant de la ngation totale
de la matire lheure de son harmonisation, en passant par
une relative priode de gestation et damlioration.
La ngation du droit du travail en Afrique noire et
particulirement au Sngal couvre, dans un premier temps, les
pratiques de lesclavage et, bien plus tard, celles du travail
forc.
Lesclavage sanalyse en une forme radicale de travail
asservi consistant en lextradition brutale dun individu de son
milieu dorigine pour sa revente comme une chose. Cette
pratique qui fut en vigueur deux sicles durant, semblait
18

Cest prcisment travers larticle L1232-1 qui prcise que : Tout

licenciement pour motif personnel doit tre justifi par une cause relle et srieuse
. Il faut toutefois relever que la notion de cause relle et srieuse existait bien
avant cette recodification.

26

trouver sa source dans limportant besoin en main-d'uvre


pour la culture de la canne sucre. Cest du moins ce quon
pouvait dduire de lanalyse dun arrt du Conseil dEtat
franais rendu en date du 16 avril 1670, selon lequel il nest
rien qui contribue davantage laugmentation des colonies que le
laborieux travail des ngres 19. Il sinstalla alors une vritable
traite ngrire bord des navires amenant dAfrique, des
cargaisons dbne et dAmrique en Europe, du sucre et du
tabac. En France, lesclavage fut lgalis par le Code noir de
Colbert, lequel se prsentait sous la forme dun recueil dune
soixantaine darticles. Promulgu en 1685 sous le rgne de
Louis XIV, il rassemblait toutes les dispositions rgissant la vie
des esclaves dans les colonies franaises des Antilles, de
Guyane et de lIle Bourbon. On y trouvait aussi les premiers
rudiments dun code du travail inspir par le souci damliorer
le rendement des esclaves tels que le repos dominical, la
limitation de la journe de travail, linterdiction dappliquer la
peine de mort ou demprisonnement sans jugement, etc.
Malgr la parfaite organisation dont il faisait montre,
lesclavage ne russit tout de mme pas faire lunanimit.
Dans un premier temps, il va se heurter bon nombre
dattaques dcrivains, de physiocrates et de philosophes tels
que La Socit des Amis des Noirs, Montesquieu, lAbb
REYNAL, CONDORCET, etc. Mais, cest surtout travers
laction internationale que cette pratique va vritablement
connatre son dclin. En effet, tout va partir dune trs grande
mobilisation de lopinion contre ce systme, laquelle va dabord
dboucher sur une premire abolition de lesclavage sous la

19

P.F GONIDEC, M. KIRSCH, Droit du travail des Territoires d'outre-mer,

Paris, LGDJ, 1958, p. 52.

27

Rvolution franaise20. Mais cette abolition ne dura que


quelques

annes

puisque

Napolon

Bonaparte

va

juger

ncessaire de rtablir cette pratique au courant de lanne


1802. On va assister par la suite la signature de lActe
Gnral de Berlin21 qui va fermer le bassin du Congo
lesclavage. LActe Gnral de Bruxelles, adopt en 188922, se
borne, son tour, dorganiser un contrle gnral de la traite
sur terre et sur mer. Ces deux derniers actes seront finalement
remplacs par la Convention de Saint-Germain-en-Laye23, texte
qui se propose de constater lengagement des puissances
signataires supprimer dfinitivement lesclavage.
En France, lesclavage fut juridiquement aboli en 1848
par le dcret du 27

avril 184824 et la constitution du 4

novembre 1848. En AOF, elle prit fin bien plus tard, avec
lentre en vigueur du dcret du 12 aot 1905, modifi par celui
du 8 aot 192025.
Mais, peine cette forme radicale de travail asservi futelle abolie quon lui trouva dj un succdan : le travail forc.
Selon lOIT, le travail forc couvre tout travail exig dun
individu sous la menace dune peine quelconque et pour lequel ce
20 Il faut noter que cette abolition sest opre en deux temps, dune part
en 1793 et dautre part en 1794.
21

Cet acte est issu de la Confrence de Berlin et fut sign le 26 fvrier

22

Cet acte fut entr en vigueur le 2 avril 1892.

23

Cette convention fut signe le 10 septembre 1919.

24

JOF du 2 mai 1848.

25

Recueil DARESTE, 1905, 1re partie, p. 57.

1885.

28

dit individu ne sest pas offert de son plein gr 26 . De faon plus


gnrale, le travail forc se prsente comme loppos du travail
libre, tel quil dcoule de la libert du travail, principe qui offre
lindividu la possibilit de choisir librement sa profession,
lendroit o il souhaite lexercer et les moyens pour parvenir
ses fins personnelles. Une telle pratique se justifiait lpoque
plus dun titre, notamment par la ncessit de mettre en valeur
les colonies, le dfaut de main-duvre et surtout, le devoir
social de travailler. Malgr tout, le travail forc engendra des
abus dont les consquences nfastes taient tout fait
videntes : dpeuplement massif, dracinement, accroissement
du taux de mortalit, suspicion lgard de tout travail propos
par les Blancs , etc.
Cest sans doute la raison pour laquelle les restrictions
nont pas tard voir le jour. Le travail forc au profit des
particuliers fut interdit, dabord au niveau interne et ensuite
sur le plan international avec la Convention du 25 septembre
192627 relative lesclavage sur toutes ses formes. Le travail
forc dans lintrt gnral va quant lui, continuer dtre en
pratique puisquaucune disposition le concernant ne figurait
dans le pacte de la Socit Des Nations.
Laction internationale va savrer beaucoup plus dcisive
partir de 1927. En effet, cest prcisment durant cette anne
quun

rapport

sur

lOIT

fut

tabli

par

la

Confrence

internationale du travail et, conformment au processus


dadoption des conventions internationales du travail, un
questionnaire fut adress aux tats membres et les rponses
26

Art 2-1 de la Convention internationale de lOIT sur le travail forc.

27

Cette convention fut tablie par la Socit des Nations. Elle fut signe

Genve le 25 septembre 1926 et fut entre en vigueur le 9 mars 1927.

29

furent consignes par le Bureau International du Travail dans


un nouveau rapport. En 1930, on assista au vote dune
convention

et

de

deux

rsolutions28

dont

les

principes

constiturent un vritable code du travail forc.


Labolition de lesclavage et du travail forc ont ouvert la
voie une nouvelle phase, celle de la naissance du droit du
travail. Etant donn que le code du travail mtropolitain ntait
pas applicable aux Territoires dOutre Mer, la rglementation du
travail manait lpoque, des gouverneurs en raison de leur
qualit de dpositaire de la Rpublique. Un tel statut leur
confrait un pouvoir de rglementation dans bon nombre de
domaines, y compris en matire de relations de travail. Mais, de
cette

situation,

va

natre

une

rglementation

variable,

incomplte, inspire plus par le souci de fournir une mainduvre stable aux entreprises que par celui de protger les
travailleurs contre les ventuels abus de leur employeur. Il aura
donc fallu attendre jusquen 1946 pour quun code du travail
applicable tous les Territoires dOutre Mer pt voir le jour. Il
sagissait

prcisment

du

Code

MOUTET

qui

na

malheureusement pas eu le temps de faire son uvre. Son


application se heurta une opposition farouche des groupes de
pression de lpoque, si bien quelle en fut suspendue. Il
sinstalla alors un vide qui ne fut combl que cinq annes plus
tard, notamment avec lentre en vigueur de la loi du 15
dcembre 1952 portant Code du travail des Territoires dOutre
Mer. Ce code, dclar applicable aux territoires associs et aux
territoires relevant du ministre de la France dOutre Mer,
tmoignait dune avance capitale dans la naissance du droit du
travail en Afrique noire francophone. Il prnait non seulement
la protection et la promotion des travailleurs, mais aussi la non28

Rsolutions n 35 et n 36.

30

discrimination entre travailleurs europens et travailleurs


indignes29 .
Cest seulement au lendemain de leur accession
lindpendance que les territoires en question ont pu lgifrer,
notamment en matire de droit du travail. De ce fait, on
remarque

quaujourdhui, ils disposent presque tous, dune

lgislation nationale du travail prsente sous forme de code,


uvre qui, dans la plupart des cas, sinspire fortement du Code
des Territoires dOutre Mer. Le Sngal ne fut pas en reste.
Cest prcisment au cours de cette priode, savoir en 1961,
que le premier code sngalais du travail fut entr en vigueur. Il
prsentait, en ralit, la double particularit de comporter,
linstar des autres tats dAfrique noire, certaines facettes du
code de 1952 et les solutions juridiques qui avaient t jusquel dgages, compte tant tenu du contexte socio-conomique et
des ncessits du dveloppement. Mais, comme le droit est
mouvant en ce quil sadapte aux nouvelles ralits sociales, ce
code a eu subir plusieurs modifications relatives, entre autres
la dure du contrat dengagement lessai30, la constitution
et au fonctionnement des syndicats31,

la dtermination du

nombre de jours de congs pays32, la procdure en matire


de litiges individuels et de conflits collectifs,33 etc. Cependant, il
faut noter que ces rformes, bien que touchant des domaines
29

Articles 1er et 97 du Code du travail des Territoires dOutre-mer.

30

Loi n 71-06 du 21 janvier 1971, J.O n 4148 du 20 fvrier 1971,

31

Lois n 75-96 du 20 dcembre 1975, J.O n 4468 du 22 janvier 1976.

32

Loi n 66-45 du 27 mai 1966 compltant larticle 148, J.O.S du 11juin

p.154.

1966, p. 639.
33

Loi n 66-42 du 27 mai 1966, J.O n 3825, 11juin 1966, p. 638

31

assez varis, ne semblaient pas totalement rgler le problme.


Cest pourquoi a vu le jour, bien plus tard, le nouveau Code du
travail sngalais, institu par la loi 97-17 du 19 dcembre
1997, uvre juge beaucoup plus adapte.
Mais, force est de reconnatre qu lheure actuelle, cette
uvre lgislative a dj fait son uvre et donc, son avenir
semble compromis. En effet, dans le contexte actuel de
rgionalisation, il savrerait illusoire pour les tats africains de
prtendre assurer leur dveloppement de manire isole. Cest
sans doute la raison pour laquelle la tendance est aujourdhui
la concertation et lharmonisation des politiques. Dans cet
esprit, les tats partageant en commun lusage du Franc CFA
ont

dcid

de

mettre

sur

pied,

lOrganisation

pour

lHarmonisation en Afrique, du Droit des Affaires (OHADA). Il


sagit l dun nouvel outil juridique imagin et ralis par les
juristes africains afin de simplifier et dharmoniser le droit des
affaires en Afrique. En ralit, cette organisation vise mettre
un terme linscurit juridique et judiciaire qui faisait de
lAfrique, le continent le moins courtis par les investisseurs
trangers.

Selon

Madame

DRAVO-ZINZINDOHOUE,

linscurit judiciaire sexplique par la vtust des textes en


vigueur qui datent pour la plupart du temps de la colonisation et
qui donc, ne sont plus en adquation avec le tissu conomique
actuel 34. Et, poursuit-elle, mme dans des cas o des
reformes ont t engages, soit elles ont t incompltes, soit
inefficaces du fait dabsences de textes dapplication ou de par
des conflits entre nouveaux textes et anciens abrogs 35.
34

DRAVO-ZINZINDOHOUE C.M.J., La mise en place dun droit uniforme

du travail dans le cadre de lOHADA, Thse de droit public, Universit de Reims,


2009, p. 11.
35

Ibid.

32

Linscurit judiciaire, quant elle, sapprcie au regard de la


manire dont la justice est rendue dans la plupart des tats
africains, laquelle rime souvent avec lenteur des procdures,
corruption, formation insuffisante des juges, manque de
moyens matriels, difficult dexcution des dcisions, etc. Cest
dire donc que cette organisation originale a pour vocation de
pallier les archasmes des droits africains qui sombraient sous
le poids de coutumes varies et de vtusts avres. Pour ce
faire, un trait fut adopt le 17 octobre 1993 Port-Louis (Ile
Maurice) se fixant pour objectif lharmonisation du droit des
affaires dans les tats-parties par llaboration et ladoption de
rgles simples, modernes et adaptes la situation de leurs
conomies, par la mise en uvre de procdures judiciaires
appropries et par lencouragement du recours larbitrage pour
le rglement des diffrends contractuels . Les rgles adoptes
dans ce cadre sont communment appeles actes uniformes, et
sont directement applicables dans les tats-parties. A ce jour,
neuf actes uniformes ont t adopts et sont relatifs, entre
autres, au droit commercial gnral, au droit des socits
commerciales et des groupements dintrt conomique (GIE),
lorganisation des procdures simplifies de recouvrement et
des voies dexcution, lorganisation des procdures collectives
dapurement du passif, au droit de larbitrage, lorganisation
et lharmonisation des comptabilits des entreprises, aux
contrats de transports de marchandises par route. En matire
de droit du travail, un avant-projet dacte uniforme a dj t
labor36. Son adoption, qui est prvue dans un avenir tout

36

Rappelons qu ce jour, lavant-projet dacte uniforme de lOHADA

relatif au droit du travail se prsente sous deux versions dont les dispositions
ne sont pas tout fait identiques. On note dune part, la version officielle de
2006 et la version officieuse de 2010. Dans le cadre prcis de notre tude, nous
nous sommes rfrs exclusivement la version de 2006 car seule cette
dernire version est disponible sur le site internet de lOHADA

33

fait proche, va sans doute constituer une avance incontestable


dans

le

processus

dharmonisation

et

dadaptation

des

lgislations sociales africaines. Outre le fait quil sappliquera


lidentique tous les employeurs et travailleurs ressortissants
ou tablis dans les Etats-parties, il compte apporter bon
nombre dinnovations par rapport la rglementation des
Etats-parties en matire de licenciement pour motif personnel.
A ce titre, on peut noter la mise en place dun systme de
plafonnement du montant des indemnits prvues en cas de
licenciement

abusif,

la

reconnaissance

dune

procdure

contradictoire permettant au salari de fournir ses explications


avant

toute

notification

de

la

dcision

de

licenciement,

llargissement du champ dapplication de la nullit du


licenciement pour motif personnel, etc.37
Dans le cadre prcis de notre tude, nous nous rfrerons
aussi bien la loi 97-17 du 17 dcembre 1997 portant nouveau
Code du travail sngalais qu lavant-projet dacte uniforme de
lOHADA relatif au droit du travail. Toutefois, nous ne comptons
pas nous intresser au licenciement intervenu au cours de la
priode dessai tant donn que ce type de rupture ne soulve
aucune question pouvant intresser notre tude. Il en va de
mme du licenciement des fonctionnaires vu que ces derniers
ne sont pas rgis par le Code du travail38.
Par ailleurs, rappelons que nous nous proposons de
mener notre tude sous langle du droit compar. Ce dernier
concept a fait lobjet de bon nombre de controverses relatives
entre autres, sa mthode, sa fonction et sa position par

37

Ces innovations sapprcient au regard du droit sngalais actuel.

38

Cette situation est valable aussi bien en France quau Sngal.

34

rapport aux autres branches du droit. Toutefois, nous ne


comptons pas nous focaliser sur ces controverses et les dbats
qui ont pu en dcouler. Nous nous contentons, dans le cadre
prcis de notre tude, de considrer le droit compar comme
lapplication, dans le domaine des sciences juridiques, de la
mthode comparative. Cette dernire se prsente son tour,
comme un ensemble de dmarches et de procds senchanant
selon une suite relationnelle, destines amener lesprit juridique
constater et saisir, par un processus ordonn, mthodique et
progressif

de

confrontation

et

de

comparaison,

les

ressemblances, les diffrences et leurs causes 39. Il en rsulte


ds lors que le droit compar ne constitue pas une discipline
part entire, mais une mthode de recherche juridique. Ainsi,
selon Monsieur DAVID, le droit compar est. une simple
mthode, la mthode comparative, applique la science du
droit 40. Une telle mthode, bien que ntant pas lheure
actuelle considre comme une discipline part entire, nen
est pas pourtant moins intressante. En effet, on saccorde
dire quelle permet au juriste de connatre le systme applicable
dans un pays voisin, de le comprendre et mme de suggrer des
amliorations tires de lexprience trangre41. Dautres vont
mme

jusqu

en

faire

un

instrument

permettant la

comprhension des cultures et des peuples trangers 42.

39

L. J. CONTENTINESCO, Trait de droit compar, T1, LGDJ, 1974,

p.24.
40R.

DAVID,

Les grands systmes de droit contemporain ; D. 10me

dition ; p. 2
41

R. RODIERE, Introduction au droit compar, D 1979, p.33

42

F. ANDRE, Cours de grands systmes de droit contemporain, Paris,

1974.

35

Ltude du droit du licenciement pour motif personnel en


France et au Sngal nous permettra donc de relever les
similitudes et les disparits qui, en la matire, existent entre ces
deux

ordres

juridiques.

Et

cest

prcisment

sur

cette

conjonction de similitudes et de disparits que reposera


globalement notre analyse. A terme, elle permettra de raliser
un certain nombre dobjectifs :
Tout dabord, elle offrira loccasion de combler quelque
peu, le vide qui caractrise actuellement le paysage doctrinal
sngalais. En effet, on remarque que le droit sngalais du
travail est peu trait et les rares tudes disponibles datent
souvent de trs longtemps, si bien quelles nont pas pu
embrasser la vague de rformes opres ces dernires annes.
Ensuite,

cette

tude

constituera

sans

nul

doute,

loccasion de dmontrer que le droit sngalais se dmarque bel


et bien du droit franais, et ce, bien des gards. Il sagira donc
de contrer la thse dfendue par bon nombre dauteurs, selon
laquelle le droit sngalais, dans son intgralit, ne constitue
rien dautre quune copie conforme du droit franais.
En outre, lopportunit nous sera offerte, travers cette
tude, de glorifier les avantages du systme franais jug dans
lensemble plus protecteur des droits des salaris afin que le
lgislateur sngalais ou mme celui de lOHADA jugent utile de
sen inspirer.
Enfin, laube de lentre en vigueur de lActe uniforme
de lOHADA portant sur le droit du travail, nous envisagerons
de mettre en exergue les innovations apportes par lavantprojet actuellement disponible par rapport au droit sngalais
actuel.

Nous

ne

manquerons

pas

aussi

de

relater

les

insuffisances et les imperfections de ce texte afin que les


36

concerns puissent en prendre conscience et pourquoi pas,


rectifier le tir tant que cela savre possible.
Il serait alors intressant de se demander ds prsent
si, en matire de licenciement pour motif personnel, le droit
sngalais se dmarque rellement du droit franais.
En guise de rponse cette question, on peut affirmer
que le droit sngalais, bien que semblant a priori proche du
droit

franais,

diffre

pourtant

sensiblement

de

celui-ci.

Dailleurs, la comparaison de ces deux droits laisse entrevoir


bon nombre de divergences.
En effet, on remarque tout dabord quen France, la
rgularit du licenciement pour motif personnel est, depuis
1973, subordonne lexistence dune cause relle et srieuse
alors quau Sngal, cest la notion classique de motif lgitime
qui est toujours exige. De plus, il apparait quen matire
disciplinaire, une jurisprudence sngalaise bien tablie admet
la rgle selon laquelle toute faute, mme minime peut justifier le
licenciement, ce qui inclut la faute lgre. Il nen va cependant
pas de mme en France o on exige au moins, une faute
srieuse. En outre, on relve, en matire de procdure, que le
Code du travail sngalais consacre le principe de la notification
directe du licenciement pour motif personnel, sans possibilit
pour le salari vis de fournir ses explications au pralable. Le
droit franais, de son ct, reconnait une relle procdure
pralable de licenciement qui permet au salari dont le
licenciement est envisag dtre entendu, parfois mme avec
lassistance dun conseiller. Enfin, on note quen France, la
nullit du licenciement pour motif personnel vise une large
gamme de motifs prohibs, lesquels touchent entre autres, ltat
de sant ou le handicap, la grossesse, le harclement sexuel, les
caractristiques gntiques, lorientation sexuelle, etc. Elle
37

stend aussi au licenciement effectu en violation du droit de


grve ou dune libert fondamentale43. Tel nest cependant pas
le cas au Sngal. En effet, il apparait nettement que le
nouveau Code du travail sngalais ne reconnait, lheure
actuelle, quun seul cas de nullit du licenciement pour motif
personnel, savoir le licenciement du dlgu du personnel
effectu sans autorisation pralable de linspecteur du travail
ou fond sur une autorisation ultrieurement annule. Les
licenciements discriminatoires de mme que ceux effectus en
violation de certains droits fondamentaux sont considrs
comme abusifs, ce qui ne donne lieu qu de simples
dommages-intrts.
Cet expos, bien que sommaire, montre quel point le
droit sngalais du travail se dmarque du droit franais. Une
telle situation pourrait dailleurs se justifier plus dun titre.
En effet, mme si la France et le Sngal sont intimement
lis par lhistoire, mme si le droit franais a largement
influenc le droit sngalais, et ce, depuis belle lurette, on ne
peut sempcher de constater quaujourdhui, cet impact a
tendance samenuiser de plus en plus. Cest que, un
moment donn, le lgislateur sngalais a pris conscience du
fait que lidal serait, non pas de mettre en place un droit du
travail qui serait en grande partie calqu sur le droit de son
ancienne puissance colonisatrice, mais plutt, dlaborer un
droit qui prendrait en compte les spcificits locales, et qui, de
ce fait, collerait le plus aux mentalits et ralits nationales.
Il faut par ailleurs relever que les donnes conomiques et
financires sont loin dtre identiques en France et au Sngal.
43

Cass. Soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, n 87 ; Cass. Soc. 28 mai 2003,

Dr. soc. 2003, p. 808, obs. P. WACQUET.

38

La France se place au rang des cinq premires puissances


mondiales alors que le Sngal se contente dintgrer le clan des
pays en voie de dveloppement et de surcrot, des pays pauvres
les plus endetts (PPE). Les donnes relatives au chmage sont
elles aussi assez rvlatrices. En France, le taux de chmage
avoisine actuellement 9 %44 tandis quau Sngal, il tourne
autour de 49 %45. A ces facteurs, il faut ajouter linfluence de la
convention numro 158 de lOIT sur la cessation de la relation
de travail linitiative de lemployeur. Celle-ci fut ratifie par la
France depuis 1985, ce qui nest pas encore le cas pour le
Sngal qui na, jusquici, fait preuve daucune ratification.
Pourtant, il semble quune transposition du systme
franais au Sngal pourrait bien tre bnfique pour le salari.
En effet, le droit franais confre au salari des droits et
garanties qui lui permettent de disposer dune quasi totale
scurit dans son emploi. Non seulement il ne perd pas
facilement son emploi, mais si jamais cela savre invitable, il
peut bnficier dun certain nombre de mesures labores par le
lgislateur,

ayant

pour

unique

finalit

de

limiter

les

consquences plus ou moins nfastes qui pourraient dcouler


dune telle perte.
Mais, hormis ces avantages, il faut tout de mme relever
que le systme franais nen est pas moins parfait. En effet,
force est de reconnatre que la trop grande difficult pour
lemployeur

de

prouver

le

caractre

rel

et

srieux

du

licenciement pour motif personnel ainsi que la lourdeur des


rgles de procdure reconnues pourraient vritablement inciter
44

Institut National de la Statistique et des tudes conomiques, 2011

45

Agence Nationale de la Statistique et de la Dmographie du Sngal,

2010

39

les employeurs limiter la conclusion de contrats de travail


dure indtermine, do une aggravation de linscurit dans
lemploi et partant, du travail prcaire.
Par ailleurs, force est de reconnatre que la comparaison
du droit franais et du droit sngalais du licenciement pour
motif

personnel

ne

laisse

pas

seulement

entrevoir

des

divergences. Bon nombre de ressemblances sont aussi notes.


En effet, il ne faut pas perdre de vue que la France et le Sngal
saccordent subordonner la rgularit du licenciement pour
motif personnel au respect dun certain nombre de rgles de
fond et de forme. Il sagit entre autres, de lexigence dun motif
de licenciement, de lobligation de motiver et de notifier la
dcision de licenciement au salari, etc. Le non-respect de ces
rgles peut aussi, dans les deux tats, entraner lapplication
dune large gamme de sanctions dont la plus usite se rsume
au versement dindemnits au salari.
De plus, le licenciement suppose, aussi bien en France
quau Sngal, le respect dun dlai de pravis au cours duquel,
les parties sont tenues de respecter les obligations qui
dcoulent du contrat de travail. Il donne aussi lieu la remise
de certains documents. Il sagit, entre autres, du certificat de
travail, du reu pour solde de tout compte.
Il convient alors, pour une bonne analyse de cette tude
comparative, dtudier, dans un premier temps, la rgularit du
licenciement pour motif personnel en droit franais et en droit
sngalais (1re partie) et dans un second temps, les suites du
licenciement pour motif personnel en droit franais et en droit
sngalais ( 2me partie).

40

1re PARTIE : LES CONDITIONS DE


REGULARITE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF
PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS

De faon gnrale, la rgularit vise le caractre de ce qui


est rgulier, donc conforme aux rgles prtablies. En dautres
termes, la notion fait rfrence la qualit de ce qui est
conforme au droit, spcialement aux exigences de forme 46
Dans le domaine du droit du licenciement, la notion de
rgularit est souvent utilise de faon stricte, faisant allusion,
dans la plupart des cas, la rgularit de forme, laquelle
renvoie au respect de la procdure qui sous-tend ce type de
rupture du contrat de travail.
Cependant, dans le cadre prcis de notre tude, nous
choisirons dutiliser le terme dans son sens le plus large, ce qui
englobe aussi bien la rgularit de forme que la rgularit de
fond.
Traiter des conditions de rgularit du licenciement
reviendrait donc sintresser aux conditions de fond et de
forme exiges en la matire.
Ces conditions sont dailleurs clairement affirmes
lchelon international, notamment travers la Convention O.I

46

G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2007, 7me dition, voir

rgularit .

41

T n 15847. Aux termes de son article 4, ce texte dispose : Un


travailleur ne devra pas tre licenci sans quil existe un motif
valable de licenciement li laptitude ou la conduite du
travailleur A ces dispositions, larticle 11 ajoute : Un
travailleur ne devra pas tre licenci pour des motifs lis sa
conduite ou son travail avant quon ne lui ait offert la possibilit
de se dfendre contre les allgations formules moins quon ne
puisse raisonnablement attendre de lemployeur, quil lui offre
cette possibilit .
Reste maintenant savoir si cette tendance est suivie par
les droits franais et sngalais. En dautres termes, il est
question de savoir si ces deux droits subordonnent la rgularit
du licenciement pour motif personnel au respect dun certain
nombre de rgles de fond et de forme.
La rponse cette question semble vidente. En effet, il
ne fait lobjet daucun doute quen France, tout comme au
Sngal dailleurs, la rgularit du licenciement pour motif
personnel est tributaire du respect de conditions de fond et de
forme.
En France, lessentiel de ces rgles fut apport par la loi
du 13 juillet 197348 qui a eu le mrite dencadrer le droit du
licenciement tant du point de vue du fond que sur le plan de la
forme en exigeant, non seulement le respect dune procdure
assez rigoureuse, mais aussi, la justification dune cause relle
47

Cette Convention de lOIT est relative la cessation de la relation de

travail linitiative de lemployeur. Adopte le 22 juin 1982, elle est applicable


en France depuis le 16 mars 1990.
48

Loi n 73-680 du 13 juillet 1973 modifiant le contrat de travail en ce

qui concerne la rsiliation du contrat de travail dure indtermine, JOF, 18


juillet 1973, p. 7763.

42

et srieuse. Faut-il le rappeler, ladoption de cette loi met fin


une priode de monarchie au cours de laquelle le contrat de
travail pouvait tre librement rsili par les parties, et ce, sous
rserve du contrle judiciaire de labus de droit.
Au Sngal, les rgles de fond et de forme en la matire
furent tout dabord institues par le code des Territoires
dOutre-Mer

de

195249

qui

subordonnait

la

validit

du

licenciement lexistence dun motif lgitime50 et au respect


dun pravis, sauf en cas de faute lourde51. Ces rgles seront
par la suite, ramnages et compltes par le Code du travail
de 1961 dans un premier temps, et par le nouveau Code du
travail de 1997 dans un second temps.
Ainsi, que lon se situe sur le terrain du droit franais ou
sur celui du droit sngalais, le constat est globalement le
mme : tout licenciement pour motif personnel doit, dune part,
reposer sur un motif inhrent la personne du salari (TITRE
1) et dautre part, respecter une certaine procdure (TITRE 2).

49

Loi du 15 dcembre 1952 portant code du travail des Territoires

dOutre-Mer,

J.O. Afrique-Occidentale Franaise (AOF), 27 dcembre 1952,

p.1845.
50

Aux termes de larticle 42 al. 2, du Code du travail des Territoires

dOutre-Mer, Les licenciements effectus sans motif lgitime, de mme que les
licenciements motivs par les opinions du travailleur, son activit syndicale, son
appartenance ou sa non-appartenance un syndicat dtermin, en particulier,
sont abusifs .
51

Toutefois, en cas de faute lourde, lemployeur pouvait procder au

licenciement sans respecter le dlai de pravis : article 40 al. 2, du Code du


travail des Territoires dOutre-mer

43

TITRE I : LEXIGENCE DUN MOTIF INHERENT


A LA PERSONNE DU SALARIE EN DROIT
FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
Comme il a t affirm plus haut, en France, comme au
Sngal, tout licenciement personnel doit reposer sur un motif
inhrent la personne du salari.
Malgr tout, on ne peut sempcher de faire un constat :
la notion de motif personnel na malheureusement fait lobjet
dune dfinition ni lgale, ni jurisprudentielle encore moins
conventionnelle.
Face cette situation, une bonne partie de la doctrine en
France a tent de proposer une dfinition eu gard la
dfinition lgale du motif conomique. Ainsi, se fondant sur
larticle L 1233-352 du Code du travail qui prsente le motif
conomique comme un ou plusieurs motifs non inhrents la
personne du salari 53, certains auteurs ont estim, travers
un raisonnement a contrario, que le motif personnel sentend de
tout motif inhrent la personne du salari. En dautres
termes, tout motif invoqu pour justifier le licenciement qui ne
rpond pas la dfinition du motif conomique devrait tre
rang dans la catgorie de motif personnel de licenciement. Il en
est ainsi de linsuffisance professionnelle, de linaptitude
physique, de la maladie du salari ou bien de la faute commise
par ce dernier. Il sagit donc dune catgorie ouverte rpondant
une dfinition par dfaut.

52

Cet article constitue lquivalent de larticle L321-1 de lancien Code

du travail franais.
53

Article L1233-3 Code du travail franais.

44

Cependant, mme sil est avr quen France, comme au


Sngal tout licenciement personnel doit reposer sur un motif
inhrent la personne du salari, il ne faut tout de mme pas
en dduire que les deux droits seraient parfaitement identiques.
Cest loin dtre le cas dailleurs. En effet, aussi bien des
ressemblances que des diffrences sont notes en la matire. Si
dans un premier temps, on dcle une convergence dans la
reconnaissance de deux catgories de motif inhrent la
personne du salari (Chapitre1), il en est tout autrement
sagissant du mcanisme de justification de ce motif, domaine
dans lequel on note plutt une divergence de taille (Chapitre2).

45

CHAPITRE 1 : CONVERGENCE DANS LA


RECONNAISSANCE DE DEUX MOTIFS INHERENTS
A LA PERSONNE DU SALARIE
De faon gnrale, le motif inhrent la personne du
salari recoupe deux branches distinctes : le motif personnel
disciplinaire et le motif personnel non disciplinaire. Le premier
a souvent trait la faute commise par le salari alors que le
second prend corps en dehors de toute faute du salari. Cette
summa divisio a sans doute inspir les lgislateurs franais et
sngalais qui ont, tous deux, jug utile de reconnatre, dune
part, le motif personnel disciplinaire (Section 1) et dautre part,
le motif personnel non disciplinaire (Section 2).

SECTION 1 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF


PERSONNEL DISCIPLINAIRE
Le motif personnel disciplinaire est intimement li au
pouvoir disciplinaire. En effet, lemployeur, tant rput chef
dentreprise, est logiquement investi dun triple pouvoir qui,
selon un auteur54, est directement inspir de la trilogie des
fonctions de Montesquieu, savoir, la fonction excutive, la
fonction lgislative et la fonction judiciaire. Il sagit donc
prcisment du pouvoir de direction, du pouvoir rglementaire
et du pouvoir disciplinaire. Le premier rime avec la fonction
excutive

tandis

que

les

deux

derniers

sapparentent

respectivement aux fonctions lgislative et judiciaire.


Le pouvoir de direction, considr comme le pouvoir de
base55, sentend de la facult de commander de lemployeur,
54

Emmanuel DOCKES, HyperCours Droit du travail : Les relations

individuelles de travail, Dalloz 2008, 3me dition, p. 81.


55

On saccorde ici considrer que le pouvoir de direction constitue le

pouvoir de base alors que les deux autres pouvoirs de lemployeur, savoir, le

46

laquelle facult lui autorise prendre des dcisions de gestion


de lentreprise.
Le

pouvoir

rglementaire,

son

tour,

permet

lemployeur dlaborer des rgles internes lentreprise.


Le pouvoir disciplinaire, qui seul nous intresse ici,
pourrait, quant lui, tre dfini comme la facult offerte
lemployeur de sanctionner les fautes commises par le salari
dans lexcution de sa prestation de travail56. En dautres
termes, il constitue le droit pour lemployeur, de punir le
salari qui dsobit aux ordres 57.
En France, ce pouvoir de lemployeur a bien fait lobjet
dune rglementation lgale. Il sagit prcisment de la loi du 4
aot 1982 sur les droits et liberts des travailleurs58. Ce texte,
qui a vocation instituer un rgime disciplinaire applicable
lensemble des entreprises et tous les salaris peu important
leur statut et leur anciennet, avait, en quelque sorte pour
finalit de mettre un terme la situation qui prvalait. En effet,
avant ladoption de cette loi, le climat se caractrisait par
labsence dun vritable contrle judiciaire sur

lexercice du

pouvoir disciplinaire59 puisque la thorie jurisprudentielle de


pouvoir rglementaire et le pouvoir disciplinaire ne constituent que des
dclinaisons.
56Dfinition

donne par le Lexique des termes juridiques, Dalloz 2000,

12me dition, p. 403.


57

E. DOCKES, ouvrage prcit, p. 108.

58

Loi n 82-689 du 4 aot 1982 concernant les liberts des travailleurs

dans lentreprise, JOF, 6 aot 1982.


59

Il faut dire quavant ladoption de cette loi, la tendance dominante de

la Cour de cassation tait de rduire, autant que possible, le pouvoir du juge

47

lemployeur seul juge sappliquait dans tous les domaines du


droit du travail, ce qui ntait pas sans prsenter des abus.
Cest prcisment en rplique cette situation que la loi du 4
aot 1982 a vu le jour. A travers son adoption, le lgislateur
met en place un vritable droit disciplinaire, lgitimant et
encadrant strictement le pouvoir disciplinaire de lemployeur.
Mme si son caractre incomplet a t trs tt dcri par
bon nombre dauteurs60, cette loi a tout de mme le mrite de
constituer la rfrence principale, et partant, le socle du droit
disciplinaire en France, ce qui est salutaire plus dun titre.
Cest dailleurs, ce qua tent de dfendre Madame TOUTAIN.
Pour elle, Ce texte, en introduisant des dispositions relatives au
droit

disciplinaire

vient

donc

combler

un

vide

juridique

particulirement dfavorable aux salaris. Il constitue une


avance essentielle pour la reconnaissance de la citoyennet du
salari dans lentreprise puisque la loi organise enfin une
procdure disciplinaire garantissant les droits de la dfense Le
pouvoir disciplinaire du chef dentreprise demeure, mais soumis
un contrle strict. Lentreprise nest plus le lieu clos o un
homme, fut-il chef dentreprise, peut tre la fois juge et partie.
En crant ainsi des rapports plus quilibrs entre salaris et
employeurs, ce texte contribue promouvoir dautres relations de
face au pouvoir de lemployeur. Ainsi, pour les sanctions autres que le
licenciement, il tait prcis que les juges du fond ne peuvent substituer leur
apprciation celle de lemployeur dans lexercice de son pouvoir disciplinaire
(Cass. Soc. 9 juil. 1981, Juri. Soc. 1981 n 42, p. 100). En dautres termes, la
jurisprudence considrait, de faon gnrale, quen dehors du cas de
dtournement de pouvoir, les juges ne pouvaient substituer leur apprciation
celle du patron en annulant ou en modrant une sanction.
60

Voir sur ce point F .VENIN, Lamnagement du pouvoir disciplinaire de

lemployeur, Dr. Soc. 1983, p.46 ; J.C-JAVILLIER, Lexercice et le contrle du


pouvoir disciplinaire, Dr. Soc 1983, p. 539.

48

travail et amliorer le bon fonctionnement de lentreprise 61.


Pour cette parlementaire, ladoption de cette loi et son entre en
vigueur ne peuvent tre que bienvenues tant donn quelles
comblent bon nombre de lacunes eu gard la situation
antrieure,

lesquelles

lacunes

taient,

sans

conteste,

dfavorables au salari.
Contrairement au droit franais, le droit sngalais,
contre toute attente, ne propose pas une rglementation lgale
du pouvoir disciplinaire. On a pu esprer, lors de lexamen du
projet de loi devenu la loi n97-17 du 1er dcembre 1997
portant nouveau Code du travail, que le lgislateur allait mettre
en

place

un

rgime

lgal

du

pouvoir

disciplinaire

de

lemployeur. Mais il en est tout autrement. Mis part quelques


articles du nouveau Code du travail qui font rfrence la
notion

de

faute

consquences

qui

lourde
y

du

sont

salari

attaches,

et

aux

aucune

diffrentes
autre

loi

particulire ne rglemente ce pouvoir dont dispose lemployeur.


Du ct de lOHADA, le constat demeure le mme ; la
lecture de lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du
travail de lOHADA ne laisse, elle aussi, entrevoir aucune
rglementation globale du pouvoir disciplinaire de lemployeur.
Pour un auteur, cette carence tmoigne du fait quen
matire

disciplinaire,

le

droit

du

travail

sngalais

na

pratiquement pas volu, ce qui, selon lui, est plus que


regrettable62. Dailleurs, nous ne pouvons que partager cet avis.
61

Voir

les

dveloppements

de

G.

TOUTAIN,

rapporteur

de

la

Commission des affaires sociales lAssemble nationale lpoque, Document


Assemble Nationale n 834, p. 13 et s.
62

P.M. NDIAYE, La sauvegarde de la libert du travail et le droit

sngalais, EDJA 1999, p. 153.

49

En effet, il nous semble trs dommage de constater que jusqu


prsent, le lgislateur sngalais, tout comme celui de lOHADA,
naient pas jug utile de proposer une rglementation lgale
affrente au pouvoir disciplinaire de lemployeur, et ce, malgr
toutes les rformes, innovations et retouches qui ont pu tre
apportes au droit du travail sngalais ces dernires annes ;
comme si ce domaine tait rserv, voire intangible. Pourtant,
nul doute que ce dit pouvoir est rput tre, linstar du droit
du licenciement, un pan non ngligeable du droit du travail,
perptuellement sujet larbitraire de lemployeur.
Il nous semble donc quil serait plus judicieux que le
lgislateur sngalais et celui de lOHADA sinspirent du droit
franais et jugent utile de mettre en place un vritable rgime
lgal du pouvoir disciplinaire. Un tel mimtisme aurait, non
seulement le mrite doffrir des garanties procdurales au
salari, mais aussi dattnuer, un tant soit peu, les risques
darbitraire de lemployeur63 ; le tout ancr dans la seule et
63

Cependant, il ya lieu de relever, malgr tout, que le droit du travail

sngalais na pas manqu de poser quelques barrires ayant pour objet de


limiter larbitraire de lemployeur. En effet, on remarque tout dabord, que le
danger de larbitraire patronal se trouve considrablement attnu travers
larticle L5 du nouveau Code du travail sngalais qui, dispose, en son alina 3
que : les opinions que les travailleurs, quelle que soit leur place dans la
hirarchie professionnelle, mettent dans lexercice du droit dexpression, ne
peuvent motiver une sanction ou un licenciement . De plus, on remarque que la
Convention Collective Nationale Interprofessionnelle apporte de srieuses
limitations relativement au pouvoir sanctionnateur de lemployeur. En son
article 16, elle numre limitativement les sanctions disciplinaires applicables
au personnel, pose des conditions prcises relatives lavertissement et la
mise pied du travailleur et enfin, institue une procdure contradictoire et
assigne forme et destination la sanction prononce. Cet article est dailleurs
formule comme suit : Les sanctions disciplinaires applicables au personnel
sont les suivantes :
-lavertissement verbal ou crit,

50

unique finalit du droit du travail, savoir la protection du


salari, maillon faible dans la relation de travail.
A partir du moment o le motif personnel disciplinaire ne
sapprcie que par rapport la faute commise par le salari,
nous essaierons tout dabord, dapprhender la faute comme
fondement du motif personnel disciplinaire (I). Cest seulement
aprs que nous nous intresserons aux chelles de gradation
des fautes proposes par les droits franais et sngalais (II).

-la rprimande,
-la mise pied dun trois jours,
-la mise pied de quatre huit jours,
-le licenciement,
Lavertissement et la mise pied dun trois jours ne sauraient tre
invoqus lencontre du travailleur si, lexpiration dun dlai de 6 mois suivant
la date dintervention de lune ou lautre de ces sanctions, aucune autre sanction
na t prononce.
Il en est de mme lexpiration dun dlai de 1 an en ce qui concerne la
sanction de mise pied de quatre huit jours.
Ces sanctions sont prises par le chef dtablissement ou son reprsentant
aprs que lintress, assist sur sa demande dun dlgu du personnel, aura
fourni des explications crites ou verbales.
La sanction est signifie par crit au travailleur et ampliation de la
dcision est adresse linspecteur du travail du ressort .

51

I-LA FAUTE, FONDEMENT DU MOTIF


PERSONNEL DISCIPLINAIRE EN DROIT FRANAIS
ET EN DROIT SENEGALAIS
De faon gnrale, les licenciements pour motif personnel
sont des licenciements disciplinaires, cest--dire, des ruptures
du contrat de travail qui sanctionnent une faute commise par le
salari. Cest dire donc quaucun licenciement disciplinaire nest
possible sans une faute pralable du salari. Autrement dit, la
mise en uvre de ce type de rupture suppose ncessairement
lexistence dune faute sur la base de laquelle la sanction est
prononce.
Ds lors, on serait tent de sinterroger sur ce que
renferme cette notion de faute.
Cependant, il faut dores et dj relever que ltude de la
faute comme fondement du licenciement disciplinaire, voire du
motif personnel disciplinaire se heurte un obstacle majeur,
lequel est visible aussi bien en France quau Sngal. Il sagit
prcisment de labsence de dfinition lgale de la faute qui est
mme de justifier cette sanction ultime quest le licenciement.
En effet, en France, la loi du 4 aot 1982 sur les droits et
liberts des travailleurs, bien que constituant la rfrence
principale en matire disciplinaire, na pourtant pas jug utile
de donner une dfinition de la faute susceptible dentrainer la
mise en uvre du licenciement disciplinaire. A la place, il est
seulement propos une disposition gnrale sur la faute. Ainsi,
selon larticle L1331-2 du nouveau Code du travail, constitue
une sanction toute mesure, autre que les observations verbales
prises par lemployeur la suite dun agissement du salari
considr par lemployeur comme fautif, que cette mesure soit de
nature affecter immdiatement ou non, la prsence du salari
52

dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration .


Cet article consacre donc, non pas une dfinition de la faute,
mais plutt une sorte de dlgation indirecte de pouvoir
lemployeur.
Critique en France, la situation lest aussi au Sngal,
mais semble-t-il, un degr moindre. En effet, il est certes
vident que le droit du travail na apport aucune contribution
la

dtermination

des

fautes

susceptibles

dentrainer

des

sanctions disciplinaires ; que les conventions collectives du


secteur priv64 ne contiennent pas non plus, de dfinition
prtablie de la faute et quenfin, les rglements intrieurs, eux,
procdent souvent une numration des comportements
considrs comme fautifs plutt qu une dfinition gnrale de
la faute.
Mais,

face

cette

absence

de

dfinition

lgale,

conventionnelle et rglementaire de la faute en droit du travail


sngalais, le recours au droit commun et mme la
jurisprudence sest heureusement avr fructueux. En effet, le
mrite revient au Code sngalais des obligations civiles et
commerciales (COCC)65 qui a su proposer une dfinition claire
de la faute au sens gnral du terme. Ainsi, aux termes de
larticle 119 de ce texte, la notion est prsente comme tout
manquement une obligation prexistante, de quelque nature
quelle soit . Dailleurs, cette dfinition constitue aujourdhui, la
rfrence principale du juge social qui sest, plus dun titre,
bas sur ces dispositions pour rendre une dcision dans des
64

CCNI du Sngal, art. 16 ; Dcret n 76-122 du 3 fvrier 1976, art 59

et suivants, J.O.S du 6 mars 1976, p. 348.


65

Seule la premire partie du COCC relative aux rgles gnrales du

droit des obligations nous intresse ici. Elle fut institue par la loi n 63-62 du
10 juillet 1963.

53

affaires o la rupture du contrat de travail pour faute du salari


tait, dune manire ou dune autre, au centre des dbats66.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, cette absence de dfinition
lgale et jurisprudentielle de la faute en droit du travail
sexpliquerait plus dun titre.
Sur le plan doctrinal, bon nombre dauteurs soutiennent
la thse selon laquelle la dfinition de la faute est quasiimpossible67. Ainsi, selon Ripert, on ne peut mme pas
envisager de donner une dfinition de la faute 68. Cette thse est
rconforte par celle dun autre auteur, Planiol, qui estime,
son tour, que le mot faute est un prote, il reprsente une
notion choix multiples 69.
Sur le plan pratique, labsence semble tenir de la difficult
avre de pouvoir systmatiser, dans une seule et mme
dfinition, la multitude de situations concrtes o lemployeur
peut tre fond sanctionner un salari. A cela, il faut ajouter
66

Voir Cass. Soc, 10 fvr. 1999, Air Gabon c/ Annette BESSE, Bulletin

des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 1998/1999, p.53 : La faute tant au sens de larticle 119 du COCC,
le manquement une obligation prexistante de quelque nature que ce soit il en
rsulte que ; Cass. Soc, 27 dc. 2000, Abdoul Aly KANE c/ CBAO, Bulletin
des arrts de

la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne

judiciaire 2000/2001, p.20 : La faute du salari est un manquement une


obligation de quelque nature que ce soit et la faute de lemploy constitue pour
lemployeur un motif lgitime de licenciement .
67

Cette position est toutefois relativiser, car les tnors de cette thorie

sont pour la plupart, des auteurs du XIXme ou du dbut du XXme sicle.


68

G. RIPERT, Revue critique lgislative et jurisprudentielle 1912, p. 196.

69

M. PLANIOL, Etudes sur la responsabilit civile, Revue critique

lgislative et jurisprudentielle 1905, p. 283.

54

une raison indirecte, savoir, la non-application, en France


comme au Sngal, du principe de la lgalit des dlits et des
peines70 en matire de droit disciplinaire71.
Cependant, malgr les raisons ci-dessus voques, nous
pensons quune telle dfinition, venant du lgislateur ne semble
pas impossible. Ds lors, nous ne manquerons pas de militer en
faveur de lexistence dune dfinition lgale de la faute
susceptible de mettre en uvre le licenciement disciplinaire72.
En effet, nous estimons que ce silence loquent du lgislateur
70

En effet, que ce soit en France ou au Sngal, le droit disciplinaire ne

fait pas application du sacro-saint principe de la lgalit des dlits et des


peines. Ce principe, considr comme la cl de vote du droit criminel traduit
lide selon laquelle on ne peut tre condamn pnalement sans quun texte
lgal clair et prcis ne le prvoit expressment ; cest la traduction de ladage
nullum crimen, nulla poene sine lege . Il trouve en fait ses racines dans la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789. En France, ce
principe fut consacr par le Code pnal de 1810 avant dtre raffirm par le
nouveau Code pnal qui nonce, en son article 113-3 que : nul ne peut tre
puni pour un crime ou pour un dlit dont les lments ne sont pas dfinis par la
loi ou pour une contravention dont les lments ne sont pas dfinis pas le
rglement . Au Sngal, cette rgle est vise larticle 4 du Code pnal qui
prcise que nul crime, nul dlit, nulle contravention ne peuvent tre punis de
peines qui ntaient pas prvues par la loi ou le rglement avant quils ne fussent
commis .

72

Bien videmment, nous sommes bien conscients du fait que les

entreprises sont organises de faon diffrente et que ds lors, nous


nattendons pas du lgislateur sngalais quil propose une dfinition unique de
la faute disciplinaire. Il pourrait toutefois dresser une liste non exhaustive de
comportements considrs comme fautifs ou mme proposer une esquisse de
dfinition qui laisserait une marge de manuvre au juge, lemployeur ou aux
organisations de salaris.

55

ne doit plus durer davantage, car, comme le faisait remarquer


un auteur, lindividu est protg contre larbitraire sil sait,
avant dagir, ce qui lui est interdit 73. De plus, il faut reconnatre
que cette absence prive en quelque sorte, le juge social dun
rfrent capital dans la gestion de la dcision prendre. Il est
donc

urgent

que

le

lgislateur,

dans

sa

proccupation

protectrice, tienne compte de tous ces paramtres et juge


ncessaire de donner un contenu lgal la notion de faute
disciplinaire. Cette action pourrait, entre autres, faciliter le
travail des juges et renforcer lefficacit de leur contrle en la
matire.
La faute disciplinaire ainsi prsente semblerait par
ailleurs se distinguer de la faute contractuelle, laquelle renvoie,
en croire certains auteurs, aux griefs tenant au travail luimme et linobservation des engagements prvus au contrat
de travail et qui ne relvent pas de la discipline au sens propre.
Cependant, la question de larticulation entre les notions de
faute disciplinaire et de faute contractuelle a fait lobjet de vives
controverses en France, notamment au sein de la doctrine, ce
qui a donn naissance deux tendances contradictoires :
lassimilation entre faute disciplinaire et faute contractuelle
dun ct et la distinction entre faute disciplinaire et faute
contractuelle de lautre. En effet, selon la premire tendance, il
nexiste pas de relles diffrences entre la faute disciplinaire et
la faute contractuelle. Dailleurs, bon nombre de fautes du
salari prsentent souvent les deux caractres : il en est ainsi
du non-respect des horaires de travail qui est la fois,
considr comme une mauvaise excution du contrat de travail
et une violation dune rgle dorganisation collective du travail.
Il en est de mme du fait pour le salari de quitter son lieu de
73

J. PELISSIER, Juris-soc. 1987, n 10-45.

56

travail malgr linterdiction formelle de son employeur, ce qui


quivaudrait une inexcution par le salari, de son obligation
contractuelle et un acte dinsubordination. Ainsi, Monsieur
OLLIER

apprhende

la

faute

disciplinaire

comme

un

manquement aux rgles du groupement en tant que tel,


assimilant ainsi ce type de faute la faute contractuelle. Selon
lui, la faute disciplinaire est une faute dans lexcution du
contrat de travail, une faute contractuelle. Celle-ci est une notion
plus large, qui embrasse toutes les formes dfectueuses du
contrat de travail, en particulier, le fait du salari physiquement
ou professionnellement inapte 74. Dautres auteurs par contre,
rejettent toute ide dassimilation de la faute disciplinaire la
faute contractuelle. Ainsi, selon Madame JEAN, le pouvoir
disciplinaire ne saurait tre mis en uvre pour sanctionner une
faute contractuelle ltat pur ou faute professionnelle. Cette
prcision terminologique simpose en raison du critre du contrat
de travail : le salari est subordonn lemployeur ; il doit lui
obir. En consquence, toute faute disciplinaire est une faute
contractuelle, mais linverse nest pas vrai 75.
Cependant, force est de reconnatre, la longue, que la
distinction entre la faute disciplinaire et la faute contractuelle
en matire de licenciement disciplinaire ne prsente pas
dintrts particuliers.

En effet, la loi, rconforte par la

jurisprudence,

pas

lapplication

ne
des

fait

garanties

dpendre,

en

disciplinaires

droit
de

la

franais,
nature

disciplinaire de la faute. La loi vise ainsi tout comportement


fautif du salari et non toute faute disciplinaire du salari.
Dailleurs, dans bien des cas, la motivation des arrts ne retient
74

P. D. OLLIER, Le droit du travail, Armand Colin, Collection U, 1972, p.

75

S. JEAN, LActe unilatral de lemployeur, thse Paris I, 1999, p. 48.

126.

57

pas la distinction entre la faute contractuelle et la faute


disciplinaire. Ce qui importe le plus en la matire, cest la
nature de la faute. Cest sans doute eu gard toutes ces
considrations que certains auteurs nont pas hsit qualifier
cette distinction de discussion artificielle 76.
En somme, retenons que le licenciement disciplinaire,
tant lui-mme une sanction disciplinaire, ne peut soprer
sans faute pralable du salari. Cependant tant donn que le
degr de gravit des agissements pouvant constituer une faute
est variable, les droits franais et sngalais ont jug utile de
proposer, chacun de leur ct,

une chelle de gradation des

fautes quil convient prsent dtudier (II).

II- LA GRADATION DES FAUTES EN DROIT


FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
En France, comme au Sngal, le droit du travail connat
diffrents

niveaux

de

fautes

(A)

avec

des

consquences

particulires attaches chaque catgorie (B).

A-LES ECHELLES DE GRADATION DES


FAUTES PROPOSEES PAR LES DROITS FRANAIS
ET SENEGALAIS
Comme en matire civile, en droit du travail, la faute
du salari connat une certaine gradation, allant de la plus
simple la plus lourde.

76

G.L. CAEN, J. PELISSIER, A. SUPIOT, Prcis de droit du travail, D.,

18me d., p. 735.

58

En droit civil, on distingue, de faon gnrale, la faute


simple ou lgre qui se caractrise par labsence de gravit et
dintention de nuire, la faute lourde qui se distingue par sa
gravit et dont lauteur ne peut sexonrer et enfin la faute
intentionnelle ou dolosive qui, son tour, est commise dans le
but denfreindre sciemment les clauses du contrat, voire de
frauder ou de tromper la ou les autres parties.
La question qui se pose ds lors est de savoir si un tel
chelon est applicable en droit du travail, et particulirement,
en matire de licenciement disciplinaire ?
En

effet,

dans

le

cadre

prcis

du

licenciement

disciplinaire, on remarque quil est, eu gard la spcificit


mme de la notion, tabli un schma particulier qui, bien que
variant souvent dun ordre juridique un autre, se distingue de
la gradation usite gnralement en matire civile. Cest
dailleurs prcisment le cas pour le droit franais et pour le
droit sngalais.

1-En droit franais


En effet, le droit franais reconnat une large gamme de
fautes du salari susceptibles dentrainer le licenciement. On
distingue ainsi la faute srieuse, la faute grave et la faute
lourde.
La faute srieuse est considre comme une faute
prsentant une certaine gravit troublant la relation de travail
ou bien mme comme un manquement qui rend impossible,
sans dommages pour lentreprise, la continuation de la relation

59

de travail et qui rend ncessaire le licenciement 77. Il sagit donc


dune faute qui, sans tre grave ou lourde, est, pourtant
mme de justifier le licenciement. Elle fut cre par la
jurisprudence quelque temps aprs lentre en vigueur de la loi
du 13 juillet 1973. En effet, aprs ladoption de cette dernire
loi qui a introduit lexigence dune cause relle et srieuse de
licenciement, la question de savoir sil est ncessaire que la
faute du salari soit grave pour que lemployeur ait le droit
de licencier a fait lobjet de vives controverses au sein de la
doctrine. Deux thses ont pu ainsi tre labores : la thse de
lassimilation entre la faute srieuse et la faute grave dune part
et la thse de la distinction entre la faute srieuse et la faute
grave dautre part.
Selon la premire tendance, pour que la faute du salari
puisse tre une cause srieuse apte justifier le licenciement,
elle doit tre une faute grave semblable celle exige pour
priver le salari du pravis et de lindemnit de licenciement. Au
soutien de leur thse, les auteurs partageant cette tendance
invoquent,

entre

autres,

un

argument

tir

des

travaux

parlementaires78. Selon eux, le Ministre du travail de lpoque a,


au cours de ces travaux, expos la ncessit dassimiler la faute
srieuse la faute grave en dclarant quune cause srieuse
est une cause revtant une certaine gravit, qui rend impossible
sans dommage pour lentreprise, la continuation du travail,
rendant ncessaire le licenciement .

77

C. MARRAUD, F. KESSLER, F. GEA, La rupture du contrat de travail

en droits franais et allemand, Presses Universitaires de Strasbourg, 2000, p.


75.
78

V. M. COHEN, RPDS n 342, oct. 1973; M. VERDIER, D. S. 1976,

R.P.D.S. n spcial, juin-juillet-aot 1977.

60

La

seconde

tendance,

quant

elle,

refuse

catgoriquement lassimilation entre la faute srieuse et la faute


grave, privative dindemnits et de pravis. Elle considre en
effet que la faute srieuse constitue un nouvel chelon dans la
gradation, se situant prcisment entre la faute lgre et la
faute

grave.

Dailleurs,

pour

lun

dentre

eux,

cette

interprtation devrait prendre le dessus, car elle, permet aux


juges de conserver un trs large pouvoir dapprciation en
prsence de situations concrtes et diversifies o les torts des
salaris peuvent tre

assez caractriss pour justifier le

licenciement sans pour autant tre graves au point de priver le


travailleur

de

toute

indemnit

autre

que

lindemnit

compensatrice de congs pays 79.


Cest seulement en 1976 que la jurisprudence a su
couper court avec ce dbat en consacrant une bonne fois, la
seconde thse, admettant ainsi une nouvelle catgorie de faute,
la faute srieuse, cause de licenciement et intermdiaire entre
la faute simple et la faute grave.80 Cette affirmation est dautant
plus justifie que la mme juridiction a pu prciser, quelques
annes plus tard, que lexigence dune faute srieuse pour que
le licenciement puisse tre considr comme justifi a pour effet
ncessaire de relever le niveau partir duquel on pourra retenir
une faute grave et, plus encore, une faute lourde 81.
A ct de la faute srieuse, on distingue aussi la
faute

grave

qui

initialement

considre

par

la

jurisprudence, comme une faute rsultant dun fait ou dun


79

J. PELISSIER, Le nouveau droit du licenciement, Sirey 1980, 2me

dition, p. 167.
80

Cass. Soc. 10 juin 1976, Dr. Soc. 1977, p. 21, notes J. PELISSIER.

81

Voir rapport publi par la Documentation franaise, p. 201.

61

ensemble de faits imputables au salari constituant une violation


des obligations du contrat de travail ou des relations de travail,
dune importance telle quelle rendait impossible le maintien du
salari pendant la dure du pravis 82.
Dsormais, la Chambre sociale de la Cour de cassation
dfinit la faute grave comme toute faute qui rend impossible le
maintien du salari dans lentreprise durant le pravis 83. Ce
dernier lment de dfinition apparat dailleurs dans la
Convention internationale de lOIT sur le licenciement84. En
effet, en son article 11, ce texte apprhende la faute grave
comme

une

faute de

nature

telle

que

lon

ne

peut

raisonnablement exiger de lemployeur quil continue occuper ce


travailleur pendant la priode du pravis .
Cest dire donc, en somme, que la faute grave exige le
renvoi immdiat de son auteur et justifie la rupture du contrat
de travail par la partie qui en est victime, savoir lemployeur.
Cependant,

il

faut

reconnatre

quaujourdhui,

la

dfinition de la faute grave en France a encore volu. En effet,


ltude

des

dernires

tendances

jurisprudentielles

laisse

entrevoir un rel abandon de la rfrence la notion de pravis.


Ainsi, si lon en croit la Cour de cassation, la faute grave, qui

82

Cass.

Soc.,

26

fv.

1991,

M.

Vaz/Compagnie

dArmatures

Prfabriques Industrielles, Bull. Civ. V, n 97 ; R.J.S 4/91, n 448.


83

Cass. Soc., 16 juin. 1998, Dr. Soc. 1998, p. 949.

84

Convention Internationale du Travail n 158 adopte Genve le 22

juin 1982 et applicable en France depuis le 16 mars 1990.

62

seule peut justifier une mise pied conservatoire, est celle qui
rend impossible le maintien du salari dans lentreprise 85.
Au sommet de la hirarchie se hisse la faute lourde dont
la

dfinition

connu,

au

fil

des

annes,

un

profond

bouleversement. En effet, la base, cette notion tait assimile


au dol et la jurisprudence la prsentait, non pas comme une
simple erreur volontaire , mais plutt comme une faute
assimilable au dol 86, do lapoge de la rgle selon laquelle la
faute lourde est quipollente au dol 87. Ce nest que vers le
courant des annes 90 que la Cour de cassation a modifi son
approche en abandonnant la tendance lassimilation entre la
faute lourde et la faute dolosive au profit du critre de
lintention de nuire. Elle a donc adopt une approche restrictive,
exigeant que soit dornavant tablie lintention de nuire du
salari vis--vis de lemployeur ou de lentreprise 88. Il en rsulte

85

Cass. Soc, 27 sept. 2007, n 06-43.867 FP-PBR; Hebdo du 8 oct.

2007, Bull. n146.


86

Cass. Soc., 27 nov. 1958, JCP 1959, II, 11143, notes J. BRETHE DE

LA GRESSAYE
87

88

Adage en latin : Culpa lata dola aequiparatur .


Voir sur ce point : Cass. Soc., 5 avril 1990, Bull. Civ, V, n 175,

p.106 : dans cet arrt, la Cour de cassation, qui tait saisie dun cas de
licenciement pour faute lourde, avait dabord relev diverses circonstances do
il rsultait que le salari avait manifest une volont certaine de nuire avant
de confirmer la dcision de la Cour dappel qui estimait que les faits, en
lespce, taient constitutifs de faute lourde. Voir aussi Cass. Soc., 16 mai
1990, Bull. Civ., V, n228, p. 138 : ici aussi, la Cour de cassation censure un
arrt dappel ayant retenu une faute lourde la charge dune salarie et ayant
refus celle-ci lindemnit compensatrice de congs pays au motif quen
statuant ainsi, sans relever lintention de la salarie de nuire lemployeur, la
Cour dappel a viol l (ancien) article L223-14 du Code du travail .

63

donc que la faute lourde est une faute intentionnelle89 et que


lemployeur est tenu dtablir que son salari a t anim dune
volont de nuire.

2-En droit sngalais


De son ct, le droit sngalais reconnat, linstar du
droit franais, trois catgories de fautes pouvant entrainer le
licenciement disciplinaire. Il sagit prcisment de la faute
lgre, de la faute grave et de la faute lourde.
La faute lgre est une faute qui, bien que pouvant
justifier le licenciement, permet tout de mme au salari de
bnficier du droit lindemnit de licenciement et au pravis.
La faute grave, quant elle, constitue une cration, non
pas de la loi, mais des conventions collectives. Contrairement
en France, la jurisprudence sngalaise, encore moins la
doctrine, na pas prsent une dfinition nette de la faute grave.
Il sagit mme dune notion qui est trs rarement usite, voire
invoque. Et de lexamen des rares dcisions jurisprudentielles
qui visent cette notion, il ressort le plus souvent que sont
qualifis de fautes graves, des faits qui, dans dautres dcisions,
sont considrs comme fautes lourdes, les juges prenant en
considration des circonstances de fait favorables au salari90.

89

Selon un auteur, toute faute se caractrise dabord par un lment

matriel : on a adopt un comportement rprhensible soit en agissant, soit en


sabstenant dagir. La faute comprend aussi un lment psychologique : la
volont. Pour quune faute puisse tre impute son auteur, il faut quil lait
commise volontairement ce qui suppose la facult de discerner le bien du mal.
Celle-ci suppose quelque chose en plus : lintention. Lintress a, non seulement
prvu et accept les consquences de son acte, mais aussi, il les a recherches :
B. BOSSU, La faute lourde du salari, Dr. Soc. 1995, p. 26.
90

Voir Trib. trav. Dakar, 27 dcembre 1990, TPOM n 795, p. 50.

64

Contrairement la faute grave, la faute lourde, elle, est


souvent invoque. Elle est en fait apprhende tantt comme
une faute qui permet lemployeur de se sparer dun salari
dont la prsence est devenue incompatible avec le bon
fonctionnement de lentreprise 91, tantt comme un fait
intentionnellement dolosif ou inexcusable par sa maladresse et
ses consquences 92. Ainsi donc, le juge assimile la faute lourde
une faute dune grave intensit, qui peut parfois dcouler
dune intention manifestement dolosive.
Au regard des dveloppements ci-dessus effectus, nous
pouvons affirmer, sans risque de nous tromper, que les chelles
de gradation des fautes proposes par les droits franais et
sngalais ne se rapprochent pas tout fait.
Dabord, on remarque quil est une catgorie de faute qui,
bien

que

totalement

consacre

par

inconnue

en

le

droit franais,

droit

sngalais ;

est
ce

pourtant
dernier

reconnaissant, la place, la notion de faute lgre ou simple. Il


sagit prcisment de la faute srieuse qui, comme il a t
affirm plus haut, tire sa source de la loi du 13 juillet 1973. Les
raisons dune telle divergence sont peut-tre rechercher dans
les dispositions de cette dernire loi qui subordonne la lgitimit
de tout licenciement lexistence dune cause relle et srieuse.
En effet, tant donn que la notion de cause relle et srieuse
est mconnue en droit sngalais, il est tout fait logique que la
faute srieuse qui en constitue le corollaire soit, elle aussi,
inconnue sur ce terrain.

91

C.A. 20 janvier 1984, TPOM n 637, p.516.

92

C.A. 26 janvier 1984, TPOM n 636, p. 484.

65

De plus, on remarque que le critre de lintention de


nuire, qui gouverne la dfinition jurisprudentielle de la faute
lourde en droit franais nest pourtant pas dterminant dans
celle propose par la jurisprudence sngalaise. En ralit, il
savre que sur ce point, le droit franais a plus volu. Il
apparait dailleurs que la dfinition actuellement en vigueur au
Sngal, qui fait rfrence au dol, tait aussi adopte par le
droit franais, mais une certaine poque. Aujourdhui, en
France, cette rfrence la notion de dol est absolument
dlaisse au profit de lintention de nuire. Ce dpassement
sexpliquerait sans doute par le fait quen France, la notion de
faute

lourde

entraine

des

consquences

beaucoup

plus

importantes. Ds lors il est tout fait logique que son niveau de


qualification soit rehauss, ne serait-ce que dans loptique de le
mettre la hauteur de la lourdeur des sanctions prvues93.
Malgr tout, il semble, la longue, que les systmes
franais et sngalais reclent une trop grande catgorie de
fautes : trois types de fautes pour justifier une seule et mme
dcision, le licenciement disciplinaire ! Ne serait-il donc pas
plus intressant que les chelles de gradation proposes soient
restreintes davantage ? Pour ce faire, nous proposons la
disparition, en droit franais, de la faute lourde tant donn que
celle-ci est rpute drainer de lourdes consquences qui
viennent sajouter la dcision mme de licenciement. Pour ce
qui est du droit sngalais, nous suggrons la suppression de la
faute lgre ; cette dernire semblant trop lgre pour pouvoir
justifier une dcision de licenciement. Une telle restriction
aurait ainsi pour effet de donner naissance des chelles de
gradation plus ares. De plus, elle aurait le mrite de limiter

93

Voir sur ce point nos dveloppements sur les effets attachs la faute

lourde.

66

quelque peu, les risques de confusion et de complication qui, en


la matire, embarrassent la fois les employeurs, les salaris
et les juges.
Ltude statique des chelles de fautes proposes en droit
franais et en droit sngalais tant acheve, il savre prsent
opportun de procder une analyse des effets attachs
chaque catgorie de faute (B).

B-LES EFFETS ATTACHES A CHAQUE


CATEGORIE DE FAUTE
Les droits franais et sngalais nont pas seulement cr
des chelles de gradation des fautes. Ils ont aussi attach
chaque catgorie de faute, des consquences particulires.
Cependant,

si

ltude

prcdente

montre

quelques

rapprochements possibles, il en est tout autrement sagissant


des effets attachs chaque catgorie de faute. En la matire,
on noterait plutt des diffrences de taille.
Tout dabord, sagissant du bas de lchelle, on remarque
quen droit franais, toute faute du salari nest pas mme
dentrainer la mise en uvre du licenciement disciplinaire. Pour
quil puisse en tre ainsi, il faut que celle-ci prsente un
caractre srieux , do le vocable de faute srieuse . Une
telle solution nest pourtant pas retenue par le droit sngalais.
Ce dernier prne plutt la rgle selon laquelle toute faute peut
justifier un licenciement. Ainsi, selon la Cour dappel de Dakar,
toute

faute,

mme

minime,

constitue

un

motif

de

licenciement 94. La Cour de cassation sngalaise, abonde elle


94

C.A. Dakar, 17 janv. 1995, La Socit PARKE DAVIS c/ Mamadou

DIAGNE,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre

sociale, anne judiciaire 1999/2000, p.36.

67

aussi, dans le mme sens, considrant que lindication dun


manquement, par le salari, lune de ses obligations rsultant
du contrat de travail est un motif lgitime de licenciement, mme
si la faute est lgre 95. Mais encore, faudrait-il que celle-ci soit
bien tablie96.
Cest dire donc que la faute lgre peut justifier le
licenciement en droit sngalais, ce qui est, aujourdhui, exclu
en droit franais.
En effet, ces diffrences se justifieraient surtout par le fait
quau Sngal, la thorie civiliste de labus de droit gouverne
toujours la rupture du contrat de travail dure indtermine
du fait de lemployeur, ce qui nest plus le cas en France.
Dailleurs, si lon remonte lhistoire, on remarque nettement que
la

solution

actuellement

retenue

par

la

jurisprudence

sngalaise tait partage par les juges franais97. Cest


seulement aprs ladoption de la loi du 13 juillet 1973, quune
nouvelle catgorie de faute, et partant, une nouvelle condition,
ont pu tre crs. Larrt dit Namri98, rendu par la Cour de
cassation en date du 1er dcembre 1976 illustre bien ce
revirement. En lespce, un salari avait t licenci pour faute
95

Cass. Soc., 28 nov. 2001, La BICIS c/ M. Alioune NDIAYE BADER,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 2001/2002, p. 11.
96

La faute du salari doit tre bien tablie pour justifier le

licenciement : Cass. Soc, Ibrahima DIOUF et autres c/ M. FOUAD NASSER,


Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne
judiciaire 1999/2000, p. 50.
97

Cass. Soc., 13 dc. 1967, Bull. Civ. V, n 781, p. 663; Cass. Soc. 29

Jan. 1969, Bull. Civ. V, n 53, p. 43.


98

Cass. Soc. 1er dc. 1976, pourvoi n75-40758.

68

pour tre arriv en retard son travail quatre fois en onze mois.
Pour les juges du fond, et cette motivation fut approuve par les
juges de la Cour de cassation, le licenciement ntait pas tout
fait justifi, car, si la faute tait bien relle, elle ne constituait
tout de mme pas une cause srieuse de licenciement.
Il rsulte que lexigence dune cause relle et srieuse de
licenciement est incompatible avec toute reconnaissance de la
faute lgre comme motif justifi de licenciement. Si en la
matire, le caractre rel peut bien tre effectif, il nen va pas
toujours de mme pour le caractre srieux, alors que ces deux
dernires conditions sont cumulatives et non alternatives.
La position de la jurisprudence sngalaise mriterait
cependant de faire lobjet de quelques rflexions. En effet, mme
si on remarque que le droit sngalais a bien jug utile de
mettre en place un systme de contrle a posteriori des fautes
pouvant tre invoques lappui dune dcision de licenciement,
il nous est trs difficile dapprouver la rgle selon laquelle toute
faute, mme minime, peut justifier le licenciement. En fait, il
faut reconnatre quen Afrique, particulirement au Sngal,
lintervention dune mesure de licenciement est gravement
vcue, car, dans bien des cas, le salari volue dans une famille
o il constitue lunique pilier, voire le seul soutien99. Cest dire
donc que la solidarit familiale occupe une grande place dans la
socit africaine. Cest mme ce que Monsieur DIA a tent
dexpliquer. Pour lui, le sujet africain, o quil aille est tenu par
sa famille qui le maintient dans une sorte dasservissement
volontaire et inconsciente. Le fonctionnaire ou cadre qui travaille
doit nourrir et soccuper non seulement de sa famille nuclaire
99

Il faut toutefois relever que la question est loin de se poser en France,

car sur ce terrain, la mission de solidarit vis--vis des citoyens dmunis


revient non pas aux individus qui sen sortent socialement, mais plutt lEtat.

69

dans le sens occidental du terme, mais en plus il doit soccuper


de ses frres, cousins et de tout le village qui est assimil la
famille, par lien de sang ou de cousinage Vis--vis du membre
de la famille qui a russi socialement, les autres membres de la
famille pensent avoir des droits et considrent laide que ce
dernier peut leur apporter comme allant de soi. Laide quon
demande ce dernier est la limite de la revendication, qui, si
elle nest pas satisfaite, peut tre la base de frustrations des
personnes en situation de demandeurs, qui peuvent mme
sautoriser

des

reprsailles

allant

du

bannissement

llimination physique par sorcellerie ou par jet de mauvais sort.


Ce sont l des lments ancrs dans les reprsentations
mentales collectives, et qui dterminent les rapports sociaux et
conduites 100.
De plus, il faut noter que sur ce terrain, le climat se
caractrise

par

labsence

de

facteurs

de

croissance

qui

pourraient favoriser une rapide rinsertion du salari congdi,


compte ntant pas tenu du taux de chmage qui atteint des
proportions inquitantes101.
Au regard de tous ces facteurs, nous estimons quune
telle tendance jurisprudentielle va lencontre de la protection
du salari et prsente dailleurs un rel danger pour celui-ci. Ce
danger est dautant plus patent quau Sngal le caractre
abusif du licenciement nentraine pas systmatiquement la
rintgration du salari. Dailleurs, il apparat mme que les cas
de rintgration sont minimes, ne concernant prcisment que
le

licenciement

100

en

du

dlgu

du

personnel

effectu

sans

S. DIA, La solidarit familiale, une des causes du sous-dveloppement

Afrique,

juillet

2010,

article

consultable

sur

le

site

internet :

www.ivoireinfo.com.
101

Ce taux a actuellement atteint lordre de 49%.

70

autorisation

de

linspecteur

du

travail.

De

ce

fait,

la

reconnaissance de la faute lgre comme motif valable de


licenciement risque dencourager lemployeur se dbarrasser
de son collaborateur salari au moindre manquement de celuici sans risque de se voir imposer par la suite une rintgration
ou un paiement dindemnits pour licenciement abusif.
Nous proposons donc, pour contourner ces risques, que
le juge sngalais dlaisse cette tendance en exigeant, linstar
du droit franais, que la faute susceptible de justifier le
licenciement atteigne un important degr de gravit sous peine
de rintgration. Une telle restriction pourrait sans doute
constituer un outil non ngligeable de dissuasion du ct de
lemployeur.
Un second point de divergence pourrait par ailleurs tre
not relativement aux consquences qui dcoulent de la faute
grave. En effet, on remarque quen droit franais, la faute grave
imputable au salari entraine des consquences importantes ;
elle est privative la fois des indemnits de pravis et de
licenciement.
La privation de lindemnit de pravis est prvue larticle
L1234-5 du Code du travail qui prcise que lorsque le salari
nexcute pas le pravis, il a droit, sauf lorsquil a commis une
faute grave, une indemnit compensatrice . Cette position
lgale est dailleurs rconforte par celle de la jurisprudence qui
fait de labsence dexcution du pravis, un critre dterminant
de la faute grave102, do lassimilation de la faute grave la
faute privative de pravis .

102

Cf. infra, Cass. Soc., 16 juin 1998, prc.

71

Bien plus, lincompatibilit entre faute grave et excution


du pravis est aujourdhui si importante et a si volu quil est
dsormais retenu que le fait de conserver le salari son service
pendant plus dun mois aprs avoir eu connaissance du fait
fautif103 ou bien mme le fait davoir simplement laiss le salari
excuter son pravis104 empche lemployeur de se prvaloir
dune faute grave.
Outre la privation de pravis, la faute grave est aussi
privative dindemnits de licenciement. Ainsi, selon larticle
L1234-9 du Code du travail franais, le salari titulaire dun
contrat dure indtermine, licenci alors quil compte deux ans
danciennet ininterrompue chez le mme employeur, a droit,
sauf en cas de faute grave, une indemnit de licenciement .
Une telle adjonction sexpliquerait par le fait que
lindemnit de pravis et lindemnit de licenciement forment les
indemnits de rupture et donc semblent indissociables. Il sagit,
comme le relevait si bien un auteur, de deux types dindemnits
qui vont de pair 105.
Le droit sngalais, de son ct, ne retient pourtant pas
pareille solution. Cest loin dtre le cas dailleurs. En effet,
certaines dispositions du Code du travail106 et de certaines

103

Cass. Soc., 4 mai 1995, arrt n 1912 D. Il en est de mme mme sil

sagit dune bienveillance lgard du salari : CA de Bourges, 9 dc. 1994,


Cadon c/ Poisson.
104

105

17me

Cass. Soc., 2 fv. 2005, n 02-45748, Bull. Civ. V, n 42.


J.E. RAY, Droit du travail droit vivant 2008/2009, Liaisons 2008,

dition, p. 291.
106

Est ainsi concern, larticle L54 du nouveau Code du travail

sngalais qui nonce que : La rupture du contrat de travail peut cependant

72

conventions collectives107 relatives au bnfice du pravis et de


lindemnit de licenciement ne prnent pas le principe de
lincompatibilit entre faute grave et indemnits de rupture. Et,
mme si le rgime de lindemnit de licenciement na jusque-l
pas fait lobjet dune rglementation lgale108, la jurisprudence
na pas manqu loccasion de raffirmer la position ci-dessus
relate. Cela apparat clairement la lumire dun arrt rendu
par la Cour de cassation sngalaise en date du 28 juillet 1999.
En lespce, un salari avait t employ par une socit en
qualit de comptable de 1975 1987, date laquelle il fut
licenci, son employeur arguant le fait quil a pris, de sa propre
initiative, des dcisions importantes engageant la socit sans
consulter ses suprieurs. Ces faits furent qualifis de faute
grave, tant par les juges du fond que par ceux de la Cour de
cassation. Ces derniers estimrent en outre que le fait pour le
requrant davoir t licenci pour faute grave et non lourde lui
conserve le bnfice de son indemnit de licenciement 109.
Cette logique semble dailleurs bien perptre par lavantprojet dacte uniforme sur le droit du travail OHADA qui, en la
matire, na presque pas apport grande innovation. Dans

intervenir sans pravis en cas de faute lourde, sous rserve de lapprciation de


la juridiction comptente en ce qui concerne la gravit de la faute .
107

Article

30

in

fine

de

la

Convention

collective

nationale

interprofessionnelle du Sngal : lindemnit de licenciement nest pas due en


cas de rupture du contrat de travail rsultant dune faute lourde du travailleur .
108

Sur ce point, le lgislateur a prfr renvoyer les parties aux

conventions collectives ou au contrat individuel de travail.


109

Cass. Soc., 28 juillet 1999, Malick Tabane NDOYE c/ LA SOCAS,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 1998/1999, p. 112.

73

lensemble, ce texte a repris les grands traits des solutions qui


taient jusque-l en vigueur au Sngal110.
Les raisons dune telle divergence sont peut tre
rechercher lchelon international, notamment travers la
Convention numro 158 de lOIT. En effet, ce texte prvoit, en
son article 11, quen cas de faute grave, on ne peut
raisonnablement exiger de lemployeur, quil continue doccuper
le travailleur pendant la priode du pravis. La France, ayant
ratifi cette convention depuis belle lurette111, ne pouvait,
thoriquement, pas passer outre ces orientations, ne serait-ce
que par souci de mettre son droit en conformit avec ses
engagements internationaux. Le Sngal, lui, ne semble faire
lobjet daucune contrainte similaire puisquil na, jusque-l, pas
jug ncessaire de ratifier ce texte international. Et cest sans
doute la raison pour laquelle on accepte toujours, sur ce
terrain, le principe selon lequel la faute grave justifie bien le
respect du pravis, contrairement aux orientations vhicules
par ladite Convention.
A cette raison, il faut ajouter la thse dveloppe par
Monsieur

ILOKI,

selon

laquelle

la

faute

grave

telle

quapprhende dans le droit international de lOIT et mme en


droit franais serait lquivalent de la faute lourde en Afrique, et
110

Il sagit, dans lensemble, des articles 45 et 46 de lavant-projet dacte

uniforme sur le droit du travail de lOHADA qui traitent respectivement du


pravis et de lindemnit de licenciement. Larticle 45 nonce que : La rupture
du contrat peut intervenir sans pravis en cas de faute lourde ; larticle 46,
lui, rappelle que : Le travailleur licenci, ayant une anciennet de service de
douze mois au moins dans lentreprise a droit, sauf en cas de faute lourde, a une
indemnit de licenciement .
111

Cette Convention fut ratifie par la France le 16 mars 1989 et fut

entre en vigueur le 16 mars 1990.

74

au Sngal en particulier. A en croire cet auteur, les deux


notions seraient quivalentes tant donn quelles entrainent
les mmes consquences juridiques, seule la terminologie
diffre en la matire112.
A ces deux points de divergence, il faut ajouter un
troisime relatif cette fois, aux effets mme de la faute lourde
dans les deux tats. En effet, si en droit sngalais, la faute
lourde entrane seulement la perte des indemnits de rupture,
savoir lindemnit de pravis et lindemnit de licenciement113, il
nen va pas de mme en droit franais. Ce dernier va beaucoup
plus loin. Ainsi, outre les privations ci-dessus mentionnes, la
faute lourde peut aussi entrainer sur ce terrain, le licenciement
dun

salari

grviste,

lengagement

de

la

responsabilit

contractuelle du salari vis--vis de son employeur114 et mme,

112

Voir sur ce point, les dveloppements faits par

Monsieur ILOKI A., Le droit du licenciement au Congo, lHarmattan,


Paris, 2000, p.113.
113

Cette ide dcoule de la combinaison des articles L53 et L54 du

nouveau Code du travail sngalais. Larticle L53 dispose que : Toute rupture
du contrat de travail dure indtermine sans pravis ou sans que le dlai de
pravis ait t intgralement observ, emporte obligation, pour la partie
responsable, de verser lautre partie, une indemnit dite indemnit de
pravis . A ces dispositions, larticle L54 ajoute : La rupture du contrat peut
cependant intervenir sans pravis en cas de faute lourde . Voir aussi, Cass.
Soc. 9 fvrier 2000, M. DIAGNE c/St PARKE DAVIS, Bulletin des arrts de la
Cour de cassation, Chambre sociale, anne judiciaire 1999/2000, p.35.
114

Une telle solution fut admise depuis larrt Socit des forges

stphanoises, Cass. Soc. 27 nov. 1958, Bull. Civ. IV, n 1258 ; Grands arrts
n47/48, D.1959.20, note R. LINDON ; JCP, II, 11143, note J. BRETHE DE LA
GRESSAYE; RTD civ. 1959. 753, note J. CARBONNIER

75

la perte des indemnits compensatrices de congs pays115.


Cependant, il faut relever que cette dernire privation, qui tire
ses origines dans un dcret pris en application de la loi du 20
juin 1936116, na pas manqu de susciter de vives contestations
au sein de la doctrine. Pour bon nombre dauteurs, une telle
privation serait mal fonde, car aucune circonstance ne devrait
priver le travailleur de son salaire 117. En dautres termes, ceuxci voient mal comment un salari pourrait tre priv dune
indemnit qui dcoule dune portion de son salaire de base.
Dautres auteurs, eux, vont beaucoup plus loin. Ils mettent
plutt en avant lide selon laquelle cette privation semblerait
tre en dsaccord avec le droit international. En effet, selon eux,
la convention n 132118 de lOIT sur les congs pays, bien que
ntant pas encore ratifie par la France, ne semble autoriser
aucune exception la rgle selon laquelle en cas de cessation
de la relation de travail, le salari doit bnficier de ses droits
congs pays .

115

Selon larticle L3141-26 du Code du travail franais, Lorsque le

contrat de travail est rompu avant que le salari ait pu bnficier de la totalit du
cong auquel il avait droit, il reoit, pour la fraction de cong dont il n'a pas
bnfici, une indemnit compensatrice de congs pays...
L'indemnit est due ds lors que la rupture du contrat de travail n'a
pas t provoque par la faute lourde du salari, que cette rupture rsulte du fait
du salari ou du fait de l'employeur .
116

Dcret du 1er aot 1936 fixant certaines modalits dapplication de la

loi du 20 juin 1936 sur les congs pays, Dalloz priodique 1937, IV, p. 127.
117

A. BRUN, La jurisprudence en droit du travail, les grands arrts, Sirey

1967, n90-91, p. 291 et s.


118

Convention de lOIT n 132 sur les Congs pays (rvise), adopte

Genve le 24 juin 1970 et entre en vigueur le 30 juin 1973.

76

Mme si, en la matire, lintransigeance du lgislateur


franais semble se justifier, notamment au regard mme de la
dfinition de la faute lourde qui emporte une intention de nuire,
laquelle ncessite rparation, il nen demeure pas moins que les
consquences attaches la notion semblent quelque peu
dmesures. Ds lors, une ventuelle attnuation simpose.
Ainsi, ne serait-il pas plus intressant que, comme le prconise
une bonne partie de la doctrine, la privation relative au bnfice
des

indemnits

compensatrices

de

congs

pays

soit

dfinitivement supprime ? Une telle suppression permettrait


non seulement de mettre le droit franais en conformit avec les
exigences internationales, mais aussi, de renforcer la protection
du salari. En effet, il faut reconnatre que le licenciement rime
avec la perte demploi, laquelle peut stendre sur une priode
relativement longue. Le salari qui quitte lentreprise aurait
donc plus intrt bnficier de ses indemnits de congs
pays. Un tel avantage lui permettrait de faire face plus
facilement cette priode de carence qui pourrait dcouler de la
perte de son emploi.
En dfinitive, on voit quen France comme au Sngal, la
faute du salari peut entrainer des consquences tout fait
fcheuses : perte demploi, perte des indemnits de toutes
natures, etc.
Cependant, nous estimons que ces sanctions savrent
tout de mme lourdes et vont quelque peu lencontre de la
protection du salari. En effet, il faut reconnatre que le
licenciement constitue dj une sanction particulirement grave
et souvent mal vcue. Il ny aurait donc point besoin dy
adjoindre des ventuelles pertes de droit au pravis et
dindemnits de toutes natures. Ces lments font partie de
lacquis social du monde du travail et peuvent aussi constituer
des subsides pouvant couvrir les besoins minimums du salari
77

congdi. Si alors celui-ci, en quittant lentreprise, est dpouill


de tous ses avantages pcuniaires, avec quoi pourra-t-il faire
face linscurit laquelle il sera dsormais livr ? Il est alors
temps quen France comme au Sngal, les consquences de la
faute du salari soient attnues, pour ne pas dire revues la
baisse .
Ltude

de

la

reconnaissance

du

motif

personnel

disciplinaire en droit franais et en droit sngalais tant


prsent

acheve,

il

savre

opportun

danalyser

la

reconnaissance du motif personnel non disciplinaire (section 2).

SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DU MOTIF


PERSONNEL NON DISCIPLINAIRE EN DROIT
FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
Les droits franais et sngalais ne reconnaissent pas
seulement le motif personnel disciplinaire. Ils accordent aussi
une place importante au motif personnel non disciplinaire. En
effet, mme en labsence de faute, le salari pourrait tout de
mme tre licenci pour diverses autres raisons.
La notion de motif personnel non disciplinaire, linstar
du motif personnel disciplinaire, na fait lobjet ni dune
dfinition lgale, ni dune dfinition jurisprudentielle, et ce, tant
en droit franais quen droit sngalais. Il peut, malgr tout,
tre prsent comme un motif gnrique pris en dehors de tout
contexte fautif, souvent dict par lintrt de lentreprise. Il
sagit donc dune prise en compte du comportement du salari,
mais sans coloration disciplinaire 119. Peuvent ainsi tre
119

P. WACQUET, Le contrle de la Chambre sociale de la Cour de

cassation sur la cause relle et srieuse du licenciement , Dr. Soc. 1992, p. 980.

78

concernes la perte de confiance, la msentente120, la maladie


du salari ou son inaptitude physique ou professionnelle.
Cependant seuls les motifs lis la maladie du salari et la
perte de confiance retiendront notre attention, et feront, par
consquent, lobjet dune tude sommaire. Une telle restriction
se justifiant surtout par le fait que certains motifs non
disciplinaires, bien quayant la cte en France, sont par contre,
trs rarement invoqus en droit sngalais121. Ds lors le fait de
sy

atteler

ne

prsenterait

pas

dintrt

majeur,

car la

comparaison avec le droit sngalais risquerait dtre difficile,


faute de jurisprudence abondante en la matire.

1- La maladie du salari
En principe, la maladie du salari ne provoque pas la
rupture du contrat de travail. Elle entraine plutt une simple
suspension122

120La

lissue

de

laquelle

le

salari

reprend

msentente se caractrise par un dfaut dharmonie, voire un tat

dincomprhension.

Elle

peut,

non

seulement

concerner

les

relations

employeurs-salaris, mais aussi les rapports entre un salari et le reste du


personnel.
121

Il faut en effet noter quau Sngal, la plupart des licenciements sont

des licenciements disciplinaires, notamment pour faute lourde. Ds lors, peu de


dcisions concernent les licenciements non disciplinaires ou les licenciements
pour motif conomique.
122

La notion de suspension peut ainsi tre apprhende comme une

interruption momentane dans la vie du contrat de travail, lequel reprendra son


cours normal, aprs une priode plus ou moins longue de mort apparente
(BRUN et GALLAND, Trait n II.323) ; ou bien mme comme toute situation
dans laquelle le travailleur est fond refuser sa prestation de travail et
lemployeur sabstenir de fournir du travail : J. RIVERO et J. SAVATIER,
Droit du travail, Thmis, 1970, p. 491.

79

normalement son activit. Ce constat est dailleurs valable aussi


bien en France quau Sngal.
En effet, en France, il ne fait lobjet daucun doute quen
application de larticle L1132-1 du Code du travail, aucun
salari ne peut tre licenci en raison de son tat de sant et le
licenciement intervenu en pareille occurrence serait en principe
simplement frapp de nullit123.
Au Sngal aussi, la Convention Collective Nationale
Interprofessionnelle a prvu que : les absences justifies par
lincapacit rsultant de maladie et daccident non professionnel
ne constituent pas une cause de rupture du contrat de
travail 124.
Cependant, ces dispositions de principe, il est toutefois
prvu

des

amnagements

exceptionnels

qui

font

quindirectement, la maladie du salari peut tre lorigine dun


licenciement.
En France, mme sil est avr que la maladie ne
constitue

pas

licenciement,

123

en
ses

soi

une

cause

consquences

relle

peuvent,

et

srieuse

dans

de

certaines

Il faut aussi rappeler que les sanctions ne se limitent pas seulement

la nullit ; des sanctions pnales sont aussi prvues : voir art. 225-1 225-4
du Code pnal.
124

Art. 19 de la Convention Collective Nationale Interprofessionnelle. Cet

article prcise en outre que, si le travailleur malade fait constater son tat par
le service mdical de lentreprise dans un dlai de 48 heures, il naura pas
dautres formalits accomplir. Dans la ngative, il doit, sauf cas de force
majeure, avertir son employeur du motif de son absence dans un dlai de 6 jours
suivant la date de la maladie. Cet avis est confirm par un certificat mdical
produire dans le dlai dune semaine .

80

circonstances, justifier une dcision de licenciement125. Ainsi,


selon la jurisprudence, labsence prolonge du salari ou ses
absences rptes dcoulant de sa maladie peuvent constituer
un motif rel et srieux de licenciement en raison de la situation
objective de lentreprise dont le fonctionnement serait perturb,
obligeant lemployeur pourvoir au remplacement dfinitif de
son collaborateur126.
Au Sngal aussi, la maladie du salari peut justifier le
licenciement si, lexpiration dun dlai bien dtermin, le
travailleur nest pas apte reprendre son emploi. En effet, la
Convention Collective Nationale Interprofessionnelle prvoit
quen cas de maladie, le contrat du travailleur malade est en
principe suspendu pendant une dure de six mois127. Si
lissue de ce dlai, le travailleur se trouve dans lincapacit de
reprendre son travail, lemployeur est autoris procder son
remplacement dfinitif par le biais du licenciement.

2- La perte de confiance
La

notion

de

perte

de

confiance

sera

ici

trs

sommairement analyse. Nous envisageons dy revenir dans nos


125

Il faut cependant rappeler quen France, on note aujourdhui

lmergence des clauses de garantie demploi qui instaurent gnralement un


dlai de protection au profit des salaris absents pour maladie. Pendant ce
dlai, lemployeur nest pas fond

licencier les salaris viss par de telles

clauses en se basant uniquement sur les consquences que ces absences


pourraient avoir sur le bon fonctionnement de lentreprise : Cass. Soc. 18 nov.
1997, n 95-43.395.
126

Voir Cass. Soc., 13 mars 2001, n 99-40.11 ; voir aussi Cass. Soc.,

10 nov. 2004, n 02-45.156.


127

Larticle prcise toutefois que ce dlai peut-tre prorog jusquau

remplacement dfinitif du travailleur.

81

dveloppements ultrieurs, notamment travers la section


intitule les applications jurisprudentielles .
Au Sngal, la perte de confiance a toujours t
considre comme un motif valable de licenciement pour motif
personnel et cette solution est encore en vigueur de nos jours,
malgr la tendance vers lobjectivation .
Les donnes ont par contre relativement volu en
France. En effet, on saccorde retenir sur ce terrain que la
perte de confiance ne constitue pas en soi un motif de
licenciement , ce qui exclut toute possibilit dinvoquer cette
notion comme motif autonome de licenciement.
Par ailleurs, nous ne saurions terminer cette section sans
examiner sommairement la question des motifs interdits. En
effet, que ce soit en France ou au Sngal, il existe une
catgorie de motifs de licenciements que la loi, la jurisprudence
ou certains textes particuliers refusent de reconnatre comme
motif valable de licenciement. Lemployeur na donc pas
intrt invoquer de tels motifs puisquil risque de se heurter
une panoplie de sanctions tout fait lourdes. Il sagit, en
quelque sorte, dune limitation au pouvoir de licencier dont
dispose lemployeur.
En

France,

la

question

des

motifs

interdits

est

aujourdhui plus que jamais dactualit tant donn que le


domaine ne cesse de stendre. Certaines interdictions visent les
discriminations alors que dautres sont relatives lexercice, par
le salari, de certaines liberts.
Les dispositions protgeant le salari contre une dcision
de licenciement fonde sur un motif discriminatoire sont issues
dune multitude de textes. Toutefois, il faut reconnatre que
82

larticle L1132-1128 du Code du travail constitue ldifice


essentiel en la matire. Par touches successives, le lgislateur a
largi le domaine dapplication de ce texte, allongeant, par la
mme occasion, la liste des lments discriminants prohibs.
Sont ainsi concerns lorigine, le sexe, les murs, lorientation
sexuelle, lge, la situation de famille ou la grossesse, les
caractristiques

gntiques,

lappartenance

ou

la

non-

appartenance vraie ou suppose une ethnie, une nation ou


une race, les opinions politiques, les activits syndicales ou
mutualistes, les convictions religieuses, lapparence physique,
le nom de famille, ltat de sant ou le handicap, lexercice
normal du droit de grve, les agissements constitutifs de
harclement sexuel ou moral, etc.
A ct de ces motifs, la jurisprudence a aujourdhui
ajout dautres lments qui sont relatifs, entre autres, au
respect de la vie prive du salari, sa libert dexpression etc.
Au Sngal aussi, linterdiction formelle de certains motifs
de licenciement par le lgislateur, le constituant ou le juge ne
fait aujourdhui lobjet daucun doute. En effet, la rfrence de
base en la matire est constitue par larticle 25 de la
constitution de 2003 qui nonce que nul ne peut tre ls dans
son emploi en raison de ses origines, de son sexe, de ses
opinions, de ses choix politiques ou de ses croyances . A cela, il
faut ajouter les dispositions de larticle L56 alina 2 du nouveau
Code du travail qui prcise que les licenciements motivs par
les

opinions

du

travailleur,

son

activit

syndicale,

son

appartenance ou sa non appartenance un syndicat dtermin


en particulier, sont abusifs .

128

Cet article remplace, en quelque sorte, le fameux article L122-45 de

lancien code du travail franais.

83

Au regard des dveloppements prcdents, il apparait


clairement quen la matire, le droit franais dpasse de loin, le
droit sngalais. En effet, on voit que le lgislateur franais a
pris la peine dtablir une liste longue et dtaille, laquelle
inclut des motifs quon serait tent, premire vue, de qualifier
de banal. La liste propose par le lgislateur sngalais est,
quant elle, plus rduite.
Les raisons dune telle divergence sont peut-tre
rechercher

dans

le

fait

que

les

questions

relatives

discrimination sont plus dactualit en France. A cet lment, il


faut ajouter linfluence du droit communautaire, vu que bon
nombre de motifs sont inclus en application de directives
communautaires129.
Ltude de lexigence dun motif inhrent la personne
du salari en droit franais et sngalais ne laisse pas
seulement entrevoir une convergence. Elle fait aussi apparatre
des divergences, notamment travers lanalyse du mcanisme
de justification du motif personnel (Chapitre2).

129

Voir Directive n 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative la mise en

uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes, sans


distinction de race ou dorigine ethnique ; Directive n 2000/78/CE du 27
novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la
formation et la promotion professionnelles et les conditions de travail ;
Directive n 2002/73/CE du 23 septembre 2002 modifiant la directive de 1976
relative la mise en uvre du principe dgalit de traitement en ce qui
concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles et
les conditions de travail.

84

CHAPITRE 2 : DIVERGENCE DANS LE


MECANISME DE JUSTIFICATION DU MOTIF
INHERENT A LA PERSONNE DU SALARIE EN
DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

La dcision de licenciement, une fois prise, doit aussi tre


justifie par lemployeur. Par cette action, ce dernier est amen
tablir le bien-fond de sa dcision avec des arguments
adquats lappui. Cependant, contrairement au point tudi
plus haut, les droits franais et sngalais semblent ici tre en
parfaite contradiction. Cette contradiction est apparente tant
sur le terrain de la dtermination du caractre du motif
justificatif du licenciement personnel (Section 1) que sur celui
de la rpartition de la charge de la preuve de la lgitimit du
licenciement personnel (Section 2).

SECTION 1 : DIVERGENCE DANS LA


DETERMINATION DU CARACTERE DU MOTIF
JUSTIFICATIF DU LICENCIEMENT PERSONNEL EN
FRANCE ET AU SENEGAL
Cette tude nous conduit analyser tout dabord les
caractres retenus en droit franais et en droit sngalais (I).
Cest seulement aprs que nous essaierons davoir recours la
pratique en nous intressant aux applications jurisprudentielles
(II).

85

I- LES CARACTERES DU MOTIF JUSTIFICATIF


RETENUS EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS
Le motif retenu par lemployeur lappui de sa dcision
de licenciement personnel doit prsenter un certain nombre de
caractres dfaut desquels le licenciement ne saurait tre
justifi. Cependant, sur ce point, il faut demble relever quil
nexiste pas de caractres identiques, partags par plusieurs
droits. Bien au contraire, ceux-ci sont souvent variables dun
pays un autre. Cest dailleurs prcisment le cas entre la
France et le Sngal. Si le premier exige, depuis quelque temps
dj, un motif prsentant un caractre rel et srieux (A), le
second, quant lui, reste fidle lide classique de lgitimit
en retenant un motif prsentant un caractre lgitime (B).

A-LEXIGENCE DUN MOTIF PRESENTANT UN


CARACTERE REEL ET SRIEUX EN DROIT
FRANAIS
Lexigence,

en

France,

dun

motif

de

licenciement

personnel prsentant un caractre rel et srieux trouve sa


source dans la loi du 13 juillet 1973, laquelle stait fixe
comme principal objectif, lamnagement du contentieux des
licenciements

individuels.

Cette

exigence

est

dailleurs

consacre par bon nombre de dispositions du Code du travail. Il


en est ainsi de lancien article L122-14-3130 qui prcisait quen
cas de litige, il appartient au juge d apprcier la rgularit de
la procdure suivie et le caractre rel et srieux des motifs

130

Cet article est aujourdhui lquivalent de larticle L.1235-1 du Code

du travail franais actuel.

86

invoqus par lemployeur . A travers cette disposition, le


lgislateur consacre lide selon laquelle le licenciement doit
avoir un motif la fois rel et srieux, mais, semble-t-il, de
faon indirecte.
Ce caractre indirect a dailleurs suscit bon nombre de
controverses au sein de la doctrine qui mettait en avant une
certaine ambigit tant donn que larticle traitait titre
principal de loffice du juge et de la charge de la preuve 131. Fort
heureusement, la Cour de cassation a pu mettre fin, quelques
annes aprs, toutes ces controverses. Ainsi, a-t-elle prcis
que de ce quil appartient au juge dapprcier en cas de litige le
caractre rel et srieux des motifs invoqus, il sinduit bien que
le licenciement doit reposer sur une telle cause132.
Mais, si le dbat semblait clos depuis longtemps, il lest
davantage aujourdhui notamment avec lentre en vigueur du
nouveau Code du travail. En effet, ce dernier a su pallier
toutes ces quivoques en posant clairement, en son article
L1232-1, que tout licenciement pour motif personnel est
justifi par un motif rel et srieux , ce qui tmoigne dune
avance significative.
Toutefois, on remarque que, malgr toute limportance qui
lui est accorde, la notion de motif rel et srieux, fait partie des
concepts que le lgislateur a nomms sans pour autant dfinir.
Cet tat de fait ne constitue, en ralit, quune confirmation de
la thse dfendue par le Professeur PELISSIER. En effet, selon
cet auteur, le lgislateur franais, tout au moins le lgislateur

131

G. COUTURIER, Le nouveau droit des licenciements est-il efficace ?,

Dr. Soc. 1978, supplment portant sur le nouveau droit du licenciement, p. 74.
132

Cass. Soc., 20 oct. 1976, JCP 1976, IV, 361.

87

franais du travail salari naime pas donner de dfinitions 133


parce que, ajoute til, des termes auxquels le droit attache des
consquences majeures sont utiliss dans le texte de la loi sans
que leur signification soit prcise 134. Pourtant, une telle
dfinition, venant de la loi et mme de la jurisprudence, ne
pourrait qutre la bienvenue. Bien plus, elle savre mme
ncessaire, car, comme le faisaient pertinemment remarquer les
auteurs SUPIOT, PELISSIER et JAMMEAUD, les sujets de droit
doivent connatre le contenu des rgles quils ont respecter et
dont ils peuvent ventuellement bnficier 135. Ils ajoutent
dailleurs au passage que labsence de dfinition des notions
clefs qui conditionnent lexistence mme des droits est une
ngation du droit 136
A travers ces affirmations, il apparat clairement que la
dfinition de la cause relle et srieuse savre plus que jamais
ncessaire. Dailleurs, nous ne pouvons que partager cet avis.
Nous estimons en fait quil est aujourdhui opportun que le
lgislateur franais donne un contenu lgal la notion de cause
relle et srieuse. En effet, une notion aussi importante en droit
du licenciement, si importante quelle est considre comme la
clef de vote 137 de ce droit, mriterait bien de faire lobjet
dune dfinition lgale. Certes, en posant clairement larticle
133

J. PELISSIER, La dfinition des sanctions disciplinaires , Dr. Soc.

1983, p. 545.
134

Ibid.

135

J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Prcis de droit du travail,

Dalloz 2008, 24me dition, p.583.


136

Ibid

137

D. JOSEPH, La ralit et le srieux de la cause du licenciement, Dr.

Ouv. 1984, p.51.

88

L1231-1 du nouveau Code du travail que tout licenciement


personnel est justifi par un motif rel et srieux , le lgislateur
a bien marqu le pas. Mais force est de reconnatre que cette
avance, pour tre plus que jamais effective, mriterait
aujourdhui dtre complte par une dfinition lgale de la
cause relle et srieuse.
Face cette situation, et par souci de clart, nous
tcherons dtudier sparment le caractre rel et srieux du
motif de licenciement personnel. Aussi, allons-nous analyser
dabord la notion de motif rel (1) avant de nous intresser
celle de motif srieux (2).

1-LA NOTION DE MOTIF REEL


La notion de motif rel na fait lobjet dune dfinition ni
lgale ni jurisprudentielle. Ds lors, le recours dautres
domaines sest avr invitable.
A ce titre, les dbats parlementaires ayant prcd
ladoption de la loi de 1973 ont t dun grand apport. Ils ont
permis de savoir quelque peu, ce que renferme rellement ce
terme. Ainsi, en croire Georges GORSE, Ministre du travail, de
lemploi et de la population de lpoque, la cause est relle si
elle prsente un caractre dobjectivit, ce qui exclut les prjugs
et les convenances personnelles. La cause relle et par
consquent, lgitime du licenciement peut-tre par exemple une
faute, une inaptitude professionnelle. Il sagit dune cause
indpendante de la bonne ou mauvaise humeur de lemployeur
138.

Cette

dfinition,

quoiquenrichissante,

mrite

dtre

complte par une autre qui savre plus dterminante. Il sagit

138

J.O.D., Ass. Nat., 22mai 1973, p. 1445 et 30 mai 1973, p. 1619, col.

2.

89

en loccurrence de celle avance, toujours dans le mme


contexte, par le rapporteur de la Commission des Affaires
Culturelles, Familiales et Sociales lAssemble Nationale.
Celui-ci estime ce propos, qu il incombe danalyser la cause
relle comme la fois, une cause existante et exacte, ce qui
implique quil ne sera plus loisible un employeur de licencier un
salari sil ne donne aucun motif, nonce un motif inexact ou sil
change de motif 139.
Cette dernire approche semble mme tre retenue par la
jurisprudence qui a admis, depuis belle lurette, que le motif du
licenciement implique un vrai mobile correspondant une ralit
concrte

et

objective

et

ayant

par

consquent,

une

consistance 140.
Dans la mme lance, loccasion dune analyse
minutieuse de la ralit, la Cour dappel de Limoges na pas
manqu de dclarer que la ralit dun motif de licenciement
implique deux lments, savoir, dune part, un lment matriel
constitu par un fait concret, donc susceptible dtre prouv, li
lexcution du contrat de travail et tenant soit la personnalit
du salari ou son aptitude au travail, soit lorganisation et au
bon fonctionnement de lentreprise, et dautre part, un lment
psychologique, lexactitude dcoulant de ce que le fait invoqu a
t la cause dterminante de la rupture du contrat de travail 141.
En somme, on peut dire donc, au regard de ce qui
prcde, que la ralit implique trois caractres : lobjectivit,
lexistence et lexactitude.
139

Rapp. Ass. Nat., 532, P. 46.

140

Lyon, ch. Soc., 18 novembre 1974, Lgi. Soc., n 34, mai 1976, p. 61.

141

Limoges, 21 mars 1975, D. 1976, p. 410, notes G. COUTURIER.

90

a- Lobjectivit du motif
Le critre dobjectivit du motif de licenciement traduit
lide selon laquelle celui-ci doit reposer sur des faits empreints
dobjectivit, car, comme le rappelait si clairement un auteur,
ce nest pas un sentiment qui peut causer, en droit, un
licenciement 142. Il en dcoule ds lors que les motifs purement
subjectifs, ceux-l mme qui ne se rfrent aucun fait prcis
ou qui nexistent que dans lesprit de lemployeur, ne peuvent
pas, eux seuls, justifier un licenciement. Cette position a t
trs tt dfendue par la jurisprudence et dans bon nombre de
dcisions rendues, les juges ne manquaient pas dcarter les
motifs de nature purement subjective. Ainsi, la Cour dappel de
Paris a estim que nest pas rel et srieux le motif invoqu par
lemployeur lencontre dune salarie dont il estimait que le
caractre difficile nuisait la bonne marche de lentreprise,
alors mme quil avait conserv celle-ci durant plusieurs annes
tout en lui accordant plusieurs promotions143. Bien plus tard
encore, la Cour de cassation a marqu le pas en confirmant
expressment cette exigence dobjectivit, notamment travers
larrt Fertray 144. Selon les termes de cette dcision, un
licenciement pour une cause inhrente la personne du salari
doit tre fond sur des lments objectifs

142

E. DOCKES, Droit du travail : Relations individuelles, HyperCours

Dalloz 2005, p 34.


143

CA Paris, 4me ch., 17mars 1976, SMAGGH c/ Blanchisserie de

France, R.P.D.S., n 3375, juillet 1976, som. p. 384.


144

Soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, n 597 ; Grands arrts, n 97,

D. 1991. 190, notes J. PELISSIER.

91

Ds lors, on serait tent de se demander si un motif


subjectif peut tre mme de justifier un licenciement partir
du moment o il corrobore des lments objectifs.
Cette

question

semble

aujourdhui

dfinitivement

tranche. En effet, mme si dans le pass, les juges n avaient


pas hsit admettre le caractre rel et srieux de certains
motifs subjectifs de licenciement en raison notamment des
ventuelles rpercussions ngatives que ceux-ci pourraient
avoir sur le fonctionnement de lentreprise et sur la relation de
travail, il faut toutefois reconnatre quil en est tout autrement
de nos jours. En fait, la rponse ngative cette question a t
rcemment apporte par la Cour de cassation, notamment
travers un arrt de 2001. En lespce, un salari, Directeur
administratif et financier de son tat, tait charg de seconder
son Prsident Directeur Gnral, assumant, par la mme
occasion, la gestion courante et la comptabilit de la socit.
Cependant, plusieurs anomalies dans la comptabilit avaient
donn lieu des redressements et rappels. Sy taient par la
suite ajout un certain nombre domissions de rglement de
factures

et

de

rponses

des

courriers.

Ces

dysfonctionnements ont ainsi provoqu une perte de confiance


chez lemployeur, laquelle fut invoque lappui de la dcision
de licenciement. Restait maintenant savoir si ce motif de perte
de confiance invoqu pouvait, lui seul, justifier le licenciement
du salari.
A cette question, les juges ont rpondu par la ngative.
En effet, contre toute attente, la Cour a rejet le caractre rel
et srieux de la dcision de lemployeur, estimant ce propos
que la perte de confiance de lemployeur ne peut jamais
constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme
quand elle repose sur des lments objectifs ; [] seuls ces
lments objectifs peuvent, le cas chant, constituer une cause
92

de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en


rsulter pour lemployeur 145.
Cest dire donc quon note aujourdhui en France, une
relle tendance vers lobjectivation , laquelle se manifeste par
une volont lgislative et jurisprudentielle de ne pas faire
intervenir des lments personnels ou intimes dans les
dcisions des employeurs. Cet tat de fait a t dailleurs
brillamment matrialis par Mme FAUCHET. Pour elle, de nos
jours,

les

volutions

de

la

jurisprudence

conduisent

considrer que le contrat de travail se caractrise par un intuitu


qui

peut

tre

de

plus

en

plus

qualifi

de

profesionae

(considrations des seules qualits ayant un lien avec lactivit


professionnelle) et de moins en moins de personae (considration
de toutes les qualits personnelles, professionnelles ou extraprofessionnelles du salari), car en pratique, lemployeur voit sa
libert dapprciation limite par la loiquant aux motifs quil
peut

invoquer

au

moment

dune

ventuelle

dcision

de

licenciement 146.
A ct du caractre objectif, il faut ajouter le caractre
existant quil convient dtudier (b).

b- Lexistence du motif
A en croire bon nombre dauteurs, la condition relative
lexistence semble vidente, voire banale, car lorsque la
cause allgue par lemployeur pour justifier le licenciement

145

Cass. Soc., 29 mai 2001, Bull. civ. V, n 183.

146

M.A. FAUCHET, Droit disciplinaire et droit du licenciement, thse de

doctorat, Droit priv, Paris 1, 2002, p.127.

93

nexiste pas, il est incontestable que la cause nest pas relle 147.
Lexistence de la cause du licenciement pour motif personnel
traduit lide selon laquelle les faits allgus par lemployeur
doivent avoir exist et donc, susceptibles dtre prouvs une fois
devant le juge. En dautres termes, et comme le rsumait un
auteur, le motif existant est un motif ayant une manifestation
extrieure sappuyant sur un fait susceptible dtre tabli par des
moyens

de

preuve

lgalement

admis,

dnus

de

toute

inconsistance et de toute imprcision, en vue de convaincre de sa


ralit 148. Ainsi, pour que le motif soit existant, il doit reposer
sur des faits suffisamment prcis de sorte que le juge puisse
aisment vrifier sa ralit. Il en dcoule que le caractre vague,
indfini, confus, indtermin et incertain du motif ne suffit pas
pour caractriser la ralit de la cause149. Cette exigence est
dailleurs dautant plus avre que la Cour de cassation
assimile limprcision une absence de motif 150.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, cette exigence tmoigne
dune nette avance par rapport au rgime antrieur. En effet,
sous lempire de ce dernier rgime, il tait loisible lemployeur
dinvoquer un motif quelconque, peu important son caractre
invrifiable ou incontrlable, sans que le tribunal soit mme
den contrler lexistence. Bien plus, celui-ci tait mme cru sur

147

J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les

grands arrts du droit du travail, Dalloz 2008, 4me dition, p. 463.


148

M. N. E. ABD EL RAHMAN, Le contrle judiciaire de la lgitimit du

licenciement en droit franais et en droit gyptien : tude comparative, thse de


Doctorat dEtat, Rennes 1980, p. 55.
149

Cass. Soc., 6oct. 1970, Socit Aixoise de Restauration Moderne

(SARM), JCP, IV, p. 283.


150

Cass. soc., 29 nov. 1990, Dr. Soc. 1991, p.103, obs. J. SAVATIER

94

parole notamment lorsquil invoquait des motifs passepartout , telle linsuffisance professionnelle du salari151. Mais
aujourdhui, la fameuse loi de 1973 a mis un terme cette
situation quelque peu arbitraire, de sorte que dsormais, pour
tre

une

cause

relle

de

licenciement,

linsuffisance

professionnelle du salari invoque doit reposer sur des faits


objectifs prouvs et non sur de simples soupons152.
La ralit du motif nimplique pas seulement lobjectivit
et lexistence. Elle vise aussi lexactitude (c).

c- Lexactitude du motif
Lexactitude du motif de licenciement renvoie lide
selon laquelle le motif invoqu doit tre la vraie cause du
licenciement, la cause dterminante de la rupture du contrat de
travail, voire le vritable motif impulsif ayant effectivement
inspir lemployeur. En effet, il arrive souvent que le motif
invoqu par lemployeur pour justifier un licenciement soit
objectif et existant sans pour autant tre la vritable raison
pour laquelle la dcision de licenciement a t prise. Cette
situation touche bien souvent des motifs inavouables 153
comme lexercice par le salari dune activit syndicale, ses
rclamations salariales, sa participation une grve etc. Ces
motifs peuvent aussi tre invoqus aux fins de contourner un
licenciement pour motif conomique, ce dernier type de rupture
151

Cass. Soc., 7 janvier 1976, D. 1976. IR. 41 ; Cass. Soc. 31 mars

1977, jur. Soc. UIMM 1977, p. 348.


152

Voir sur ce point, Cass. Soc, 25 juin 1991, RJS 1991, n 1081 ; Cass.

Soc. 16 mai 1991, RJS 1991, n 825 ; Cass. Soc. 12 mars 1991, JCP E 1991, II,
176.
153

Expression emprunte au Grands Arrts du Droit du Travail, 4me

dition, Dalloz 2008, p. 463.

95

connaissant une procdure beaucoup plus lourde. Ainsi, nest


pas sans cause relle et srieuse, le licenciement prononc pour
vol mineur dont la cause exacte sest rvle, par la suite, tre
le tmoignage dune salarie au cours de la procdure de
divorce de son employeur154. Il en est de mme du licenciement
reposant sur des motifs ne constituant que des prtextes et qui
a t en ralit prononc en raison de la participation du salari
une grve155.
La

justification

du

licenciement

seulement linvocation dun motif

ne

se

limite

pas

prsentant un caractre

rel. Il faut aussi que celui-ci soit srieux (B).

B- LA NOTION DE MOTIF SRIEUX


Comme pour le caractre rel, le caractre srieux du
motif de licenciement personnel na pas fait lobjet dune
dfinition de la part du lgislateur, do le recours, encore une
fois, aux prcisions apportes lors des dbats parlementaires
ayant prcd le vote de la loi de 1973. Si lon en croit toujours
le Ministre du travail et de lemploi de lpoque, une cause
srieuse est une cause revtant une certaine gravit, qui rend
impossible, sans dommage pour lentreprise, la continuation du
travail et qui rend ncessaire le licenciement 156. Cette dfinition
peut tre complte par celles apportes par la jurisprudence
loccasion de procs sur le licenciement. Ainsi, selon la Cour
dappel de Lyon, le caractre srieux de la cause suppose de la
part du salari un comportement revtant une certaine gravit au
154

Cass. Soc., 28 oct. 1981, Demoiselle G c/ SA Htel Foch, Bull. civ. V,

n 836; Dr. Ouv. 1982, p. 195


155

Cass. Soc., 28 avril 1994, n 90-45.687.

156

J. O., Dbat, Ass. Nat., 30 mai 1973, p. 1619.

96

point que sa prsence constitue un trouble qui perturbe le


fonctionnement de lentreprise et que son dpart apparaisse
comme une ncessit pour lemployeur 157.
A travers ces dfinitions, il dcoule que le juge effectue
sur ce point, non pas un contrle sur lopportunit de la
rupture, mais sur une quelconque proportionnalit entre le
motif invoqu et la dcision consquemment prise, savoir le
licenciement. En dautres termes, il vrifie si le motif avanc est
suffisamment pertinent pour justifier le licenciement.
Comme on le voit donc, lexigence dun motif rel et
srieux constitue une tape dterminante dans lvolution du
droit du licenciement en France. Cette rforme, considre
comme lune des plus importantes de ces quarante-cinq
dernires annes 158 est ainsi empreinte doriginalit de par sa
conception et son essence. Par consquent, elle permet, dans
une large mesure au droit franais de se dmarquer de bien
dautres lgislations trangres. Cest prcisment le cas avec le
droit sngalais qui, de son ct, a prfr exiger un motif
prsentant un caractre lgitime (B).

B- LEXIGENCE DUN MOTIF PRESENTANT UN


CARACTERE LEGITIME EN DROIT SENEGALAIS
De faon gnrale, le caractre lgitime renvoie ce qui
est juste, quitable, voire fond sur la raison. Sur le plan
juridique, le terme vise ce qui est conforme au droit positif.
157

158

Limoges, 21 mars 1975, D., 1976, p. 411, notes G. COUTURIER.


J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les

Grands arrts du droit du travail, Dalloz 2008, 4me dition, p.460.

97

Comme pour le motif rel et srieux, le motif lgitime na pas


fait lobjet dune dfinition lgale ou jurisprudentielle. Plus
encore, elle na mme pas fait lobjet dune orientation
parlementaire encore moins doctrinale. Cette situation quelque
peu inquitante semblerait pourtant tre bien justifie, du
moins si lon en croit le Professeur ISSA-SAYEGH. Selon ce
dernier, le lgislateur et la jurisprudence ne se sont pas
aventurs dfinir la notion de motif lgitime parce quils ne
sont pas mme de le faire, cette notion recouvrant une infinit
de cas concrets 159. Dans le mme ordre dides, il prcise que
le motif lgitime fait partie de la catgorie des notions qui ne
peuvent point faire lobjet dune dfinition tant donn quil
sagit de notions de pur fait160.
Lexigence en droit sngalais, dun motif prsentant un
caractre lgitime est le fruit dune longue volution historique.
Dj, sous lempire du Code du travail des Territoires d'outremer, lemployeur tait tenu, en matire de licenciement, de
justifier dun motif lgitime sous peine de voir sa dcision
qualifie dabusif. Ainsi, aux termes de larticle 42 al.2 de ce
Code, Les licenciements effectus sans motif lgitime sont
abusifs 161. Cette disposition fut reprise textuellement, aussi
bien par lancien Code du travail sngalais de 1961 que par le
nouveau Code de 1997.

159

J. ISSA-SAYEGH, Droit du travail sngalais, Bibliothque Africaine

et Malgache, Tome XLII, L.G.D.J 1987, p. 606.


160

Ibid ; la notion de pur fait dsigne souvent une notion dont la

caractrisation dpend largement de ltude de faits.


161

Art. 42 al.2 de la loi n 52-1322 du 15 dcembre 1952 portant code

du travail des Territoires dOutre-Mer.

98

Dailleurs, il semble que le Sngal nest pas le seul pays


tre fidle cette notion historique et classique de motif
lgitime. Cette conscration est aujourdhui partage par bon
nombre de pays africains162 si bien que lavant-projet dacte
uniforme portant sur le droit du travail OHADA la prfr au
motif rel et srieux franais. Ainsi, aux termes de larticle 40 de
ce texte, le licenciement ne peut intervenir que pour un motif
lgitime . Dailleurs, travers cette disposition, le lgislateur
OHADA marque le pas, et ce, de faon non ngligeable. En effet,
il ne faut pas perdre de vue que jusque-l, lexigence dun motif
prsentant un caractre lgitime tait formule de faon
indirecte, et ce, aussi bien dans lancien Code du travail des
Territoires d'outre-mer que dans les codes sngalais du travail
de 1961 et de 1997163, La formulation de lOHADA met fin
toutes ces confusions et suspicions. Elle pose, de faon claire et
prcise, que le motif lgitime est une vraie condition de fond du
licenciement.
En labsence de dfinition, la jurisprudence a tout de
mme largement explor la notion de motif lgitime, ce qui
permet de lui confrer un certain nombre de caractres.
Ainsi, sinspirant sans nul doute de son homologue
franais, le juge sngalais na pas manqu de rappeler, plus
dun titre, que le motif lgitime de licenciement doit prsenter
un certain nombre de sous-caractres dfaut desquels le
licenciement serait simplement abusif.

162

Sont ainsi concerns, outre le Sngal, le Burkina Faso, le

Cameroun, le Congo, la Cote dIvoire, le Niger et le Togo.


163

Les art. L42-2 de lancien Code des TOM et L56 du nouveau Code du

travail sngalais disposent, de faon identique, que : Les licenciements


effectus sans motif lgitime sont abusifs

99

Un jugement rendu par le Tribunal du travail de


Dakar en 1993 illustre bien cette exigence. En lespce, une
salarie, qui totalisait 25 ans de prsence sans discontinuit au
service commercial dune entreprise avait t licencie suite
un retard de neuf minutes. Le juge, saisi de cette affaire a
fermement rappel que le motif de retard invoqu ne saurait,
lui seul, justifier une dcision aussi grave que le licenciement ;
lemployeur tant tenu de dmontrer une vritable faute
commise par la salarie. Aussi, prcise-t-il que mme si les
devoirs de ponctualit et dassiduit fondent le droit de
lemployeur descompter de son employ quil se prsente
lheure, son lieu de travail, pour excuter sa prestation de
travail, dans le temps convenu (), le bon sens, qui sinspire
toujours

de

la

nature

des

choses

commandait

au

chef

dentreprise de demander des explications au retardataire pour


tayer son opinion personnelle sur le fait quil venait de
constater, car, en raison dinnombrables facteurs impondrables
que nul ne peut avoir la prtention de maitriser, il est quasiment
impossible un homme normalement constitu dassurer une
vigilance de tous les instants, de sorte que, pour un retard de
neuf minutes, licencier un salari qui compte 25 ans de prsence
continue et paisible, sans dmontrer sa faute, relve simplement
de la fantaisie 164.
Un autre jugement, rendu toujours par le Tribunal du
travail de Dakar abonde lui aussi dans le mme sens. En effet,
une employe dune reprsentation diplomatique avait totalis
18 annes de service sanctionnes par de nombreux satisfcits,
dont un certificat de mrite exceptionnel qui lui fut dcern en
fvrier 1992. Malgr tout, elle fut licencie moins de deux mois
aprs au motif suivant : discourtoise, incapable damliorer
164

Tribunal du travail de Dakar 1993-indit.

100

sa mauvaise performance professionnelle en dpit de nombreux


avertissements et mises en garde, voire des conseils crits de la
hirarchie . Pour dclarer le licenciement abusif, le juge a
dmontr le caractre spcieux du motif invoqu en mettant en
avant lincompatibilit entre le motif relat dans la lettre de
licenciement et la bonne apprciation gnrale dont la salarie a
fait lobjet durant 17 ans au sein de lentreprise. Pour le
juge en ltat du dossier, il est impossible de se faire une
certitude sur le mauvais comportement et la mauvaise manire
de servir reprochs la dame, nagure flicite pour avoir, dans
le cours de sa carrire, ralis une excellente performance dans
un travail qui devient de plus en plus complexe et spcialis
mais quelle a russi grer grce son calme habituel et son
srieux approche du travail autant de qualits qui lui valurent
sa promotion au grade suprieur 165.
Dans la mme lance, a pu tre dclar abusif, le
licenciement dun travailleur victime dun accident de travail le
jour mme de laccident, ou durant la priode de suspension de
son contrat de travail sous prtexte dautres motifs inexacts166.
Il en va de mme du licenciement considr comme ne
procdant daucun motif parce qutant en vrai, fond sur la
seule intention de lemployeur de se sparer de son employ167.
A travers ces exemples jurisprudentiels, on remarque,
premire vue, que la notion de motif lgitime prsente des
caractres qui sapparentent bien ceux exigs pour le motif
165

Tribunal du travail de Dakar, 1993, indit.

166

Trib. Trav. Dakar, 21 nov. 1985, TPOM n 676, p. 325.

167

Cass. Soc, 23 fv. 2000, Compagnie Sucrire Sngalais c/

Abdoulaye GAYE, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal,


Chambre sociale, anne judiciaire 1999/2000, p. 46.

101

rel et srieux ; le juge sngalais stant sans doute largement


inspir de son homologue franais.
Cependant, y voir plus prs, on ne peut sempcher de
faire un constat : la notion de motif rel et srieux est plus finie
et donc plus concrte que celle de motif lgitime. Dailleurs,
pour un auteur, ce concept constitue

lexemple mme de

lobjectivit 168. Il ne permet pas seulement dimposer


lemployeur des motifs lis au travail du salari, mais il loblige
dire pourquoi tel comportement du salari au travail ou telle
manire de travailler justifierait que lon se spare de lui169. La
notion de motif lgitime, de son ct, ne fait pas lunanimit.
Certains auteurs la considrent comme une notion

vague et

imprcise ; si vague quil est, jusqu nos jours, impossible de


lui confrer une dfinition voire une esquisse de dfinition.
Dautres, leur tour, la prsentent comme une notion fuyante,
source darbitraire 170.
Nous pensons donc quil serait plus judicieux que le
lgislateur sngalais ou bien mme celui de lOHADA dlaisse
cette notion classique au profit dune autre plus affine. Pour ce
faire, il pourra sinspirer de lexemple franais ou de celui
dautres pays africains qui ont propos une formulation plus

168

M.E. BANDERET, Le licenciement en droits franais, allemand et

anglais, Thse de doctorat, Paris 1987, p. 200.


169

S. BRISSY, J.P. TRICOIT, La cause relle et srieuse de

licenciement, in Les arrts fondamentaux en droit du travail, Artois Presse


Universit 2007, p. 342.
170

A. ILOKI, Le licenciement en droit congolais et en droit franais,

Thse de doctorat dEtat, Paris 1984, p.39.

102

prcise171. Ce dlaissement de la notion de motif lgitime au


profit dune autre plus concrte sadapterait srement le mieux
aux nouvelles ralits sociales ; il constituerait aussi loccasion
pour le lgislateur de renforcer la tendance lobjectivation
qui aujourdhui gouverne la plupart des lgislations sur le
licenciement pour motif personnel.
Cependant,

se

limiter

cette

approche

thorique

manquerait dobjectivit. A partir du moment o la thorie


dune notion est une chose et lapplication qui en est faite en est
une autre, il savre prsent ncessaire de se tourner vers la
pratique, a savoir les applications jurisprudentielles (II), ce qui
sans doute nous permettra dy voir plus clair.

II- LES APPLICATIONS JURISPRUDENTIELLES


A premire vue, on serait tent dimaginer quessayer de
confronter les applications jurisprudentielles relatives aux
motifs justifiant le licenciement personnel en France et au
Sngal risquerait de ne pas prsenter dintrt majeur si lon
sait que dans les deux pays, cest le principe de lapprciation
souveraine des faits par les juges du fond qui est retenu.
Cependant, y regarder de prs, ces craintes pourraient
vite sestomper. En effet, pareil rapprochement pourrait avoir le
mrite de dterminer aisment le niveau dvolution, en la
matire, du droit franais par rapport au droit sngalais. Il
171

Parmi ces pays africains, on peut noter lexemple du Bnin et du

Tchad qui exigent tous un motif objectif et srieux, du Gabon qui vise, comme
en France, une cause relle et srieuse, et enfin de la Guine qui met laccent
sur un motif objectif et lgitime : voir J.M. BERAUD, Etude pralable
ladoption dun Acte uniforme en Droit du Travail dans le cadre de lOrganisation
pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaire (OHADA), Document n2,
IFP/DIALOGUE, BIT Genve, octobre 2003, p. 35.

103

constituerait aussi, loccasion de montrer quel point la notion


de motif lgitime qui est retenue en droit sngalais, est vague.
Les notions de motif rel et srieux en France et de motif
lgitime au Sngal ont t largement explores par la
jurisprudence. Dailleurs, une telle situation ne relve pas du
pur hasard. En effet, que ce soit en France ou au Sngal, soin
est laiss aux juges dapprcier le caractre rel et srieux ou le
caractre lgitime des motifs de licenciement invoqus. Ainsi,
aux termes de larticle L1235-1 du Code du travail franais, il
appartient au juge dapprcier le caractre rel et srieux du
motif invoqu . Le lgislateur sngalais abonde dans le mme
sens puisquil prcise que les licenciements sans motif
lgitimesont abusifs avant dajouter que la juridiction
comptente constate labus par une enqute sur les causes et les
circonstances du licenciement 172.
Pour tudier les applications jurisprudentielles, nous
nous fonderons sur des faits prcis. Cependant, nous ne nous
intresserons pas tous les faits, vnements ou actes qui
pourraient tre invoqus par lemployeur pour justifier sa
dcision de licenciement173. Seuls ceux qui nous permettront de
mieux mettre en avant les lignes de dmarcation entre le droit
franais et le droit sngalais attireront notre attention. Il sagit,
en loccurrence, de la perte de confiance (A), de labsence du

172

Art. L.56 du nouveau Code du travail sngalais et 47 al. 2 de

lavant-projet dacte uniforme sur le droit du travail OHADA.


173

salari,

Il sagit, entre autres, de la perte de confiance, de la maladie du

de

linaptitude

physique

ou

professionnelle,

de

linsuffisance

professionnelle ou de rsultats, du non-respect des conditions dhygine, de


livresse du salari, des dtournements et malversations, de la dlinquance du
salari, etc.

104

salari (B), des violences, insultes et menaces (C) et enfin, du


vol (D).

A-LA PERTE DE CONFIANCE


La perte de confiance peut tre apprhende comme un
tat desprit, une opinion un phnomne subjectif 174. En
France comme au Sngal, ce motif a t largement explor par
la jurisprudence parce qutant frquemment invoqu par les
employeurs lappui de leur dcision de licenciement.

1-En France
En France, ltude de la perte de confiance en tant que
motif valable du licenciement ne peut rester insensible face
lvolution manifeste dont la notion a fait lobjet au cours de ces
dernires

annes.

Il

sagit

dailleurs

dune

volution

en

entonnoir, au cours de laquelle la jurisprudence a vis, autant


que possible, restreindre son utilisation en tant que motif
autonome de licenciement.
En effet, jusquau dbut des annes 90, il tait tout fait
loisible lemployeur de dcider de licencier un salari en
raison de labsence de confiance rciproque mettant obstacle au
maintien des relations de travail 175 et bon nombre de dcisions
rendues par les cours et tribunaux se fondaient sur la seule
perte de confiance invoque par lemployeur pour justifier un
licenciement, celle-ci pouvant rsulter soit de la situation
conflictuelle existant entre lentreprise et un membre de

174

F. GAUDU, Le licenciement pour perte de confiance , Dr. soc. 1992,

175

Bull civ., V, n 573.

p. 33.

105

lentourage du salari176, soit de la concurrence faite


lentreprise par ce membre de la famille177.
Cependant

cette

tendance,

bien

quayant

fait

jurisprudence quelques annes durant, semblait pourtant tre


en parfaite contradiction avec lesprit mme de la rforme de
1973 qui vhiculait lexigence dune cause relle et srieuse de
licenciement. Il sagit mme, pour reprendre la formulation du
Professeur GAUDU, ab initio dune entorse la rforme de
1973 178.
Cette orientation sera par la suite quelque peu dlaisse,
notamment travers le fameux arrt Fertray qui va poser les
jalons dune vritable lutte jurisprudentielle contre la notion de
perte de confiance. En effet, une salarie avait t licencie pour
perte de confiance, car son mari, ancien salari de lentreprise
do elle a t vince, avait assign celle-ci devant la justice.
Mais, contre toute attente, le motif de perte de confiance
invoqu

par

lemployeur

lappui

de

sa

dcision

de

licenciement ne fut pas retenu par la Cour de cassation. Les


176

Cass. Soc., 26 juin 1980, B. n 573, p. 431 propos de rapports

tendus entre lemployeur et le mari dune salarie la suite du licenciement de


ce dernier, Soc. 6 juillet 1983, B. n 395, p. 281.
177Cass.

Soc. 4 avril 1979, D. 80, IR 25, obs. LANGLOIS propos dun

mari dmissionnaire qui est par la suite pass lentreprise dun concurrent ;
Cass. Soc 6 mars 1986, Cah. Prud. 1987, n1, p. 10 : mari dune
dmonstratrice embauche par une socit concurrente ; Soc., 7 mai 1987, LS,
J 388, p. 15 : mari dune employe venant de quitter lentreprise pour produire
son compte, les mmes produits que celle-ci ; CA Paris, 4 juin 1987, D. 87610, notes MOULY : secrtaire commerciale dune entreprise vivant en
concubinage avec un ancien salari pass au service dun concurrent.
178

F. GAUDU, Le licenciement pour perte de confiance, Dr. Soc. 1992, p.

32.

106

juges prcisant solennellement, dans un attendu de principe qu


un licenciement pour une cause inhrente la personne du
salari doit tre fond sur des lments objectifs ; que la perte de
confiance allgue par lemployeur ne constitue pas en soi un
motif de licenciement .
A travers cette formulation, il dcoule dsormais que le
licenciement ne peut plus tre exclusivement fond sur le motif
de la perte de confiance, moins que cette dernire notion ne
soit taye par des lments objectifs. Cest du moins ce que
prcise Monsieur PELISSIER. Pour lui, la Cour de cassation
naffirme point que la perte de confiance ne peut tre une cause
relle et srieuse de licenciement , bien au contraire, Le
licenciement intervenant la suite dvnements qui engendrent
la perte de confiance de lemployeur peut tre justifi si les
vnements lorigine de cette perte de confiance sont tablis,
imputables au salari lui-mme, et de nature rendre impossible
le maintien des relations de travail 179. Il en rsulte donc que la
perte de confiance peut nanmoins constituer une cause relle
et srieuse si elle est fonde sur des lments extrieurs la
subjectivit de lemployeur, aisment vrifiables. Il sagit donc
dune petite place accorde la subjectivit de lemployeur qui
peut prosprer si elle se fonde sur des lments objectifs.
Cependant, cette volution ne sen est pas limite l.
Quelques annes plus tard, une autre dcision180 allait
pratiquement reprendre la place accorde cette part de
subjectivit, mettant, par la mme occasion, un terme dfinitif
linvocation
179

de

la

perte

de

confiance

comme

motif

de

J. PELISSIER, note sous Cass., Soc., 29 nov. 1990, Recueil Dalloz

1991, p. 190.
180

Cass. Soc, 29 mai 2001, Bull. Civ. V, n183.

107

licenciement. En lespce, le demandeur, employeur de son tat,


contestait entre autres, le fait que la Cour dappel a considr le
licenciement de son Directeur administratif et financier pour
perte de confiance comme dpourvu de cause relle et srieuse,
et ce, malgr le constat danomalies de gestion de la part de
celui-ci. A lappui de son pourvoi, il fit valoir, conformment la
tendance jurisprudentielle en vigueur, que si la perte de
confiance ne constitue pas en soi un motif de licenciement, elle
peut en revanche justifier la rupture du contrat de travail si elle
repose sur des lments objectifs. Or, en la matire, la Cour
dappel a bien relev, la charge du salari en question, des
anomalies de gestion, lments objectifs non contests. Il en a
ds lors dduit que ces dites anomalies devraient tre mme
dentrainer

une

altration

de

la

confiance

du

dirigeant

susceptible de justifier son licenciement. Ainsi, la question de


droit tait celle de savoir si lemployeur tait fond licencier
son directeur administratif et financier pour perte de confiance
rsultant danomalies de gestion non contestes, lments
objectifs par excellence. A cette question, les juges de la Cour de
cassation ont rpondu, contre toute attente, par la ngative.
Pour eux, la perte de confiance de lemployeur ne peut jamais
constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme
lorsquelle repose sur des lments objectifs ; [] seuls ces
lments objectifs peuvent, le cas chant, constituer une cause
de licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en
rsulter . Pour la Haute juridiction donc, cette notion ne peut
plus constituer un motif de licenciement mme si elle corrobore
des lments objectifs. Ds lors, lemployeur na plus intrt
mentionner, dans sa lettre de licenciement, le motif de perte de
confiance sous peine de voir sa dcision automatiquement
dpourvue de cause relle et srieuse, et ce, mme si elle fait
rfrence des lments objectifs, prcis et vrifiables. En
revanche, il peut bien tre fond invoquer uniquement ces
108

lments objectifs, comme, titre dexemple, les anomalies de


gestion souleves dans le cas despce.
Comme on le voit donc, cette solution nest pas sans
prsenter des innovations par rapport la tendance qui tait en
vigueur. Faut-il le rappeler, linvocation de la perte de confiance
en tant que motif autonome de licenciement ntait, jusquici,
bannie que de faon partielle. Cette dcision eut donc le mrite
de mettre un terme dfinitif toute possibilit dinvoquer ce
motif lappui dun licenciement. Comme le prcisait si bien
un auteur, cest la part de subjectivit de lemployeur qui,
jusqualors tait susceptible de participer la justification du
licenciement qui se trouve dsormais purement et simplement
bannie 181.
La Haute juridiction a eu, plusieurs reprises, loccasion
de

confirmer

cette

position.

Aussi,

estime-t-elle

quun

licenciement ne saurait reposer sur une cause relle et srieuse


sil est fond sur la perte de la confiance rsultant des multiples
et proccupantes ngligences du salari dans lexcution de son
travail182. Bien plus, elle a rcemment censur une dcision de
la Cour dappel qui stait seulement borne juger un
licenciement pour perte de confiance sans cause relle et
srieuse sans mme rechercher si les lments objectifs
invoqus dans la lettre de licenciement lappui du motif de
perte de confiance constituaient eux aussi une cause relle et
srieuse de licenciement183. Dans cette dernire affaire, il tait,
181

A. GARDIN, Lviction de la perte de confiance : une nouvelle tape

dans lobjectivation du licenciement pour motif personnel , Recueil Dalloz 2002,


p. 921.
182

Cass., soc., 9 avril 2002, Lamy soc. 2008, p. 929 et s.

183

Cass.soc., 30 mars 2005, RJS 6/05, n 610.

109

outre le grief de perte de confiance, invoqu dans la lettre de


licenciement dautres motifs tels ltablissement dactes de
procdure illgale, les manifestations dincomptence et de prise
unilatrale de dcisions importantes. Si lon en croit les juges de
la Cour de cassation, il appartenait aux juges de la Cour dappel
de vrifier, indpendamment de la question de perte de
confiance, si ces lments objectifs taient mme de fonder un
licenciement. Cest dire, en dautres termes, que si une lettre de
licenciement invoque une perte de confiance avec des lments
objectifs, prcis et vrifiables lappui, il appartient aux juges
du fond de vrifier si ces faits peuvent constituer des motifs
rels et srieux de licenciement, et ce, indpendamment de la
question de la perte de confiance.
En dfinitive, il faut retenir, au regard de tout ce qui
prcde, quen France, la perte de confiance ne peut plus tre
invoque comme motif de licenciement, peu important le
caractre objectif ou non des lments qui la corroborent. Et
cela ne fait plus lobjet dun doute. Mais quen est-il du droit
sngalais ?

2-Au Sngal
En

effet,

sur

le

terrain

sngalais,

ltude

de

la

jurisprudence antrieure et actuellement en vigueur montre


que, contrairement en France, la perte de confiance peut bien
constituer un motif autonome de licenciement malgr la
tendance l objectivation laquelle on assiste aujourdhui.
En effet, jusqu une priode tout fait rcente,
lemployeur avait la possibilit de licencier un salari pour perte
de confiance condition toutefois pour lui, de prouver
lexistence dun quelconque motif lui permettant de ne plus

110

placer sa confiance en un travailleur184. Ainsi, a pu tre


considr comme lgitime, le licenciement pour perte de
confiance rsultant de manquants en marchandises dont le
travailleur tait responsable, mme sil nest pas tabli que
celui-ci tait lauteur du vol185. La mme dcision a aussi pu
tre retenue lgard dun salari poursuivi pnalement puis
relax au bnfice du doute ; le juge stant, dans cette dernire
affaire, born estimer que la relaxe au bnfice du doute ne
lave pas totalement le prvenu de tout soupon et justifie ds lors
le licenciement pour perte de confiance 186.
Aujourdhui cependant, les donnes ont quelque peu
volu. Comme en France, au Sngal, la tendance est
lobjectivation de la notion de perte de confiance. En effet, si lon
en croit la jurisprudence, la perte de confiance ne confre la
lgitimit au licenciement que si elle est fonde soit sur des faits
dment tablis, soit sur des prsomptions srieuses, graves et
concordantes, de nature nuire au bon fonctionnement de
lentreprise . Ainsi en a jug la Cour de cassation dans un arrt
rendu en date du 8 mars 2000. En lespce, des employs
avaient t licencis pour perte de confiance la suite dun vol
de colis dans lentrept de lemployeur. Le Tribunal du travail
considra le licenciement comme abusif, mais ce jugement fut
infirm par les juges de la Cour dappel. Pour ces derniers, les
employs en cause avaient la garde de lentrept o le vol a t
commis ; tout le moins, dfaut davoir particip ce vol, ils
ont fait preuve de ngligence dans laccomplissement de leur

184

CA. Dakar, 19 juin 1990, TPOM n 367.

185

Trib. Trav. Dakar, 28 juillet 1982, TPOM n663, p. 29.

186CA.

Dakar, 27 mars 1990, Recueil de la jurisprudence sociale

commente au Sngal, EDIENA 1992, dcision n 365, p. 139.

111

fonction de gardien, ce qui justifie leur licenciement fond sur la


perte de confiance . Ce raisonnement quelque peu vague fut
par consquent censur par la Cour de cassation qui a rappel
quen matire de licenciement pour perte de confiance,
lemployeur doit, dans tous les cas, fonder sa dcision sur des
faits dment tablis ou sur des prsomptions graves, prcises et
concordantes de nature entraner la perte de confiance
lgard du travailleur187.
En revanche, cest prcisment dans une autre affaire que
la lgitimit dun licenciement pour perte de confiance a pu tre
retenue par les juges de la Cour de cassation. En la
circonstance, un salari avait dpos un curriculum vitae et
une demande dembauche dans une entreprise o il stait
rendu pour effectuer un travail de contrle pour le compte de
son employeur. Il fut par la suite licenci par ce dernier pour
manque de loyaut son gard. La Cour, ayant constat que ce
manque de loyaut tait prouv par le versement du curriculum
vitae et de la demande dembauche dpose lentreprise en
cause, en a dduit que ces faits taient de nature engendrer
une perte de confiance lgitime188.
Comme on le voit donc, que ce soit en France ou au
Sngal, la restriction de linvocation de la notion de perte de
confiance en tant que motif justifi de licenciement a connu
une volution spectaculaire. Il sagit l dune avance que nous
saluons, juste titre dailleurs. Il faut le reconnatre, la perte de
187

Cass. Soc., 8 mars 2000, Ibrahima DIOUF et autres c/ M. FOUAD

NASSER, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre


sociale, anne judiciaire 1999/2000, p. 50.
188

Cass Soc., 8 mars 2000, Ibrahima Sarr DIAGNE c/ La Socit PRICE

WATERHOUSE, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal,


Chambre sociale, anne judiciaire 1999/2000, p. 48.

112

confiance avait tendance, un moment donn, faire office de


motif fourre-tout , pouvant embrasser bon nombre de griefs. Il
demeure que cette situation ntait pas favorable au salari qui
risquait dtre congdi du jour au lendemain en raison de
labsence de confiance rciproque qui pouvait exister entre lui et
son employeur. Cest donc ce que les juges franais ont bien
compris en bannissant ce motif, et ce, de faon absolue. Du
ct sngalais par contre, la jurisprudence est un peu plus
rticente. Certes, elle a volu, mais pas autant quen droit
franais. Nous esprons toutefois que cette volution en droit
sngalais continuera suivre son bonhomme de chemin et
quun jour, nous assisterons, comme en France, linterdiction
absolue de linvocation de la perte de confiance comme motif
autonome de licenciement.
A ct de la notion de perte de confiance, il faut aussi
ajouter celle dabsence qui, elle aussi, a beaucoup t explore
par les juges franais et sngalais, si bien quil nous semble
prsent indispensable de ltudier (B).

B- LABSENCE
De faon gnrale, labsence peut tre apprhende
comme le fait de ne pas tre prsent dans un lieu dtermin189.
Applique en matire de relation de travail, elle peut tre
assimile un manquement du salari ses obligations
contractuelles et justifier ainsi le licenciement.
Cependant, sur ce point, les droits franais et sngalais
partent du postulat selon lequel toutes les absences ne sont pas
189Grard

CORNU, Association H. Capitant, Vocabulaire juridique, PUF

Quadrige 2003, p. 4, voir absence .

113

mme de fonder une dcision de licenciement190. Pour quil


puisse en tre ainsi, il faut, dans bien des cas, que celle-ci soit,
soit injustifie, soit non autorise. Labsence injustifie traduit
la situation dans laquelle le salari ne se prsente pas son
poste de travail pour des raisons personnelles sans en avoir
inform son employeur ou sans produire les justificatifs requis.
Labsence non autorise, quant elle, vise les cas o le salari
ne se rend pas son travail sans autorisation ou en dpit dune
interdiction de lemployeur. Cette dernire situation tant mme
assimile, en France, un refus volontaire de travail 191.
En France, dans la plupart des cas, labsence injustifie
ou effectue sans autorisation peut tre constitutive de faute
grave, surtout lorsque les faits se droulent dans une priode
au cours de laquelle la prsence du salari savre vraiment
ncessaire.

ce

titre,

ont

considres

comme

caractristiques de faute grave, les absences injustifies dune


caissire au moment des ftes de fin danne, mettant en
difficult lemployeur pour organiser son remplacement, malgr
des avertissements dj reus pour des retards rpts192. Il en

190

A ce titre, larticle 18 de la CCNI du Sngal prcise : Labsence de

courte dure, justifie par un vnement grave et fortuit, dment constat,


intressant directement le foyer du travailleur (tel quincendie de lhabitation,
dmnagement involontaire, accident ou maladie grave du conjoint, dun
ascendant ou descendant vivant avec lui) nentrane pas la rupture du contrat de
travail, mais simplement sa suspension pourvu que lemployeur ait t avis au
plus tard dans les 4jours qui suivent le fait et que labsence soit proportionnelle
limportance familiale de lvnement .
191

Lamy Social 2008, n 1764, p.922.

192

Cass. Soc., 25 oct. 2007, n 06-42.394.

114

va de mme des absences injustifies durant une priode de


forte activit193.
Cependant, il arrive, du fait de certaines circonstances
attnuantes, que la faute grave soit carte, ce qui laisse la
place la seule reconnaissance du caractre rel et srieux du
licenciement. Larrt rendu par la Cour de cassation en date du
11 mai 1999 en constitue une parfaite illustration. En effet, un
salari, engag en qualit de chauffeur de poids lourd, avait t
licenci pour faute grave pour navoir pas repris le travail la
suite dun cong annuel. Pour carter la faute grave, les juges
ont relev que cette absence procdait, non pas dune volont
dlibre du salari de refuser de reprendre le travail ou de se
soumettre aux directives de lemployeur, mais du dcs de la
mre de celui-ci. Ds lors, ils en ont dduit que cet acte, mme
sil justifiait le licenciement, ne rendait pas impossible le
maintien du salari dans lentreprise194.
En revanche, il est des situations o, bien quinjustifie,
labsence nest pas mme de lgitimer un licenciement. Il en
est ainsi des absences rptes dun salari qui ntaient pas de
nature perturber lentreprise compte tenu de sa faible
qualification195

ou

encore

du

fait

pour

un

salari,

au

comportement jusqualors irrprochable, de sabsenter une

193

Cass. soc., 02 fvrier 1999, n 602D., Laforest c./ SARL du Centre,

Juris. Soc. 2007, Les Dictionnaires RF 2007, 10me dition, p. 25.


194

Cass. Soc. 11 mai 1999, n2156 D, SA Parouest c/ Chetoui, Juris.

Soc. 2007, Les Dictionnaires RF 2007, p. 26.


195

Cass. Soc., 19 dc. 1991, n 9140.496, Bull. civ. V, n 601.

115

semaine durant sans justification, cet acte constituant lunique


manquement commis par lui en 25 annes de carrire196.
Au Sngal par contre, la situation semble prendre une
tournure un peu plus complexe. En effet, sur ce terrain, il est
de jurisprudence constante que toute absence irrgulire ou
injustifie est

constitutive

de

faute

lourde,

privative

dindemnits de rupture. Sont ainsi vises les absences sans


information de lemployeur
dun

certificat

mdical,

et/ou avec la production tardive


les

absences

malgr

un

refus

dautorisation ou sans autorisation, etc. Cette tendance fut


dailleurs confirme par le Tribunal du travail de Dakar dans un
arrt rendu en date du 30 mars 1995. En lespce, un salari,
mcanicien de son tat, stait absent dix jours durant, sans
juger utile de saisir son employeur afin de lui donner les
raisons de son dfaut de prsence. Cest seulement au matin du
10e jour, alors que la dcision de licenciement avait t dj
prise, que lintress a pu dposer au secrtariat de lentreprise,
une attestation de repos mdical de 5 jours. Pour retenir la
faute lourde du salari, le juge sest bas sur le fait que le
salari avait largement dpass le dlai de repos mdical et quil
a personnellement reconnu stre absent dix jours durant au
lieu des cinq jours autoriss197.
Cest prcisment travers un autre jugement que le
Tribunal du travail a eu loccasion dapporter des prcisions sur
les

modalits

de

la

demande

dautorisation

en

matire

dabsence. En effet, un salari stait absent une journe aprs


avoir obtenu lautorisation dune secrtaire aux fins de porter,
selon lui, un document la Bourse du travail. Il fut malgr tout
196

Cass. Soc., 07 mars 2006, n 04-43-782, St BAUD c/ BACQUET.

197

Trib. Trav. Dakar, 30 mars 1995, TPOM n 857, p.165.

116

licenci pour faute lourde au motif que son absence tait


irrgulire et injustifie. Le juge, saisi de cette affaire, confirma
la faute lourde du salari. Pour lui, lautorisation mise en avant
par ce dernier pour justifier son absence ntait pas rgulire,
car toute absence dun travailleur doit tre autorise par
lemployeur ou le suprieur sous lautorit duquel est plac le
travailleur198 . Par consquent, une secrtaire, ntant ni
lemployeur, ni le suprieur du travailleur, ne pouvait, quel
quen soit le motif, se substituer ceux-ci pour accorder une
autorisation dabsence.
A ct de la perte de confiance et de labsence, nous
avons jug utile dajouter le point relatif aux violences, insultes
et menaces (C).

C- LES VIOLENCES, INSULTES ET MENACES


Lexcution normale de la prestation de travail savre
incompatible avec tout contexte de violence, si bien que celle-ci,
quelle soit physique ou verbale, peut, bien des gards,
justifier une dcision de licenciement.

1-En droit franais


Le droit franais vise les violences physiques ou verbales
du salari diriges lencontre de lemployeur, des autres
collgues ou mme des tiers.
De tels actes constituent, de faon gnrale, un motif rel
et srieux de licenciement199. Il en est ainsi de la discussion

198

Trib. Trav. Dakar, 10 dc. 1987, Recueil de la jurisprudence sociale

commente au Sngal, EDIENA 1992, 3me dition, dcision n 325, p.78.


199

Les juges peuvent cependant faire preuve de clmence et refuser, par

la mme occasion, davaliser le licenciement en prsence de certaines

117

violente et de lattitude menaante dun menuisier bniste


lgard de son patron, devant un client200 ou bien mme, du fait
pour un ingnieur dadresser un chef de service, et ce, devant
ses propres subordonns, des reproches dont plusieurs taient
injustifis, portant ainsi atteinte lautorit qui sattache ses
fonctions201.
Bien plus rarement, la faute du salari peut aussi tre
reconnue. Dans bien des cas, cest la faute grave qui est
retenue, la faute lourde tant beaucoup plus difficile tablir.
Ainsi, a pu tre qualifi de faute grave, le fait pour une
secrtaire, de traiter son directeur dagence de nul et
incomptent et les chargs de gestion, de bufs 202. Il en est
de mme du fait pour un maquettiste dinjurier son suprieur
hirarchique et de lui jeter des documents la figure, la suite
dune observation203.

circonstances attnuantes telle la provocation de la part de la victime (a ainsi


pu bnficier de la clmence des juges, un matre dhtel qui avait gifl une
stagiaire mineure qui lavait enferm dans une remise, malgr les excuses de
celle-ci : Cass. Soc., 07mars 1991, SA Atalante et a. c/ Dauvent et a. ),
lanciennet du salari (Cass. Soc., 07 mars 1991, St SCREG c/ Leix) et mme
ltat de sant de celui-ci ( Cass. Soc, 30 mai 1991, Labri montagnard c/
Labouret, propos dun salari qui navait jamais fait lobjet de reproches dans
son comportement ou dans lexcution du travail, mais qui se trouvait, le jour
de lincident, dans un tat dangoisse qui aurait justifi un arrt de travail).
200

Cass. Soc., 9 octobre 1985, n 84-43.344.

201

Cass. Soc., 5 mars 1987 ; n 84-40.124.

202

Cass. Soc., 9 nov. 2004, n 02-45.830.

203

Cass, soc., 29 nov. 2000, n 98-43.936, LEGOUPI c/ GOIC.

118

La faute lourde quant elle, est trs rarement retenue,


repousse souvent quelle est, faute dintention de nuire204.
Malgr tout, ont pu tre considres comme telle, les menaces
de mort envers lemployeur205 ainsi que lagression commise par
un salari sur le contrematre et le grant dune socit206.

2-En droit sngalais


En

droit

unanime

et

sngalais
constante

par

contre,

qualifie

de

une

jurisprudence

faute

lourde,

les

comportements violents du salari oprs lgard de son


suprieur hirarchique207 et parfois mme lgard de ses
autres collgues. Sont ainsi viss, les coups et blessures ports
par un salari sur la personne de son employeur, surtout
lorsque ce dernier produit, ds le lendemain, un certificat
mdical tabli par un spcialiste208. Il en est de mme du fait
pour un salari, dont le comportement est jug belliqueux et
rcalcitrant, de provoquer son collgue pour ensuite profrer
des menaces et injures lencontre de ceux qui venaient le
calmer209.

204

La faute lourde a pu tre repousse, faute dintention de nuire, au

profit dun salari accus davoir menac son collgue de mort avec des propos
injurieux lappui,

tant

donn que laltercation

sest

produite

sans

prmditation en vue de dsorganiser lactivit de lentreprise : CA Montpellier,


4 fvr. 2003, Juris-Data n 2003-206146.
205

Cass. Soc., 10 avril 1996, arrt n 1744 D

206

CA Aix-en-Provence, 25 juin 2002, Juris-Data n2002-192401.

207

Trib. Trav. Dakar, 22 juillet 1993, TPOM n 853, mai 1997, p.84.

208

CA Dakar, 27 mars 1990, Recueil de la jurisprudence sociale

commente au Sngal, EDIENA 1992, 3me dition, dcision n 330, p. 84.


209

Trib. trav. Dakar, 27 avril 1995, TPOM n858, p. 183.

119

Cependant, tant donn que la faute est de faon


gnrale, apprcie en fonction de son contexte et des
circonstances dans lesquelles elle a t commise, il arrive
quexceptionnellement, les juges cartent la faute lourde du fait
de certaines circonstances attnuantes. Ainsi en a jug le
tribunal du travail de Dakar dans un jugement rendu le 27
dcembre 1990. En lespce, un salari avait, suite au refus de
son employeur de lui dlivrer instantanment une lettre
dengagement lui permettant dvacuer de toute urgence sa fille
malade, port des insultes graves lgard de son suprieur
hirarchique, en le traitant notamment dinhumain , et ce, en
prsence des autres employs. Il sen est alors suivi un
licenciement immdiat pour faute lourde. Cette attitude, bien
que considre par le juge comme blessante et offensante
lgard de lemployeur, na pourtant pas emport la qualification
de faute lourde devant le tribunal. Pour carter ce qualificatif,
les juges ont mis en avant le contexte dans lequel la faute a t
commise. Aussi, soutiennent-ils que le salari, en se voyant
refuser la dlivrance immdiate dun bon de lInstitut de
Prvoyance Maladie, alors quil avait faire face une urgence,
a pu semporter pour adopter lattitude fautive qui a t la
sienne . Ils en dduisent par consquent que la faute commise
dans de telles circonstances doit tre attnue et chapper au
caractre lourd qui, sans lesdites circonstances, serait attach
elle 210.
Ltude des applications jurisprudentielles ne vise pas
seulement la perte de confiance, labsence et les violences. Elle
concerne aussi le vol (D).

210

Trib. Trav. Dakar, 27 dcembre 1990, TPOM n 795, p. 50.

120

D- LE VOL
La notion de vol nintresse pas seulement le droit pnal,
elle est aussi usite en droit du licenciement. Dfini comme
toute soustraction frauduleuse de la chose dautrui211, ou, plus
prcisment, comme le fait de semparer frauduleusement de la
chose mobilire dautrui avec lintention dagir en propritaire
de cette chose212, le vol peut constituer un motif valable de
licenciement en raison de lobligation de loyaut qui incombe au
salari loccasion de lexcution de son contrat de travail.

1-En droit franais


En droit franais, le vol peut, suivant les cas, constituer
soit une faute grave ou lourde, soit une simple cause relle et
srieuse de licenciement. Toutefois, faut-il le rappeler, la faute
lourde nest, en la matire, caractrise que si lintention de
nuire lemployeur ou lentreprise est tablie et la Cour de
cassation na pas manqu de rappeler cette exigence. En effet,
dans une affaire, un salari avait t licenci pour faute lourde
suite un vol de marchandises. Pour confirmer que le
licenciement reposait bien sur une faute lourde, les juges de la
Cour dappel ont estim que le salari a sorti des marchandises
sans les payer, ce qui constituait bien un vol. Mais cette
dcision fut censure par la Cour de cassation. Selon la Haute
juridiction, si le dlit de vol comporte un lment intentionnel,
celui-ci nimplique pas, par lui-mme, une intention de nuire 213.

211

Art. 311-1 du code pnal franais et 364 du code pnal sngalais.

212

G. CORNU, Vocabulaire juridique, Puf Quadrige 2007, p. 971, voir

213

Cass. Soc., 26 octobre 2004, pourvoi n 02-42843, Brigy c/St

vol .

Europa Discount Sud ; voir aussi Cass. Soc., 14 dc. 1994, Mme Lob c/

121

La reconnaissance de la faute grave nest, elle aussi, pas


automatique. En pareille occurrence, les juges tiennent souvent
compte dun certain nombre dlments tels que lanciennet du
salari, la nature et la valeur de lobjet soustrait, le caractre
isol ou non de lacte, etc. Ainsi, si le licenciement pour faute
grave sest avr justifi sagissant du fait pour un vendeur
dutiliser quotidiennement le tlphone de lentreprise des fins
prives, il en est tout autrement dun cas dans lequel
lemployeur reprochait un salari davoir effectu des pleins
dessence et davoir utilis sa carte de page pour de longues
distances pendant le week-end et durant ses congs alors que
les dpenses de carburant et de page ntaient prises en charge
que pour les ncessits du service. Pour carter la faute grave,
les juges du fond ont estim que lintress avait plus de 24
ans danciennet et utilisait depuis 7 ans un vhicule de
fonction sans que ses notes de frais rgulirement adresses
la socit fassent lobjet de remarques214. De mme, dans une
autre espce, un salari avait t licenci pour faute grave suite
un vol de pizza quil aurait commis. Cependant, la Cour
dappel, bien quayant constat que les faits reprochs au
salari taient bien tablis, avait toutefois estim que le
licenciement reposait, non pas sur une faute grave, mais sur
Chappelet, Juris. Soc., Dictionnaire 2007, p. 1541, relativement une gardemalade qui avait commis une faute lourde pour avoir profit du grand ge et de
lamoindrissement des facults mentales de sa malade pour se faire dlivrer
plusieurs chques dont le montant excdait le double des salaires auxquels elle
pouvait prtendre ; Cass. Soc., 27 oct. 1998, Hallouchi c/ St le Ptit Mitron,
Ibid., propos de vols de numraires commis, plusieurs reprises par un
ptissier dans la caisse dune entreprise, dcision dans laquelle les juges ont
estim que lintention de causer un prjudice lemployeur se dduisait
ncessairement des faits tablis.
214

Cass. Soc., 8 fv. 2005, pourvoi n 03-40.043, Cah. Soc. Barr.

Paris 2005, n 170, obs. F.J. PANSIER.

122

une simple cause relle et srieuse. Pour les juges, ce


manquement isol ntait pas de nature rendre impossible le
maintien du salari dans lentreprise ; motivation largement
approuve par la Cour de cassation. De plus, il est de
jurisprudence constante que, lorsque le prjudice est drisoire,
le licenciement ne procde pas dune cause relle et srieuse.
Tel est le cas du vol dune tablette de chocolat par un salari, ce
fait drisoire constituant le seul cart de celui-ci au cours
des vingt annes passes au service de son employeur215. Il en
est de mme en cas dunique cession gratuite des clients de
lemployeur, de deux produits dinfirme valeur216.

2-En droit sngalais


Les juges sngalais, contrairement leurs homologues
franais, semblent tre trs catgoriques en la matire.
Dailleurs, une jurisprudence unanime et constante qualifie de
faute lourde, tout vol tabli du salari, peu important le
caractre drisoire ou non de la chose vole217. Bien plus, la
seule tentative de vol est susceptible de tomber sous le coup de
la qualification de faute lourde. Ainsi en a dcid le Tribunal du
travail de Dakar dans un arrt rendu en date du 28 dcembre
1990. En lespce, un salari avait t licenci pour faute lourde
parce que son employeur lavait aperu en train denfouir des
sachets de production dans son pantalon. Le juge, saisi de cette
affaire, a dabord qualifi ces agissements de tentative de vol au
prjudice de lemployeur avant de prciser que le vol, comme la
tentative de vol au prjudice de lemployeur constitue une faute
215

Cass. Soc., 19 mai 1993, n 91-43.706, St Lardenois c/ Clerice.

216

Cass. soc. , 21 mars 2002, n 00-40.776, Poli c/St Lornan.

217

Trib. Trav. Dakar, 24 mars 1994, TPOM n 858, p. 183 : les juges ont

qualifi de faute lourde, le vol, par un salari, de trois canettes de bire.

123

lourde qui rend lgitime le licenciement 218. Dailleurs, il faut


reconnatre quen la matire, les juges se focalisent plus sur le
caractre tabli ou non du vol et pour en avoir la certitude, ils
ont le plus souvent recours aux tmoignages des autres
collgues du salari en cause219.
Au regard de ces quelques exemples jurisprudentiels, on
ne peut sempcher de faire un constat : le motif lgitime est
beaucoup plus ouvert et beaucoup plus large que le motif rel et
srieux. Dans la plupart des cas, des mmes faits, qui sont
considrs en France comme ne constituant pas une cause
relle et srieuse de licenciement ont pu tre qualifis de faute
lourde en droit sngalais. Cette situation tmoigne encore du
caractre vague et imprcis de la notion de motif lgitime qui,
comme

nous

lavons

soulign

prcdemment,

doit

ncessairement tre dlaisse au profit dune autre plus


restrictive, plus moderne et donc, plus adapte.
Si, aux termes de cette tude, bon nombre de divergences
sont notes entre les droits franais et sngalais, elles le seront
davantage aux termes de lanalyse consacre la rpartition de
la charge de la preuve de la lgitimit du licenciement dans les
deux tats (SECTION 2).

218

Trib. Trav. Dakar, 28 dcembre 1990, Recueil de la jurisprudence

sociale commente au Sngal, Paris EDIENA 1992, dcision n 364, p. 138.


219

Trib. Trav. Dakar, 7 dc. 1989, Recueil de Jurisprudence Sociale

Commente au Sngal, Paris EDIENA 1992, dcision n 368, p. 142. Dans


cette affaire, un salari avait t licenci suite un vol de blouson quil aurait
commis. Pour retenir la faute de lemploy, les juges ont dabord pris en compte
les tmoignages de deux autres collgues avant de relever labsence dun
diffrend entre les tmoins et le salari en cause, diffrend qui pouvait
ventuellement affecter la crdibilit des tmoignages.

124

SECTION 2 : DIVERGENCE DANS LA


REPARTITION DE LA CHARGE DE LA PREUVE

Selon

Monsieur

BRUHLH,

prouver,

cest

faire

approuver 220. Ainsi donc, traiter de la charge de la preuve de la


lgitimit du licenciement pour motif personnel reviendrait
dterminer sur qui pse le fardeau dtablir que cette rupture
repose bien sur un motif lgitime ou sur une cause relle et
srieuse221.
A priori, la rponse cette question semblerait vidente et
donc, sans quivoque, du moins si lon se limite au droit
commun. En effet, en la matire, il est un principe bien tabli
qui fait supporter la charge de la preuve sur le demandeur
linstance. Cette rgle, autrement connue sous la formulation
latine actor incombit probatio 222, signifie que cest celui qui
prtend tre victime de lexercice fautif dun droit den apporter
la preuve et non celui qui se prvaut de ce droit. Or, en
220

L. BRUHLH, La preuve judiciaire, Etudes de sociologie juridique,

Librairie M. RIVIERE, Paris 1964, p. 22.


221

Il faut rappeler que la preuve de la lgitimit du licenciement (cause

relle et srieuse ou motif lgitime) nest pas confondre avec celle du


licenciement mme. Celle-ci doit, en revanche, tre rapporte par le salari
lorsquil prtend que la rupture de son contrat constitue, non pas une
dmission ou un dpart ngoci, mais bien un licenciement.
222

Cette rgle est expressment consacre par les articles 1315 du Code

Civil franais et 9 du Code Sngalais des Obligations Civiles et Commerciales


(COCC). Le premier dispose que Celui qui rclame lexcution dune obligation
doit la prouver . Le second abonde aussi dans le mme sens puisquil prcise
que celui qui rclame lexcution dune obligation doit en prouver lexistence .

125

matire de relation de travail, ce demandeur nest rien dautre du moins pour la plupart des cas- que le salari, maillon faible
dans la relation de travail.
Reste donc savoir si ce principe reoit application en
droit du travail. Plus prcisment, il est ici question de savoir si
en matire de licenciement, la charge de la preuve repose
systmatiquement sur le salari, demandeur linstance par
excellence.
Selon lO.I.T, le droit du licenciement semble tre en
dsaccord avec le principe ci-dessus mis en exergue. En effet,
aux termes de larticle 9-2-a de la Convention O.I.T numro
158, la charge de prouver lexistence dun motif valable de
licenciement devra incomber lemployeur .
Ce dsaccord semble mme tre confirm par les droits
franais et sngalais puisquils ne font pas systmatiquement
supporter le fardeau

de la preuve

de la lgitimit

du

licenciement sur le demandeur, en loccurrence, le salari.


En effet, sur ce point, le droit sngalais semble
reprendre lesprit mme des dispositions de la Convention O.I.T
prcite. Selon le nouveau Code du travail, en cas de
contestation,

la

preuve

du

motif

lgitime

incombe

lemployeur 223. Le lgislateur franais, lui, semble adopter une


dmarche beaucoup plus originale. En ralit, il ne fait peser
spcifiquement la charge de prouver la cause relle et srieuse
sur aucune des parties.
Il en rsulte donc que les lgislations franaise et
sngalaise ne sont pas identiques sur ce point. Cependant,
223

Art. L63 al.3 du nouveau Code du travail sngalais et 47 de lavant-

projet dacte uniforme portant sur le droit du travail de lOHADA.

126

cette divergence, quoique semblant vidente premire vue,


souffre tout de mme de quelques attnuations. En effet, le
lgislateur franais a, outre la neutralit de principe, amnag
des cas o il fait tantt peser la charge de la preuve sur
lemployeur exclusivement, tantt sur le salari et lemployeur
concomitamment.
Il convient donc dtudier, dans un premier temps, la
diffrence de principe qui existe entre les droits franais et
sngalais en matire de rpartition de la charge de la preuve de
la lgitimit du licenciement (I) avant de voir les attnuations
possibles (II).

I- UNE DIFFERENCE DE PRINCIPE


Comme il a t affirm plus haut, la rpartition du
fardeau de la preuve de la lgitimit du licenciement ne sopre
pas, en principe, de la mme manire suivant que lon se situe
sur le terrain du droit franais ou sur celui du droit sngalais.
En effet, en France, on note une neutralit dans la rpartition
de la charge de la preuve (A) alors quau Sngal, cette charge
repose exclusivement sur lemployeur (B).

A- LA NEUTRALITE DE LA CHARGE DE LA
PREUVE DE LA LEGITIMITE DU LICENCIEMENT
EN DROIT FRANAIS
Aux termes de larticle L1235-1 du nouveau Code du
travail franais, en cas de litige, le juge, qui il appartient
dapprcier le caractre rel et srieux des motifs invoqus par
lemployeur forme sa conviction au vu des lments fournis par
127

les parties aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les mesures


dinstruction quil estime utiles . A travers ces dispositions, il
dcoule que le fardeau de la preuve de la cause relle et
srieuse ne repose

ni sur lemployeur, ni sur le salari. En

dautres termes, et comme le prcisait si clairement un auteur,


Aucune des parties ne supporte la charge de la preuve ; elles
sont mises galit 224.
Cette position a dailleurs t, plusieurs reprises,
confirme par la Cour de cassation. Selon la Haute juridiction,
la preuve de la cause relle et srieuse nincombe pas
spcialement lune ou lautre partie. De ce fait, elle a,
pendant longtemps, considr que mrite la cassation, toute
motivation des juges du fond en vertu de laquelle lemployeur
ou le salari navait pas rapport la preuve dune telle cause.
Ainsi, viole la loi, la Cour dappel qui, pour dcider que le
licenciement dun salari tait bien fond sur une cause relle
et srieuse, sest contente dnoncer que celui-ci ne rpondait
pas aux griefs dtaills avec prcision par lemployeur225. La
mme solution a aussi t retenue lgard des juges du fond
qui ont impos au salari de rapporter la preuve contraire des
nonciations contenues dans un rapport dexpertise tabli de
faon non contradictoire par lemployeur226.
Il sagit l encore, dune innovation apporte par

la

fameuse loi de 1973. Faut-il le rappeler, avant cette date, il


revenait, en cas dabus dans lexercice du droit de rsiliation
unilatrale par lautre partie, la victime dapporter la preuve
224

H. SINAY, Les difficults dordre probatoire nes de la loi du 13 juillet

1973 , Dr. Soc. 1978, Sp. 23.


225

Cass. Soc., 11 dc. 1997, Bull. Civ. V, n 137.

226

Cass. Soc., 12 mai 1993, Bull. Civ. V, n 137.

128

de cet abus. Et cette victime tait, dans la plupart des cas, le


salari. Cependant, il sest avr un moment donn, que cette
preuve apparaissait lourde, difficile, sinon impossible apporter
par le salari. Ce dernier ayant logiquement de la peine
rassembler des lments de preuve qui proviennent, en grande
partie, de lentreprise do il a t vinc. De plus, les
tmoignages de ses autres collgues risquent dtre rares sinon
inexistants

du

fait

des

reprsailles

dont

ils

pourraient

ultrieurement faire lobjet227. Face cette situation, la mise en


place dune rforme sest avre ncessaire, voire urgente.
Certains prnaient carrment le renversement de la charge de
la preuve qui pesait sur le salari alors que dautres sy
refusaient catgoriquement. Finalement, le parlement a retenu,
non

pas

la

premire

orientation,

mais

une

solution

intermdiaire qui ne fait supporter le fardeau de la preuve sur


aucune des deux parties au contrat de travail. Et au Ministre
du travail de lpoque dajouter : sil me fallait rpondre la
question de savoir qui dsormais de lemployeur ou du salari
portera la charge de la preuve je serais tent de dire, sans
aucune ironie, cest le juge 228.
Il rsulte ds lors que le juge a, en la matire, vu ses
pouvoirs considrablement accrus. Autrefois simple spectateur
charg

de

dsigner

le

gagnant

avec

le

maximum

dimpartialit, il est aujourdhui appel jouer un rle actif, lui


permettant, non seulement de diriger le dbat, mais aussi de se
livrer toutes les investigations ncessaires pour parvenir la
recherche de la vrit : il forme sa conviction au vu des
227

A ce propos, Madame M. SINAY faisait remarquer que, sous le rgime

antrieur, les seuls camarades tmoins taient des anciens salaris de


lentreprise : voir Dr. Soc., 1978, p. 23.
228

J.O., Dbats Ass. Nat., 23 mai 1973, p. 1445.

129

lments de preuve fournis par les parties, aprs avoir ordonn,


au besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles .
Ainsi, aprs avoir recueilli les lments de preuve avancs par
les parties, le juge peut, sil ne sestime pas suffisamment
inform sur les faits, ordonner des mesures dinstruction,
lesquelles pourront sans doute fournir de nouveaux lments
de nature corroborer ceux prexistants229.
Cependant, mme si thoriquement aucune des parties
ne supporte la charge de la preuve du motif rel et srieux du
licenciement, force est de reconnatre quil est de lintrt de
chacune dentre elles, de ne pas rester inactif devant le juge
sous peine de perdre le procs. Le salari a intrt fournir
autant que possible au tribunal, les lments et informations de
nature favoriser sa demande. Lemployeur, de son ct, a
intrt ne pas se contenter de simples affirmations, dautant
plus quil est prsent comme la partie la mieux place dans le
procs, celle-l qui dtient presque tous les moyens de preuve
au sein de lentreprise.
Si comme il a t soulign plus haut, le lgislateur
franais a choisi de ne faire supporter, en principe, le fardeau
de la preuve du motif rel et srieux sur aucune des parties, le
lgislateur sngalais a, son tour, jug utile de recourir un
autre procd, faisant reposer exclusivement la charge de la
preuve du motif lgitime de licenciement sur lemployeur (B).

229

Si malgr tout, un doute subsiste, il profite au salari : cette rgle tire

sa source dans larticle 28 de la loi n 89-549 du 2 aot 1989. Il sagit l dune


rgle qui a t vivement critique, parce que considre comme rompant
lgalit entre des salaris ou entre des employeurs placs dans la mme
situation.

Elle

mme

fait

lobjet

dun

recours

devant

le

Conseil

constitutionnel, mais ce dernier la vote et dclare constitutionnelle.

130

B- LE REPOS EXCLUSIF DE LA CHARGE DE LA


PREUVE DU MOTIF LEGITIME SUR LEMPLOYEUR
EN DROIT SENEGALAIS
Aux termes de larticle L56 al.3 du nouveau Code du
travail sngalais, En cas de contestation, la preuve de
lexistence dun motif lgitime de licenciement incombe
lemployeur . A travers ces dispositions, le lgislateur pose
clairement lide selon laquelle il appartient au chef dentreprise
de prouver que sa dcision de licenciement repose bien sur un
motif lgitime. Ainsi, comme en France, le droit sngalais
droge au droit commun, en ne faisant pas supporter au
travailleur,

la

charge

de

prouver

le

motif

lgitime

de

licenciement. Bien plus encore, il procde carrment un


renversement de cette charge de preuve.
Dailleurs, sur ce point, les juges de la Cour de cassation
demeurent

intransigeants,

nhsitant

pas

censurer

systmatiquement les dcisions des juges du fond qui font grief


au salari de navoir pas rapport la preuve du motif lgitime de
licenciement. Certains arrts rendus par la Cour de cassation
en constituent une parfaite illustration. Dans une affaire, un
gardien avait t licenci au motif quil tait impliqu, avec
plusieurs de ses collgues, dans une histoire de vol. Cependant,
malgr la plainte dpose contre lui, il na pas t retenu dans
les liens de la prvention par le juge pnal. Ainsi, sestimant
licenci tort, il saisit le Tribunal du travail de Dakar qui fit
droit toutes ses demandes. La Cour dappel, son tour,
infirma le jugement. En effet, pour dclarer lgitime le
licenciement, les juges dappel ont mis en avant le fait que le
salari na pas rapport la preuve quil restituait les sommes
indment perues son employeur alors que laccusation davoir
131

peru lesdites sommes a toujours t conteste par lemploy .


Cette dcision fut cependant censure par la Cour de cassation
qui, visant larticle L56 du nouveau Code du travail230, a estim
que la Cour dappel, en agissant de la sorte, a procd un
renversement de la charge de la preuve de la lgitimit du
licenciement231. Une autre dcision, rendue toujours par la
Cour de cassation en date du 10 octobre 2001 aborde elle aussi
dans le mme sens. Ici, un salari qui uvrait en tant qu
employ de mnage dans un tablissement prscolaire avait
t licenci parce quil tait suspect davoir donn des coups
un des lves de ltablissement. La Cour dappel, saisie de cette
affaire, dbouta le salari de sa demande dobtention de
dommages et intrts pour licenciement abusif au motif que
celui-ci na pas dit en quoi les faits qui lui sont reprochs
taient vagues et imprcis . Pour la Cour de cassation, cette
motivation des juges du fond va lencontre des dispositions de
larticle L51 de lancien Code du travail qui prcise quen cas de
contestation, il appartient lemployeur dapporter la preuve de
lexistence du motif lgitime232.
En agissant de la sorte, le lgislateur et le juge sngalais
ne font que confirmer une rgle qui a, depuis longtemps, droit
de cit en Afrique. En effet, mme si le lgislateur a fait fi de la
rglementation de la question de la charge de la preuve du
230

Cet article prcise qu En cas de contestation, la preuve de

lexistence dun motif lgitime appartient lemployeur .


231

Cass. Soc., 6 aot 2003, Thicoumba DIOUF c/ La CSS, Bulletin des

arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne judiciaire


2002/2003, p. 52 et s.
232

Cass. Soc., 10 oct. 2001, Amadou Lamarana DIALLO c/ Mme Simone

GUILLERY, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre


sociale, anne judiciaire 2000/2001, p. 64.

132

licenciement dans llaboration de lancien Code des Territoires


d'Outre-mer, il faut reconnatre que bon nombre de pays
dAfrique noire233 consacrent aujourdhui le renversement de la
charge de la preuve. Monsieur KIRSCH a dailleurs tent
dexpliquer cette tendance. Pour lui, si de nos jours, la plupart
des codes dAfrique noire disposent quen cas de litige,
lemployeur est tenu de faire la preuve de la lgitimit du
licenciement, cest parce que les lgislateurs dAfrique ont
compris que le fait dexiger de lauteur de la rsiliation, la
preuve quil avait agi lgitimement est plus favorable au
travailleur234.
Comme on le voit donc, sur ce point, le lgislateur
sngalais ne rejoint pas la position du lgislateur franais, et
ce, plus dun titre. Non seulement la charge de la preuve nest
pas rpartie de faon identique en France et au Sngal, mais
aussi, on constate que les pouvoirs reconnus aux juges dans les
deux ordres juridiques diffrent sensiblement. En effet, il est
net que le juge franais, comme soulign plus haut, joue un rle
primordial dans ladministration de la preuve de la cause relle
et srieuse. Il lui appartient dapprcier les lments de preuve
fournis, dordonner ou non des mesures dinstruction. Le juge
sngalais, lui, semble plus limit dans lapprciation de la
preuve du motif lgitime. Si lon en croit la loi, il est juste appel
constater labus par une enqute sur les causes et les
circonstances du licenciement 235.
233

On peut citer, titre dexemple, le Burkina Faso, le Cameroun, le

Congo, le Gabon, la Guine, le Tchad, etc.


234

M. KIRSCH, Etudes et recherches : La preuve de la rupture abusive,

TPOM n 867, juillet 1998, p. 133.


235

Art. L56 du nouveau Code du travail sngalais et 47 de lavant-

projet sur le droit du travail de lOHADA.

133

Cependant, si en principe, il ne fait aucun doute que les


droits franais et sngalais ont adopt chacun un rgime
spcifique de rpartition de la charge de la preuve, il faut tout
de mme reconnatre quil existe quelques

attnuations ce

principe quil convient prsent dtudier (II).

II- UNE DIFFERENCE ATTENUEE


En principe, on remarque, comme il a t soulign plus
haut, que le droit sngalais fait reposer le fardeau de prouver
le motif lgitime du licenciement sur lemployeur alors que le
droit franais, de son ct, a prfr miser sur la neutralit, en
ne faisant supporter la charge de prouver la cause relle et
srieuse du licenciement sur aucune des parties au contrat de
travail.
Toutefois, on saperoit quexceptionnellement, le droit
franais a amnag quelques rgimes drogatoires qui se
rapprochent quelque peu de la solution propose par le droit
sngalais. Il sagit, en loccurrence, des rgimes qui gouvernent
la preuve de la faute grave ou lourde dune part, et celle des
discriminations et des situations assimiles dautre part.
En effet, le premier rgime fait supporter, linstar du
droit sngalais, la charge de la preuve sur lemployeur
exclusivement (A). Le second, quant lui, semble faire
intervenir aussi bien lemployeur que le salari (B).

A- LEVENTUEL REPORT DU FARDEAU DE LA


PREUVE SUR LEMPLOYEUR EN DROIT FRANAIS
Cette situation concerne la preuve de la faute grave ou
lourde. En effet, il est de jurisprudence constante que la preuve
134

de

la

faute

exclusivement

grave
sur

ou

lourde

lemployeur.

du
Cette

licenciement
solution

repose
sillustre

dailleurs travers bon nombre dexemples jurisprudentiels.


En effet, dans un arrt rendu par la Cour de cassation en
date du 17 mars 1998, un salari avait t licenci pour faute
grave au motif quil avait dissimul, pendant plusieurs annes,
le fait davoir accept dtre rmunr par des fournisseurs
importants de lentreprise. Laffaire fut alors porte devant le
juge et lemployeur, pour justifier sa dcision, nonait que le
seul fait pour un cadre charg au titre de ses fonctions de
mettre en concurrence les fournisseurs de lentreprise, de
dissimuler son employeur quil est appoint par lun de ses
fournisseurs doit normalement constituer une faute grave.
Cependant, la Cour dappel, bien quayant rellement reconnu
cette dissimulation reproche au salari, a estim que le
licenciement tait dpourvu de cause relle et srieuse. Pour
cette juridiction, lemployeur navait pas rapport la preuve de
la faute grave invoque. Cette dcision fut ensuite approuve
par la Cour de cassation. Selon cette dernire, il appartenait
lemployeur, sur qui repose la charge de la preuve de la faute
grave , dtablir que le salari avait dissimul les faits qui lui
taient imputs236.
Cette tendance fut encore confirme par un arrt du 15
mars 2000. Dans cette dernire espce, un salari, employ en
qualit

de

directeur

technico-commercial

au

sein

dune

entreprise, avait t licenci pour faute lourde suite une soidisant tentative de dbauchage de sa part. La Cour dappel,
saisie de cette affaire, estima que le licenciement tait dpourvu
de cause relle et srieuse au motif que lemployeur navait pas
rapport la preuve de la faute lourde invoque. Pour contester
236

Cass. Soc, 17 mars 1998, pourvoi n95-43-446, arrt n1508.

135

la dcision de la Cour dappel, lemployeur arguait le fait que les


juges, en agissant de la sorte, violaient lancien article L.12214-3 du Code du travail qui prcisait lpoque, que la charge
de la preuve du motif personnel ne reposait sur aucune des
parties et quil revenait au juge dapprcier le caractre rel et
srieux de ce motif au vu des lments fournis par les parties.
Ces dveloppements nont cependant pas convaincu les juges de
la Cour de cassation qui ont approuv la motivation de la Cour
dAppel, prcisant, par la mme occasion, que lemployeur,
ayant invoqu la faute lourde du salari, la charge de la preuve
lui incombait 237.
On remarque ainsi quen matire de faute grave ou
lourde, la solution adopte par la jurisprudence franaise se
rapproche bien de celle propose par le droit sngalais ; ce
dernier faisant peser la charge de la preuve de la lgitimit du
licenciement sur lemployeur, mme en cas de faute grave ou
lourde. Cest dailleurs ce que rappelle nettement la Cour de
cassation sngalaise dans un arrt rendu le 9 fvrier 2000.
Pour elle, en cas de faute lourde, lorsque le salari conteste le
motif de la rupture de son contrat de travail, les juges du fond,
dans lexercice du pouvoir quils tiennent de larticle 49, font
application de la rgle de preuve qui [] fait supporter
lemployeur, la charge de la preuve de lexistence des caractres
de

la

faute

privative

du

pravis

et

de

lindemnit

de

licenciement 238.

237

238

Cass. Soc, 15 mars 2000, pourvoi n 98-41-22, arrt n 142.


Cass. Soc., 9 fvrier 2000, Mamadou DIAGNE c/ La St PARKE

DAVIS, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, chambre


sociale, anne judiciaire 1999/2000, p.35.

136

Il convient par ailleurs de relever que la reconnaissance


dune telle drogation, en France, ne relve pas du pur hasard.
Bien au contraire, elle sinscrit sur une logique bien dtermine.
En effet, la rgle selon laquelle la charge de la preuve de la faute
grave ou lourde incombe lemployeur semble trouver sa
justification dans lapplication du second alina de lart. 1315
du Code civil qui prcise que celui qui se prtend libr doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction . Et cette
thse a trs tt t confirme par la Cour de cassation. Pour
cette juridiction, si la charge de prouver la gravit de la faute
privative des indemnits de pravis et de licenciement incombe
lemployeur, cest parce que celui-ci est dbiteur et prtend
en tre libr 239.
En effet, on retient que la seule qualification de faute
grave ou de faute lourde en matire de licenciement entraine
des privations supplmentaires que le salari est contraint de
supporter. Autrement dit, en invoquant une faute grave ou
lourde lappui dun licenciement, lemployeur se voit dispenser
de payer au salari un certain nombre dindemnits telles que
les indemnits de licenciement, les indemnits de pravis et les
indemnits

compensatrices

de

congs

pays.

Cest

donc

logiquement quon saccorde retenir que le chef dentreprise


qui invoque ce genre de fautes ayant des effets privatifs doit
exclusivement en dmontrer la justification, voire la ncessit.
Cependant cette solution, quoique justifie, ne semble
pourtant pas faire lunanimit. En effet, si lon en croit un
auteur, persister affirmer que la preuve de la faute grave
incombe lemployeur apporte lapplication de l(ancien) article
L122-14-3, une restriction quil ne comporte pas. Les dispositions
drogatoires dictes par cet article dorigine lgale doivent
239

Cass. Soc., 5 mars 1981, Bull. Civ. I, n 187.

137

lemporter sur celles de larticle 1315 du Code civil, dorigine plus


ancienne, quelque soit la cause de licenciement invoque 240.
Bien plus, il estime mme que la motivation selon laquelle la
preuve de la gravit de la faute incombe lemployeur procde
dune perception errone, parce que globale de la cause relle et
srieuse 241. Pour cet auteur donc, le rgime de la charge de la
preuve de la faute grave devrait tre identique celui prvu
pour la cause relle et srieuse. Cependant, nous ne pouvons
partager cet avis. En effet, on ne voit pas sur qui cette charge
pourrait reposer si elle nest pas exclusivement supporte par
lemployeur vu tout lenjeu que cela constitue pour lui.
Les amnagements ne concernent pas seulement le
rgime de la preuve de la faute grave ou lourde, ils touchent
aussi le rgime de la preuve des discriminations et situations
assimiles quil convient dailleurs dtudier (B).

B- LE CAS DU SYSTEME PROBATOIRE DES


LICENCIEMENTS DISCRIMINATOIRES
Le rgime de la charge de la preuve des licenciements
discriminatoires et des situations qui pourraient tre assimiles

la

notion

de

discrimination

tmoigne

dune

certaine

originalit. Il sagit, en effet, dun systme drogatoire dans


lequel aussi bien le salari que lemployeur sont appels
intervenir. Ainsi, selon larticle L1134-1 du Code du travail, en
cas de litige relatif au licenciement discriminatoire, le salari
prsente des lments de fait laissant supposer lexistence dune
discrimination directe ou indirecteAu vu de ces lments, il
240

R. PAUTRAT, La charge de la preuve et le poids du doute dans

lapprciation de la cause relle et srieuse du licenciement , D. 1994, Chron.


337.
241

Ibid.

138

incombe la partie dfenderesse de prouver que sa dcision est


justifie

par

des

lments

objectifs,

trangers

toute

discrimination. Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn,


en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime
utiles 242.
Ce rgime lgal a t entre autres, confirm par la Cour
de cassation dans un arrt rendu en date du 19 octobre 2005.
En loccurrence, une salarie, employe comme agent principal
au sein dune entreprise, avait, quelques annes aprs son
engagement, notifi son employeur la rupture de son contrat
de travail du fait de celui-ci. Elle estimait en ralit que son
suprieur

hirarchique

rendait

ses

conditions

de

travail

difficiles. Elle jugea ainsi utile de saisir les juges afin dobtenir
non seulement la requalification de la rupture de son contrat de
travail en licenciement sans cause relle et srieuse, mais
aussi, diverses autres indemnits. A lappui de sa demande, la
salarie dfendait la thse selon laquelle elle tait victime de
manuvres discriminatoires vu que son employeur navait pas
mis sa disposition, les moyens indispensables lexercice de
son contrat de travail. La Cour dappel, saisie de cette affaire,
ne fit pas droit ses demandes, car, selon cette juridiction, la
requrante navait pas rellement dmontr les manuvres
242

Cette solution sapplique aussi en matire de harclement sexuel ou

moral. En effet, sur ce point, le lgislateur franais semble calquer le rgime de


preuve applicable aux licenciements fonds sur des motifs discriminatoires.
Ainsi, aux termes de larticle L1154 -1 du code du travail, en cas de litige relatif
un licenciement relatif un harclement sexuel ou moral, le salari tablit
des faits qui permettent de prsumer lexistence dun harclement. Au vu de ces
faits, il incombe la partie dfenderesse de prouver que ces agissements ne sont
pas constitutifs dun tel harclement et que sa dcision est justifie par des
lments objectifs, trangers tout harclement. Le juge forme sa dcision aprs
avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime
utiles .

139

discriminatoires dont elle estimait tre lobjet. La Cour de


cassation, visant lancien article L122-45 al 4, cassa toutefois
cette dcision. Pour les juges, partir du moment o il rsultait
des propres constatations des juges dappel que le grief de la
salarie relatif aux manuvres dolosives de la part de
lemployeur tait fond, ceux-ci ne devraient pas exiger de
lemploye vince quelle dmontrt la ralit des manuvres
discriminatoires dont elle tait victime. Ils devraient plutt faire
application de la rgle lgale de preuve amnage spcialement
en matire de discrimination.
Il en rsulte donc que le systme franais prvoit une
procdure deux niveaux. Dans un premier temps, le salari
qui se prtend victime est appel mettre en avant tous les
lments de fait qui sont susceptibles de rendre vidente,
lexistence dune discrimination. Par cette action, il tablit en
quelque sorte, une prsomption de discrimination en sa
faveur . De son ct, lemployeur est, dans un second temps,
appel dmontrer que la dcision en cause est justifie par
des

lments

discriminatoire.

objectifs,

dnus

Il

ainsi

sagit

de

toute

dune

preuve

connotation
de

non-

discrimination que lemployeur est tenu dtablir.


Au regard des dveloppements ci-dessus, il est net que ce
rgime drogatoire ne vise pas faire supporter exclusivement
le fardeau de la preuve sur le salari.

Bien au contraire, ce

poids semble reposer rellement sur le chef dentreprise qui est


appel contrecarrer de simples intuitions par une preuve en
bonne et due forme 243.

243

F. J. PANSIER, notes sous Cass. Soc, 19 oct. 2005, Mme BOISSEL c/

St AXA FRANCE, CSBP 2006, n 177, p.88.

140

Parce quelle vise rellement lemployeur, cette solution


semble se rapprocher de celle propose par le droit sngalais,
mais, bien entendu, de faon partielle ; la procdure tant
relativement diffrente. Dailleurs, les raisons de cette relative
divergence

sont

peut-tre

rechercher

lchelon

communautaire. En effet, la France, en consacrant tout


rcemment ce rgime drogatoire, na fait rien dautre que
mettre

son

droit

en

conformit

avec

les

directives

communautaires. Ainsi, si selon larticle 4 de la Directive


europenne n 97/80 relative la charge de la preuve dans les
cas de discrimination fonds sur le sexe, les tats membres
sont invits prendre les mesures ncessaires afin que, ds
lors quune personne sestime lse par le non-respect, son
gard, du principe de lgalit de traitement et tablit, devant une
juridiction ou une instance comptente, des faits qui permettent
de prsumer lexistence dune discrimination directe ou indirecte,
il incombe la partie dfenderesse de prouver quil ny a pas eu
violation du principe dgalit de traitement 244.

244

Directive 80/97/CE du 15 dcembre 1997 relative la charge de la

preuve dans les cas de discrimination fonde sur le sexe, JO n L014 du


20/01/1998 p. 0006-0008. En effet, bien avant la mise en place de cette
directive, on appliquait, sur le plan communautaire, la rgle traditionnelle qui
faisait reposer le fardeau de la preuve sur le salari. A ce titre, le juge
communautaire prcisait : il appartient normalement la personne qui allgue
des faits au soutien dune demande dapporter la preuve de leur ralit. La
charge de prouver lexistence dune discriminationincombe donc, en principe,
au travailleur qui, sestimant victime dune telle discrimination, engage une action
juridictionnelle contre son employeur en vue dobtenir la disparition de cette
discrimination :

CJCE,

Cependant,

remarquait

on

27

octobre
qu

1993

lpoque,

Pamela
les

Enderby,

travailleurs

C-127/92.
victimes

de

discrimination qui avaient intent une action perdaient, dans la plupart des
cas, leur procs en raison des difficults de preuve, do linefficacit du
systme.

141

En somme, on remarque que, contrairement au droit


sngalais, le droit franais reconnat plusieurs rgimes de
rpartition de la charge de la preuve du motif rel et srieux.
En effet, le fardeau de la preuve de la simple cause relle
et srieuse ne repose en ralit sur aucune des parties, celui de
la faute grave ou lourde repose exclusivement sur lemployeur
alors quen matire de discrimination, cest le salari et
lemployeur qui sont appels intervenir tour de rle. Une
telle varit, quoique salutaire, pourrait tout de mme tre
source de confusions aussi bien du ct des parties au contrat
de travail que du ct des juges. Nous pensons donc quil serait
prfrable que le droit franais admette un rgime unique de
rpartition du fardeau de la preuve du motif rel et srieux.
Pour ce faire, il pourrait sinspirer de lexemple sngalais ou de
la plupart des pays trangers qui font tout simplement reposer
cette charge sur lemployeur.

142

TITRE 2 : LE NECESSAIRE RESPECT DUNE


PROCEDURE DE LICENCIEMENT PERSONNEL EN
DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS

En France comme au Sngal, la rgularit de tout


licenciement pour motif personnel suppose, ct de lexistence
dun motif245, le respect dune procdure qui se matrialise par
laccomplissement dun certain nombre de formalits.
En France, lessentiel des rgles rgissant la procdure de
droit commun du licenciement pour motif personnel est apparu
avec la loi du 13 juillet 1973246. Cette dernire a en effet mis en
place une procdure en plusieurs tapes dont certaines sont
pralables la dcision de congdiement tandis que dautres
interviennent a posteriori de cette rupture. Ces rgles sont par
la suite compltes par celles instaures par la loi du 4 aot
1982, lesquelles sintressent la procdure applicable en
matire de licenciement pour motif disciplinaire. Bien plus tard
encore sont apparues les lois du 30 dcembre 1986 et du 4
aot 1989 qui, dans lensemble, nont fait rien dautre
quamnager, dans un sens plus favorable au salari, la
procdure prexistante.

245

En France, ce motif doit tre rel et srieux alors quau Sngal, il est

simplement lgitime.
246

Cependant, il faut rappeler que la loi du 19 juillet 1928 imposait dj

lauteur de la rupture du contrat de travail de faire connatre les motifs de sa


dcision et de respecter le pravis dusage. Une autre loi du 19 fvrier 1958
exigeait, son tour, que lemployeur notifit la rupture du contrat de travail par
lettre recommande.

143

Au

Sngal,

lide

dune

vritable

procdure

de

licenciement pour motif personnel est apparue avec ladoption


du premier Code du travail sngalais. En effet, lancien Code
du travail des Territoires d'outre-mer, qui tait lpoque
applicable lensemble des territoires relevant du Ministre de
la France d'outre-mer ntait pas trop exigeant lorsquil
sagissait de dterminer la conduite que lemployeur dsireux de
remercier un de ses collaborateurs tait tenu dadopter. Bien au
contraire, il prnait le principe de la libert dans le choix des
formes de rupture du contrat de travail. Par consquent,
lemployeur qui envisageait de licencier un salari pouvait
verbalement informer celui-ci de sa dcision sans encourir le
risque de tomber sous le coup du licenciement irrgulier ou
abusif. Toutefois, le travailleur licenci verbalement avait la
possibilit dobtenir de son employeur, quil lui confirmt par
crit, sa dcision de rupture du contrat de travail247. Cette
indiffrence, qui tait peu favorable au salari, na pas manqu
dattirer

lattention

du

lgislateur

sngalais

qui

jug

ncessaire dintervenir, ds 1961 pour imposer la notification,


par crit, de la rupture du contrat de travail et lindication des
motifs dans la lettre de licenciement. Cependant, on ne peut
sempcher

de

constater

que

cette

intervention,

quoique

dterminante, savrait incomplte, car aucune disposition


relative la procdure de licenciement disciplinaire ntait
prvue. Il aura donc fallu attendre jusquen 1982, notamment
avec lavnement de la CCNI pour assister linstauration dune
vritable procdure de licenciement disciplinaire. Lavant-projet
dacte uniforme relatif au droit du travail de lOHADA, a, de son
ct, eu le mrite de gnraliser, linstar du droit franais, la
possibilit pour le salari de donner des explications avant la
247

Art. 38 al. 2 de la loi n 52-1322 du 15 dcembre 1952 portant Code

du travail des Territoires dOutre-mer.

144

notification de la dcision de licenciement.


Cependant, ct de cette procdure dite de droit
commun, les droits franais et sngalais ont chacun leur
niveau,

amnag

uniquement

aux

une

procdure

salaris

protgs.

spciale,
En

applicable

France,

ce

sont

prcisment les articles 22 et 24 de lOrdonnance du 22 fvrier


1945 dune part et 16 et 18 de la loi du 16 avril 1946 dautre
part qui ont institu une procdure spciale de licenciement
avec

des

sanctions

pnales

pour

toute

entrave

au

fonctionnement des institutions reprsentatives du personnel.


Au Sngal, cette procdure a dabord t prvue par lancien
Code du travail des Territoires d'outre-mer avant dtre reprise
respectivement par les codes du travail de 1961 et de 1997.
Il conviendra donc dtudier, dans un premier temps, la
reconnaissance dune procdure de droit commun (CHAPITRE
1) avant de voir, dans un second temps, la conscration dune
procdure spciale (CHAPITRE 2).

145

CHAPITRE 1 : LA RECONNAISSANCE DUNE


PROCEDURE DE DROIT COMMUN
En

France

comme

au

Sngal,

la

procdure

de

licenciement pour motif personnel peut se drouler en deux


phases : une phase pralable la dcision de congdiement et
une autre qui lui est postrieure. Au cours de la premire
phase, lemployeur est appel entendre le salari et lui offrir
la possibilit de dfendre son maintien dans lentreprise
(SECTION1). La seconde phase, quant elle, vise, non
seulement la notification et la motivation de la dcision, mais
aussi, le respect dun dlai de pravis (SECTION 2).

SECTION 2 : LA MISE EN PLACE DUNE


PROCEDURE CONTRADICTOIRE PREALABLEMENT
A LA DECISION DE LEMPLOYEUR
La mise en place dune procdure contradictoire248 en
matire de licenciement semble constituer une application dun
des principes directeurs du procs civil, savoir celui du
contradictoire qui rappelle que nulle partie ne peut tre juge
sans avoir t pralablement entendue ou appele249. Cette
rgle exige donc globalement qu une personne mise en cause
soit en mesure de faire valoir les arguments en sa faveur, se
protgeant ainsi contre la perspective dune dcision judiciaire

248

La notion de procdure contradictoire renvoie ici au mcanisme qui

permet au salari de fournir des explications son employeur avant quune


sanction ou une dcision grave ne soit prise son encontre.
249

Voir article 14 du Code franais de procdure civile.

146

dfavorable 250. Appliqu en matire de licenciement, ce


principe renvoie donc la possibilit offerte au salari dont le
licenciement est envisag, dtre pralablement entendu et de
disposer de tous les moyens lui permettant de prparer sa
dfense.
Ltude de la mise en place dune rgle contradictoire
dans le cadre de la procdure du licenciement pour motif
personnel en France et au Sngal laisse entrevoir, de prime
abord, une ingalit du champ dapplication de cette rgle (I).
Cependant, cette ingalit est vite relativise par lavant-projet
dacte uniforme sur le droit du travail de lOHADA qui propose
son tour, une solution qui sapparente, bien des gards,
celle actuellement en vigueur en droit franais (II).

I- LINEGALITE DU CHAMP DAPPLICATION DE


LA PROCEDURE CONTRADICTOIRE EN FRANCE
ET AU SENEGAL
Aux termes de larticle L1232-2 du Code du travail
franais, lemployeur qui envisage de licencier un salari le
convoque, avant toute dcision, un entretien pralable .
Larticle L1332-2 relatif aux garanties de procdure en matire
disciplinaire abonde lui aussi dans le mme sens. Il nonce que
lorsque lemployeur envisage de prendre une sanction, il
convoque le salari en lui prcisant lobjet de la convocation, sauf
si la sanction envisage est un avertissement ou une sanction de
mme nature nayant pas dincidence, immdiate ou non, sur la
prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la
rmunration du salari .
Au regard de ces dispositions, il ne fait lobjet daucun
250

L. CADIET, Dictionnaire de la justice, PUF 2004, 1re dition, p.237.

147

doute quen France, lapplication de la procdure contradictoire


prcdemment mise en exergue stend non seulement aux
licenciements pour motif personnel disciplinaires, mais aussi
ceux non disciplinaires251.
Mais quen est-il du droit sngalais actuel ?
Vouloir

dmontrer

lexistence

dune

procdure

contradictoire en matire de licenciement pour motif personnel


en droit sngalais pourrait, de prime abord, prsenter des
connotations utopiques. En effet, si lon se limite seulement la
rglementation lgale, savoir le nouveau Code du travail
sngalais de 1997 et le code prcdent dont il a abrog les
dispositions, le salari dont le licenciement est envisag na
droit aucune information pralable et ne dispose daucun
moyen lui permettant de prsenter, a priori, des explications
son employeur. Bien au contraire, la dcision de rupture lui est
directement notifie par crit. Et aujourdhui, on ne peut
sempcher de constater que cette carence dorigine lgale
stend aussi en matire de licenciement disciplinaire pour la
simple raison que ce domaine na, en ralit, mme pas fait
lobjet dune rglementation lgale.
Face cette situation, il nous a paru invitable de nous
tourner vers le droit conventionnel et fort heureusement, le
recours ce droit sest avr enrichissant. En effet, cest
prcisment la CCNI quest revenu le mrite davoir su pallier
quelque peu, ces vides lgislatifs prcits. Mme si la lecture
de ce texte conventionnel ne laisse entrevoir aucune disposition
relative la procdure pralable de licenciement pour motif
personnel non disciplinaire, il nen va pas de mme en matire

251

Voir articles L1232-2 et 1332-2 du Code du travail franais prcits.

148

de licenciement disciplinaire. En effet, larticle 16252, aprs avoir


numr

les

diffrents

types

de

sanctions

disciplinaires

reconnus, prcise que celles-ci ne peuvent tre prises que si


lintress, assist sur sa demande dun dlgu du personnel,
a fourni des explications crites ou verbales. Cet article instaure
donc une vritable rgle contradictoire, applicable uniquement
au licenciement pour motif disciplinaire.
Au regard de ce qui prcde, on pourrait aisment aboutir
au constat suivant : en France, la procdure contradictoire
sapplique aussi bien aux licenciements pour motif personnel
disciplinaires quaux licenciements pour motif personnel non
disciplinaires (A). Au Sngal par contre, lapplication de cette
procdure

ne

se

limite

priori

quaux

licenciements

disciplinaires (B).

A- LAPPLICATION DE LA PROCEDURE
CONTRADICTOIRE A TOUTES LES CATEGORIES
DE LICENCIEMENT PERSONNEL EN FRANCE
A travers cette tude, il sera question de savoir comment,
252

Larticle 16 de la Convention Collective Nationale Interprofessionnelle

du Sngal est rdig comme suit : Les sanctions disciplinaires applicables au


personnel sont les suivantes : la rprimande, lavertissement verbal ou crit, la
mise pied dun trois jours, la mise pied de quatre huit jours, le
licenciement. Lavertissement et la mise pied dun trois jours ne sauraient tre
invoqus lencontre du travailleur, si lexpiration dun dlai de 6 mois suivant
la date dintervention de lune ou lautre de ces sanctions, aucune autre sanction
na t prononce. Il en est de mme lexpiration dun dlai de 1 an en ce qui
concerne la sanction de mise pied de quatre huit jours. Ces sanctions sont
prises par le chef dtablissement ou son reprsentant aprs que lintress,
assist sur sa demande, dun dlgu du personnel, aura fourni des explications
crites ou verbales.

149

en droit franais, la procdure contradictoire est applicable aux


diffrentes catgories de licenciement pour motif personnel.
Cependant, au regard des dispositions lgales, il semble que le
licenciement pour motif disciplinaire et le licenciement pour
motif non disciplinaire prsentent des rgimes procduraux qui
diffrent lgrement. Nous choisirons donc de ne pas tudier
sparment ces deux catgories de licenciement pour motif
personnel. Une telle dmarche se justifiant surtout par le souci
dviter les risques de redites et de rptitions inutiles qui
pourraient se dresser sur notre chemin. Nous tenterons alors
danalyser concomitamment ces deux rgimes procduraux,
tout en nous efforant, autant que possible, de montrer les
spcificits de la procdure disciplinaire par rapport celle non
disciplinaire. Ainsi, nous adopterons une dmarche qui se
conjugue eu gard aux diffrents moments forts de la procdure
pralable, savoir la convocation du salari dune part (1) et la
tenue de lentretien pralable dautre part (2).

1-LA CONVOCATION DU SALARIE A


LENTRETIEN PREALABLE
Que ce soit en matire de licenciement pour motif
personnel

disciplinaire

ou

pour

motif

personnel

non

disciplinaire, lemployeur est tenu de convoquer, par crit, le


salari un entretien pralable sous peine dirrgularit de la
dcision de rupture. Il sagit l dune formalit qui constitue le
point de dpart de la procdure. Ainsi donc, la seule question
qui viendrait lesprit serait celle de savoir comment est
organise cette procdure de convocation.
A cette question, la loi, de mme que la jurisprudence,
ont apport des rponses quelque peu satisfaisantes. En effet,
aux termes de larticle L1232-2 du Code du travail franais,
lemployeur qui envisage de licencier un salari le convoque,
150

avant toute dcision, un entretien pralable. La convocation est


effectue par lettre recommande ou par lettre remise en mains
propres contre dcharge. Cette lettre indique lobjet de la
convocation . Larticle L1332-2 du mme code prcise, de son
ct, que lorsque lemployeur envisage de prendre une
sanction, il convoque le salari un entretien pralable en lui
prcisant lobjet de la convocation .
A travers ces dispositions lgales, on remarque que, que
lon se situe sur le terrain du licenciement disciplinaire ou sur
celui du licenciement non disciplinaire, la formalit de la
convocation lentretien pralable est quasiment organise de
la mme manire. En effet, dans tous les cas, lemployeur est
tenu denvoyer une lettre qui doit, non seulement prsenter
certaines formes, mais aussi, avoir un contenu bien dtermin.

a -Lenvoi de la lettre de convocation


Selon larticle prcit, lauteur de la lettre de convocation
nest rien dautre que lemployeur. Ce dernier se prsente, par
dfinition, comme toute personne qui emploie un ou plusieurs
salaris 253

ou

plus

prcisment

comme

une

personne

physique ou morale partie un contrat de travail conclu avec un


salariqui exerce un pouvoir de direction et de discipline 254.
Cet article, en ne visant que lemployeur, pose ainsi une
restriction et constitue donc une innovation par rapport la
tendance antrieure qui sintressait aussi bien lemployeur

253

Dictionnaire franais en ligne Trsor de la langue franaise ,

disponible sur le site du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales


(CNRTL) : www.cnrtl.fr, voir le mot employeur .
254

Lexique des termes juridiques, 12me dition, Dalloz 2000, p. 223, voir

employeur .

151

qu son reprsentant255.
Dun autre ct, il dcoule logiquement, travers ces
dispositions, que le destinataire de la convocation ne peut tre
nulle autre personne que le salari lui-mme. A cet effet, celuici doit tre convoqu individuellement, mme lorsquil sagit de
licencier un couple de gardiens titulaires de contrats de travail
distincts, car, selon la jurisprudence, lenvoi dune lettre
commune est de nature faire chec la prparation
individuelle, en toute indpendance de la dfense du salari 256.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, la lettre de convocation,
une fois rdige, doit tre envoye sous une forme bien
dtermine. A ce titre, lemployeur dispose dune option : il peut
soit recourir la voie recommande257, soit remettre la lettre en
main propre contre dcharge ou contre rcpiss en cas de
licenciement pour faute258. Et, en croire la doctrine, ces deux
moyens ne prsentent pas les mmes avantages. En effet, selon
lavis de certains auteurs, la premire option est plus pratique
255

Le reprsentant de lemployeur est considr comme toute personne

qui envoie une convocation au nom du responsable du service du personnel , J.


PELISSIER, La rforme du licenciement, Sirey 1974, p.13. Par ailleurs, si lon en
croit la jurisprudence, peuvent mme tre habilits accomplir une telle
formalit, un directeur du personnel (Cass. Soc., 19 janv. 2005 : JurisData n
2005-026525), un prsident dassociation (Cass. Soc., 29 sept. 2004 :
JurisData n 2004-024969 ; TPS 2004, comm. 328) etc.
256

CA de Versailles, 16 fvrier 1996, RJS 4/96, n 471.

257

Il faut ici relever que mme si la loi nexige pas, en la matire, une

demande daccus de rception, il est tout de mme souhaitable que cette


formalit soit utilise par lemployeur afin de lui permettre dans lavenir, de
prouver que la lettre a t reue par le salari dans les dlais impartis, voire en
temps utile.
258

Art. R1332-1 du Code du travail franais.

152

puisquelle na pas pour seul effet de faciliter la tche de celui


qui doit prouver ; elle constitue galement une garantie pour celui
qui doit tre inform 259. La seconde, quant elle, est
considre comme prsentant linconvnient de demander une
certaine collaboration du salari : si ce dernier refuse de
contresigner la lettre ou den prendre connaissance, lemployeur
se verra oblig de recourir la lettre recommande 260. Malgr
tout, force est de reconnatre que ces deux options constituent
des moyens non ngligeables de preuve, surtout du ct de
lemployeur. Elles permettent, tout moment, celui-ci de
certifier que la lettre de convocation a t bien mise la
disposition du salari en temps utile.
Cependant, il nous parait intressant de nous demander
si, en dehors de ces formes lgales, il existe dautres options
amnages

par

dautres

sources

du

droit,

savoir

la

jurisprudence, la doctrine, etc. ?


A cette question, on ne saurait rpondre par la ngative,
du moins si lon en croit la jurisprudence. En effet, certaines
situations peuvent autoriser la mise en uvre dune autre
alternative, savoir la signification de la convocation par exploit
dhuissier261. Il sagit l dun moyen qui ne peut tre utilis que
de faon exceptionnelle, souvent lorsque la force majeure rend
impossible lenvoi dune lettre recommande. Cependant, si la
lettre

de

convocation

par

exploit

dhuissier

peut

tre

exceptionnellement admise, il nen va pas de mme sagissant


de lenvoi de la lettre par usage de certaines technologies de
linformation et de la communication, notamment par tlcopie.
259

J. PELISSIER, prcit p. 8.

260

Cahiers Sociaux du Barreau de Paris 2005, P05-SD29, p.107.

261

CA Nancy, 13 mai 1996, RJS 10/96, n 1131.

153

En pareille occurrence, les juges sont trs catgoriques et


nhsitent pas rappeler quune telle modalit ne peut, dune
manire

ou

dune

autre,

suppler

le

non-respect

des

prescriptions lgales. Tel est dailleurs la position de la Cour de


cassation dans un arrt rendu en date du 13 septembre 2006.
En

lespce,

un

employeur,

qui

comptait

licencier

sa

collaboratrice, avait jug utile de la convoquer un entretien


pralable aussi bien par lettre recommande que par tlcopie.
Ayant constat que la lettre recommande ne lui tait pas
parvenue dans les dlais lgaux impartis262, la salarie jugea
utile de saisir le juge social aux fins dobtenir des indemnits
pour licenciement irrgulier. La Cour dappel, saisie de cette
affaire, considra que le licenciement tait bien rgulier, car si
lentretien pralable a eu lieu moins de cinq jours aprs rception
de la lettre recommande de convocation lentretien pralable,
lintress en a ncessairement pris connaissance par la
rception, dans un dlai lgal, de la lettre de convocation par
tlcopie son domicile . Cette motivation fut pourtant rejete
en bloc par les juges de la Cour de cassation. En effet, pour ces
derniers, lenvoi de la lettre de convocation lentretien
pralable par tlcopie ne pouvait pallier linobservation des
prescriptions lgales 263.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, sur le plan disciplinaire,
se pose spcifiquement la question relative la date denvoi de
la lettre de convocation lentretien pralable. En effet, sur ce
terrain, il est une rgle bien tablie qui prcise qu aucun fait
fautif ne peut donner lieu lui seul lengagement de poursuites
disciplinaires au-del dun dlai de deux mois compter du jour
262

A savoir, moins de 5 jours avant la tenue de lentretien pralable.

263

Cass. Soc., 13 sept. 2006, Monsieur Edouard N. et Madame Colette

N., pourvoi n 04-45698.

154

ou lemployeur en a eu connaissance, moins que ce fait ait


donn lieu, dans le mme dlai, lexercice de poursuites
pnales 264. Ainsi donc, on remarque quen la matire, le
lgislateur a cherch mettre en place des garanties pour le
salari, et cette volont se justifie plus dun titre, notamment
par la trop grande difficult de prouver des faits anciens. A cette
raison, il faut ajouter la thse dveloppe par la doctrine,
laquelle met en avant le dsir du lgislateur de ne pas laisser le
salari sous la menace dune sanction pour des faits qui nont
pas assez troubl lentreprise pour entrainer une sanction
rapidement prononce.
Ainsi donc, on ne peut sempcher de sinterroger sur
larticulation entre lenvoi de la lettre de convocation et le dlai
de prescription de deux mois ci-dessus mis en exergue. En
dautres termes, il est ici question de savoir quel effet lenvoi de
la lettre de convocation lentretien pralable peut avoir sur le
dlai de prescription de deux mois qui sattache lengagement
des poursuites disciplinaires ?
A cette question, la loi et la jurisprudence ont quasiment
rpondu de la mme manire. En effet, selon ces sources,
lenvoi de la lettre de convocation lentretien pralable
constitue le point de dpart de lengagement des poursuites
disciplinaires,

et

donc,

de

prescription de deux mois265.

la

computation

du

dlai

de

Larticle R1332-2 du Code du

travail, de son ct, ne vhicule pas une ide contraire. Aux


termes de ce texte, la lettre de convocation est envoye dans le
dlai de deux mois . Et ce dlai de prescription, une fois
entam, ne peut tre suspendu ou interrompu ni par la maladie
264

Code du travail franais, art. L1332-4.

265

Voir CE, 12 fvrier 1990, RJS 4/90, n 325.

155

professionnelle, encore moins par la maladie ordinaire266. Cest


dire

donc

lemployeur

quen
est

matire
tenu

de

de

licenciement

ragir

disciplinaire,

rapidement

face

aux

comportements fautifs du salari sous peine dtre confront


lobstacle de la forclusion.
En dpit des modalits denvoi, la lettre de convocation
doit, elle aussi, avoir un contenu bien dtermin quil convient
prsent dtudier.

b -Le contenu de la lettre de convocation


Selon la loi, la lettre de convocation lentretien pralable
doit indiquer lobjet de la convocation 267. Ces dispositions
lgales

sont

compltes

par

celles

rglementaires268

qui

prcisent que ladite lettre doit rappeler la date, lheure, le lieu


de lentretien ainsi que la possibilit pour le salari de se faire
assister par une personne de son choix.

266

Voir cass. Soc, 13 juil. 1993, pourvoi n 91-42964 : dans cette

affaire, la Cour de cassation, visant lancien article L122-44, a rappel que la


maladie du salari nentraine ni linterruption, ni la suspension du dlai de
prescription prvu par cet article.
267

268

Voir art. L1232-2 et 1332-2 du Code du travail.


Voir art. R1232-1 et R1332-1 : ces deux textes qui concernent

respectivement la procdure non disciplinaire et la procdure disciplinaire sont


quasiment rdigs de la mme faon. Le premier prcise que la lettre de
convocation mentionne la date, lheure et le lieu de cet entretien. Elle rappelle
que le salari peut se faire assister par une personne de son choix appartenant
au personnel de lentreprise ou, en labsence dinstitutions reprsentatives dans
lentreprise, par un conseiller du salari . Le second, quant lui, nonce que la
lettre de convocation : prcise la date, lheure et le lieu de cet entretien. Elle
rappelle que le salari peut se faire assister par une personne de son choix
appartenant au personnel de lentreprise .

156

-Lobjet de lentretien
Lobjet de lentretien fait rfrence au but, voire ce sur
quoi porte cette rencontre entre employeur et employ. En
ralit, il sagit simplement pour lemployeur de mentionner
quun licenciement est envisag, et ce, de faon explicite et non
quivoque. Autrement dit, lemployeur est tenu de rappeler
clairement dans la lettre quune ventuelle rupture des relations
de travail se dessine lhorizon. Et la jurisprudence attache
une grande importance cette exigence de clart et de
prcision. Dans bien des cas, les juges nhsitent pas remettre
en cause la rgularit de ladite lettre, notamment lorsque celleci rappelle seulement la possibilit dune sanction alors quun
licenciement rellement envisag. Ainsi, dans un arrt rendu en
date du 18 janvier 2000, les juges de la Haute juridiction ont
dcid que doit tre cass le jugement qui, pour dbouter une
salarie

licencie

de

sa

demande

dindemnits

pour

inobservation de la procdure de licenciement, retient que


lintress avait t convoqu un entretien en vue dune
sanction disciplinaire alors que la convocation lentretien
pralable devrait nettement indiquer quun licenciement tait
envisag269. Il en est de mme lorsque la lettre se borne
invoquer lventualit dune sanction, sans aucune prcision
supplmentaire270.
Par ailleurs, rappelons que si lemployeur est tenu
269

Cass. Soc., 18 janv. 2000, Gazette du Palais, 8 avril 2000 n99, p.9.

Voir aussi cass. Soc, 8 octobre 1992, pourvoi n 91-43.461, Gaz. Pal. Rec.
1992, panor. Cass. P.266 ; cass. Soc. 7 fvrier 1995, pourvoi n93-42.324, Gaz.
Pal. Rec. 1995, panor. Cass. p.93.
270

Cass. Soc., 31 oct. 1989, n 87-40.309, Carr c/ SA services rapides

Ducros ; Cass. Soc. 20 fvr. 1991, n 88-42.574 : bull. civ. V, n 84 ; Cass. Soc.,
31 janv. 2007, n 05-40.540. Braud c/ St Clia.

157

dindiquer clairement lobjet de lentretien ce stade de la


procdure, il nen va pas de mme sagissant des motifs.
Dailleurs,

cette

controverses

dernire

dans

le

question

pass,

surtout

suscit
lors

de

des

vives
dbats

parlementaires prcdant le vote de la loi de 1973. A ce titre, on


notait lexistence de deux tendances contradictoires : une
premire qui proposait lindication obligatoire des motifs dans la
lettre

de

convocation

et

une

seconde

qui

sy

refusait

nergiquement.
Selon les propositions de la premire tendance271, les
motifs du licenciement doivent tre ports la connaissance du
salari, non pas au cours de lentretien, mais au stade de la
convocation, notamment par le biais de la lettre de convocation,
car il y va de lintrt mme du salari. En effet, les tnors de
cette tendance voient mal comment le salari peut correctement
prsenter sa dfense sil napprend ce qui lui est reproch quau
cours de lentretien avec lemployeur. A ce titre, Monsieur
BERTHELOT prcise quil est souhaitable que le salari
bnficie de relles possibilits de sexpliquer, ce qui ne peut tre
le cas que si la convocation comporte les motifs du licenciement
envisag de faon que lintress puisse prparer sa dfense .
Monsieur GAU lui, met en avant un autre lment pour justifier
la ncessit de mentionner les motifs dans la lettre de
convocation. En effet, selon lui, lindication des motifs de
licenciement dans la lettre de convocation prsente lavantage
de constituer une garantie pour le salari. Elle lie quelque peu
lemployeur, de sorte que celui-ci ne pourra plus modifier dans
lavenir, les motifs dj mentionns, encore moins les complter
par de nouveaux. Aussi, prcise-t-il : si lemployeur, au

271

Tendance constitue entre autres, par M. MERIC, M. BERTHELOT,

M. GAU, J.O. dbats Ass. Nat., p. 1614-1615.

158

moment o il envisage de licencier, et mme avant de prendre sa


dcision, nest pas tenu den prciser par crit les raisons, rien ne
lui interdira par la suite de les changerSi, au contraire,
lemployeur est oblig dindiquer ses motifs par crit dans la
convocation initiale, il ne pourra plus les modifier ultrieurement
sous peine de voir le licenciement dclar abusif par le
tribunal 272.
De lautre ct, se place la tendance dfavorable qui,
elle aussi, na pas manqu darguments. En effet, selon les
adeptes de cette thse, une telle mention serait contraire la
souplesse que requiert cette phase dite de conciliation . Elle
aurait ainsi pour effet de figer les positions respectives des
parties , de sorte que lemployeur, pour ne pas se dsavouer,
alors quil aurait indiqu les motifs du licenciement, ne serait plus
enclin la conciliation 273. Cependant, cette argumentation na
pas pu faire lunanimit et a d faire lobjet de bon nombre de
critiques, notamment au sein de la doctrine. Ainsi, si lon en
croit le Professeur PELISSIER : affirmer que les employeurs,
partir du moment o ils font connatre au salari les motifs qui
leur permettent denvisager un licenciement, nentendront point
les explications du salari et ne seront pas enclins la
conciliation ,

cest

donner

une

image

peu

flatteuse

des

employeurs franais. Si quelques-uns sont dun autoritarisme


excessif, de trs nombreux employeurs cherchent savoir ce qui
a exactement eu lieu et nhsiteront pas renoncer leur projet
de licencier sils saperoivent quils avaient t incompltement
ou mal informs 274.

272

J.O. Ass. Nat., p. 1615.

273

M. PONCELET, J.O. dbats Snat, p.846.

274

J. PELISSIER, La rforme du licenciement, Sirey 1974, p. 14-15.

159

Cette

seconde

thse

dfavorable

semble

dailleurs

quelque peu dpasse aujourdhui, surtout si lon se rfre la


position de la Cour de cassation en la matire. En effet, cest
prcisment travers un arrt rendu en date du 4 novembre
1992 que cette juridiction a nettement montr sa position. En
lespce, une salarie avait t licencie aprs avoir t
convoque deux reprises un entretien pralable auquel elle
ne stait jamais rendue. Estimant avoir t licencie tort, elle
dcida de saisir le juge social aux fins dobtenir des dommagesintrts. Pour faire droit ses demandes, les juges dappel ont
soulev, entre autres, le fait que lemployeur avait invoqu, pour
justifier le licenciement, des faits distincts de ceux prciss
dans la lettre de convocation lentretien pralable. Mais cette
motivation na pas emport la conviction des juges de la Cour
de cassation qui, ont estim leur tour, que lemployeur nest
tenu de prciser dans la lettre de convocation lentretien
pralable que lobjet de la convocation et non les griefs allgus
contre le salari 275.

-La date de lentretien


La mention de la date de lentretien dans la lettre de
convocation constitue, elle aussi, une exigence du Code du
travail, notamment dans sa partie rglementaire. Ds lors, on
serait tent de se poser la question de savoir quelle date,
partir de lenvoi de la lettre de convocation, lentretien pralable
peut-il exactement avoir lieu ? En dautres termes, il sagit ici de
se demander si le choix de la date de lentretien est laiss au
bon vouloir de lemployeur ou si par contre, il est lgalement
encadr ?

275

Cass. Soc. 4 nov. 1992 : Bull. civ. 1992, V, n530 ; Dr. Soc. 1992, p.

1002.

160

En effet, selon le Code du travail, le choix du jour de


lentretien est lgalement limit puisque celui-ci ne peut avoir
lieu moins de cinq jours ouvrables aprs la prsentation de la
lettre recommande ou la remise en main propre de la lettre de
convocation 276. Il en rsulte donc que lentretien ne peut se
tenir dans les cinq jours suivant la remise de la convocation. Ce
dlai de cinq jours, qui sexprime en jours ouvrables, a, en
principe, pour point de dpart, le lendemain de la remise de la
lettre de convocation277 et pour point final, le cinquime jour
plein et ouvrable suivant. Cependant, lorsque le dlai expire
un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm 278, il est
prorog jusquau premier jour ouvrable suivant. Larrt rendu
par la Cour de cassation en date du 20 dcembre 2006 illustre
bien ces rgles de computation. En lespce, une salarie,
engage par une socit en tant que lingre-gouvernante ,
avait t convoque le 28 mars 1998 par lettre recommande
avec accus de rception pour un entretien pralable fix le 3
avril de la mme anne avant dtre licencie le 7 avril suivant.
Estimant quelle na pas pu bnficier de cinq jours pleins entre
la convocation et lentretien pralable pour prparer sa dfense,
elle dcida de saisir le juge social aux fins dobtenir des
indemnits pour non-respect de la procdure de licenciement.
La Cour dappel dAix-en-Provence, dans un arrt du 27
septembre 2004, la dbouta de sa demande. Pour parvenir
cette dcision, les juges dappel ont estim que le dlai de

276

Art. L1232-2 du Code du travail franais.

277

Cette rgle est tablie conformment lart. 641 al. 1er du nouveau

code de procdure civile qui dispose que : Lorsquun dlai est exprim en jours,
celui de lacte, de lvnement ou de la notification qui le fait courir ne compte
pas .
278

Art. R1231-1 du Code du travail.

161

convocation lentretien pralable a t bien respect, car ladite


convocation a t prsente lemploye congdie le samedi 28
mars 1998 pour un entretien qui devait avoir lieu le vendredi 3
avril 1998, soit le sixime jour ouvrable aprs la prsentation de
la lettre. Une telle motivation ne fut pourtant pas partage par
les juges de la Cour de cassation. Ces derniers, visant les
articles L122-44 de lancien Code du travail et 627 du nouveau
Code de procdure civile, ont rappel que le jour de la remise de
la lettre de convocation, de mme que le dimanche qui nest pas
un jour ouvrable, ne pourraient tre pris en compte dans la
computation du dlai. Ils en ont ds lors dduit que lentretien
pralable ne pouvait avoir lieu, dans le cas despce, avant le
samedi 4 avril 1998279. Une autre dcision rendue quelques
annes plus tard par la mme juridiction abonde tout fait
dans le mme sens. Ici aussi, un salari avait t convoqu le
21 janvier 2003 pour un entretien pralable fix le 27 janvier
2003. La Cour dappel, saisie de cette affaire, dcida dallouer
lemploy, une indemnit pour irrgularit de la procdure de
licenciement au motif que le dlai de cinq jours pleins et
ouvrables entre la convocation et lentretien ntait pas respect.
Selon la juridiction dappel, un salari, qui est convoqu le
mardi 21 janvier 2003 pour un entretien devant se tenir le lundi
27 janvier de la mme anne na pas pu bnficier dun dlai de
prparation de 5 jours pleins. Cette dcision est conteste par
lemployeur qui sest pourvu en cassation, arguant le fait que la
Cour dappel navait pas, dans le cas despce, faire
application des articles 641 et 642 du nouveau Code de
procdure civile. Mais ce moyen fut cart par la Cour de
cassation qui na fait rien dautre quapprouver la motivation

279

Cass. Soc. 20 dc. 2006 n 04-47853, Gazette du Palais, 31 mai

2007, n151, p.30.

162

des juges du fond ci-dessus relate280.


Cette exigence lgale et jurisprudentielle na par ailleurs,
quune seule finalit : offrir au salari le temps ncessaire lui
permettant de prparer sa dfense. En effet, il faut reconnatre
que le salari convoqu en vue dun entretien pralable de
licenciement doit avoir le temps deffectuer les contrles qui
peuvent tre ncessaires, dinterroger des camarades de travail
pour savoir sils sont prts rapporter tel ou tel fait qui sont de
nature expliquer son attitude, de vrifier les dispositions
contenues dans les conventions collectives applicables dans
lentreprise 281. Cette prparation pralable savre bien plus
quimportante, car elle permet lemploy de disposer de tous
les moyens lui permettant de prsenter une argumentation
pertinente, une fois face son employeur. Or, les prparatifs
prcits ne sexcutent pas du jour au lendemain. Leur
ralisation requiert un dlai minimum. Cest sans doute ce qua
compris le lgislateur franais du travail. Cest ce qui explique
par ailleurs lvolution dont ltude de cette question fait
montre. En effet, dans le pass, notamment sous lempire de
ladoption de la loi du 13 juillet, aucun dlai ntait impos
lemployeur en la matire. Et, en cas de contestation, il revenait
aux juges du fond dapprcier si le dlai dont disposait le salari
tait suffisant, voire raisonnable en fonction des circonstances
propres chaque espce. En somme, il sagissait simplement
dune tude au cas par cas. Cependant, cette situation ntait
pas sans prsenter des lacunes. En effet, dans bien des cas, les
employeurs avaient tendance fixer lentretien pralable dans

280

Cass. Soc., 20 fv. 2008, n 06-40949, St Aquipose ; St Altair c/

B., CSBP, 1er juin 2008 n 201, p. 271.


281

J. PELISSIER, prcit p. 8.

163

des dlais tout fait restreints282, ce qui ne permettait pas au


salari de prparer convenablement sa dfense. Cette situation
a perdur jusquen 1991, date laquelle a pu voir le jour la
loi283 qui a instaur le respect dun dlai minimum lgal de cinq
jours entre lenvoi de la convocation et la tenue de lentretien.
Cependant, cette rgle ne visait que les entreprises dpourvues
dinstitutions reprsentatives du personnel. La raison de cette
vise partielle est simple : lorsque lentreprise ne dispose pas
dinstitutions reprsentatives du personnel, le salari a la
possibilit de se faire assister, lors de lentretien, soit par une
personne

de

son

choix

appartenant

au

personnel

de

lentreprise, soit par un conseiller du salari choisi sur une liste


dresse par lautorit administrative284. La mise en uvre de
cette dernire option suppose un certain dlai car la liste des
conseillers de salaris nest en principe disponible que dans
chaque section de linspection du travail ou dans chaque
mairie. Il faut donc que le salari dispose du temps ncessaire
lui permettant de se dplacer pour consulter ces listes, et
ventuellement, dentrer en contact avec les conseillers qui
pourraient lintresser. Et pour le lgislateur, ce dlai ne peut
tre infrieur cinq jours. Par contre, lorsque lentreprise est
282

Voir Cass. Soc., 27 mars 1991, indit, pourvoi n 89-42791 propos

dun salari convoqu 11h20 pour un entretien devant se tenir le mme jour
14 heures ; Cass. Soc., 27 nov. 1996, RJS 1/97, n 21 concernant un salari
qui avait reu une lettre de convocation le vendredi soir pour un entretien
pralable fix le mardi suivant au matin ; voir aussi CE, 23 nov. 1993, RJS
2/94, n 163 : dans cette affaire, le salari navait dispos que de 21heures
entre la remise de la convocation en main propre et lentretien pralable de
licenciement.
283

Loi n91-72 du 18 janvier 1991 relative au conseiller du salari, JO

n 18 du 20 janvier 1991.
284

Art. L1232-4 du Code du travail.

164

dote dinstitutions reprsentatives, le choix de lassistant du


salari se fait ncessairement parmi le personnel de lentreprise,
ce qui ncessite moins de dmarches et donc moins de temps.
Aujourdhui, il est heureux de constater que cette distinction
nest plus dactualit. Lordonnance du 24 juin 2004285 a, en
fait, unifi le dlai lgal minimal de cinq jours devant sparer la
convocation lentretien, peu important le fait que lentreprise
dispose ou non dinstitutions reprsentatives du personnel.
Bien plus, il sagirait mme dun dlai dordre public, auquel le
salari ne pourrait renoncer. Cest dailleurs ce que prcise la
Cour de cassation dans un arrt en date du 28 juin 2005. En
lespce, un employeur, qui avait entam une procdure de
licenciement lgard dun de ses salaris, navait pas jug
ncessaire de respecter le dlai minimum lgal devant sparer
la prsentation de la lettre de convocation et la tenue de
lentretien pralable, au motif que sa collaboratrice avait
expressment renonc au bnfice de ce dlai. En dpit de sa
renonciation, la salarie dcida de porter laffaire en justice afin
dobtenir des dommages-intrts pour licenciement irrgulier.
Pour dbouter la salarie de sa demande, les juges de la Cour
dappel ont estim que lemployeur tait bien fond convoquer
la plaignante dans un dlai plus court, car celle-ci avait
expressment renonc au bnfice du dlai de cinq jours.
Laffaire fut alors porte devant la Cour de cassation. La
question qui se posait ds lors devant les juges tait celle de
savoir

si

une

salarie

avait

la

possibilit

de

renoncer

valablement au dlai minimum lgal de cinq jours devant


sparer

la

convocation

et

lentretien

pralable.

cette

interrogation, les juges ont rpondu par la ngative. Pour eux,


285

Ordonnance n 2004-602 du 24 juin 2004 relative la simplification

du droit dans les domaines du travail, de lemploi et de la formation


professionnelle, J.O n 147, du 26 juin 2004.

165

encourt la cassation, larrt qui a dcid quil tait loisible la


salarie de renoncer au dlai de cinq jours ouvrables entre la
convocation et la date de lentretien pralable un ventuel
licenciement, dlai qui en lespce, navait pas t respect par
lemployeur 286. De par cette dcision, les juges de la Haute
juridiction refusent de reconnatre la facult pour le salari de
renoncer au dlai minimum lgal. Par la mme occasion, ils
confirment le caractre impratif de ce dlai, ce qui constitue
par ailleurs, une marque de lordre public social287.
Outre lobjet et la date de lentretien, la lettre de
convocation doit aussi mentionner la possibilit, pour le salari,
de se faire assister.

-Lindication de la possibilit pour le salari de


se faire assister
Le salari dont le licenciement est envisag peut se faire
assister, lors de lentretien pralable par une autre personne et
lemployeur est tenu dindiquer clairement cette possibilit,
quelles que soient la taille de lentreprise et la nature du
licenciement.

286

Cass. Soc., 28 juin 2005, Mme DUMAZEAU c/ Mme JEANSON-

LECLERCQ,

02-47128,

CSBP

2005,

175,

p.497,

notes

C.

CHARBONNEAU.
287

S. MARTIN-CUENOT, Le caractre dordre public social du dlai de

convocation lentretien pralable , Lexbase Hebdo n 176 du jeudi 14 juillet


2005- Edition sociale, p. 14. Pour cet auteur, dans cet arrt,
juridiction

confirme

limprativit

absolue

de

ce

dlai

la Haute

minimumcest

dimprativit minima dont il est ici question. Le dlai entre la convocation et la


tenue de lentretien pralable est, en effet, un dlai minimum. Dans cette mesure,
linterdiction de renoncer ne vaut que pour la partie infrieure 5 jours. Le salari
pourra, en revanche, valablement renoncer au dlai de 5 jours pour un dlai plus
long. La prsence dun caractre minimum attach aux dispositions lgales est la
marque de lordre public social .

166

En principe, le salari a la possibilit de diriger son choix


vers une personne appartenant au personnel de lentreprise. Et
dans la plupart des cas, lassistant est choisi parmi les
reprsentants du personnel, ces derniers jouissant dun statut
particulier, et donc, dune protection spciale.
Cependant, le choix de lassistant du salari peut
exceptionnellement porter sur une personne extrieure
lentreprise. Il sagit prcisment dun conseiller du salari dont
le

nom

figure

sur

une

liste

dresse

par

lautorit

administrative 288. Pour que cette drogation puisse recevoir


application, il faut ncessairement que lentreprise en question
soit dpourvue dinstitutions reprsentatives du personnel. Sont
ainsi viss le comit dentreprise, les dlgus syndicaux, les
dlgus du personnel, le comit dhygine, de scurit et des
conditions de travail289. Et, faut-il le rappeler, la simple
prsence dun reprsentant du personnel dans lentreprise
suffit, elle seule, carter le recours un conseiller extrieur.
Cest prcisment ce qua rappel la Cour de cassation dans un
arrt du 19 fvrier 2002. En effet, un salari embauch en tant
que directeur administratif et financier dune socit avait t
convoqu un entretien pralable de licenciement par une
lettre qui ne mentionnait, entre autres, que la possibilit de se
faire assister par un autre salari de lentreprise. Il sen est
donc suivi un licenciement que le plaignant a jug irrgulier, et
cest prcisment pour cette raison que le juge social fut saisi.
La Cour dappel fit droit aux demandes du salari. Pour les
juges dappel, lirrgularit du licenciement ne fait ici lobjet
daucun doute, car la lettre de convocation lentretien
288

Art. L1232-4 du Code du travail franais.

289

Circ. DRT n 91-16, 5 septembre 1991, n 91-16, JCP 1991, d. E,

III, 65047, Liaisons sociales, lgis.soc. n 6575.

167

pralable a uniquement indiqu la possibilit dassistance par


un autre salari dans lentreprise alors que, selon la loi, ladite
lettre devrait en outre rappeler la facult, pour le salari, de se
faire assister par une personne extrieure lentreprise. La
Cour de cassation de son ct voit laffaire sous un autre angle.
Pour elle, la dcision de la Cour dappel mrite dtre casse, car
si, en labsence dinstitutions reprsentatives du personnel, le
salari a le choix de se faire assister par un conseiller extrieur

lentreprise,

la

prsence

dun

dlgu

syndical

dans

lentreprise suffit, elle seule, carter le recours ce


conseiller extrieur. Ds lors, il revenait aux juges du fond de
vrifier si, au moment de la convocation lentretien pralable,
un dlgu syndical tait effectivement en fonction dans
lentreprise ou pas290. Il rsulte donc, travers cette dcision
que le recours un conseiller extrieur a une fonction
suppltive, ne jouant que si lentreprise est dpourvue de
reprsentants du personnel.
En fait, on saccorde reconnatre que la conscration
dune telle drogation pourrait se justifier plus dun titre. En
effet, il ne faut pas perdre de vue que le salari de lentreprise
qui accepte de faire office d assistant et de soutenir, par la
mme occasion, moralement et psychologiquement son collgue
risque ventuellement dtre le prochain inscrit sur le tableau
des licencis ; son employeur napprciant pas toujours, la prise
partie dguise dont il aura fait montre. Les reprsentants
du personnel semblent les moins exposs ces risques tant
donn quils bnficient, par dfinition, dune protection
spciale ayant pour effet de rendre leur licenciement beaucoup
plus difficile. Pour cette raison, ils sont souvent sollicits pour

290

Cass. Soc., 19 fv. 2002, St Cibox c/ Arnoux, n 00-40657, Bull. civ.

V, n 39.

168

assister le salari dont le licenciement est envisag. Par


consquent, lorsque lentreprise est dpourvue dinstitutions
reprsentatives du personnel, le salari menac de licenciement
risque de peiner trouver un assistant au sein mme de
lentreprise. Ses autres collgues, ne disposant pas de statut
protecteur, auront tendance tre rticents du fait des
reprsailles dont ils pourront ultrieurement faire lobjet. Cest
donc, pour viter une recherche vaine dassistant au sein de
lentreprise que le lgislateur a instaur, dans un tel contexte,
la possibilit de recourir un conseiller extrieur lentreprise
qui,

bnficie,

son

tour,

dune

protection

contre

le

licenciement, au mme titre que les autres reprsentants du


personnel291.
Ltude de la convocation du salari lentretien pralable
de licenciement tant acheve, il savre prsent ncessaire
danalyser la seconde tape, savoir lentretien proprement dit
(2).

2- LENTRETIEN PROPREMENT DIT


Selon Mr CARRE, lentretien pralable a pour fonction de
faire connatre au travailleur les raisons qui sont lorigine de la
procdure de licenciement. Il sagit, dans le mme temps,
dentendre le travailleur concern et dobtenir, le cas chant, ses
explications. En dernire analyse, lentretien pralable a pour
utilit

dviter

parfois

un

licenciement

par

la

prise

en

considration des circonstances concrtes qui ont amen le

291

Voir art. L2411-1 du Code du travail franais.

169

travailleur

parlementaire,

agir

dune

lentretien

faon

particulire 292.

pralable

doit

Pour

un

permettre quun

vritable dialogue puisse sinstaurer et conduire une solution


du problme qui ne se traduise pas par le licenciement du
salari 293. A travers ces deux affirmations, il ressort que
lentretien avec le salari constitue une phase de conciliation,
ayant pour objet dinciter lemployeur revenir sur sa dcision
de licenciement. Pour ce faire, il faut quun vritable dialogue
sinstaure entre lemployeur294 et le salari dont le licenciement
est envisag. Et cet change a bien t prvu par le Code du

292

S. CARRE, Les dispositions relatives au dlai de rflexion avant la

notification dun licenciement dans la loi n94-679 du 8 aot 1994 , Petites


Affiches 1995, n 19, p.13.
293

Rapp. Bonhomme n 352, AN. p. 43, JO Ass. Nat. Dbats, 25 mai

1973, p.1441.
294

Cependant, la question sest pose de savoir si seul lemployeur est

habilit participer lentretien pralable ou si, au contraire, il peut se faire


reprsenter

ou assister par une autre personne. Si lon en croit la

jurisprudence, la reprsentation de lemployeur peut tre admise, souvent pour


des raisons pratiques. Le reprsentant de lemployeur nest pas forcment un
dlgataire du pouvoir de prononcer le licenciement (Cass. Soc., 14 juin 1994,
RJS7/94, n 851). Ds lors, a t jug valable, lentretien effectu par un sousdirecteur

habilit passer lentretien, indiquant les motifs du licenciement,

recueillant les observations de lintress et rendant compte de sa mission la


personne investie du pouvoir de licencier (Cass. Soc., 14 mai 1987, n 8346073 ; Bull. civ. 1987, V, n 332 ; Gaz. Pal. Rec. 1987, panor. Cass. P. 195).
Lassistance de lemployeur nest, elle aussi pas prohibe. Toutefois, il est
ncessaire que la personne investie de cette mission appartienne au personnel
de lentreprise (cass.soc. 27 mai 1998, n 96-40741 ; Bull. civ. 1998, V, n 284 ;
CSBP 1998, n 102 S.168, obs. X ; Gaz. Pal. Rec. 1998, panor. Cass. p.222). De
plus la prsence de lassistant ne devrait pas tre de nature mettre en cause
les intrts du salari (Cass. Soc. , 26 fv. 1992, n 88-44441).

170

travail franais. En ses articles L1232-4 et L1332-2295, ce code


dispose : Au cours de lentretien pralable, lemployeur indique
les motifs de la dcision envisage et recueille les explications du
salari .
Lindication des motifs par lemployeur constitue une
formalit

obligatoire,

exige

peine

dirrgularit

de

la

procdure296. De lautre ct, le salari dispose dun droit de


parole lui permettant de donner toutes les explications et
informations complmentaires qui pourront, au terme de la
discussion, permettre lemployeur de savoir si les motifs qui
sont

lorigine

de

lorganisation

de

lentretien

sont

suffisamment justifis pour entrainer ou non un licenciement.


Pour arriver ce constat, lemployeur est appel couter le
salari, prendre en compte les arguments et les explications
que ce dernier fournit et, le cas chant, effectuer les
vrifications ncessaires. Cest du moins ce que rappelle la Cour
de cassation. En effet, dans un arrt du 3 mai 1990, un salari,
visiteur mdical de son tat, avait t licenci pour faute grave
pour avoir comptabilis des visites fictives, et ce, en dpit de ses
contestations au cours de lentretien pralable prcdant son
licenciement. La Cour dappel, saisie de cette affaire, avait
estim qu partir du moment o le salari avait contest les
faits qui lui taient reprochs au cours de lentretien, il revenait
lemployeur (qui navait en sa possession quun rapport du
contrleur titre de preuve) de procder une vrification
complmentaire, plutt que de sempresser licencier le salari
295

Lart. L1232-2 est relatif la procdure de licenciement non

disciplinaire tandis que lart. L1332-2 traite de la procdure disciplinaire.


296

Cass. Soc. 4 juil. 2006, n04-47771 ;

Cass. Soc., 28 mai 1997,

pourvoi n94-42.835 ; Bull. civ. 1997, V, n 196 ; Gaz. Pal. Rec. 1997, panor.
Cass. P. 175.

171

le surlendemain de lentretien. La Cour de cassation, de son


ct, a nettement approuv la motivation des juges dappel297.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, leffectivit dun tel
dialogue suppose que lentretien se droule dans une langue
comprhensible aussi bien par lemployeur que par le salari. Et
pour la Cour de cassation, dfaut de cette exigence, il doit
tre fait appel un interprte accept par les deux parties 298.
En effet, il est vident que si, au cours de lentretien,
lemployeur expose les motifs dans une langue incomprise par
le salari et que ce dernier donne, son tour ses explications en
faisant usage dun vocabulaire mconnu par son employeur, le
dbat ne sera pas vivant et lobjectif risquera dtre difficilement
atteint.

ce

titre,

Madame

CORRIGNAN-CARSIN

faisait

remarquer que la prise en compte de la finalit de lentretien


(permettre chacune des parties de sexpliquer et de dfendre
son point de vue) exclut en principe que puisse tre considr
comme rgulier un entretien au cours duquel lemployeur
sexprime dans une langue et le salari dans une autre 299. Pour
cet auteur donc, la rgularit de lentretien et par consquent
du licenciement suppose, avant tout, que la langue utilise
cet effet soit comprise aussi bien par lemployeur que par le
salari.
Si, aux termes de ce qui prcde, il rsulte, sans conteste,
quen France, la procdure contradictoire en matire de
297

Cass. soc. 03 mai 1990, n 87-44409, St Laboratoires JANSSEN

c/ROUYER.
298

Cass. Soc. 8 janv. 1997, RJS 2/97, n 129, Dr. Soc. 1997, p.318,

CSBP 1997, n88, A 17, JCP 1997, d. E II, 942 C. Pugiler.


299

D. CORRIGNAN-CARSIN, Lentretien pralable de licenciement ,

RJS 8-9/97, p. 590.

172

licenciement pour motif personnel sapplique aussi bien aux


licenciements disciplinaires qu ceux non disciplinaires, il en
va tout autrement au Sngal. Sur ce terrain, lapplication de la
procdure

contradictoire

est

priori

limite

aux

seuls

licenciements disciplinaires (B).

B- LA LIMITATION DE LAPPLICATION DE LA
PROCEDURE CONTRADICTOIRE AUX SEULS
LICENCIEMENTS DISCIPLINAIRES EN DROIT
SENEGALAIS
Au Sngal, contrairement en France dailleurs, le respect
de la rgle du contradictoire ne constitue pas une formalit
incontournable, voire dcisive de la procdure de licenciement
pour motif personnel. On aura beau parcourir lensemble des
dispositions du Code du travail sngalais mais on se rend
compte quaucune disposition ne confre au salari menac de
licenciement, la possibilit de fournir au pralable, des
explications crites ou verbales son employeur300.
Cependant, en matire disciplinaire, la situation semble
beaucoup moins alarmante. En effet, en labsence dune
rglementation lgale du pouvoir disciplinaire de lemployeur, la
Convention Collective Nationale Interprofessionnelle a mis en
place une vritable procdure pralable de licenciement qui
nest toutefois applicable quau cas de licenciement pour faute.
Face ce constat, nous avons jug ncessaire danalyser au
pralable cette convention afin de mieux connaitre son contexte

300

Cest larticle L50 du nouveau Code du travail sngalais qui traite de

la procdure en matire de licenciement pour motif personnel. Ce texte prcise


que la rsiliation du contrat de travail est subordonne un pravis notifi par
crit par la partie qui prend linitiative de la rupture Le motif de la rupture du
contrat doit figurer dans cette notification .

173

dlaboration, ses objectifs, ses signataires, etc.


La Convention Collective Nationale Interprofessionnelle
du Sngal fut signe le 22 mai 1982301 entre dune part, les
syndicats

professionnels

affilis

lUnion

Intersyndicale

dEntreprises et dIndustries du Sngal (UNISYNDI)302 et


dautre part, ceux adhrent la Confdration Nationale des
Travailleurs du Sngal (CNTS)303. Elle soffre pour objet de
301

Cette convention, aprs signature, fut dpose le 22 juin 1982 avec

prise deffet le 23 juin de la mme anne. Elle fut tendue par arrt
interministriel n3105 du 21mars mars 1983, J.O. n 4952 du 11 juin 1983,
p. 504 aprs avis dextension publi au J.O. n 4914 du 16 octobre 1982,
p.666.
302

Parmi les syndicats affilis lUNISYNDI, on note, le Syndicat

professionnel des industries du Sngal, celui des entrepreneurs de btiments


et des travaux publics du Sngal, le Syndicat des fabricants dhuile et de
tourteaux du Sngal, le Syndicat des entreprises de transport et transitaires
de Dakar, le Syndicat patronal de lindustrie htelire, le Syndicat des agents
maritimes de la cte occidentale dAfrique, le Syndicat des entreprises de
manutention des ports dAfrique occidentale, le Syndicat des mines de la
Rpublique du Sngal, le Syndicat patronal des imprimeries du Sngal, le
Syndicat des commerants importateurs et exportateurs du Sngal, le
Syndicat patronal de lOuest africain
303

La CNTS, de son ct, compte le Syndicat des employs des

assurances, le Syndicat des travailleurs des auxiliaires de transport, le


Syndicat des employs et cadres des banques et organismes de crdit, le
Syndicat des travailleurs des btiments et T.P. privs, le Syndicat des bois et
meubles, le Syndicat des travailleurs des cinmas et salles de spectacles, le
Syndicat des travailleurs des complexes agro-industriels alimentaires, le
Syndicat des travailleurs de la confection, le Syndicat des travailleurs des corps
gras, le Syndicat des travailleurs de Dakar Marine, le Syndicat des dockers,
pointeurs et gardiens du Sngal, le Syndicat des employs et cadres du
commerce, le Syndicat des gens de maison, le Syndicat des travailleurs de
lhtellerie, le Syndicat des travailleurs des industries alimentaires, le Syndicat
des travailleurs des industries chimiques, le Syndicat des travailleurs des
industries

extractives,

le

Syndicat

des

travailleurs

des

industries

174

rgler les rapports de travail entre les employeurs et les


travailleurs des entreprises ou tablissements exerant leurs
activits sur ltendue du territoire sngalais. De ce fait, elle
est applicable, non seulement tout le personnel des
entreprises

ci-dessus

vises,

mais

aussi

aux

personnes

rtribues la commission, astreintes un horaire de travail


dtermin ou traitant exclusivement des affaires pour le compte
de lentreprise qui les emploie304.
En son article 16, ce texte dispose : Les sanctions
disciplinaires applicables au personnel de lentreprise sont les
suivantes :
-Lavertissement verbal ou crit
-La rprimande
-La mise pied dun trois jours
-La mise pied de quatre huit jours
-Le licenciement
Ces sanctions sont prises par le chef de ltablissement ou
son reprsentant aprs que lintress, assist sur sa demande
polygraphiques, le Syndicat des marins pcheurs, le Syndicat des travailleurs
de la mcanique gnrale et de la mtallurgie, le Syndicat des travailleurs du
nettoiement, le Syndicat des ouvriers boulangers, le Syndicat des travailleurs
du ptrole, le Syndicat des travailleurs de la sant prive, le Syndicat des
travailleurs de la SENELEC, le Syndicat des travailleurs de la SONEES
(devenue SDE depuis le 23 avril 1996), le Syndicat des travailleurs du textile et
de la blanchisserie, le Syndicat des travailleurs des transports ariens, le
Syndicat des travailleurs des transports routiers, le Syndicat de la marine
marchande.
304

Art. 1er de la CCNI du Sngal.

175

dun dlgu du personnel, aura fourni des explications crites


ou verbales .
Il rsulte de ces dispositions que cest sur le terrain
disciplinaire, et donc en matire de licenciement disciplinaire
uniquement que le salari est habilit fournir des explications
pralablement la notification de la rupture. Cette rgle semble
dailleurs bien confirme par la jurisprudence. En effet, dans un
arrt du 26 janvier 2000, un salari avait t licenci pour faute
lourde sans tre pralablement entendu. Il dcida alors de saisir
le juge social et au soutien de sa demande, il invoquait lide
selon laquelle le licenciement tait irrgulier car lemployeur
navait pas respect les formalits prvues larticle 16 de la
CCNI. Mais, contre toute attente, la Cour de cassation avait
estim que larticle susvis ne sappliquait pas en lespce car
on

ntait

pas

en

prsence

dune

faute

disciplinaire305.

Cependant, cette dcision na pas manqu de retenir notre


attention. En effet, aprs une lecture intgrale de cet arrt, on
ne peut sempcher de se demander pourquoi le juge a estim
que larticle 16 ntait pas applicable au cas despce alors que
le salari avait bien t licenci pour faute lourde. Est-ce dire
que la faute lourde, qui occupe lchelon le plus lev dans la
gradation

des

fautes

nest

pas

forcment

une

faute

disciplinaire ? Ou bien, sagit-il de dire que larticle ne vise que


les fautes disciplinaires ? A ces interrogations, nous ne
saurions rpondre par laffirmative si lon sait quau Sngal, la
faute lourde, tout comme la faute grave et la faute lgre
peuvent entrainer un licenciement disciplinaire. Donc, partir
du moment o larticle ne vise pas expressment la faute
disciplinaire, nous estimons quil ny a point besoin de
305

Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, 26 janv. 2000,

SNCDS c/ I. DIAGNE, Bulletin des arrts de la cour de Cassation du Sngal,


Chambre sociale, anne judiciaire 1999/2000, p. 32

176

subordonner son application lexistence dune telle faute.


Par ailleurs, faut-il le rappeler, larticle nonc ci-dessus
prvoit, comme en France, lassistance du salari dont le
licenciement est envisag. Celle-ci est facultative et ne peut
cependant tre effectue que par un dlgu du personnel la
demande du salari. Ds lors, la question qui viendrait lesprit
serait celle de savoir si le salari a quand mme la possibilit de
se faire assister par quelquun lorsque lentreprise ne dispose
pas de dlgus du personnel ?
A cette question, on risque de rpondre par la ngative
dans la mesure o larticle vise uniquement les dlgus du
personnel. Dailleurs, une lecture approfondie de ce texte ne
laisse entrevoir aucune drogation possible. Il en rsulte donc
que, lorsque lentreprise ne dispose pas de dlgus du
personnel, le salari risque de se trouver dans limpossibilit de
se faire assister et est appel, dans ce cas, prparer seul sa
dfense ; les salaris ordinaires ntant pas rellement habilits
exercer une telle fonction. De notre ct, nous ne pouvons que
regretter le fait que lassistance ne soit pas gnralise en droit
sngalais. Etant menac de licenciement pour faute, le salari
a plus que jamais besoin de bnficier de cette assistance, et ce,
de faon systmatique. En effet, on saccorde reconnaitre que
lorsquune faute est reproche au salari, les risques de
licenciement sont beaucoup plus levs. Or, comme le rappelait
le Professeur PELISSIER, Les garanties de procdure sont
surtout utiles dans les cas o les risques de licenciement sont les
plus srieux 306.

Il serait donc plus intressant quen la

matire, le droit sngalais sinspire du droit franais et essaie


de mettre en place un systme gnral dassistance du salari

306

J. PELISSIER, prcit, p. 22.

177

dont le licenciement disciplinaire est envisag, peu important le


fait que lentreprise dispose ou non de dlgus du personnel.
Dailleurs, lorsque lentreprise ne comporte pas de dlgus du
personnel, le choix de lassistant du salari pourrait tre port,
soit sur un autre membre du personnel, soit sur une personne
extrieure lentreprise.
Sagissant de la manire dont les explications du salari
sont fournies lemployeur, larticle rappelle quelles peuvent
tre formules soit verbalement, soit par crit. Il rsulte alors
que, contrairement en France, lemployeur nest pas tenu, en la
matire, dorganiser une vritable sance dentretien avec le
salari ; celui-ci pouvant lui remettre une simple lettre dans
laquelle il explique ce qui sest rellement pass et justifie, le
cas chant, son attitude. Cependant, cette dernire option,
bien que prsentant lavantage dtre rapide, pratique et facile
prouver, nen prsente pas moins dinconvnients. En effet, il
faut reconnatre que le fait que le salari formule ses
explications par crit savre moins vivant et beaucoup moins
interactif. Ce procd noffre pas rellement loccasion de
discuter des questions complmentaires, celles-l mme qui
pourraient surgir au fur et mesure que le dbat bat son plein.
De plus, lexprience de tous les jours montre quil est plus
touchant, voir plus convaincant de prsenter sa dfense de vive
voix plutt que de se rfugier derrire un crit.
En

dfinitive,

retenons

que,

relativement

la

rglementation de la procdure pralable du licenciement pour


motif personnel disciplinaire, la France dpasse, encore une
fois, de loin le Sngal. Et, nous ne pouvons que saluer leffort
du lgislateur franais en la matire. En effet, on remarque que
le droit franais offre au salari menac de licenciement, des
garanties satisfaisantes qui lui permettent dtre suffisamment
inform tout au long de cette phase de conciliation et de
178

prparer sa dfense dans des conditions enviables.


La situation est par contre bien diffrente en droit
sngalais. Certes larticle 16 de la CCNI offre quelques
garanties au salari, mais il faut reconnaitre que ce texte ne
vise que le licenciement pour faute. Ce texte ne sapplique aussi
quaux salaris affilis la CCNI. Il demeure donc que le salari
menac de licenciement non disciplinaire de mme que celui qui
nest pas affili la CCNI nont pas, a priori, la possibilit de
fournir leurs explications avant la notification du licenciement.
Une telle rgle est difficilement acceptable, surtout au seuil de
ce troisime millnaire o les droits et liberts des personnes
sont plus que jamais raffirms et protgs. La formalit de la
notification directe, qui est aujourdhui consacre par le
nouveau Code du travail sngalais, a t sans doute calque in
extenso sur lancien code de 1961. Et ce dernier, datant de plus
de cinquante annes, a logiquement fini de faire son uvre et
donc, bon nombre de ses dispositions ne sauraient coller
notre re. Le fait que le salari puisse prsenter sa dfense
avant la notification du licenciement constitue une garantie
minimale dont la conscration naspire qu la concrtisation
dune seule et mme finalit : offrir au salari la possibilit de
dfendre son maintien dans lentreprise. On se demande alors
pourquoi le lgislateur sngalais na pas jug ncessaire de
reconnaitre une garantie si importante? En rponse cette
question, on peut tout dabord imaginer quen la matire, la
pression des partenaires sociaux nest pas si forte au point de
dclencher une intervention lgislative allant dans ce sens, ce
qui laisse prsager que la question nest pas tout fait lordre
du jour dans le paysage social sngalais. Pourtant, il semble
que la doctrine nest pas reste insensible face cette question.
Dj,

Monsieur

NDIAYE,

dans

son

ouvrage

intitul

La

Sauvegarde de la libert du travail et le droit sngalais,


179

assimilait cette rgle de brusque rupture une une atteinte


la libert du travail voire une voie de fait quil conviendrait
de faire cesser. A ce titre, il prconisait la solution suivante :
Une premire tape dans la rgulation de la cessation du
contrat de travail linitiative de lemployeur consisterait
introduire dans le droit du licenciement, lentretien obligatoire et
pralable au licenciement pour motif personnel du travailleur. En
faveur de cette institution visant protger les salaris et
garantir lobjectivit du contentieux, il devrait tre possible de
contraindre lemployeur convoquer lemploy quil envisage de
licencier, en prsence des dlgus du personnel ou dun tmoin
pleinement instruit des faits quil lui reproche pour un entretien
pralable, peine de nullit .
Si, au regard des dveloppements ci-dessus, il est certain
que

ltude

du

champ

dapplication

de

la

procdure

contradictoire en droit franais et en droit sngalais laisse


entrevoir une diffrence de taille, il faut tout de mme
reconnaitre que celle-ci est aujourdhui fortement attnue par
lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du travail de
lOHADA.

En effet, ce dernier propose, en la matire, une

solution qui sapparente, bien des gards, celle actuellement


retenue en droit franais (II).

II- UNE INEGALITE ATTENUE PAR LE FUTUR


DROIT DU TRAVAIL DE LOHADA
Il sagira ici danalyser tout dabord, la solution propose
par le droit de lOHADA (A). Cest seulement aprs quil sera
question de dmontrer le caractre incomplet de cette solution
(B).

A- LA SOLUTION PROPOSEE PAR LE FUTUR


DROIT DU TRAVAIL DE LOHADA
180

Aux termes de larticle 40 de lavant-projet dacte


uniforme portant sur le droit du travail de lOHADA, Aucune
dcision de licenciement ne peut tre prononce sans que le
travailleur

[n]

ait

eu

pralablement

la

possibilit

de

sexpliquer. Cet article tend donc lapplication de la


procdure contradictoire tous les types de licenciement
savoir

le

licenciement

disciplinaire

et

le

disciplinaire,

licenciement

le

pour

licenciement
motif

non

conomique.

Dailleurs, le recours ladjectif indfini aucun ne laisse


entrevoir aucune possibilit de drogation. Au stade de
llaboration de ce texte, ltude de la rglementation de la
procdure pralable du licenciement pour motif personnel dans
les diffrents tats membres de lorganisation montre des
disparits non ngligeables et le tableau reproduit ci-dessous en
constitue une parfaite illustration.

PAYS

PROCEDURE
LICENCIEMENT
POUR
PERSONNEL PREVUE

DE
MOTIF

BENIN

ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE ;
EXIGENCE
DUNE NOTIFICATION ECRITE ET
MOTIVEE, INFORMATION DE
LINSPECTEUR DU TRAVAIL307

BURKINA-FASO

ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE ;
SIMPLE

307Voir

article 46 de la loi 98-004 du 27 janvier 1998 portant code du

travail du Bnin.

181

NOTIFICATION
ECRITE
ET
308
MOTIVEE DU LICENCIEMENT
ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE ;
NOTIFICATION
ECRITE
ET
309
MOTIVEE DU LICENCIEMENT
CAMEROUN
REPUBLIQUE
CENTRAFRICAINE

AUCUNE PROCEDURE PREVUE

COMORES

INSTAURATION
DUNE
PROCEDURE CONTRADICTOIRE
AVEC
ASSISTANCE
DU
310
SALARIE

CONGO

RECONNAISSANCE DUNE
PROCEDURE CONTRADICTOIRE
QUI NEST CEPENDANT REQUISE
QUEN CAS DE FAUTE LOURDE311

308

Voir art. 74 de la loi n028-2008/ AN du 13 mai 2008 portant code

du travail au Burkina-Faso.
309

Voir art. 34-1 de la loi n 92-007 du 14 aot 1992 portant code du

travail du Cameroun.
310

Larticle 47 de la loi 84-018 PR portant code du travail de la

Rpublique Fdrale Islamique des Comores dispose : Lorsque le licenciement


dun travailleur est envisag pour des motifs lis sa conduite ou ses
prestations, ce licenciement ne peut intervenir avant que le travailleur intress
nait t entendu par lemployeur et quil nait eu la possibilit de se dfendre
contre les allgations formules. Lors dune telle audition, le travailleur a le droit
de se faire assister par un autre travailleur ou par un reprsentant syndical .
311

Au Congo, la procdure contradictoire nest requise quen cas de

faute lourde. Ainsi, selon larticle 47 de la loi n45-75 du 15 mars 1975 (modifi
par les lois n22-88 du 17 septembre 1988 et n 6-96 du 6 mars 1996) portant

182

COTE DIVOIRE

NOTIFICATION ECRITE
ET
MOTIVEE DU LICENCIEMENT,
SANS
PROCEDUDRE
CONTRADICTOIRE312

GABON

MISE
EN
PLACE
DUNE
PROCEDURE CONTRADICTOIRE
AVEC CONVOCATION ECRITE ET
MOTIVEE DU SALARIE DUNE
PART
ET
ASSISTANCE
DE
lEMPLOYEUR ET DU SALARIE
DAUTRE PART313

code du travail du Congo, en cas de faute lourde du travailleur, le licenciement


ne prend effet quaprs que le travailleur ait prsent sa dfense auprs de
lemployeur avec la facult de se faire assister par une personne de son choix.
Pendant le dlai ncessaire au travailleur pour prsenter sa dfense, dlai ne
pouvant excder 30 jours, les relations de travail sont suspendues .
312

Voir art. 16-4 al. 2 de la loi n95/15 du 12 janvier 1995 portant code

du travail de la Rpublique de la Cte dIvoire.


313

Le Gabon semble prsenter, en la matire, la rglementation la plus

complte, qui se rapproche le plus de celle en vigueur en France. Il sagit


prcisment des articles 51 et 52 de la loi 3/94 du 21 novembre 1994 portant
Code du travail du Gabon, modifie par la loi n 12/2000 du 12 octobre 2000.
Ainsi, selon larticle 51, lemployeur qui envisage de licencier un salari doit, au
pralable, le convoquer par lettre recommande un entretien ; la lettre de
convocation doit parvenir au salari cinq jours francs au moins avant lentretien.
La lettre de convocation lentretien peut galement tre remise en mains propres
au salari. La convocation lentretien, qui mane de lemployeur ou de son
reprsentant, prcise la date, lheure, le lieu de lentretien, les motifs qui font
envisager le licenciement, la possibilit pour le salari de se faire assister et,
ventuellement, de se faire reprsenter par une personne de son choix
appartenant soit au personnel de lentreprise, soit au reprsentant syndical
auquel il est affili. Au cours de lentretien, lemployeur ou son reprsentant peut
tre assist dun membre dirigeant ou dun salari de lentreprise. Il expose les
motifs qui lui font envisager le licenciement et recueille les explications du salari
ainsi que les arguments dvelopps par la personne qui lassiste. La discussion
ne peut, en aucun cas, porter sur des motifs autres que ceux mentionns dans le

183

RECONNAISSANCE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE314

GUINEE

GUINEE-BISSAU

DUNE

CONSECRATION DUNE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE315

lettre de convocation lentretien . Lart. 52, quant lui, prcise que


lemployeur ne peut pas prendre la dcision de licencier au cours de lentretien. Il
devra observer un dlai de rflexion pendant les cinq jours au moins qui suivent
lentretien .

314

Lordonnance n 003/PRG/SGG/88 du 28 janvier 1988 portant Code

du travail de la Rpublique de Guine dispose, en son article 83, que


lemployeur qui envisage de licencier un salari doit, au pralable, le convoquer
par lettre recommande un entretien, la lettre de convocation doit parvenir au
salari cinq jours au moins avant lentretien. La lettre de convocation lentretien
peut galement

tre remise en main propre au salari. La convocation

lentretien, qui mane de lemployeur ou de son reprsentant, prcise la date,


lheure, le lieu de lentretien, les motifs qui font envisager le licenciement, la
possibilit pour le salari de se faire assister et ventuellement reprsenter par
une personne de son choix appartenant soit t au personnel de lentreprise, soit au
syndicat auquel il est ventuellement affili. Au cours de lentretien, lemployeur
ou son reprsentant peut tre assist dun membre ou dun salari de
lentreprise. Il expose les motifs qui li font envisager le licenciement et recueille les
explications du salari ainsi que les arguments dvelopps par la personne qui
lassiste. La discussion ne peut, en aucun cas, porter sur des motifs autres que
ceux mentionns dans la lettre de convocation lentretien . Lart. 84, de son
ct, ajoute quaucune dcision de licenciement ne peut tre prise au cours de
lentretien. Lemployeur est tenu de respecter un dlai de rflexion de deux
jours la suite de lentretien.

315

La ley general del trabajo n 02 del 4/04/1986 portant code du

travail de la Guine-Bissau prvoit une procdure contradictoire et crite


applicable aux entreprises de 10 salaris au moins. Dans un premier temps,
une note daccusation est remise par lemployeur aux reprsentants du

184

MALI

ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE ;
INFORMATION
DIRECTE
DE
LINSPECTEUR DU TRAVAIL QUI
DISPOSE DUN DELAI DE 15
JOURS POUR EMETTRE UN AVIS
SUR
LE
PROJET
DE
316
LICENCIEMENT

NIGER

RECONNAISSANCE
DUNE
PROCEDURE CONTRADICTOIRE
SANS
FORMALITE
317
COMPLEMENTAIRE

SENEGAL

personnel et au salari ;

ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE.
NOTIFICATION
DIRECTE
DU
318
LICENCIEMENT
ce dernier dispose de 10 jours pour prparer sa

dfense. Lemployeur dispose de deux trois mois pour dcider de la sanction.


316

Larticle L40 de la loi n 92/020 portant code du travail de la

Rpublique du Mali prcise que tout employeur qui dsire licencier un salari
engag plus de trois mois est tenu dinformer linspecteur du travail du ressort
par lettre recommande comprenant les indications relatives au travailleur et
lemployeur et le motif du licenciement. Linspecteur du travail dispose dun dlai
de 15 j pour un avis. En cas de contestation du ou des motif (s) du licenciement,
le travailleur peut se pourvoir devant le tribunal du travail. Le recours devant le
tribunal du travail est suspensif de la dcision de lemployeur.
317

Lart. 72 de lordonnance n96/039 du 29 juin 1996 portant Code du

travail de la Rpublique du Niger dispose que lorsque lemployeur envisage un


licenciement pour des motifs lis la conduite du salari ou son aptitude, il
doit, avant toute dcision, offrir lintress de se dfendre contre les reproches
formuls ou de sexpliquer sur les motifs avancs .
318

Lart. L.50 de la loi 97-17 du 1er dcembre 1997 portant nouveau

code du travail du Sngal dispose que la rsiliation du contrat dure


indtermine est subordonne un pravis notifi par crit par la partie qui

185

ABSENCE
DE
PROCEDURE
CONTRADICTOIRE ;
CONFIRMATION
ECRITE
DU
LICENCIEMENT DANS LES 8
JOURS SUIVANTS319

TOGO

A la lecture du tableau ci-dessus reproduit, on remarque


que seule la moiti des tats membres de lOHADA offre au
salari la possibilit de fournir des explications son employeur
avant la notification du licenciement. Dautres tats tels le
Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Cte dIvoire, le
Sngal et le Togo prnent la rupture brusque en consacrant la
rgle de la notification directe du licenciement. La Rpublique
Centrafricaine, de son ct, reste encore fidle la thorie de
labus de droit alors que le Mali mise sur loriginalit en mettant
en

place

un

systme

qui

allie

respectivement

contrle

administratif et contrle judiciaire. En effet, sur ce terrain, tout


projet de licenciement est notifi linspecteur du travail qui
dispose dun dlai de 15 jours pour mettre un avis.
La reconnaissance de cette rgle au sein de lOHADA est
salutaire plus dun titre. Elle aura le mrite, terme, dunifier
des rgles de procdures qui ne sont pas tout fait homognes.
prend linitiative de la rupture Le motif de rupture du contrat doit figurer dans
cette notification .
319

Lart. 65 de la loi n 2006-010 du 13 dcembre 2006 portant code du

travail du Togo rappelle que le contrat de travail dure indtermine peut tre
rsili par la volont de lune des parties, sous rserve dun pravis donn par la
partie qui prend linitiative de la rupture. Tout licenciement doit tre confirm par
crit, au travailleur dans les huit (8) jours qui suivent. Copie en sera adresse
linspection du travail et des lois sociales et au service de lemploi .

186

En effet, une fois adopt, lacte uniforme320 portant sur le droit


du travail de lOHADA sera directement applicable dans tous les
Etats-parties et abrogera automatiquement les lgislations
nationales actuelles. Tel est leffet des actes uniformes lgard

320

Ladoption des actes uniformes au sein du droit de lOHADA est

tributaire du respect dune certaine procdure. Ainsi, selon les articles 6, 7 et 8


du trait OHADA modifi, les actes uniformes sont prpars par le Secrtariat
Permanent en concertation avec les gouvernements des Etats-Parties. Ils sont
dlibrs et adopts par le Conseil des Ministres aprs avis de la Cour
Commune de Justice et d'Arbitrage. Les projets d'Actes uniformes sont
communiqus par le Secrtariat Permanent aux Gouvernements des Etats
parties, qui disposent d'un dlai de quatre-vingt-dix jours compter de la date
de la rception de cette communication pour faire parvenir au Secrtariat
Permanent leurs observations crites. Toutefois, le dlai prvu l'alina premier
peut tre prorog d'une dure quivalente en fonction des circonstances et de la
nature du texte adopter, la diligence du Secrtariat Permanent. A
l'expiration de ce dlai, le projet d'Acte uniforme, accompagn des observations
des Etats-parties et d'un rapport du Secrtariat Permanent, est immdiatement
transmis pour avis par ce dernier la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage.
La Cour donne son avis dans un dlai de soixante jours compter de la date de
la rception de la demande de consultation. A l'expiration de ce nouveau dlai,
le Secrtariat Permanent met au point le texte dfinitif du projet d'Acte
uniforme, dont il propose l'inscription l'ordre du jour du prochain Conseil des
Ministres. L'adoption des actes uniformes par le Conseil des Ministres requiert
l'unanimit des reprsentants des Etats Parties prsents et votants. L'adoption
des actes uniformes n'est valable que si les deux tiers au moins des Etats
Parties sont reprsents. L'abstention ne fait pas obstacle l'adoption des actes
uniformes. Les Actes uniformes sont publis au Journal officiel de l'OHADA par
le Secrtariat Permanent dans les soixante jours suivant leur adoption. Ils sont
applicables quatre-vingt-dix jours aprs cette publication, sauf modalits
particulires d'entre en vigueur prvues par les Actes uniformes. Ils sont
galement publis dans les Etats parties, au Journal officiel ou par tout autre
moyen appropri. Cette formalit n'a aucune incidence sur l'entre en vigueur
des Actes uniformes.

187

des lgislations internes321 ; ils sont appels sappliquer


directement en droit interne, avec le maximum defficacit322.
Cependant, il apparait que cette innovation de lOHADA,
bien que salutaire, demeure incomplte (B).

B-LE CARACTERE INCOMPLET DE LA


SOLUTION PROPOSEE
Larticle 40 de lavant-projet dacte uniforme, en prcisant
simplement quaucune dcision de licenciement ne peut tre
prononce sans que le travailleur ait eu pralablement la
possibilit de sexpliquer, laisse en suspens un certain nombre
de questions. En effet, on se rend compte quune lecture, mme
approfondie de cet article ne permet pas de rpondre aux
interrogations

suivantes :

comment

sont

formules

les

explications du salari menac de licenciement ? Lemployeur


doit-il ncessairement organiser un entretien pralable avec
convocation du salari ? Si tel est le cas, la lettre de convocation
doit-elle tre obligatoirement crite et motive ? Lassistance ou
la reprsentation du salari ou de lemployeur peuvent-elles tre
envisages ? Suivant quels dlais la dcision de licenciement
peut, par la suite, tre porte la connaissance du salari ?
Il savre donc urgent dapporter une rponse la plupart
de ces interrogations. Pour ce faire, plusieurs solutions soffrent
au lgislateur de lOHADA. Il peut dabord envisager dajouter

321

Art. 10 du Trait OHADA modifi : Les actes uniformes sont

directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties nonobstant toutes


dispositions contraires de droit interne, antrieure ou postrieure .
322

J. ISSA-SAYEGH, Questions impertinentes sur la cration dun droit

social rgional dans les Etats africains de la zone franc , Bulletin AFRILEX
n2000/00, janvier 2000, p.10.

188

cet article de base, des alinas supplmentaires qui pourraient


prvoir les modalits suivant lesquelles les explications du
salari sont donnes lemployeur. Il peut aussi renvoyer
expressment aux Etats-parties, le soin de dfinir les modalits
dapplication de larticle 40323.
Cependant, que ce soit dans lun ou dans lautre cas,
nous suggrons au lgislateur concern, de proposer, autant
que possible, des modalits dapplication dtailles. Une telle
dmarche pourrait sans doute attnuer les risques de disparits
et de confusions. Nous proposons aussi que les dlais soient
fixs de sorte offrir au salari menac de licenciement, le
temps ncessaire pour prparer sa dfense en toute quitude.
Lemployeur qui a dj reu les explications du salari devrait
aussi disposer dun temps de rflexion suffisant.
Par ailleurs, rappelons que la procdure de licenciement
pour motif personnel ne comporte pas seulement une phase
pralable. On note aussi lexistence dune autre phase qui est,
quant elle, postrieure la dcision de lemployeur (SECTION
2).

323

Cest par exemple le cas des articles 253 et 254 de cet avant-projet

dacte uniforme qui sont relatifs aux moyens de contrle et aux obligations de
lemployeur. Larticle 253 renvoie lEtat Partie, le soin de fixer les modalits
de dclaration douverture et de fermeture des tablissements ainsi que les
documents que lentreprise doit tenir pour permettre linspecteur du travail
dexercer sa mission de contrle . Larticle 254 abonde aussi dans le mme sens
puisquil prcise que : lEtat Partie fixe les conditions relatives ltablissement
par lentreprise du bilan social annuel, linformation des dlgus du personnel
et au suivi des recommandations qui seront faites sur le bilan .

189

SECTION 2 : LA PHASE POSTERIEURE A LA


DECISION DE LEMPLOYEUR
Si la phase pralable ci-dessus tudie a pour principale
finalit dviter que le licenciement envisag par lemployeur soit
confirm, il en va tout autrement de la phase postrieure qui va
ici nous intresser. En effet, ce stade prcis, la dcision de
licenciement est dj prise et il ne reste plus qu lemployeur
de la porter la connaissance du salari, motifs lappui.
Cependant, tant donn que ce type de rupture du contrat de
travail est rput grave, si grave quil ne saurait soprer de
faon brusque, il a t mis en place un systme de pravis
durant lequel le contrat de travail continue suivre son cours,
et ce, malgr la notification du licenciement au salari.
Nous

tenterons

donc

dtudier

successivement

la

notification et la motivation du licenciement (I) et le ncessaire


respect dun dlai de pravis (II).

I-LA NOTIFICATION ET LA MOTIVATION DU


LICENCIEMENT
La dcision de licenciement, une fois prise, doit tre
porte la connaissance du principal intress, savoir le
salari. Cependant, il faut relever que cette action ne sopre
pas de nimporte quelle manire. Que ce soit en France ou au
Sngal, le lgislateur exige que le licenciement soit notifi au
salari par crit (A) avec indication des motifs (B).

A- LEXIGENCE DUNE NOTIFICATION ECRITE


Dans les deux droits tudis, la dcision de licenciement
pour motif personnel doit tre ncessairement notifie par crit
au salari.

190

En effet, en France, larticle L1232-6 du Code du travail


relatif la procdure de droit commun du licenciement pour
motif personnel prcise que lorsque lemployeur dcide de
licencier un salari, il lui notifie sa dcision par lettre
recommande avec avis de rception . Larticle R1332-2 du
mme code qui traite de la procdure disciplinaire, abonde, lui
aussi, dans le mme sens. Il rappelle que la sanction, en
loccurrence le licenciement disciplinaire, doit faire lobjet dune
dcision crite. Il en rsulte donc que le licenciement doit
ncessairement tre notifi par crit. Par consquent, les
licenciements verbaux, tout comme ceux notifis par simple
feuille blanche324, peuvent tre jugs irrguliers ou dpourvus
de cause relle et srieuse.
Le droit sngalais, de son ct, semble consacrer pareille
exigence, mais, de faon moins explicite. En effet, selon larticle
L50 du nouveau Code du travail sngalais, la rsiliation du
contrat de travail dure indtermine est subordonne un
pravis notifi par crit par la partie qui prend linitiative de la
rupture . A vrai dire, la lecture de cet article nous informe peu
sur la position du lgislateur sngalais en la matire. Cest
alors la jurisprudence quest revenue la tche ddifier cette
position. En effet, la Cour de cassation sngalaise a eu,
plusieurs reprises, loccasion dapprouver certaines motivations
des juges dappel, en vertu desquelles, labsence de notification
crite rend le licenciement abusif ou irrgulier. Tel est
prcisment le cas dun arrt rendu le 25 novembre 1998. En
effet, dans cette affaire, un salari, gardien de son tat, avait t
licenci pour faute lourde sans que cette rupture ft lobjet dune
notification crite. Il dcida ainsi dattraire son employeur
devant le juge social afin dobtenir des dommages-intrts. Le
324

Cass. Soc. 24 janvier 2007, pourvoi n 05-42135.

191

Tribunal du travail le dbouta de sa demande, mais cette


dcision fut infirme par la Cour dappel qui considra que la
rupture tait abusive pour dfaut de notification crite de la
dcision. Devant la Cour de cassation, lemployeur reprochait
la Cour dappel davoir viol lancien article L49325 en ce quelle
avait considr que labsence de notification du licenciement
confrait la rupture un caractre abusif. La Cour de cassation
a, malgr ces arguments, confirm la dcision des juges dappel.
Elle a, par la mme occasion, rappel que larticle vis par le
demandeur visait, non pas la notification du licenciement, mais
lindemnit de pravis326. Dans la mme lance, mais travers
une autre dcision bien sr, des salaris licencis verbalement
avaient jug utile de saisir le juge social aux fins dobtenir le
paiement de dommages-intrts. La Cour dappel fit droit leur
demande, retenant le caractre abusif du licenciement pour
dfaut de notification crite. Laffaire fut alors porte en
cassation. Au soutien de son pourvoi, lemployeur arguait le fait
quil avait tout fait la possibilit de rompre les relations
contractuelles sans pravis, car les faits constitutifs de faute
lourde navaient pas t contests par les juges du fond. Ces
allgations furent malgr tout rejetes par la Cour de cassation
qui a jug utile de confirmer la dcision des juges du fond, en
loccurrence ceux de la Cour dappel327.

325

Cet article est aujourdhui devenu lquivalent de larticle L54 du

nouveau Code du travail sngalais.


326

Cass. Soc., 25 nov. 1998, M. WADE

c/ A. NDIAYE, Bulletin des

arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne judiciaire


1998/1999, p. 13.
327

Cas. Soc. 14 juillet 1999, St SEN SECURITE c/ D.BADJI, Bulletin

des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 1998/1999, p. 102.

192

En somme, il ressort de ces deux dcisions quau


Sngal, on exige nettement que la dcision de licenciement soit
notifie par crit au salari. A dfaut, la rupture peut tre juge
irrgulire ou mme abusive. Ces deux arrts rapports
montrent par ailleurs, les lacunes de la rdaction du Code du
travail sngalais en la matire. En effet, que ce soit dans lune
ou dans lautre espce, on remarque que les auteurs des
pourvois, savoir les employeurs, ont tous fait un amalgame
entre la dispense de pravis en cas de faute lourde et
lobligation de notification crite du licenciement. Pour eux, la
faute lourde du salari entraine la fois une dispense de
pravis et de notification crite du licenciement. Nous estimons
que de telles confusions tirent leurs racines dans le fait que
larticle L50, qui aujourdhui traite de la notification crite du
licenciement, manque de clart et de prcision. Il est formul
dune

manire

qui

prte

confusions

et

ne

vise

pas

expressment le licenciement. En vrit, une lecture, mme


approfondie de ce texte, ne permet pas de savoir si larticle
traite, titre principal, du pravis ou de la notification crite du
licenciement.
Fort

heureusement,

ces

ambigits

rdactionnelles

pourraient bien sestomper dans un avenir tout fait proche,


notamment avec ladoption quasi imminente de lacte uniforme
de lOHADA portant sur le droit du travail. Lavant-projet dacte
uniforme, qui seul est disponible actuellement, consacre
clairement lexigence de notification crite du licenciement, et
ce, indpendamment de toute notion de pravis. Ainsi, selon
larticle 40 alina 2, le licenciement est notifi au travailleur par
crit avec indication des motifs . Il sagit l dune innovation
salutaire qui devrait, sans nul doute, mettre un terme tous les
amalgames et confusions prcdemment soulevs.
Cependant, si prsent, lexigence de la notification crite
193

du licenciement en France et au Sngal ne fait plus lobjet dun


doute, il serait quand mme intressant de sinterroger sur les
dlais denvoi de la lettre de licenciement. Il sagit, de faon plus
prcise, de se demander si lenvoi dune telle lettre est
circonscrit dans des dlais ou si, au contraire, il est laiss au
bon vouloir de lemployeur qui peut le faire lorsquil le juge
ncessaire.
En France, lenvoi de la lettre de licenciement est bien
circonscrit dans des dlais qui se calculent, leur tour, eu
gard la date de lentretien pralable. Bien videmment, ces
dlais diffrent suivant que le licenciement est disciplinaire ou
non disciplinaire. Lorsque le licenciement est disciplinaire, la
lettre peut tre

adresse au salari dans le dlai dun mois

suivant le jour fix pour lentretien pralable. Toutefois, il faut


relever que cet envoi ne peut tre effectu moins dun jour franc
aprs la date de lentretien328. En revanche, si on est en
prsence dun licenciement non disciplinaire, le dlai est plutt
de deux jours ouvrables329.
Le droit sngalais, de son ct, se dmarque de par son
mutisme et sa carence, du moins si lon se rfre uniquement
au Code du travail qui constitue par ailleurs, linstrument de
rfrence par excellence. En effet, il apparait quaucune
disposition de ce code ne prcise la date partir de laquelle la
lettre de licenciement peut tre envoye au salari. Cependant,
il faut reconnatre que ce vide se justifie aisment. En effet, si ce
328

Voir code du travail franais, art. L1332-2 et art. R1332-2 ; voir aussi

Circ. DRT/DE n 89-12, 4 octobre 1989 ; Cass. Soc., 16 mars 1995, n 9041.213P ; cass. Soc., 1er dc. 1999, n97-44.131.
329

Il faut rappeler que le dlai actuel de deux jours ouvrables a t

institu par lordonnance du 2004-602 du 26 juin 2004. Ce dlai tait dun jour
franc.

194

code prne officiellement la rgle de la notification directe du


licenciement sans aucune formalit pralable, il va sans dire
que lexigence dun dlai de notification aura du mal trouver
sa justification dans ce contexte. Cest donc seulement du ct
de lavant-projet dacte uniforme de lOHADA et de la CCNI330
que ltude dune telle question pourrait prsenter un intrt
particulier. Et curieusement, on constate que ces deux
dernires sources ne prvoient aucun dlai particulier331.
La lettre de licenciement, tel quapprhende en droit
franais et en droit sngalais ne doit pas tre simplement
crite. Elle doit aussi noncer les motifs du licenciement (B).
330

Nous avons vu prcdemment que seuls lavant-projet dacte

uniforme de lOHADA et la CCNI prvoient une procdure contradictoire en


matire de licenciement. Pour le premier, tout salari menac de licenciement
doit avoir la possibilit de donner des explications quelque soit le motif invoqu
par lemployeur. Le second texte, lui, vise uniquement le licenciement
disciplinaire.
331

Il faut rappeler que lavant-projet de lOHADA prvoit seulement que

le licenciement doit tre notifi par crit au travailleur sans pour autant
prciser le dlai suivant lequel cette notification doit tre effectue. La CCNI de
son ct, traite des modalits de cette notification au niveau des articles 16
(licenciement disciplinaire) et 22 (licenciement de droit commun). Toutefois, il
apparait quaucun passage ne traite de ce dlai. Lart. 16 se limite noncer
que la sanction (en loccurrence le licenciement pour faute) est signifie par
crit au travailleur et ampliation de la dcision est adresse linspecteur du
travail du ressort . Larticle 22 lui, prcise que la partie qui prend linitiative de
la rupture doit notifier sa dcision par crit lautre partie. Cette notification doit
tre faite soit par envoi dune lettre recommande, soit par une remise directe de
la lettre au destinataire contre reu ou devant tmoins La date de la notification
est celle o la lettre a t remise au travailleur soit par la poste, soit contre
dcharge signe du travailleur, soit devant tmoins. Dans le cas o la notification
aurait t rendue impossible par le fait du travailleur, elle sera valablement
notifie un dlgu du personnel de lentreprise avec copie linspecteur du
travail .

195

B-LEXIGENCE DUNE NOTIFICATION


MOTIVEE
Ltude de la motivation de la lettre de licenciement en
droit franais et en droit sngalais ne semble pas prsenter un
enjeu majeur, car on constate quen la matire, ces deux droits
ne se distinguent pas vritablement. En effet, on remarque que
les codes du travail franais et sngalais, de mme que lavantprojet dacte uniforme relatif au droit du travail de lOHADA
exigent tous, dune manire ou dune autre, que les motifs
soient mentionns dans la lettre de licenciement332.
Pour cette raison, cette partie ne sera tudie que trs
sommairement.
En France, lexigence actuelle de la motivation de la lettre
de licenciement constitue la concrtisation dune longue
volution lgislative et jurisprudentielle. En effet, avant la loi de
1973, la formalit de la motivation crite tait presque inconnue
en la matire. La loi du 19 fvrier 1958333 a certes instaur
lobligation de notifier la rupture par lettre recommande avec
accus de rception mais elle nexigeait tout de mme pas que
332

Voir les art. L1232-6 du Code du travail franais, L50 du nouveau

Code du travail sngalais et 40 de lavant-projet dacte uniforme de lOHADA.


En effet, le premier rappelle que la lettre de licenciement comporte lnonc du
ou des motifs invoqus par lemployeur . Le second de son ct nonce que le
motif de la rupture du contrat doit figurer dans le pravis notifi par crit par la
partie qui prend linitiative de la rupture du contrat de travail dure
indtermine. Larticle 40 al. 2 de lavant-projet de lOHADA quant lui, prcise
que le licenciement est notifi au travailleur par crit avec indication des
motifs .
333

Loi n 58-158 du 19 fv. 1958 modifiant larticle 23 alina 2 du Livre

1 du Code du travail relatif aux conditions dattribution dun dlai-cong aux


salaris en cas de rupture du contrat de travail, JORF 20 fv. 1958, p. 1858.

196

cette notification saccompagnt dune motivation quelconque. Il


aura fallu attendre jusquen 1973 pour que lobligation
dnoncer les motifs du licenciement ft consacre. Toutefois, le
salari tait tenu, cette poque, den faire ncessairement la
demande334. A ce stade donc, lnonc des motifs faisait lobjet
dune lettre spare parvenant postrieurement au salari. Bien
plus tard encore, a vu le jour la loi du 4 aot 1982335 qui
prvoyait la notification et la motivation de toute sanction prise
par lemployeur. La loi du 30 dcembre 1986336, adopte
quelques annes plus tard, exigeait, quant elle, une lettre de
licenciement crite et motive. Ce texte avait toutefois une
porte trs limite, car il ne visait que les licenciements
disciplinaires et les licenciements conomiques337. La loi 2 aot
1989, de son ct, a eu le mrite de gnraliser cette obligation
de motivation en ltendant tous les types de licenciement.

334

Selon le dcret du 10 aot 1973, le salari qui souhaite connatre les

motifs de son licenciement est tenu den faire la demande auprs de son
employeur par lettre recommande avec demande davis de rception dans les
dix jours suivant son dpart. La lettre fournie par lemployeur doit indiquer les
motifs rels et srieux du licenciement. Elle doit tre adresse au salari par
lettre recommande au plus tard 10 jours aprs la demande effectue par le
salari.
335

Loi n 62-689 du 4 aot 1982 relative aux liberts des travailleurs

dans lentreprise, JORF du 6 aot 1982, p. 2518.


336

Loi n 86-1320 du 30 dcembre 1986 relative aux procdures de

licenciement, JORF du 31 dcembre 1986, p. 15885.


337

Lancien article L122-14-2 du Code du travail tait ainsi rdig sous

lempire de la loi du 30 dc. 1986 : lemployeur est tenu dnoncer le ou les


motifs de licenciement dans la lettre mentionne larticle L122-41-1. Lorsque le
licenciement nest pas prononc pour un motif conomique ou pour un motif
disciplinaire, lemployeur est tenu, la demande crite du salari, dnoncer le ou
les motifs du licenciement .

197

La jurisprudence, quant elle, a bien su affiner cette


exigence lgale. Aussi, rappelle-t-elle que le motif invoqu dans
la lettre de licenciement doit tre suffisamment prcis338. De
plus, il a t jug que labsence dindication de motifs ou la
mention de motifs imprcis dans la lettre de licenciement te
la dcision de rupture, son caractre rel et srieux339.
Au

Sngal,

lide

de

motivation

de

la

lettre

de

licenciement est apparue avec le premier Code du travail de


1961340. Il sagit mme de lune des innovations les plus
marquantes de ce code. Cette obligation de motivation fut par la
suite confirme par le nouveau Code du travail de 1997341 et
par lavant-projet dacte uniforme de lOHADA342.
Lexigence de motivation de la lettre de licenciement ainsi
consacre en France et au Sngal rpond une finalit bien
dtermine. En effet, elle assure tout dabord le respect des
droits de la dfense du salari qui est ainsi inform des griefs
retenus son encontre. De plus, elle est rpute fixer les limites
338

Le motif prcis doit permettre aux juges de contrler la cause du

licenciement, et donc, de connatre les faits objectifs qui motivent le


licenciement. Selon la jurisprudence, quivaut un motif prcis, le fait de
reprocher au salari davoir tenu des propos offensants lgard de la
direction, mettant en cause devant un certain nombre de salaris, lautorit de
celle-ci, ncessaire au bon fonctionnement de la socit : Cass. Soc., 21 juin
1994, St Ambrosi France c/ M. SYLVA, RJS 10/94, n1125, p.665.
339

Cass. Soc., 26 oct. 1996, pourvoi n 97-41679, bull. civ. 1996, V, n

409. Voir aussi, Cass. Soc. Ass. Pln., 27 nov. 1998, pourvoi n 96-40.199,
Bull. civ. 1998, n 7 ; Gaz. Pal. 1998, somm. P. 724.
340

Voir lart. L47 al. 2 de lancien Code du travail de 1961.

341

Art. L50 du nouveau Code du travail sngalais.

342

Voir lart. 40 de lavant-projet dacte uniforme de lOHADA.

198

du litige. En effet, on saccorde reconnatre que la lettre de


licenciement
valablement

motive

se

suffit

renvoyer

elle-mme
dautres

et

ne

peut

documents

complmentaires343. De mme, ni le juge, ni lemployeur ne


peuvent ultrieurement se prvaloir de motifs autres que ceux
contenus dans la dite lettre. Dailleurs larrt rendu par la Cour
de cassation du Sngal en date du 12 dcembre 2001 illustre
bien ces propos. Dans cette affaire, un salari, employ comme
chauffeur au sein dune entreprise, avait t licenci par une
lettre formule comme suit : Par suite de la lettre de Mobil Oil
Sngal n 791 du 2 courant, par laquelle vous tes accus
davoir donn instruction pour un dtournement de produit en
date du 2 septembre 1992, il nous a t demand de ne plus
vous confier les transports pour le compte de cette socit. En
consquence, nous ne sommes plus en mesure de vous garder
parmi nos effectifs . Estimant avoir t licenci sur la base
daccusations non fondes, le salari saisit le Tribunal du
travail pour obtenir le paiement de dommages-intrts pour
licenciement abusif. Cette juridiction fit droit toutes ses
demandes mais cette dcision fut rapidement infirme par la
Cour dappel. Pour les juges dappel, le licenciement tait bien
343En

France, on saccorde reconnaitre que la lettre de licenciement

doit se suffire elle-mme. Par consquent, elle ne devrait pas faire rfrence
aux motifs contenus dans la lettre de convocation lentretien pralable : Cass.
Soc., 30 nov. 1994, Lefebvre c/ St Leader informatique et Cass. Soc. 30 nov.
1994, St europenne industrielle c/ Duchamp, Bull. civ. V n 317, p. 217, RJS
1/95 n 11, p.21. Il en va de mme lorsque la lettre de licenciement fait
seulement

allusion ce qui a t dit lors de lentretien pralable, sans

rellement noncer de motifs. Ainsi, pour la Cour de cassation, cest tort que
la Cour dappel de Toulouse a estim qu en faisant allusion dans la lettre de
licenciement aux fautes reproches lors de lentretien pralable, lemployeur avait
suffisamment motiv le licenciement alors quil rsultait de toutes ses
constatations, que la lettre de licenciement nnonait aucun motif : Cass. Soc.,
15 nov. 1994, CHAMPIE c/ GARCIA, bull. civ. V, n 300, p. 205.

199

lgitime, car, en labsence de toute faute du salari, lemployeur


est fond rsilier le contrat de travail dun salari lorsque cette
rsiliation est base essentiellement sur lintrt de lentreprise .
Cette motivation fut par la suite rejete par la Cour de
cassation. Pour cette juridiction, les juges dappel ont tort
dcarter la faute et la perte de confiance invoques dans la
lettre de licenciement pour fonder la lgitimit du licenciement
sur lintrt de lentreprise car la lettre de licenciement fixe les
limites du litige344. Dans la mme lance, fut censure une
motivation de la Cour dappel qui prcisait qu en dehors des
faits reprochs Net contenus dans la lettre de licenciement, il
existe des faits antrieurs et postrieurs, savoir un manque de
fonds,

des

erreurs

dans

les

critures

comptables,

un

comportement arrogant pouvant tre caractris dindiscipline


notoire, dinsolence envers son employeur.Larrogance et
lindiscipline de Net mme linsolence dont fait tat F (
lemployeur ) persistent et semblent tre la vritable motivation
du dsir du Directeur de la socit de se sparer de son
employe devenue gnante et nuisible la socit Ce
comportement est lui seul caractristique de la faute lourde 345.
La lettre de licenciement, une fois notifie au salari
avec lindication des motifs de la rupture, ouvre la voie
laccomplissement dune autre formalit, savoir le respect dun
dlai de pravis quil convient prsent dtudier (II).

344

Cass. Soc., 12 dcembre 2001, C. NDIAYE c/ Les Transports

BOURDIER, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre


sociale, anne judiciaire 2001/2002, p. 17.
345

Cass. Soc. 8 janvier 2003, N. NDOYE c/ LA St FINAMARK, Bulletin

des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 2002/ 2003, p. 19.

200

II- LE NECESSAIRE RESPECT DUN DELAI DE


PREAVIS
Ltude du respect du dlai de pravis ce stade de notre
analyse peut susciter des interrogations, surtout du ct du
droit franais. En effet, on remarque quen vertu du Code du
travail franais, lexcution du pravis ne constitue pas tape de
la procdure de licenciement. Dailleurs, si lon suit la logique
de bon nombre de spcialistes du droit du travail346, lexcution
du pravis doit tre range, non pas dans le cadre de la
procdure du licenciement, mais plutt, du ct des suites de
cette rupture.
Cependant,

de

telles

interrogations

pourraient

vite

sestomper si lon descend sur le terrain du droit sngalais ou


du droit de lOHADA. En effet, ces deux lgislations font de
lexcution du pravis, une vritable condition du licenciement.
Dailleurs, la manire dont sont formuls les articles qui traitent
du pravis confirme bien cette ide. En effet, aux termes de
larticle L50 du nouveau Code du travail sngalais, la
rsiliation du contrat de travail dure indtermine est
subordonne un pravis notifi par crit par la partie qui prend
linitiative de la rupture . Ces dispositions sont rconfortes par
346

Voir Emmanuel DOCKES, HyperCours Droit du travail : Les relations

individuelles de travail, Dalloz 2008, 3me dition ; J.E. RAY, Droit du travail
droit vivant 2008/2009, Liaisons 2008, 17me dition ; PELISSIER, A. SUPIOT,
A. JEAMMAUD, Prcis de droit du travail, Dalloz 2008, 24me dition.

201

celles de larticle 40 in fine de lavant-projet de lOHADA qui


rappelle que le licenciement est subordonn au respect dun
pravis . Si, par dfinition, le terme subordonn utilis par
les articles ci-dessus reproduits renvoie au fait dassortir dune
condition, la ralisation ou lexercice de quelque chose, il nous
semble alors indispensable de rattacher ltude du pravis la
partie relative aux conditions du licenciement et ce, mme si
une telle dmarche pourrait susciter des interrogations en droit
franais. En ralit, cest la dmarche comparative, qui soustend notre tude, qui limpose. Toutefois, il faut reconnaitre que
la manire dont les articles prcits sont rdigs ne manque pas
de prter confusion. En effet, on note une incompatibilit
entre le caractre postrieur du pravis par rapport au
licenciement et le fait de faire du pravis, une condition
essentielle du licenciement. En agissant de la sorte, le
lgislateur sngalais et le lgislateur de lOHADA semblent
consacrer une condition postrieure, ce qui est difficilement
acceptable. Une reformulation des dispositions vises simpose
donc rellement.
De faon gnrale, le pravis peut tre dfini comme le
dlai dattente lgal ou dusage, dit dlai de prvenance qui doit
tre observ entre le moment o une personne est informe dune
mesure qui la concerne et la date laquelle cette mesure
sappliquera effectivement 347. De faon plus prcise, la notion
renvoie au laps de temps qui scoule entre la notification du
congdiement et la cessation des effets du contrat de travail 348.
Parce quil a pour objet dviter la brusque rupture du
347

A. SONET, Le pravis en droit priv, Presses Universitaires dAix-

Marseille 2003, p. 15.


348

Ibid.

202

contrat de travail et parce quil favorise la lutte contre les


interruptions demploi349, le pravis doit tre obligatoirement
observ (A). Cependant, ce caractre obligatoire, quoiquvident,
souffre tout de mme de quelques attnuations (B).

A-LE RESPECT OBLIGATOIRE DU PREAVIS


Le respect obligatoire du pravis en cas de licenciement
pour motif personnel en France et au Sngal ne semble faire
aujourdhui, lobjet daucun doute. En effet, dans les deux cas,
le lgislateur na pas manqu de rappeler la ncessit pour les
parties au contrat de travail dure indtermine, de respecter
un certain dlai de prvenance avant la rupture effective du
contrat. En effet, il ne sagit l que dune attnuation
ncessaire apporte dans le temps lexercice immdiat et par
ailleurs

quasi

discrtionnaire

du

droit

de

rsiliation

unilatrale 350. Et cette attnuation est aisment concevable si


lon sait que la rupture du contrat de travail est, dune manire
ou dune autre, prjudiciable pour la partie qui ne la pas
souhaite. En matire de licenciement, cette partie est, dans la
plupart des cas, le salari, maillon faible au contrat de travail.
Le pravis ainsi prsent peut par ailleurs, stendre sur
une dure plus ou moins longue, laquelle est dtermine en
fonction dun certain nombre de critres tels lanciennet du

349

Cette ide est dveloppe par Mr ILOKI dans sa thse intitule Le

licenciement individuel en droit congolais et en droit franais. Pour lui, le pravis


favorise la lutte contre les interruptions demploi puisque dans sa philosophie, il
est fix de telle sorte que le travailleur, dont le dlai dviction est fix, quitte son
ancien emploi pour retrouver un autre emploi sans connatre le chmage , voir A.
ILOKI, Thse Paris 1984, p. 173.
350

G.H. CAMERLYNCK, La dispense de travail pendant le dlai-cong ,

JCP 1966, i, 2003.

203

salari, son statut, etc.


En France, la dure du pravis est tablie conformment
au principe de faveur et cela sapprcie au regard de deux
articles du Code du travail. Le premier prvoit que certaines
dures de pravis ne sont applicables que si la loi, la
convention ou laccord collectif de travail, le contrat de travail ou
les usages ne prvoient pas un pravis ou une condition
danciennet de services plus favorables pour le salari 351. Le
second, de son ct, rappelle que toute clause dun contrat de
travail fixant un pravis dune dure infrieure celui rsultant
des

dispositions

de

larticle

L1234-1

ou

une

condition

danciennet de services suprieure celle nonce par ces


mmes dispositions est nulle 352. De faon gnrale, la dure
lgale du pravis est dtermine en fonction de lanciennet du
salari. Ainsi, lorsque le salari a une anciennet infrieure 6
mois, le dlai de son pravis est dtermin par les conventions
collectives ou les usages de la profession. Si lanciennet est
comprise entre 6 mois et deux ans, celui-ci a droit 1 mois de
pravis. Au-del de deux ans danciennet, la dure est
ramene deux mois.
Si en France, lanciennet du salari est quasiment le seul
critre dterminant dans la fixation de la dure du pravis en
cas de licenciement pour motif personnel, il nen va pas de
mme au Sngal. En effet, en labsence dune rglementation
lgale de la dure du pravis, on ne pouvait sempcher de
recourir aux dcrets et aux conventions collectives, lesquels ont
pu apporter des prcisions en la matire.

351

Art L1234-1 du Code du travail franais.

352

Art. L1234-2 du Code du travail franais.

204

Selon la CCNI, le pravis est dtermin en fonction dun


certain nombre de critres tels le statut du salari (cadre ou
non-cadre), son mode de rmunration, et certains gards,
son anciennet. Ainsi, les ouvriers et le personnel permanent
pay lheure, la journe ou la semaine bnficient dun
pravis dont la dure est comprise entre huit et trente jours.
Rappelons que cette dure est dtermine en fonction de
lanciennet et de la catgorie laquelle appartient le salari353.
Ce dlai est en revanche dun mois pour les travailleurs
mensuels non cadres et de trois mois pour les cadres et
assimils.
Le dcret du dcret du 20 fvier 1970354, quant lui, fixe
la dure du pravis uniquement en fonction du mode de
rmunration du salari. Ainsi, larticle 1er de ce texte prcise :
Pour les professions et dans les branches dactivit non encore
rgies par des conventions collectives, la dure du pravis de
rsiliation des contrats de travail dure indtermine est fixe
comme suit :

353

Voici le tableau dtaill :


-Pour les salaris de la 1re la 4me catgorie, la dure de pravis est

fixe comme suit : 8 jours lorsque le salari a moins dun an danciennet ; 15


jours lorsquil a une anciennet comprise entre 1 et 5 ans ; 1 mois lorsque le
salari a plus de 5 ans de prsence dans lentreprise.
-Pour les salaris de la 5me la 7me catgorie, la dure est de 15
jours lorsque lanciennet est comprise entre 0 et 5 ans. Par contre, si le salari
a plus de 5 ans de prsence, la dure est ramene 1 mois.
354

Dcret n 70/185 du 20 fvrier 1970 dterminant les conditions

et la dure de pravis pour les professions et branches dactivits non encore


rgies par les conventions collectives, JO du 9 mars 1970, p. 260.

205

-un mois calcul de quantime quantime pour les


travailleurs pays chaque mois et dont la rmunration est fixe
au mois ;
-huit jours pour les travailleurs pays chaque semaine,
chaque quinzaine ou chaque mois et dont la rmunration est
fixe lheure, la journe, la semaine ou la quinzaine ;
-une heure par journe entire de travail avec un maximum
dune journe de 6h40 ou 8heures selon le secteur dactivit
considr (non agricole ou agricole) pour les travailleurs pays
chaque jour et dont la rmunration est fixe lheure ou la
journe .
Comme on le remarque donc, au Sngal, lanciennet du
salari nest pas trop dterminante en matire de fixation de la
dure du pravis. Ce sont plutt le statut du salari ou mme
son mode de rmunration qui sont le plus, pris en compte, et
ce, contrairement au droit franais. Ces critres retenus en
droit

sngalais

nous

paraissent

peu

rvlateurs.

Nous

estimons que le statut du salari de mme que son mode de


rmunration ne constituent pas des critres satisfaisants de
dtermination de la dure du pravis. Comme en France,
laccent devrait tre plutt mis sur lanciennet du salari. Il
sagit l dun critre neutre et objectif qui rcompense aussi
bien la fidlit du salari lentreprise, que lexprience que
celui-ci a accumule355.
Cependant, si en matire de dtermination de la dure du
pravis, les droits franais et sngalais ne se rapprochent pas
tout fait, il nen va pas de mme en matire dexcution du
pravis. Sur ce dernier point, les deux droits tudis se
rapprochent bien des gards.

355

Voir B. REYNES, Lanciennet en droit du travail : quelles

perspectives ? , Revue de droit du travail 2007, p.702.

206

En effet, que ce soit en France ou au Sngal, on prvoit


que durant lexcution du pravis, le contrat de travail continue
sappliquer et toutes les parties sont tenues de respecter les
obligations qui leur incombent. Dun ct, lemployeur est cens
fournir du travail au salari et de lui payer un salaire. De
lautre, le salari est appel excuter le travail demand.
Nanmoins, ce dernier peut disposer dun certain temps
journalier ou hebdomadaire lui permettant de rechercher un
autre emploi. Cette faveur est dailleurs expressment reconnue
par les droits franais et sngalais. Au Sngal, le salari vis
dispose de deux jours par semaine alors quen France, ce temps
est ramen deux heures par jour.
Cependant, mme si le respect du pravis est obligatoire,
il nen demeure pas moins que ce caractre obligatoire connat
certaines limites quil conviendrait dtudier (B).

B-LES LIMITES DU PREAVIS


En matire de licenciement, les parties au contrat de
travail ne sont pas toujours tenues de respecter un dlai de
pravis. En effet, face certaines circonstances, le contrat de
travail peut tre rompu sans que les parties aient respecter
totalement ou partiellement le dlai de pravis.
Lexception la plus connue sattache la faute du salari.
Cependant, sans envisager de revenir sur une question qui a
t prcdemment traite, il nous semble tout de mme
indispensable de rappeler que le droit franais, tout comme le
droit sngalais prnent le principe de lincompatibilit entre le
respect dun dlai de pravis de licenciement et la faute du
salari. Et, bien videmment, toute faute nentraine pas
automatiquement lexclusion du pravis. En France, on exige
une faute grave ou lourde alors que seule la faute lourde est
207

mme dentrainer le non-respect du pravis en droit sngalais


et au sein du futur droit du travail de lOHADA.
Tout comme la faute grave ou lourde, la force majeure
peut aussi entrainer linexcution totale ou partielle du pravis
de licenciement. De faon gnrale, cette notion voque la force
suprieure celle de lhomme qui lempche dagir comme il
laurait voulu ou le contraint faire ce quil ne voulait pas 356. De
faon plus prcise, ce terme sanalyse en une cause trangre,
non imputable la volont des parties, imprvisible et entrainant
une impossibilit absolue dexcution du contrat 357. Bien que
lincompatibilit nait pas t expressment consacre par les
droits franais et sngalais, il demeure que la force majeure
pourrait incontestablement constituer une limite lexcution
du

pravis.

Les

caractres

imprvisible,

irrsistible

et

insurmontable qui sattachent cette notion font quelle ne peut


aller de pair avec le respect obligatoire du pravis.
De mme, le pravis de licenciement pourrait ne pas tre
excut en cas de dispense de lemployeur ou lorsque le salari
juge ncessaire de ne pas leffectuer. Dans le premier cas,
lemployeur est tenu, sauf accord358, de verser au salari une
indemnit compensatrice de pravis dont le montant est gal
la rmunration et aux avantages dont celui-ci aurait bnfici.
Etant donn que le pravis est la fois un droit et une
356

G. VINEY et P.JOURDAIN, Trait de droit civil, Les conditions de la

responsabilit, LGDJ, 2me d. 1998, n 392, p.230.


357

M. KIRSCH, Aspects juridiques et pratiques du licenciement au

Sngal, Paris EDIENA 1990, p. 38.


358

Il a cependant t jug que lorsque le salari demande lemployeur

dtre dispens de travailler durant le pravis et que lemployeur donne son


accord, la dispense de travail ne saccompagne plus, dans ce cas, du paiement
dune indemnit compensatrice de pravis : Cass. Soc., 28 janv. 2005, RJS
4/05 n 379.

208

obligation, le salari licenci qui nexcute pas le pravis peut


aussi tre amen payer son employeur une indemnit
compensatrice de pravis. Cependant, le Code du travail
sngalais prvoit exceptionnellement que le travailleur licenci
qui se trouve dans lobligation doccuper immdiatement un autre
emploi peut, aprs en avoir avis lemployeur et apport la
preuve

de

cette

obligation,

quitter

ltablissement

avant

lexpiration du dlai de pravis, sans avoir payer lindemnit


affrente linobservation totale ou partielle de ce dlai 359.
A ct de la procdure de droit commun ci-dessus mise
en exergue, il est prvu, en France comme au Sngal, une
procdure spciale applicable uniquement aux salaris protgs
(Chapitre 2).

359

Art. L53 du nouveau Code du travail sngalais.

209

CHAPITRE 2 : LA CONSECRATION DUNE


PROCEDURE SPECIALE DE LICENCIEMENT EN
DROIT FRANAIS ET SENEGALAIS
Certains salaris, en raison de lexercice des missions de
reprsentants du personnel qui leur sont confies, risquent en
permanence dtre en conflit avec leur employeur. Il sagit l
dune situation qui va de pair avec lexercice de tels mandats, et
donc, qui en constitue une condition de bon exercice360. En
effet, il est clair qu un reprsentant des salaris

qui ne

feraient que relayer les dsirs et les intrts de lemployeur, au


dtriment de ceux des salaris, violerait ses fonctions de
mandataire et serait ce titre juridiquement fautif 361. Cette
situation risque donc de placer le reprsentant du personnel
la merci de son employeur qui ne manquera gure, toutes les
fois que loccasion se prsente, de se retourner contre son
collaborateur en usant de son arme principale, savoir le
licenciement. Il savrait alors ncessaire que le lgislateur
intervnt afin de contrecarrer cet ventuel arbitraire. Pour
reprendre les termes mme dun auteur, il fallait faire en sorte
que le licenciement ne constitut pas lpe de Damocls
utilise par lemployeur pour sopposer lorganisation et
laction collective des salaris lintrieur de lentreprise 362.
Cest donc pour parer une telle ventualit que les droits
franais et sngalais ont mis en place un systme de
360

J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les

grands arrts du droit du travail, Dalloz 2008, 4me dition.


361

Ibid.

362

H. ROSE, Y. STRUILLOU, Droit du licenciement des salaris protgs,

Paris Economica 2007, 3me dition 2007, p. 17.

210

protection contre le licenciement du reprsentant du personnel.


Celui-ci consiste prcisment subordonner tout licenciement
du salari protg lautorisation de linspecteur du travail
sous peine de nullit de la dcision de rupture de lemployeur.
En France, cette protection a trs tt vu le jour. En effet,
cest prcisment sous lempire de la Seconde guerre mondiale
que les premiers jalons dune protection des salaris mandats
ont pu tre poss. Il sagissait prcisment de la loi du 2 mars
1944

qui

subordonnait

un

examen

pralable

de

la

commission tripartite de stabilit des emplois, toute mesure


individuelle portant atteinte la nature ou aux conditions
dexercice des mandats des membres des diffrents organismes
professionnels363. Cette amorce fut trs vite concrtise par
lordonnance du 22 fvrier 1945364 et par la loi du 16 avril
1946365 qui institurent, dans lensemble, une procdure
spciale en matire de licenciement des reprsentants du
personnel, prvoyant, par la mme occasion, des sanctions
pnales pour toute entrave au fonctionnement rgulier des
institutions

reprsentatives

du

personnel.

Par

touches

successives, cette protection spciale fut tendue et renforce


par la suite aussi bien par le lgislateur que par le juge366.

363

Loi du 3 mars 1944 tendant assurer aux salaris membres des

diffrents organismes professionnels et corporatifs institus par la loi du 4


octobre 1941, des garanties de stabilit demploi, JORF du 3 mars 1944, p.
682.
364

Ordonnance n 45-280 du 22 fvrier 1945 portant institution de

Comits dentreprises, JORF du 23 fvrier 1945, p. 954.


365

Loi n 46-730 du 16 avril 1946 rglementant le statut des dlgus

du personnel dans lentreprise, JORF du 17 avril 1946, p. 3224.


366

Plusieurs catgories de salaris sont aujourdhui vises par la

protection. Il sagit, entre autres, des :

211

Lide de protection des reprsentants du personnel


contre les licenciements au Sngal date aussi de quelques
annes. Dj, ds 1952, le Code du travail des Territoires
d'outre-mer prvoyait, en son article 167, que tout licenciement
dun dlgu du personnel envisag par lemployeur ou son
reprsentant devrait tre soumis linspecteur du travail et des
lois sociales. Cette conscration fut reprise par le Code du
travail sngalais de 1961. Ladoption de la loi du 22 fvrier
1977 constitua elle aussi, un tournant dcisif dans le processus
de reconnaissance de la protection des reprsentants du
personnel en matire de licenciement. En modifiant larticle 188

Candidats aux fonctions de dlgus du personnel et de membres

du Comit dentreprise : Ordonnance n 58-81 du 7 janvier 1959 (JO du 8


janvier 1959, p. 565).

Reprsentants syndicaux au Comit dentreprise : Loi n 66-427

du 18 juin 1966 (JO du 25 juin 1966, p. 5267).

Dlgus syndicaux : Loi n 68-1179 du 27 dc. 1968 (JO du 31

dcembre 1968, p. 12403)

Membres du Comit dhygine, de scurit et des conditions de

travail : Loi n 73-1195 du 27 dcembre 1973 (JO du 30 dcembre 1973, p.


14146).

Salaris ayant demand lemployeur lorganisation dlections

dans lentreprise et aux reprsentants conventionnellement lus et dsigns :


Loi n 82-915 du 28 octobre 1982(JO du 29 octobre 1982, p. 3255).

Reprsentants du salari dans le cadre de la procdure de

redressement ou de liquidation judiciaire : Loi n 85-98 du 25 janv. 1985 (JO


du 26 janvier 1985, p. 1097).

Candidats au second tour aux lections de dlgus du personnel

et reprsentants du personnel institus par voie daccord regroupant les


entreprises de moins de 11 salaris: Loi n 85-772 du 25 juillet 1985 (JO du 26
juillet 1985, p. 8471)

Conseiller du salari : Loi n 91-72 du 18 janvier 1991 (JO du 20

janvier 1991, p. 1047

Salari mandat : Loi n 96-985 du 12 novembre 1996 (JO du 13

novembre 1996, p. 16527), Loi 98-461 du 13 juin 1998 (JO du 14 juin 1998, p.
9029), Loi n 2004-391 du 4 mai 2004 (JO du 5 mai 1983, p.7983)

212

de lancien code de 1961, cette loi a russi intgrer en droit


sngalais, les revirements jurisprudentiels nots lpoque en
France en matire de rsiliation judiciaire du contrat de travail
des salaris protgs367. Elle a en outre eu le mrite dalourdir
la sanction prvue en instaurant la rgle de la nullit du
licenciement du dlgu du personnel effectu sans autorisation
pralable de linspecteur du travail. Il faut relever quavant
1977, de tels licenciements taient simplement considrs
comme abusifs. Le nouveau Code du travail de 1997 a, de son
ct, eu intgrer toutes les innovations prcdemment
relates. Lavant-projet de lOHADA, a, par rapport au droit
sngalais actuel, apport des innovations non ngligeables qui
sont pratiquement relatives aux dlais368.
Par ailleurs, rappelons que la procdure de licenciement
des salaris protgs, bien que spciale, nexclut cependant pas
le respect dune phase pralable au cours de laquelle le salari
est, suivant les cas, appel fournir des explications
lemployeur. Par souci dviter les redites et les rptitions
inutiles, nous choisissons de ne pas revenir sur la phase
pralable du licenciement du dlgu du personnel, car cette
notion a dj fait lobjet dune tude dtaille369. Dans la mme

367

Voir Cass. Ch. Mixte, 21 juin 1974, Castagne et a. c/ Epry (Perrier),

Dr. Soc. 1974. 454, D. 1974. 593 et JCP 1974. II. 17801, concl. Touffait ; Dr.
Ouvr. 1974. 320.
368

Lavant-projet dacte uniforme de lOHADA a, dans lensemble,

allong de 15 jours, le dlai dont disposait linspecteur du travail pour rendre


sa dcision. Il a en outre limit 30 jours, le dlai de rflexion du Ministre du
travail saisi dun recours hirarchique. Rappelons que le nouveau Code du
travail sngalais navait pas limitativement encadr ce dlai de rflexion du
Ministre du travail.
369

Voir nos dveloppements sur la procdure de licenciement.

213

lance, nous envisageons dexclure de notre analyse, ltude de


la mise pied conservatoire du salari protg. Cette technique,
qui permet lemployeur de suspendre, en cas de faute, le
contrat de travail du salari protg en attendant la dcision de
linspecteur du travail, est pratiquement apprhende de la
mme manire en France et au Sngal. Ds lors, une tude
approfondie allant dans ce sens ne prsenterait pas dintrt
majeur.
Parce que la procdure dont il est ici question est
spciale, nous essaierons, tout au long de cette tude, de mettre
laccent sur les traits qui dterminent cette spcialit. Il sagira
donc dtudier dans un premier temps, les diffrentes catgories
de salaris viss par la procdure spciale (section 1) et dans un
second temps, lintervention dorganes spcifiques (section2).

SECTION 1 : LA DETERMINATION DES


SALARIES CONCERNES PAR LA PROCEDURE
SPECIALE
Bien videmment, la procdure spciale ne saurait tre
applicable tous les salaris de lentreprise. Seuls ceux investis
dune mission dont lexercice les expose un ventuel arbitraire
de lemployeur sont en principe concerns. Cependant, cette
restriction na pas empch le lgislateur franais dtendre
aujourdhui cette protection une large gamme de catgories de
salaris (I). Pendant ce temps, seule une catgorie trs limite
de salaris est vise en droit sngalais (II).

214

I- UN CHAMP DAPPLICATION ELARGI EN


DROIT FRANAIS
Au regard des dispositions lgales qui dterminent la liste
des

salaris

concerns

par

la

procdure

spciale

de

licenciement, on ne peut sempcher de sincliner devant la


gnrosit du lgislateur franais. Ce dernier a, en effet, vis un
trs grand nombre de salaris. Nous essaierons dabord
danalyser minutieusement les catgories de salaris concerns
(A). Cest seulement aprs que nous essaieront dapporter une
touche personnelle en nous intressant aux avantages et aux
inconvnients dun pareil systme (B).

A- LA LISTE DES SALARIES BENEFICIAIRES


DE LA PROTECTION EN DROIT FRANAIS
Aux termes de larticle L2411-1 du Code du travail,
bnficie de la protection contre le licenciement , le salari
investi de lun des mandats suivants :
1 Dlgu syndical ;
2 Dlgu du personnel ;
3 Membre lu du comit dentreprise ;
4 Reprsentant syndical au comit dentreprise ;
5 Membre du groupe spcial de ngociation et membre du
comit dentreprise europen ;
6

Membre

du

groupe

spcial

de

ngociation

et

reprsentant au comit de la socit europenne ;


6bis Membre du groupe spcial de ngociation et
reprsentant au comit de la socit cooprative europenne
6ter Membre du groupe spcial de ngociation et
reprsentant au comit de la socit issue de la fusion
transfrontalire ;
215

7 Reprsentant du personnel au comit dhygine, de


scurit et des conditions de travail ;
8 Reprsentant du personnel dune entreprise extrieure,
dsigne au comit dhygine, de scurit et des conditions de
travail dun tablissement comprenant au moins une installation
classe figurant sur la liste prvue au IV de larticle L 515-8 du
Code de lenvironnement ou mentionn larticle 3-1 du Code
minier ;
9 Membre dune commission paritaire dhygine, de
scurit et des conditions de travail en agriculture prvue
larticle L.717-7 du Code rural ;
10 Salari mandat dans les conditions prvues larticle
L2232-24, dans les entreprises dpourvues de dlgu syndical ;
11 Reprsentant des salaris mentionn larticle L.662-4
du Code de commerce lors dun redressement ou dune
liquidation judiciaire ;
12 Reprsentant des salaris au conseil dadministration
ou de surveillance des entreprises du secteur public ;
13 Membre du conseil ou administrateur dune caisse de
scurit sociale mentionn larticle L. 231-11 du Code de la
scurit sociale ;
14 Membre du conseil dadministration dune mutuelle,
union ou fdration mentionn larticle L. 114-24 du Code de la
mutualit ;
15

Reprsentant

des

salaris

dans

une

chambre

dagriculture, mentionn larticle L. 515-1 du Code rural ;


16 Conseiller du salari inscrit sur une liste dresse par
lautorit

administrative

et

charg

dassister

les

salaris

convoqus par leur employeur en vue dun licenciement ;


17 Conseiller prudhomme .
Ces dispositions sont compltes par celles de larticle
L2411-2 qui rappellent que peuvent aussi bnficier de la
protection

spciale,

le

dlgu

syndical,

le

dlgu

du
216

personnel, le membre du comit dentreprise de mme que le


reprsentant du personnel au comit dhygine, de scurit et
des conditions de travail institus par convention ou accord
collectif de travail.
Il sagit l donc dune liste bien longue et bien dtaille.
Cependant, tous les organes figurant sur cette liste ne
sauraient faire lobjet dune tude approfondie. Une telle
dmarche

risquerait

dsquilibres

dans

dailleurs
nos

dengendrer

dveloppements.

de
Nous

srieux
nous

intresserons donc seulement au dlgu syndical, au dlgu


du personnel, au membre du comit dentreprise, au conseiller
du salari et enfin, au conseiller prudhomal.

1-Le dlgu syndical


Le dlgu syndical est un reprsentant dsign dans
toute entreprise ou tout tablissement de plus de cinquante
salaris, par la section syndicale de lentreprise auprs de la
direction370. Il a pour principale mission de reprsenter son
syndicat auprs du chef dentreprise. Du fait de ce mandat, il
bnficie dune large protection contre le licenciement, laquelle
sapprcie un triple niveau : avant, durant et mme aprs le
mandat. Le dlgu syndical en fonction est protg contre le
licenciement pendant toute la dure de son mandat alors que
lancien dlgu nest protg que durant douze mois. Pour ce
qui est du futur dlgu syndical, savoir celui dont la
dsignation est imminente, lautorisation de linspecteur du
travail peut tre exige, et ce, depuis la loi du 28 octobre 1982.
Mais encore, faudrait-il que lemployeur ait eu connaissance de
cette imminence, au moins, au moment de lenvoi de la lettre de

370

G. CORNU/ASSOCIATION H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF

2007, 7me dition, p. 282, voir dlgus syndicaux .

217

convocation lentretien pralable de licenciement. A ce titre, il


a t jug que lautorisation administrative pralable nest pas
requise si, au moment denvoyer la lettre de convocation au
salari, lemployeur navait pas connaissance de la dsignation
de son collaborateur en tant que dlgu syndical et que la
preuve contraire ntait pas rapporte371.

2-Les dlgus du personnel372 et les membres


du comit dentreprise373
Les dlgus du personnel et les membres du comit
dentreprise bnficient dune protection beaucoup plus large.
Sont la fois concerns les anciens et actuels dlgus du
personnel et membres du comit dentreprise, les candidats
ces fonctions, de mme que les salaris qui demandent
lorganisation dlections. Comme pour le dlgu syndical, le
dlgu du personnel et le membre du Comit dentreprise sont,
tout comme leurs supplants, protgs pendant toute la dure
371

372

Cass. Soc. 1er mars 2005, RUJAS c/ St PIERY, RJS 2005, n 531.
Le dlgu du personnel dsigne tout reprsentant lu dans les

tablissements de plus de dix salaris, en vue de servir dintermdiaires entre


les salaris et la direction, notamment dans la prsentation des rclamations. Il
a principalement pour mission de prsenter lemployeur les rclamations
individuelles et collectives des salaris. De plus, il est habilit saisir
linspecteur du travail en cas de plaintes ou dobservations relatives
lapplication des dispositions lgales et rglementaires dont il assure le contrle.
Limportance de ces missions justifie donc la large protection dont il fait lobjet.
373

Les membres du Comit dentreprise sont chargs dassurer une

expression collective des salaris permettant la prise en compte de leurs


intrts dans les dcisions relatives la gestion et lvolution conomique et
financire de lentreprise et lorganisation du travail. Ils sont aussi appels
assurer et contrler la gestion des activits sociales et culturelles institues
dans lentreprise au bnfice des salaris ou de leur famille.

218

de leurs fonctions, y compris durant les priodes de suspension


du contrat de travail pour maladie, maternit, congs, etc. Les
anciens dlgus du personnel et les anciens membres du
comit dentreprise bnficient quant eux, dune protection de
6 mois compter de la cessation effective de leurs fonctions ou
de la disparition de linstitution. Pour ce qui est des salaris
candidats aux lections ou demandeurs dlections, la loi a mis
en place une dure de protection variable suivant que le
candidat ou le demandeur vise llection de dlgus du
personnel ou celle des membres du comit dentreprise. Dans le
premier cas, la protection dure 6 mois alors que dans le second
cas, la dure est ramene 3 mois.

3-Le Conseiller du salari


Comme il a t indiqu prcdemment, le conseiller du
salari est appel assister le salari menac de licenciement
au cours de lentretien pralable. Comme pour les autres
reprsentants du personnel, il bnficie, en vertu de la loi du 18
janvier 1991374, dune protection accrue contre le licenciement,
et ce, pendant toute la dure de son mandat qui est de 3 ans.

4-Le Conseiller prudhomal


Le conseiller prudhomal peut tre soit un salari, soit un
employeur lu pour siger au conseil de prud'hommes. Il
bnficie dune protection contre le licenciement au mme titre
que

les

dlgus

syndicaux.

Dailleurs,

on

remarque

aujourdhui que cette protection stend aux candidats aux


lections

prudhomales.

Les

conseillers

en

fonction

sont

protgs durant tout leur mandat, soit cinq ans alors que les
candidats aux lections ne sont protgs que durant 3 mois
aprs la publication des candidatures par le prfet.

374

Loi n 91-72 du 18 janvier 1991, JO du 20 janvier 1991, p. 1047.

219

Cette liste non exhaustive ninclut pas la protection dun


certain nombre de catgories de salaris. Il en est ainsi des
mdecins

du

travail

qui

bnficient,

depuis

la

loi

de

modernisation sociale du 17 janvier 2002375, dune protection


spciale contre le licenciement. La mme loi avait aussi tendu
cette protection aux salaris qui faisaient office de mdiateur en
cas

dharclement

sexuel

ou

moral.

Mais

ces

dernires

dispositions protectrices furent abroges quelques mois plus


tard par la loi n 2003-6 du 3 janvier 2003376.
La prsentation sommaire des diffrentes catgories de
salaris bnficiaires de la protection en France tant effectue,
il ne nous reste prsent plus qu envisager ltude des
avantages et de ses inconvnients dun tel systme (B).

B- AVANTAGES ET INCONVENIENTS DUNE


TELLE EXTENSION
Curieusement, la volont du lgislateur franais tendant
faire bnficier de la procdure spciale de licenciement
personnel au plus grand nombre de salaris dans lentreprise
ne prsente pas que des avantages. Elle renferme aussi un volet
ngatif.
Certes, dun ct, nous ne pouvons quapprouver et
encourager cette tendance du lgislateur. Il faut le reconnaitre,
lexigence

dune

autorisation

pralable

en

matire

de

licenciement peut constituer un moyen non ngligeable de


dissuasion du ct de lemployeur. En effet, lobtention dune
telle autorisation suppose laccomplissement de dmarches et
375

Loi n 2002-73 du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale, JO

du 18 janvier 2002, p. 1008.


376

JORF du 4 janvier 2003, p. 255.

220

de formalits tellement contraignantes que le chef dentreprise


nest pas toujours dtermin envisager systmatiquement le
licenciement dun salari protg.
En largissant le champ dapplication de la protection, y
incluant

mme

les

salaris

demandeurs

dlections,

le

lgislateur renforce deux principes distincts : le principe de la


libre constitution des institutions reprsentatives et le principe
du libre exercice par les reprsentants, de leurs droits. Par la
mme occasion, il accentue lefficacit du systme franais en la
matire, le hissant au rang des plus remarquables et des plus
enviables au monde, ce qui est bien plus que salutaire.
Dailleurs, on saccorde reconnaitre que lefficacit dun
systme de protection des reprsentants du personnel a une
influence positive sur laction de ceux-ci. Ainsi, selon certains
auteurs, laction des reprsentants du personnel est elle-mme
conditionne par lefficacit du statut protecteur. Il nya pas de
protection du salariat sans une protection efficace de ses
reprsentants 377.
Cependant, mme si le caractre remarquable et enviable
du systme franais ne fait aujourdhui lobjet daucun doute, il
nen demeure pas moins que celui-ci nest pas aussi parfait que
ne le laisserait entrevoir lapparence.
Tout dabord, nous estimons que le systme franais, tel
quil se prsente actuellement, nest pas sans prsenter des
disparits et confusions. Il nous semble en effet, quil ya
tellement dorganes protger, et donc, tellement de rgimes de
protections, variables dun organe un autre quon risque,
tout moment, de sy perdre nettement. Est-ce donc dire quen
la matire, la lgislation franaise est trop dtaille ? Nous ne
saurions dfendre de telles suppositions si lon sait que le
377

H. ROSE, Y. STRUILLOU, Droit du licenciem0-ent des salaris

protgs, Paris ECONOMICA 2007, 3me dition, p. 19.

221

caractre dtaill dune lgislation a souvent le mrite de


faciliter la tche du juge et la comprhension des rgles par les
particuliers, voire les non-professionnels du droit.
Ensuite, nous pensons quune telle extension pourrait
aussi avoir pour consquence dexposer davantage les salaris
non protgs, au licenciement. En effet, si les salaris protgs
sont presque intouchables du fait de leur statut, lemployeur
aura donc tendance ne viser que le salari non protg, celuil dont le licenciement obit un rgime de procdure moins
contraignant, moins formaliste.
Si en France, le nombre trs lev de salaris concerns
par la protection ne peut laisser indiffrent, au Sngal par
contre, cest le peu de salaris viss par le lgislateur qui attire
le plus lattention. Cest dire donc que sur ce terrain, le champ
dapplication de la protection est bien plus que restreint (II).

II- UN CHAMP DAPPLICATION RESTREINT EN


DROIT SENEGALAIS
Si le lgislateur franais a toujours servi de modle celui
du Sngal, il nen va pas de mme sagissant de la
dtermination des salaris concerns par la procdure spciale
de licenciement. Contrairement en France, au Sngal, seules
deux catgories de salaris sont, a priori, vises. Il sagit, en
loccurrence, des dlgus du personnel et des membres du
Conseil consultatif national du travail et de la scurit sociale.
La protection des dlgus du personnel contre le
licenciement en droit sngalais est reconnue larticle L214 du
nouveau Code du travail. Selon ce texte, lautorisation de
linspecteur du travail et de la scurit sociale est requise avant
tout licenciement dun dlgu du personnel . Cependant, mme
si larticle ne le prcise pas expressment, il faut rappeler que
222

sont viss, aussi bien le dlgu titulaire que le dlgu


supplant, et ce, pendant toute la dure du mandat qui est de 3
ans378. Si le dlgu du personnel titulaire a pour mission de
reprsenter, de faon permanente, le personnel auprs du chef
dentreprise379, le supplant lui, est son tour appel
remplacer le dlgu titulaire en cas dabsence motive, de
dcs,

dmission,

rvocation,

changement

de

catgorie

professionnelle, mutation dtablissement, rsiliation de contrat


378

Voir CA. Dakar, 28 juillet 1983, TPOM 608, p. 373 ; Cour sup.

Sngal, 6 fv. 1985, TPOM 675, p. 300.


379

La mission du dlgu du personnel est prsente en dtail au niveau

de larticle L218 du nouveau Code du travail sngalais qui prcise que Les
dlgus du personnel ont pour mission :
-de prsenter aux employeurs toutes les rclamations individuelles ou
collectives, qui nnauraient pas t directement satisfaites concernant les
conditions de travail et la protection des travailleurs, lapplication des
conventions collectives, des classifications professionnelles et des taux de
salaires, rglementaires ou conventionnels ;
-de saisir linspecteur du travail et de la scurit sociale de toute plainte
ou

rclamation

concernant

lapplication

des

prescriptions

lgales

et

rglementaires dont elle est charge dassurer le contrle ;


-de veiller lapplication des prescriptions relatives lhygine et la
scurit des travailleurs et la Scurit Sociale et de proposer toutes mesures
utiles ce sujet ;
-de communiquer lemployeur toutes suggestions utiles tendant
lamlioration de lorganisation et du rendement de lentreprise ;
-de faire part lemployeur de leur avis et de leurs suggestions sur les
mesures de licenciement envisages en cas de diminution dactivit ou de
rorganisation intrieure de ltablissement ;
-de donner leur avis sur tout projet dacte du chef dentreprise instaurant
des rgles gnrales et permanentes simposant au personnel .

223

de travail, perte des conditions requises pour lligibilit 380.


Comme en France, cette protection est aussi tendue aux
candidats aux fonctions de dlgus du personnel pendant la
priode comprise entre la date de remise des listes au chef
dentreprise et celle du scrutin. Il en va de mme pour les
anciens dlgus du personnel durant toute la priode qui
couvre la fin de leur mandat et lexpiration des trois mois
suivant le nouveau scrutin.
A ct des dlgus du personnel, il faut aussi ajouter les
membres du Conseil consultatif national du travail et de la
scurit

sociale381. Ces

derniers

jouissent

en

fait

dune

protection qui est institue, non pas par le nouveau Code du


travail, mais plutt par un simple dcret. Il sagit prcisment
du dcret n 61-452 du 29 novembre 1961382 relatif aux
conditions dorganisation et de fonctionnement de ce conseil, de
sa commission permanente et de ses deux sous-commissions.
Ce texte prcise, en son article 40 que lautorisation de
linspecteur du travail et de la scurit sociale est requise avant
tout licenciement envisag par lemployeur dun membre titulaire
ou supplant du Conseil consultatif national du travail et de la
scurit sociale dans les mmes conditions fixes larticle 188
(devenu art L214) du Code du travail pour le licenciement des
dlgus du personnel . Pourtant, le caractre subsidiaire de
cette protection na pas manqu de susciter un certain nombre
dinterrogations au sein de la doctrine. Pour la plupart des cas,

380

Art. L213 du nouveau Code du travail sngalais.

381

Le Conseil consultatif national du travail et de la scurit sociale est

un organisme consultatif prsid par le Ministre du travail ou par le Directeur


gnral du travail. Il a pour mission dtudier les problmes concernant le
travail et la scurit sociale.
382

JO n 3493 du 16 dcembre 1961, p. 1806.

224

ce sont prcisment des suspicions qui ont t avances


lgard de la lgalit mme de ces dispositions. A ce titre,
Monsieur ISSA-SAYEGH faisait remarquer : on peut douter de
la lgalit de ce texte : le droit de licencier un salari est un
principe fondamental qui est de la comptence lgislative ; si la
restriction de ce droit se justifie pour les dlgus du personnel,
cest parce que cest la loi elle-mme qui la prvue ; il nen est
pas de mme pour les membres du Conseil consultatif national
du travail et de la scurit sociale 383. De notre ct, nous
estimons qu lheure actuelle, de tels doutes ne sont pas tout
fait fonds, et ce, pour plusieurs raisons. En effet, on remarque
tout d'abord quaucune disposition du Code du travail ninterdit
expressment la sollicitation pralable de lautorisation de
linspecteur du travail avant tout licenciement dun membre du
Conseil consultatif national du travail et de la scurit sociale.
De plus, on note que larticle L215 qui traite de la protection
des dlgus du personnel nest pas formul dune manire qui
pourrait laisser prsager que seuls les dlgus du personnel
sont habilits bnficier dune telle protection. Enfin, il ne
faut pas perdre de vue le fait que les dispositions de larticle 40
du dcret susvis sont rputes plus favorables au salari. Par
consquent, leur application ne devrait pas rellement poser
problme, ne serait-ce que par respect du principe de faveur.
Cependant,

la

ncessit

dintgrer

ces

dispositions

protectrices dans le Code du travail se fait sentir de plus en


plus. En effet, il nous semble quil serait plus judicieux que le
lgislateur incorpore directement cet article dans le Code du
travail, plutt que de le laisser sombrer au cur dun dcret
pris au lendemain des indpendances. Une telle action aurait

383

J. ISSA-SAYEGH, Droit du travail sngalais, Paris LGDJ 1987, p.

231.

225

sans nul doute, le mrite de mettre dfinitivement un terme


tous ces doutes et interrogations.
La tendance restrictive dont le droit sngalais fait montre
na pas, elle aussi, pargn le futur droit du travail de lOHADA.
En effet, linstar du nouveau Code du travail sngalais,
lavant-projet dacte uniforme de lOHADA ne vise, lui aussi, que
les dlgus du personnel, et nul autre reprsentant du
personnel. Pourtant, cette restriction venant de lOHADA
pourrait aisment sexpliquer. En effet, il faut reconnaitre quen
Afrique, comme dans la plupart des tats du globe dailleurs,
les institutions reprsentatives du personnel ont souvent une
dimension

nationale,

dnomination

et

leur

voire

locale,

statut

de

de

sorte

que

leur

fonctionnement

sont

gnralement variables dun Etat un autre. Ds lors, il


savrerait utopique pour le lgislateur OHADA, de prtendre
mettre en place une liste complte de catgories de salaris
protgs qui pourrait sappliquer sans difficult dans tous les
Etats-parties. Nous pensons que la meilleure solution pourrait
rsider dans le fait que le droit OHADA prvoit expressment,
dans un article indpendant, que lautorisation de linspecteur
du travail est requise avant tout licenciement du dlgu du
personnel et du dlgu syndical, ces derniers tant des
organes internationalement reconnus384. En dernier alina, soin
pourrait tre laiss aux Etats-parties de dsigner, leur guise
et en fonction des institutions reprsentatives du personnel
reconnues sur leur territoire, quel autre salari, en plus de ceux
dsigns par le droit OHADA, mriterait protection.

384

Voir la Convention n87 sur la libert syndicale et la protection du

droit syndical, entre en vigueur le 4 juillet 1950; voir aussi la Convention n98
sur le droit dorganisation et de ngociation collective, entre en vigueur le 18
juillet 1957.

226

Comme on le voit donc, le droit sngalais, tout comme


le futur droit de lOHADA, visent un nombre trs restreint de
salaris, et ce, contrairement au droit franais qui semble,
son tour, battre tous les records. Un tel foss se justifierait
surtout par lexistence en France de bon nombre dinstitutions
reprsentatives du personnel qui sont, leur tour, inconnues
en droit sngalais. Il sagit prcisment, du comit dentreprise,
du comit dentreprise europen, du comit dhygine, de
scurit et des conditions de travail, etc.
Toutefois,

nous

dplorons

vivement

labsence

de

protection du dlgu syndical contre le licenciement en droit


sngalais385 et au sein du futur droit du travail de lOHADA.
Mme si ces deux derniers droits ont bien consacr le principe
de la non-discrimination syndicale386, il semble quune telle
conscration est, elle seule, insuffisante ; lemployeur qui le
dsire peut bien djouer cette interdiction en invoquant, sous le
couvert dautres motifs rputs plus avouables , un motif
relatif lexercice ou lappartenance syndicale, sans risque
385

Labsence de protection du dlgu syndical contre le licenciement a

bien t confirme par la jurisprudence. Dans une affaire, un salari


reprsentant syndical avait t licenci sans autorisation pralable de
linspecteur du travail. Le tribunal du travail, saisi de cette affaire, dclara le
licenciement abusif uniquement en considration du statut de dlgu syndical
dont le salari bnficiait. Cette dcision fut toutefois infirme par la Cour
dappel. Pour cette juridiction, le salari, nayant pas t dsign suivant les
conditions et les modalits de dsignation des dlgus du personnel, ne saurait
tre considr comme tel et bnficier des dispositions protectrices de l (ancien)
article 188 du Code du travail : CA de Dakar, 15 avril 1981, Recueil de la
jurisprudence sociale sngalaise commente, Paris EDIENA 1992, p. 280.
386

Rappelons que ce principe interdit tout employeur de prendre en

compte lappartenance un syndicat ou lexercice dune activit syndicale pour


prendre des dcisions comme le licenciement.

227

majeur. Il savre donc ncessaire, au regard de toutes ces


considrations,

que

la

non-discrimination

syndicale

soit

complte par une relle interdiction du licenciement du


dlgu ou du reprsentant syndical effectu sans autorisation
pralable de linspecteur du travail. Il faut noter qu travers
lexercice de sa mission de dfense des intrts matriels et
moraux des salaris, le dlgu syndical est aussi expos aux
risques de reprsailles de lemployeur, et ce, au mme titre que
les dlgus du personnel.
Loriginalit de la procdure spciale du licenciement
pour motif personnel ne se mesure pas seulement eu gard au
fait que celle-ci nest applicable qu une catgorie dtermine
de salaris dans lentreprise. Elle sapprcie aussi travers
lintervention dorganes spcifiques (SECTION 2).

SECTION 2 : LINTERVENTION DORGANES


SPECIFIQUES
La procdure de licenciement des salaris protgs ne
repose pas, en intgralit, entre les mains de lemployeur.
Dautres organes sont aussi, dune manire ou dune autre,
appels intervenir. Il sagit, en loccurrence, de certains
reprsentants du personnel dune part (I) et de linspecteur du
travail dautre part (II).

I- LINTERVENTION DES REPRESENTANTS DU


PERSONNEL
Lintervention des reprsentants du personnel au cours
de la procdure spciale de licenciement des salaris protgs
ne sapprcie pas de la mme manire suivant que lon se situe
sur le terrain du droit franais ou sur celui du droit sngalais.
En effet, en la matire, le systme est totalement diffrent. En
France, certains reprsentants du personnel, savoir les
228

membres du comit dentreprise, sont appels donner leur


avis sur le projet de licenciement de quelques catgories de
salaris protgs (B). Le droit sngalais, quant lui, met en
place une simple procdure dinformation du reprsentant du
personnel (B).

A- LAVIS NECESSAIRE DU COMITE


DENTREPRISE EN FRANCE
En droit franais, le comit dentreprise peut tre sollicit
pour mettre un avis sur le licenciement dun reprsentant du
personnel et cette consultation doit ncessairement seffectuer
entre

lentretien

pralable

et

lenvoi

de

la

demande

dautorisation linspecteur du travail. Cependant, il ya lieu de


prciser dj que cette formalit nest pas applicable tous les
salaris bnficiant du statut de reprsentant du personnel.
Seules certaines catgories sont vises. Il en est ainsi des
dlgus du personnel, des membres du comit dentreprise,
des membres du comit dhygine, de scurit et des conditions
de travail, des salaris ayant demand lorganisation dlections,
des membres du Groupe spcial de ngociation et reprsentant
au

comit

reprsentants

dentreprise
du

de

personnel

la

Socit

dune

europenne,

entreprise

des

extrieure,

dsigns au CSHCT dun tablissement comprenant au moins


une installation classe figurant sur la liste prvue au VI de
larticle L515-8 du Code de lenvironnement et enfin, des
mdecins du travail.
Le licenciement des catgories de salaris ci-dessus vises
ncessite lavis pralable du comit dentreprise sous peine
dirrgularit387 de la procdure.

387

Cass. Soc. 22 nov. 1988, Transtex, bull. p. 395, n 617, RJS 1989,

n60.

229

Lavis du comit dentreprise est obtenu au cours dune


runion qui peut tre ordinaire ou extraordinaire. En ralit, le
caractre exceptionnel ou non de la sance importe peu.
Comme pour lentretien pralable, lemployeur est ici tenu
dexposer les raisons qui lont amen envisager le licenciement
du reprsentant du personnel. A cet effet, il est tenu de relater
clairement les faits afin que les membres du comit dentreprise
puissent mettre un avis en toute connaissance de cause.
De son ct aussi, le salari est appel prsenter aux
membres du comit dentreprise et lemployeur, sa version des
faits et avancer des lments de dfense pertinents.
Lavis du comit dentreprise est mis suite cette tape
dchanges triangulaires entre employeur, salari et membres
du comit dentreprise. Pour ce faire, un vote bulletins
secrets, auquel ne participe en principe, que les membres
titulaires du comit dentreprise388 est organis. Lavis est
exprim la majorit des membres prsents et votants. Il en
dcoule donc que lorsque la majorit nest pas atteinte, lavis est
purement dfavorable.
Au terme de la sance, un procs-verbal comportant lavis
du comit dentreprise est tabli et joint la demande
dautorisation de licenciement adresse linspecteur du
travail.
En somme, on peut retenir que lexigence, en droit
franais, dun avis pralable du comit dentreprise sur le projet
de licenciement de certaines catgories de salaris est trs
louable. En ralit, elle permet aux membres de ce comit
davoir indirectement une influence, mme relative, sur la suite
qui pourrait tre rserve la demande dautorisation de
388

Rappelons ici que les membres supplants ne sont pas habilits

participer au vote, moins quils ne remplacent un membre titulaire, que ce


soit titre dfinitif ou titre temporaire.

230

licenciement. En effet, il est clair que lavis fourni par ce comit


ne peut laisser indiffrent linspecteur du travail.
Si en droit franais, les reprsentants du personnel, en
loccurrence, les membres du comit dentreprise ont une
mainmise, mme minime, sur le sort du projet de licenciement
de certains salaris protgs, il nen va pas tout fait de mme
pour le droit sngalais qui a plutt mis en place une simple
procdure dinformation des dlgus du personnel (B).

B- UNE SIMPLE PROCEDURE DINFORMATION


DES DELEGUES DU PERSONNEL EN DROIT
SENEGALAIS
Aux termes de larticle L214 alina 2 du nouveau Code du
travail sngalais, lemployeur est tenu dinformer les dlgus
du personnel, et notamment celui ou ceux dont il envisage le
licenciement, de la date du dpt de la demande dautorisation
de licenciement . Lavant-projet dacte uniforme de lOHADA
abonde aussi dans le mme sens puisquen son article 181, il
reprend mot mot, les dispositions de larticle ci-dessus
reproduit389.
Au regard de ces dispositions, on remarque quau
Sngal, tout comme au sein du futur droit du travail de
lOHADA, lintervention des reprsentants du personnel sopre
en principe a posteriori, notamment aprs le dpt de la
demande dautorisation de licenciement. De plus, si lon se
cantonne sur la manire dont larticle est formul, on remarque
389

Comme lart. L214 du nouveau Code du travail sngalais, lavant-

projet dacte uniforme de lOHADA prcise : lemployeur est tenu dinformer les
dlgus du personnel, et notamment celui ou ceux dont il envisage

le

licenciement, de la date du dpt de la demande dautorisation de licenciement


(vor art. 181 de lavant-projet de lOHADA).

231

nettement que les autres reprsentants du personnel ne sont


viss que de faon exceptionnelle ; le premier et dernier
concern tant celui dont le licenciement est envisag . Il
semble par ailleurs que le respect dune telle formalit ne
constitue quune simple application du principe du droit
linformation dont dispose le salari, lequel lui permet dtre au
courant de toutes les dcisions qui pourraient directement ou
indirectement lintresser.
Au regard de tout ce qui prcde, on remarque quen droit
sngalais et au sein du droit de lOHADA, les reprsentants du
personnel nont rellement pas une influence sur la procdure
de licenciement du salari protg. Tout semble reposer entre
les mains de linspecteur du travail et ventuellement, du
Ministre du travail. Cependant, il savre que ce choix du
lgislateur, quoique justifi, nen est pas moins critiquable. En
effet, il faut, avant tout, reconnatre que le reprsentant du
personnel, tant la fois titulaire dun mandat et collgue du
salari dont le licenciement est envisag, est mieux plac que
quiconque, pour connaitre les ralits et les rouages de
lentreprise dans laquelle il volue et partant, les contours du
projet de licenciement en cause. Par consquent, lexclure
totalement de la procdure de licenciement ne saurait tre le
meilleur procd. Une premire solution consisterait donc
sinspirer sensiblement du systme franais. Mais, tant donn
que linstitution de comit dentreprise nexiste ni en droit
sngalais, encore moins dans le cadre du futur droit du travail
de lOHADA, il serait tout de mme possible damnager le
systme afin de confrer aux dlgus du personnel, le pouvoir
dmettre un avis sur le projet de licenciement avant que celuici ne soit soumis lautorisation de linspecteur du travail.
Si

lintervention

des

reprsentants

du

personnel

concernant la procdure de licenciement pour motif personnel


des salaris protgs est timide, il nen va pas de mme pour
232

celle de linspecteur du travail. Ce dernier est en la matire


prsent comme tant le personnage clef. Il serait alors
intressant de dcouvrir en quoi son rle consiste rellement
(II).

II- LIMMIXTION DE LINSPECTEUR DU


TRAVAIL
Linspecteur du travail peut tre considr, de faon
gnrale, comme un organe charg de contrler lapplication de
la lgislation du travail390. De faon plus prcise, il se prsente
comme un fonctionnaire ayant pour mission dassurer le
respect de la lgislation du travail et des textes conventionnels
dans les entreprises. Il peut aussi jouer un rle dinformation,
de conseil et de conciliation et dtient en outre, un pouvoir de
dcision dans bon nombre de domaines. Dans le cadre prcis de
la procdure de licenciement pour motif personnel des salaris
protgs, il lui est confi la lourde tche dautoriser ou non le
licenciement du salari protg. Dailleurs, de par cette
prrogative, il constitue llment clef de cette procdure, celui
entre les mains de qui, repose dsormais lavenir du salari
index dans lentreprise. Sil dcide dautoriser le licenciement,
le salari vis pourrait tre dfinitivement licenci. Si, en
revanche, il refuse dapprouver la demande dautorisation de
licenciement du salari protg, ce dernier est alors maintenu
dans lentreprise. Cependant, comme la plupart des dcisions
administratives, la sentence de linspecteur du travail en la
matire peut bien tre conteste par le biais de lexercice dun
certain

390

nombre

de

recours.

Nous

tudierons

donc

Petit Larousse 2004, p. 551, voir Inspecteur du travail.

233

successivement, la dcision de linspecteur du travail (A) et les


diffrents types de recours dont celle-ci pourrait faire lobjet (B).

A- LA DECISION DE LINSPECTEUR DU
TRAVAIL
La dcision de linspecteur du travail dautoriser ou de
refuser le licenciement constitue ltape finale dun long
processus. Tout dabord, il faut quune demande dautorisation
soit soumise cet organe (1). Suite cette demande,
linspecteur du travail est appel effectuer un certain nombre
de vrifications afin de mieux cerner la demande qui lui est
soumise (2). Cest seulement aprs cette tape que la dcision
proprement dite est prise (3).

1- LA DEMANDE DAUTORISATION DE
LICENCIEMENT
En France comme au Sngal, aucune autorisation de
licenciement ne peut voir le jour sans le dpt pralable dune
demande dautorisation de licenciement auprs de linspecteur
du travail.
Le droit franais fait cependant une distinction suivant
que lavis du comit dentreprise est pralablement requis ou
non. Dans le premier cas, la demande est transmise dans les
15 jours suivant la date laquelle a t mis lavis du comit
dentreprise 391. Dans le second cas par contre, aucun dlai
nest impos lemployeur. Toutefois, il faut rappeler que la
demande ne peut tre dpose quaprs la tenue de lentretien
pralable. Dans tous les cas, celle-ci doit tre adresse par
lettre recommande avec accus de rception. Elle doit en outre

391

Art. R2421-1 du Code du travail franais.

234

comporter un certain nombre de mentions et dannexes,


lesquelles sont rputes ncessaires la bonne instruction du
dossier. Il sagit en loccurrence, des motifs du licenciement, de
la liste des diffrents mandats exercs par le salari, des pices
justificatives des motifs avancs, des tmoignages ventuels et
le cas chant, du procs-verbal de la runion du comit
dentreprise.
Contrairement en France, au Sngal, la lgislation
actuelle, encore moins la doctrine, ne nous informe pas
rellement sur la forme et les modalits de dpt de la demande
dautorisation de licenciement auprs de linspecteur du travail.
Cependant, nous pouvons imaginer que cette demande doit tre
formule

par

crit,

ne

serait-ce

que

pour

permettre

lemployeur dindiquer les motifs du licenciement envisag dune


part, et ventuellement, faire office de preuve dautre part.
Dailleurs, pour un auteur, le fait que lcrit soit exig en la
matire, ne fait lobjet daucun doute. La certitude dcoulerait
de lalina 2 de larticle L215 du nouveau Code du travail
sngalais qui dispose que lInspecteur du Travail doit rendre
sa dcision dans les quinze jours suivant le dpt de la demande
dautorisation de licenciement au bureau de linspection du
travail du ressort . Pour cet auteur, la seule rfrence la
notion de dpt de la demande laisse indubitablement
prsager que lcrit est exig en la matire392. Du ct du futur
droit du travail de lOHADA aussi, la carence demeure la mme.
Aucune disposition de lavant-projet ne fait allusion la
manire dont cet organe est saisi. Nous estimons dailleurs quil
serait plus intressant que ces deux derniers droits confirment
lexigence dcrit et indiquent, titre de prcision, les diffrentes

392

Voir J. ISSA-SAYEGH, Droit du travail sngalais, Paris LGDJ 1987,

p. 400.

235

mentions que doit comporter la demande dautorisation de


licenciement.
Aprs le dpt de la demande, il revient linspecteur du
travail deffectuer les vrifications ncessaires qui lui permettent
de mieux apprhender la question (2).

2- LES CONTROLES EFFECTUES PAR


LINSPECTEUR DU TRAVAIL
Linspecteur

du

travail,

saisi

dune

demande

dautorisation de licenciement, est tenu de procder un


certain nombre de vrifications avant de prendre toute dcision.
Il sagit dailleurs de contrles dont ltendue est variable
suivant que lon se situe sur le terrain du droit franais ou sur
celui du droit sngalais.
En France, les vrifications effectues portent aussi bien
sur des questions de forme que sur des questions de fond. Les
vrifications de forme concernent tout dabord la comptence
mme de linspecteur du travail. En effet, lorsquil est saisi
dune demande dautorisation de licenciement, celui-ci est avant
tout tenu de vrifier si le salari dont le licenciement est
envisag dtient encore, au moment o la demande est
instruite, le statut de salari protg. Par cette action,
linspecteur vrifie sil est toujours comptent pour autoriser ou
non le licenciement. Lorsque le salari en question ne fait plus
partie de la catgorie des salaris protgs, linspecteur du
travail est normalement incomptent pour statuer, do le
ncessaire rejet de la demande393.
Aprs stre assur de sa comptence pour instruire la
demande, linspecteur du travail sintresse, par la suite, au
respect des formalits. En dautres termes, il est ici appel
393

CE, 11 janvier 1995, pourvoi n 129995.

236

vrifier si toutes les formalits pralables la saisine ont t


respectes. Il sagit, en loccurrence, de la convocation du
salari lentretien pralable, de la tenue de lentretien
pralable et de la consultation du comit dentreprise le cas
chant.
Les vrifications de fond, quant elles, ont, en grande
partie,

trait

aux

motifs

de

licenciement

invoqus

par

lemployeur. De faon gnrale, linspecteur du travail doit


sassurer que ce motif nest pas li, mme indirectement, au
mandat dont le salari est investi. Il sagit, pour reprendre les
termes mme de larticle R2421-7 du Code du travail franais,
dexaminer si la mesure de licenciement envisage est en
rapport avec le mandat dtenu, sollicit ou antrieurement exerc
par lintress . En effet, dans bien des cas, les employeurs ont
tendance

dissimuler

des

motifs

inavouables

de

licenciement telles les fonctions reprsentatives exerces ou


lappartenance syndicale, sous le couvert dautres motifs plus
acceptables. La question dabsence de lien est bien plus que
dterminante. La seule dcouverte dun lien direct ou indirect
entre le motif invoqu et le mandat exerc entraine, elle seule,
le rejet de la demande dautorisation de licencier,394 et ce, mme
si une faute suffisamment grave du salari est caractrise395.
Dans la mme lance, linspecteur du travail peut aussi refuser
lautorisation sollicite, et ce, non pas en considration des faits
ou motifs allgus par lemployeur, mais plutt, par souci de
protection de lintrt gnral396.

394

CE, 16 juin 1995 : Rec. CE, p. 635 ; RJS 8-9/ 1995, n 913.

395

CE, 18 dc. 1996 : RJS 2/1997, n 174, 1re esp.

396

Voir CE, 5 mai 1976, Rec. CE, p. 232 ; CE, 18 fvr. 1977, Rec. CE, p.

97.

237

Aprs avoir effectu les

vrifications et contrles

pralables, linspecteur du travail peut donc passer ltape clef


de la procdure, savoir lenqute contradictoire. Cette enqute
est importante parce quelle constitue loccasion pour le
fonctionnaire, de runir les lments qui lui permettent de se
forger une conviction et de statuer. Elle suppose donc laudition
respective du salari et de lemployeur. Durant son audition, le
salari

peut,

sur

sa

demande,

se

faire

assister

dun

reprsentant de son syndicat397. Il est aussi inform de tous les


motifs de licenciement avancs par lemployeur398 et cest mme
ce qui lui permet de faire valoir les arguments ncessaires. Cest
donc aprs avoir procd cette enqute contradictoire que
linspecteur du travail peut prendre une dcision, en toute
connaissance de cause.
Le droit sngalais, contrairement au droit franais, ne
semble pas tre assez explicite dans la dtermination de
ltendue des contrles que linspecteur du travail est appel
effectuer. Les seules prcisions disponibles en la matire sont
apportes par larticle L214 du nouveau Code du travail qui
rappelle

que

linspecteur

du

travail

doit

refuser

tout

licenciement de dlgu du personnel qui serait opr en violation


des dispositions du prsent code . Nous pouvons donc imaginer
qu

travers

ces

dispositions,

le

lgislateur

rappelle

implicitement que linspecteur du travail est tenu, avant de se


prononcer, de sassurer que le motif invoqu nest pas li au
mandat

dtenu

ou

une

intention

discriminatoire

de

lemployeur. Ces dispositions consacrent aussi indirectement


lobligation pour linspecteur du travail de vrifier le respect des
formalits pralables par lemployeur. Dailleurs, il faut noter

397

Art. R2421-11 du Code du travail franais.

398

CE, 7 fvrier 1992, pourvoi n 118731.

238

que ces formalits ne sont pas aussi nombreuses quen France,


car le droit sngalais nexige pas en principe un entretien
pralable avec le salari399 encore moins une consultation
pralable du comit dentreprise, etc. La seule formalit qui
subsiste aurait donc trait lobligation pour lemployeur
dinformer le dlgu dont le licenciement est envisag, de la
date du dpt de la demande dautorisation pralable.
En se limitant cette disposition, le nouveau Code du
travail sngalais ne nous renseigne pas davantage sur la
manire dont linspecteur du travail effectue les enqutes qui lui
permettent de se forger une conviction et de statuer. Celui-ci
est-il oblig, comme en France, dauditionner individuellement
et personnellement le salari concern et lemployeur ou au
contraire, peut-il se limiter dautres lments suffisamment
convaincants ? La rponse cette question est plutt donne
par lavant-projet dacte uniforme de lOHADA. Ce texte prcise,
en son article 181, que linspecteur du travail doit rendre sa
dcision lissue dune enqute contradictoire, do un rel
rapprochement avec le droit franais.
Cest donc lissue de cette tape, cest--dire aprs avoir
effectu toutes les vrifications ncessaires et entendu les
parties que linspecteur du travail peut prendre sa dcision (3)

3- LA DECISION DE LINSPECTEUR DU
TRAVAIL
Lorsquil est saisi dune demande dautorisation de
licenciement, linspecteur du travail peut, soit autoriser le
licenciement, soit refuser lautorisation sollicite. Dans tous les

399

Sauf dans les cas prvus par la CCNI, surtout en matire

disciplinaire.

239

cas, la dcision doit faire lobjet dune notification crite avec


indication des motifs qui justifient lautorisation ou le refus
dautorisation de licenciement. Cest du moins, ce que prvoient
les droits franais et sngalais.
En France, les articles R2421-4 et R2421-5 prcisent que
linspecteur du travail prend sa dcision dans un dlai de 15
jours400 compter de la rception de la demande dautorisation
de licenciement. Cette dcision est motive et notifie au salari
vis, lemployeur et enfin, lorganisation syndicale concerne
notamment lorsque le salari en question est un dlgu
syndical.
Le droit sngalais abonde aussi dans le mme sens. En
effet, le nouveau Code du travail prvoit que linspecteur du
travail et de la scurit sociale doit rendre sa dcision dans les
quinze jours suivant le dpt de la demande dautorisation de
licenciement au bureau de linspection du ressort. Ce dlai ne
commence qu courir que de la date laquelle lemployeur a
inform les dlgus du personnel et, notamment celui ou ceux
dont il envisage le licenciement, de la date du dpt de la
demande dautorisation de licenciement, au cas o lemployeur
naurait pas accompli cette formalit avant de dposer sa
demande 401. Cet article rappelle en outre que linspecteur du
travail est tenu de motiver et de notifier sa dcision
lemployeur et au dlgu du personnel concern. Lavant-projet
dacte uniforme de lOHADA prvoit, de son ct, le mme
dispositif. Toutefois, il faut relever quen France et au Sngal,
linspecteur du travail dispose de 15 jours pour prendre sa
400

Ce dlai de 15 jours peut tre ramen 8 jours en cas de mise pied

du salari protg. Il peut en outre tre prorog lorsque les ncessits de


lenqute lexigent. Cependant, le lgislateur na pas dtermin avec exactitude,
la dure maximale de la prolongation du dlai.
401

Voir article L215 du nouveau Code du travail sngalais.

240

dcision alors que ce dlai est ramen un mois dans le cadre


de lavant-projet de lOHADA.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, si en France, le silence
gard par linspecteur du travail dans le dlai de 15 jours
suivant le dpt de la demande ne saurait quivaloir une
acceptation tacite du licenciement402 ou mme une dcision
implicite de rejet403, il en va tout autrement au Sngal et au
sein du futur droit du travail de lOHADA. Ces deux droits
rappellent

expressment

que

le

dfaut

de

rponse

de

ladministration dans les dlais impartis vaut bien autorisation


de licenciement.
La dcision dautorisation du licenciement ou de refus,
bien que dterminante, peut malgr tout, faire lobjet dun
certain nombre de recours quil convient donc dtudier (B).

B-LES VOIES DE RECOURS CONTRE LA


DECISION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
La dcision de linspecteur du travail de refuser ou
daccorder une autorisation de licenciement peut faire lobjet
dun certain nombre de recours dont la varit est, ici encore,
variable en France et au Sngal.
En France, lemployeur ou le salari qui entend contester
une telle dcision dispose dune large gamme de recours. Il
sagit en fait du recours gracieux, du recours hirarchique et du
recours pour excs de pouvoir.
Le recours gracieux se prsente comme un recours
administratif port devant lauteur de la dcision administrative
conteste, savoir linspecteur du travail dans ce cadre prcis.
402

CE, 22 fvrier 1989, n 64186. Voir aussi CE, 7 fvrier 1992, n

116346.
403

CE, 22 fvrier 1988, n 73747.

241

Lorsquelle est exerce, cette action tend obtenir le retrait de


la dcision conteste. La validit dun recours gracieux contre la
dcision de linspecteur du travail ne fait aujourdhui lobjet
daucun doute. Cest dailleurs depuis quelques annes dj que
le Conseil dEtat a pos les conditions dans lesquelles lexercice
dun tel recours pourrait obtenir une suite favorable. Pour cette
juridiction, tant donn que la dcision de linspecteur du
travail est cratrice de droit, toute demande visant son
annulation doit ncessairement tre fonde sur des motifs de
lgalit et non dopportunit et tre prsente dans le dlai du
recours contentieux qui est de deux mois404.
Le recours hirarchique, de son ct, peut tre dfini
comme un recours port devant le suprieur hirarchique de
lauteur dune dcision administrative405. Contrairement au
recours gracieux, le recours hirarchique est expressment
prvu par le Code du travail franais, notamment par larticle
R2422-1. Ce texte prcise que le ministre charg du travail
peut annuler ou rformer la dcision de linspecteur du travail sur
le recours de lemployeur, du salari ou du syndicat que ce
salari reprsente ou auquel il a donn mandat cet effet. Ce
recours est introduit dans un dlai de deux mois compter de la
notification de la dcision de linspecteur. Le silence gard
pendant plus de quatre mois sur ce recours vaut dcision de
rejet . Ainsi donc, le ministre saisi peut tre amen annuler,
confirmer ou modifier la dcision de linspecteur du travail.
Outre les recours gracieux et hirarchique, la dcision de
linspecteur du travail peut aussi faire lobjet dun recours pour
excs de pouvoir. Ce dernier se prsentant comme un recours
contentieux tendant lannulation dune dcision administrative
404

CE, 3 nov. 1922 : Rec. CE, p. 790 ; RD publ. 1922, p. 552.

405

G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF Quadrige 2007, 8me dition, p.

457, voir Hirarchique (recours).

242

et fond sur la violation, par cette dcision, dune rgle de


droit 406. Il peut viser aussi bien la dcision de linspecteur du
travail que celle du Ministre du travail. Il est dabord port
devant le Tribunal administratif dans le dlai de deux mois
suivant la notification de la dcision conteste407. Le juge
administratif saisi peut soit confirmer la dcision refusant ou
accordant une autorisation de licenciement, soit lannuler.
Dans tous les cas, cette dcision du juge est susceptible de faire
lobjet dun appel dans les deux mois suivant la notification du
jugement408. Lventuelle dcision dappel est son tour,
susceptible de faire lobjet dun pourvoi en cassation qui peut
aussi tre form dans le dlai de deux mois qui suivent la
notification de larrt de la Cour administrative dappel. Depuis
le 1er octobre 1995, de tels pourvois sont introduits devant la
Cour dappel qui, en la matire, fait office de juge de cassation.
Si en France, plusieurs choix soffrent au salari ou
lemployeur qui entendent contester la dcision de linspecteur
du travail refusant ou accordant lautorisation de licenciement,
il nen va pas de mme au Sngal et mme au sein du futur
droit du travail de lOHADA. Ainsi, aux termes de larticle L216
du nouveau Code du travail sngalais, la dcision de
linspecteur du travail accordant ou refusant lautorisation de
licenciement du dlgu du personnel nest susceptible daucun
406

G. CORNU, prcit, p. 774, voir recours pour excs de pouvoir .

407

Art. R421-1 du Code de justice administrative.

408

En France, les appels forms avant le 1er octobre 1995 contre les

jugements des tribunaux administratifs rendus sur des recours pour excs de
pouvoir dirigs contre des dcisions de ladministration autorisant ou refusant
le licenciement des salaris protgs relvent de la comptence du Conseil
dEtat. En revanche, les appels forms depuis le 1er octobre 1995 relvent de la
comptence des Cours administratives dappel : voir article 3 du dcret n 92245 du 17 mars 1992, JORF du 19 mars 1992, p. 3898.

243

recours autre que le recours hirarchique devant le ministre


charg du travail . Ces dispositions sont rconfortes par celles
de lavant-projet de lOHADA qui prcise, en son article 182 al.
2, que la dcision de linspecteur du travail est susceptible dun
recours hirarchique devant le Ministre charg du travail .
Il en rsulte donc que la dcision de linspecteur du
travail ne peut tre conteste que par le biais du recours
hirarchique. Les parties disposent, pour ce faire, dun dlai de
15 jours pour saisir le Ministre qui peut, son tour, infirmer ou
confirmer la dcision conteste. Lavant-projet dacte uniforme
prvoit, en outre, que le Ministre dispose dun dlai de 30 jours
compter de la rception du recours pour statuer, ce qui
constitue une innovation non ngligeable par rapport au droit
sngalais actuel409. La dcision du Ministre, une fois rendue,
est quant elle, susceptible de faire lobjet dun recours pour
excs de pouvoir. En labsence de juridictions administratives
spcialises au Sngal410, le recours pour excs de pouvoir est

409

On remarque en effet, que le Code du travail na jusque-l, prvu

aucun dlai limite en la matire. Toutefois, la loi organique n 2008-35 du 7


aot 2008 portant cration de la Cour suprme du Sngal sest relativement
intresse la question. Larticle L73-1 qui traite du recours pour excs de
pouvoir rappelle que : le silence gard plus de quatre mois sur une rclamation
par lautorit comptente vaut dcision de rejet . Il en rsulte donc quen la
matire, le ministre dispose dun dlai de quatre mois pour rendre sa dcision.
410

Pour un auteur, lun des facteurs explicatifs de linefficacit du

recours pour excs de pouvoir au Sngal a toujours rsid dans labsence dune
juridiction administrative spcialise : voir P.M. SY, Quelques remarques sur
linstitution du recours pour excs de pouvoir au Sngal depuis la cration du
Conseil dtat, Rev. Droit cart, droit sngalais, n 1, sept. 2002, p. 36.

244

directement

port

devant

la

Cour

suprme411

qui

est

aujourdhui, juge en premier et dernier ressort, de lexcs de


pouvoir des autorits administratives. La dcision du juge
dannuler la dcision ministrielle a pour effet de ramener les
parties la situation davant. Cest mme ce que prcise la Cour
de cassation sngalaise dans une dcision rendue le 12 mars
2003. Pour cette juridiction, lannulation pour excs de pouvoir
dune dcision ministrielle dautorisation de licenciement qui
relve dune procdure de droit commun reprise dans le Code du
travail a ncessairement pour effet de ramener travailleur et
employeur au statu quo ante 412.
Ltude des conditions de rgularit du licenciement pour
motif personnel en France et au Sngal tant acheve, il
savre prsent opportun danalyser la question des suites du
licenciement pour motif personnel (2ime Partie).

411

Jusquen aot 2008, le Conseil dtat tait charg de traiter, en

premier et dernier ressort, les recours pour excs de pouvoir. Cependant, la loi
n 2008-35 du 7 aot 2008 a fusionn le Conseil dtat et la Cour de cassation
pour crer nouveau la Cour suprme, juridiction qui fut supprime en 1992.
412

Cass. Soc, 12 mars 2003, CDE c/ B.K. NDAO, Bulletin des arrts de

la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne judiciaire 2002/


2003, p. 37.

245

2me PARTIE : LES SUITES DU LICENCIEMENT


De faon gnrale, la notion de suite fait rfrence ce
qui se passe postrieurement ou ce qui pourrait continuer un
acte ou un vnement. Elle se rapproche quelque peu, de la
notion deffet qui, son tour, renvoie la consquence, voire
ce qui est produit par une cause.
Bien videmment, ce stade prcis, notre tude pourrait
porter aussi bien sur les suites du licenciement que sur ses
effets. Cependant, nous avons prfr la notion de suite celle
deffet, car elle nous parait plus large. En dautres termes, elle
dpasse celle deffet pour englober bien dautres lments
encore.
Traiter des suites du licenciement pour motif personnel
reviendrait donc sintresser aux diffrentes questions qui
pourraient se poser aprs que la dcision de rupture est prise et
porte la connaissance du salari. Ces questions sont
dailleurs diverses et varies. Elles visent entre autres, le
respect dun dlai de pravis, le versement des indemnits de
licenciement, la remise au salari, dun certain nombre de
documents son dpart de lentreprise et en enfin, le respect de
la clause de non-concurrence.
Dans le cadre prcis de cette tude, nous ne reviendrons
pas sur le respect du dlai de pravis. Cette question ayant dj
fait lobjet dune tude dtaille au niveau de la premire partie.
Nous ntudierons pas non plus de faon approfondie, la
question relative aux indemnits de licenciement. Nous nous
contenterons toutefois de rappeler que cette indemnit est
246

souvent verse en cas de licenciement sans faute413. En droit


franais, elle est prvue larticle L1234-9 du Code du travail
qui prcise que le salari titulaire dun contrat de travail
dure indtermine, licenci alors quil compte une anne
danciennet ininterrompue au service du mme employeur a
droit, sauf en cas de faute grave, une indemnit de
licenciement . Le nouveau Code du travail sngalais, quant
lui, ne traite pas de la question. Cest plutt le futur droit du
travail de lOHADA qui la vise expressment. Ainsi, aux termes
de larticle 46 de lavant-projet dacte uniforme, le travailleur
licenci ayant une anciennet de douze mois au moins dans
lentreprise a droit, sauf en cas de faute lourde, une indemnit
de licenciement . Cette restriction par rapport ltude de
lindemnit de licenciement se justifie plus dun titre. En effet,
il apparait que la comparaison des rgles prvues en la matire
en droit franais et en droit sngalais ne laisse pas rellement
entrevoir des divergences pertinentes. Bien plus, pour certaines
facettes, une telle comparaison savre impossible, faute de
matire414.
Lobligation pour lemployeur de remettre des documents
de fin de contrat au salari victime dun licenciement pour motif
personnel est quant elle, prvue aussi bien par le droit
franais que par le droit sngalais. Toutefois, il faut relever que
le nombre et la varit des documents exigs diffrent
sensiblement.
413

Comme rappel dans nos dveloppements prcdents, la faute vise

est la faute lourde en droit sngalais et au sein du droit de lOHADA. En


France par contre, la faute lourde, de mme que la faute grave peuvent tre
privatives dindemnits de licenciement.
414

On peut noter, titre dexemple, le Code du travail sngalais qui a

fait fi de la question de lindemnit lgale de licenciement, prfrant renvoyer les


parties aux conventions collectives ou au contrat de travail : voir art. L53.

247

-Le certificat de travail


Au Sngal, comme en France, lemployeur est tenu de
fournir un certificat de travail au salari qui quitte lentreprise,
y compris donc celui licenci pour motif personnel. Ce
document permet au nouvel employeur de sassurer que le
travailleur est libre de tout engagement. Il offre aussi au salari,
la possibilit de renseigner ses futurs employeurs et les
diverses administrations ou organismes qui grent sa carrire sur
les emplois quil a successivement occups 415. Pour cette
raison, le certificat de travail doit contenir un certain nombre de
mentions telles les dates dentre et de sortie dans lentreprise,
la nature et les dates des emplois successivement occups
etc.416

-Le reu pour solde de tout compte


Le reu pour solde de tout compte est un document remis
au salari la fin du contrat de travail417, par lequel celui-ci
reconnait avoir reu lintgralit des sommes dues. Cest
dailleurs ce que prcise le Code du travail franais en son
article L1234-20. Selon ce texte, le solde de tout compte, tabli
par lemployeur et dont le salari lui donne reu, fait linventaire
415

J. ISSA-SAYEGH, ouvrage prcit, p. 595.

416

Voir les articles D1234-6 du Code du travail franais et L58 du Code

du travail sngalais
417

Il faut rappeler que depuis ladoption de la loi de modernisation

sociale et de la circulaire du 17 mars 2009, la remise du reu pour solde de


tout compte est obligatoire.

248

des sommes verses au salari lors de la rupture du contrat de


travail . Contrairement au droit franais, le Code du travail
sngalais ne vise pas expressment le reu pour solde de tout
compte.

Une telle situation ne devrait toutefois pas laisser

penser quun tel document est mconnu en droit sngalais. La


jurisprudence a en effet, eu loccasion de se prononcer
plusieurs reprises, sur la nature et leffet libratoire dun tel
document418.

-Lattestation ple emploi


Lattestation

dassurance-chmage

est

un

document

remis au salari son dpart de lentreprise afin de lui


permettre de faire valoir ses droits au chmage. Contrairement
au certificat de travail et au reu pour solde de tout compte,
lobligation

pour

lemployeur

de

dlivrer

au

salari

une

attestation dassurance-chmage son dpart de lentreprise


nest reconnue quen droit franais. Une telle divergence se
justifie surtout par le fait quau Sngal, comme dans la plupart
des tats dAfrique noire dailleurs, le salari qui perd son
emploi na pas droit lassurance chmage. Un tel rgime y est
simplement inexistant.

-La clause de non-concurrence


La clause de non-concurrence est, quant elle, une
clause par laquelle le salari sinterdit dexercer, la fin de la
relation de travail, certaines activits susceptibles de nuire
son ancien employeur. La validit dune telle clause est
418

Voir ce sujet, Cass. Soc., 10 avril 2002, La Socit Sarsara c/A. K.

CISSE, Bull. des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale,


anne 2001-2002, dcision n 38/2002 ; Cass. Soc., 28 juil. 1999, Mbaye
WADE c. La Sotrac, Bull. des arrts de la Cour de cassation, ch. soc., anne
1998/1999, dcision n 71.

249

tributaire du respect dun certain nombre de conditions,


lesquelles diffrent suivant que lon se situe au Sngal ou en
France. En effet, aux termes de larticle L35 du Nouveau Code
du travail sngalais, Est nulle de plein droit, toute clause dun
contrat de travail portant interdiction pour le travailleur dexercer
une activit quelconque lexpiration du contrat, sauf le cas o la
rupture est le fait du travailleur ou rsulte dune faute lourde de
celui-ci . De ces dispositions, il rsulte quau Sngal, la clause
de non-concurrence ne joue quen matire de licenciement pour
faute lourde imputable au salari, ce qui exclut le licenciement
pour faute grave ou lgre ainsi que le licenciement non
disciplinaire. cette condition, sajoutent plusieurs autres
restrictions. Ainsi, selon toujours larticle L35, la clause de nonconcurrence doit ncessairement viser une activit qui est de
nature concurrencer lemployeur. De plus, elle ne peut
dpasser un an et ne peut sappliquer que dans un rayon de 50
kilomtres autour du lieu de travail 419.
Si au Sngal, les conditions de validit de la clause de
non-concurrence sont expressment prvues par le lgislateur,
notamment travers larticle L35 du Nouveau Code du travail,
il nen va pas de mme en France o une telle clause na
jusquici, fait lobjet daucune rglementation lgale. Nanmoins
la jurisprudence a russi, travers les arrts du 10 juillet

419

Il faut reconnaitre que cette rgle est reprise lidentique par lavant-

projet dacte uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail de lOHADA.


Selon larticle 16 de ce texte, est nulle de plein droit, toute clause dun contrat
de travail portant interdiction pour le travailleur dexercer une activit de nature
concurrencer lactivit de lentreprise lexpiration du contrat, sauf dans le cas
o la rupture est le fait du travailleur ou rsulte dune faute lourde de sa part.
Toutefois, dans ce cas, linterdiction est limite un an et ne peut sappliquer que
dans un rayon dtermin par ltat Partie autour du lieu de travail .

250

2002420, poser clairement les conditions de validit dune telle


clause, mettant ainsi fin une longue priode dincertitude et
dambigit. Selon cette jurisprudence, une clause de nonconcurrence nest licite que si elle est indispensable la
protection des intrts lgitimes de lentreprise, limite dans le
temps et dans lespace, quelle tient compte des spcificits de
lemploi du salari et comporte lobligation pour lemployeur de
verser au salari une contrepartie financire, ces conditions tant
cumulatives .
On remarque, travers cet expos, que les conditions de
validit de la clause de non-concurrence sont loin dtre
identiques en France et au Sngal. Toutefois, il faut relever,
dans tous les cas, quune clause valable oblige le salari
concern en respecter les termes, mme aprs son dpart de
lentreprise. dfaut, il pourrait tre condamn payer des
dommages-intrts son ancien employeur. La violation dune
telle clause met galement fin la prestation financire
laquelle le salari a droit en droit franais.
Ltude des suites du licenciement pour motif personnel
pourrait aussi viser la question du rglement des litiges issus
du licenciement et celle relative aux sanctions pouvant dcouler
du non-respect des conditions de fond et de forme du
licenciement. Dailleurs, cest prcisment sur ces deux derniers
points que nous comptons axer notre prsente tude. Il serait
toutefois fort probable que le fait que nous traitons de la
question du rglement des litiges dans la partie rserve aux
suites du licenciement suscite nombre dinterrogations chez
le lecteur. Mais, il faut rappeler quun tel choix se justifie plus
dun titre. En effet, il ne faut pas perdre de vue que la question
420

Voir Cass. Soc, 10 juil. 2002, pourvoi n 00-45135 ; Cass. Soc, 10

juil. 2002, pourvoi n 00-45387

251

du rglement des litiges par voie non contentieuse, notamment


par le biais de larbitrage, est bien plus que dactualit
aujourdhui, notamment en Afrique. Cette affirmation est
dautant plus vidente que lOHADA a fait de lencouragement
du recours larbitrage pour le rglement des diffrends dordre
contractuel, un de ses principaux objectifs421. Une tude
approfondie portant sur le rglement des litiges offrirait donc
loccasion de faire la promotion de certains modes alternatifs de
rglement des litiges, ce qui pourrait indirectement, appuyer
cette volont du lgislateur OHADA.
Nous tudierons donc successivement le rglement des
litiges issus du licenciement (Titre 1) et les sanctions pouvant
dcouler du non-respect des conditions du licenciement (Titre
2).

421

Voir article 1 du Trait de lOHADA.

252

TITRE 1 : LE REGLEMENT DES LITIGES NES


DU LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL EN
DROIT FRANAIS ET EN DROIT SENEGALAIS
Dans le cadre de cette tude, nous nous intresserons
principalement aux modes de rglement des litiges ns du
licenciement pour motif personnel en France et au Sngal. La
nature de ces modes de rglement est cependant variable.
Certains

sont

judiciaires

alors

que

dautres

sont

extrajudiciaires.
Ltude du rglement judiciaire des litiges ns du
licenciement pour motif personnel en France et au Sngal
prsente un intrt majeur, lequel dcoule de la divergence
note au niveau de lorganisation judiciaire de ces deux tats.
En France, le rglement de tels litiges relve, en premier ressort,
de la comptence dune juridiction spcifique, dnomme
Conseil de prudhommes. En application de larticle L1411-1 du
Code du travail, ce conseil rgle par voie de conciliation les
diffrends qui peuvent s'lever l'occasion de tout contrat de
travail soumis aux dispositions du prsent code entre les
employeurs, ou leurs reprsentants, et les salaris qu'ils
emploient 422. Au Sngal, on oppose, ct des conseils de
prudhommes, les tribunaux du travail423 qui sont rputs

422

Le conseil de prudhommes fut cr par la loi franaise du 18 mars

1806. Devant cette juridiction, laccent est dabord mis sur la conciliation et ce
nest qu dfaut de conciliation que laffaire est porte devant le bureau des
jugements.
423

Les tribunaux du travail ont t institus par le Code du travail des

Territoires dOutre-mer de 1952. Cette ide fut reprise par le lgislateur


sngalais de 1961 dune part et par celui de 1997 dautre part.

253

connaitre des diffrends individuels pouvant slever entre les


travailleurs et leurs employeurs loccasion du contrat de
travail 424.
Les conseils de prudhommes de mme que les tribunaux
du travail sngalais constituent des juridictions dexception
qui ont comptence pour connaitre des litiges entre employeurs
et salaris loccasion du contrat de travail. Cependant, on
remarque que ces deux institutions ne sont pas organises de la
mme manire. Le conseil de prudhommes est compos dun
nombre gal demployeurs et de salaris lus. Le Tribunal du
travail sngalais, quant lui, nest pas seulement compos
demployeurs et de salaris. Il est aussi prsid par un juge425,
et ce dernier critre le rapproche davantage des autres
juridictions de lordre judiciaire.
A ct de cette voie judiciaire, on note aujourdhui
lmergence de bon nombre de modes de rglement dits
alternatifs qui soprent en principe, en dehors de tout contexte
judiciaire. Il en est ainsi de larbitrage426, de la conciliation, de
la transaction, de la mdiation, etc.

424

Art. L229 du nouveau Code du travail sngalais.

425

Ce systme sapparente au rgime dchevinage qui a t institu en

Alsace-Moselle depuis 1877, villes o la plupart des affaires commerciales sont


entendues et juges par des juges professionnels et des assesseurs lus.
426

Le caractre extrajudiciaire de larbitrage ne fait pas lunanimit. En

effet, en Afrique, la question de la nature judiciaire ou extrajudiciaire de


larbitrage est plus que dactualit mme si tel ne semble pas tre le cas pour la
France. Mais, pour les fins de notre tude, nous allons apprhender larbitrage
comme un mode extrajudiciaire de rglement des litiges.

254

Dailleurs on ne peut sempcher de constater de nos


jours, que ces modes alternatifs ne cessent de se dvelopper, et
cette situation sexpliquerait plus dun titre.
En effet, il apparait tout dabord quen France, comme au
Sngal, le rglement des litiges par voie judiciaire est, de plus
en plus, remis en cause par les justiciables. Ces derniers
estiment, dans lensemble, que la voie judiciaire est lente,
complexe, peu accessible et archaque427. A ces motifs, sajoute
la corruption qui de nos jours, est rpute affecter srieusement
le

systme

judiciaire

de

la

plupart des

pays

africains,

notamment ceux membres de lOHADA428.


Ces inconvnients ont alors progressivement suscit un
regain

dintrt

lgard

des

modes

extrajudiciaires

de

rglement des litiges. Et aujourdhui, les qualits de ces modes


alternatifs ne cessent dtre vantes.
Entre autres, on saccorde reconnatre que la voie
extrajudiciaire tmoigne dune simplicit avre.

Une telle

qualit dcoule du fait que cette voie est dans lensemble peu
formaliste et donc, plus facile daccs. Cest du moins, la thse
dfendue par Monsieur POULET. Pour lui, dans certains
domaines le dveloppement des modes alternatifs de rglement
427Selon

un sondage relatif aux imperfections du systme judiciaire en

France, les personnes interroges ont avant tout, regrett sa lenteur (90.4%), sa
complexit (87%), son cot (75.4%), son archasme (72%) et son inaptitude
rsoudre tous les problmes (41.8%) : voir F.TERRE Sur limage de la justice ,
in Mlanges offerts Pierre Draie, le juge entre deux millnaires, Paris Dalloz
2000, p.121.
428

Pour M. VOGL, les Etats membres de lOHADA appartiennent, dans

leur majorit, aux pays les plus corrompus au monde : voir T. VOGL, La lutte
contre la corruption, une condition essentielle pour la russite de lOHADA ,
Penant n 867, avril-juin 2009, p.206.

255

des conflits prsente le mrite de mettre un terme un conflit l


o la partie faible aurait sans doute renonc de saisir une
juridiction, dcourage lide de consulter un avocat ou de
sadresser un huissier 429. Selon cet auteur donc, si la voie
judiciaire est souvent dissuasive, la voie extrajudiciaire, elle,
lest moins du fait de sa simplicit.
A ct de la simplicit, on a aussi tendance ajouter
dautres qualits relatives entre autres, lefficacit, la rapidit,
laccessibilit. La doctrine, de son ct, va beaucoup plus loin
puisquelle fait de ces modes extrajudiciaires, un moyen pour
les parties, de garder des relations pacifiques, malgr le litige.
Ainsi, si lon en croit toujours Monsieur POULET, la conclusion
dune transaction pour mettre fin un litige peut permettre de
maintenir des relations pacifiques entre les parties 430. Un autre
auteur, sintressant larbitrage, abonde lui aussi dans le
mme sens. Pour lui, on devrait parfois viter de recourir au
rglement

juridictionnel

afin

dassurer

pour

lavenir,

la

coexistence entre membres de la communaut envisage 431.


Face toutes ces qualits et par souci de participer,
notre manire, la promotion des modes alternatifs de
rsolution des diffrends, nous avons choisi, dans le cadre
prcis de cette tude, de ne pas nous intresser au rglement
des litiges par voie judiciaire. Nous nous concentrerons donc
uniquement sur les modes alternatifs. Cependant, nous allons
immdiatement prciser que tous les modes extrajudiciaires ne
429

L. POULET, Transaction et protection des parties, Bibliothque de

droit priv, Tome 452, LGDJ 2005, p. 6.


430

L. POULET, ouvrage prcit, p. 7.

431

R. DAVID, Arbitrage du XIXme et arbitrage du XXme sicle , in

Mlanges offerts R. SAVATIER, Dalloz, 1965, p.219 et s.

256

feront pas lobjet de notre tude. Seuls ceux dont ltude nous
parait ici pertinente retiendront notre attention. Il sagit
prcisment de la transaction et de larbitrage.
Le choix port sur la transaction se justifie surtout par le
fait que cette notion constitue le mode alternatif par excellence,
de rglement des litiges en droit du travail. En France, elle est
trs usite, surtout en matire de licenciement. Au Sngal par
contre, elle est beaucoup moins utilise parce que dans bien
des cas, elle est mconnue des parties.
Le choix port sur larbitrage se justifie aussi plus dun
titre. Comme il a t rappel prcdemment, le droit de
lOHADA encourage fortement le recours larbitrage pour le
rglement des diffrends d'ordre contractuel et en fait mme, un
de ses principaux objectifs. En ralit, au sein de ce droit,
larbitrage

est

considr

comme

larme

pouvant

contrer

efficacement linscurit judiciaire qui svit dans la plupart des


Etats-parties. Ainsi donc, une tude approfondie allant dans ce
sens pourrait vritablement contribuer la promotion de
larbitrage et donc, appuyer indirectement cet objectif du droit
de lOHADA. Elle offrirait en outre, loccasion dapporter des
claircissements sur la question de larbitrabilit des litiges
issus des relations individuelles de travail, laquelle a toujours
suscit des controverses, tant en droit franais quen droit
sngalais.
Ds lors, il ne nous reste plus qu envisager danalyser,
dans un premier temps, le recours la transaction (Chapitre 1)
avant de voir, dans un second temps, le recours larbitrage
(Chapitre 2).

257

CHAPITRE 1 : LE RECOURS A LA
TRANSACTION EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS

Selon un adage bien reconnu, une mauvaise transaction


vaut mieux quun bon procs 432. A cette affirmation, BIGOT de
Prameneu ajoutait : de tous les moyens de mettre fin aux
diffrends que font naitre entre les hommes, leurs rapports varis
et multiplis linfini, le plus heureux dans tous ses effets, est la
transaction, ce contrat par lequel sont termines les contestations
existantes ou par lequel on prvient les contestations natre . A
travers ces mots, lauteur effectue un double exercice : il dfinit
la notion de transaction et en trace les qualits.
Le terme transaction vient du latin transactio qui
signifie laction dachever ou de finir quelque chose. Dans une
acception courante, la transaction est synonyme daccord et ce
sens

gnral

joue

souvent

en

matire

de

relations

commerciales433.
De faon plus stricte, la transaction est considre
comme un contrat nomm qui met un terme une contestation,
voire un litige. Cest dailleurs la dfinition retenue par le Code
civil franais. Selon larticle 2044, la transaction est un contrat

432

Cette phrase est tire dune formule clbre dHonor de BALZAC

selon laquelle, un mauvais arrangement vaut mieux quun bon procs .


433

Voir article 1107 du Code civil franais.

258

par lequel les parties terminent une contestation ne ou


prviennent une contestation naitre . Le Code sngalais des
obligations civiles et commerciales abonde lui aussi dans le
mme sens puisque larticle 756 assimile cette convention un
contrat par lequel les parties mettent fin une contestation par
des concessions mutuelles .
On

remarque

cependant

que

ces

deux

dfinitions,

quoiquexplicites, ne visent pas la transaction conclue dans un


contexte de licenciement. Dailleurs, faut-il le rappeler, si on a
ici jug ncessaire de recourir aux dfinitions proposes par le
droit civil, cest parce que les codes du travail franais et
sngalais nont pas expressment vis ce type de contrat. Ce
constat nous amne par ailleurs nous poser la question de
savoir si les parties au contrat de travail ont rellement la
possibilit de recourir la transaction suite au licenciement
pour motif personnel en France et au Sngal.
En France, la validit du recours la transaction en
matire de licenciement a t trs tt reconnue par la
jurisprudence. En effet, la Cour de cassation avait, ds 1953,
prcis que le reu pour solde de tout compte ninterdisait pas
lemployeur et au salari de recourir un autre mode de
rglement des consquences de la rupture du contrat de travail,
soumis aux dispositions du Code civil434. Une autre dcision,
rendue bien des annes aprs, a offert cette juridiction
loccasion de proposer une vritable dfinition de la transaction
conscutive une rupture du contrat de travail par lune ou
lautre des parties. Celle-ci est ainsi prsente comme une
convention ayant pour objet de mettre fin, par des concessions

434

Cass. Soc., 18 mai 1953, Bull. civ. IV, n379.

259

rciproques, toute contestation ne ou naitre, rsultant de


cette rupture 435.
La

situation

est

cependant

moins

claire

en

droit

sngalais. Sur ce terrain, les parties au contrat de travail ont


rarement recours la transaction, ce qui na rellement pas
offert au juge social sngalais, loccasion de confirmer
clairement, comme en France, la validit dun tel recours. Fort
heureusement,

toutes

les

incertitudes

notes

pourraient

prochainement sestomper, notamment avec ladoption de lacte


uniforme de lOHADA portant sur le droit du travail. Lavantprojet

dacte

uniforme

actuellement

disponible

traite

directement de la question. Il rappelle, en son article 61436 que


les parties ont la facult, aprs le licenciement ou la
dmission, de conclure une transaction.
Cette innovation du droit de lOHADA nous parait bien
salutaire. En rappelant que les parties ont bien la possibilit de
recourir la transaction suite au licenciement ou la
dmission, le lgislateur OHADA incite, par la mme occasion,
les intresss recourir davantage ce mode de rglement des
litiges. Il faut le reconnatre, si dans bien des cas, les parties
ont tendance, en cas de litige, se tourner systmatiquement
du ct de la voie judiciaire, cest parce quelles ignorent
souvent lexistence dautres modes de rglement des litiges
jugs plus pratiques et plus accessibles.
Cependant, nous ne saurions terminer cette prsentation
sans pour autant rappeler quen France, la transaction est un
contrat bien populaire, auquel les parties au contrat de travail
435

Cass. Soc. 29 mai 1996, Purier c/ St SEDUCA et autres, pourvoi n

92-45.115.
436

Il sagit prcisment du dernier alina de larticle 61.

260

ont souvent recours. Cette situation a donn lieu une


jurisprudence tout fait abondante. Tel nest cependant pas le
cas en droit sngalais. Sur ce terrain, la transaction est peu
connue et donc peu traite par la jurisprudence. Ainsi, dfaut
davoir une jurisprudence sngalaise abondante quon pourrait
mettre en parallle avec celle disponible en France, nous serons
souvent amens, dans le cadre prcis de cette tude, nous
rfrer exclusivement la jurisprudence franaise.
Il ne nous reste alors plus qu procder une analyse
dtaille de la transaction conclue dans un contexte de
licenciement en France et au Sngal. Pour ce faire, nous avons
choisi

dtudier

tout

dabord,

la

validit

de

transaction

(section1) avant de nous intresser aux effets de cette


convention (section 2).

SECTION 1 : LA VALIDITE DE LA
TRANSACTION
Parce quelle intgre la catgorie des contrats nomms, la
transaction requiert, pour sa validit, la runion de conditions
gnrales, communes tous les types de contrat, et de
conditions spcifiques.
Sagissant des conditions gnrales, il faut relever quen
vertu de la thorie gnrale des obligations, tout contrat
suppose une capacit des parties, un objet et une cause licite et
un consentement libre et clair des contractants437. Il peut
437

Cependant, il faut rappeler que sur ce point, les droits franais et

sngalais drogent quelque peu la thorie gnrale des contrats. Ils excluent
formellement la possibilit dannuler la transaction pour vice du consentement.
Ainsi, aux termes de larticle 759 du Code sngalais des obligations civiles et

261

aussi arriver que certaines dispositions lgales renvoient


expressment un crit. Cest prcisment le cas de larticle
2044 al 2 du Code civil franais qui prvoit que le contrat de
transaction doit tre rdig par crit . Ces dispositions, bien
que claires et explicites premire vue, ont pourtant suscit
bon nombre dinterrogations au sein de la doctrine et la
question au centre des dbats a toujours t celle de savoir si
lcrit est une condition de validit du contrat de transaction ou
non. En dautres termes, il sagissait de se demander si cette
formalit est requise ad validitatem438 ou ad probationem439.
Pour la majorit de la doctrine, lcrit est en la matire,
exig uniquement titre de preuve440. Ainsi, si lon en croit
Monsieur LACHANCE, en matire de transaction, aucune
formalit nest impose pour la validit mme de lacte 441. Pour
la plupart des auteurs, lcrit, tant une condition de forme, est
exig non pas titre de validit, mais simplement titre de
preuve. Pour justifier leur position, ils avancent, entre autres,
lide selon

laquelle le consensualisme est la rgle et le

commerciales, la transaction ne peut tre annule pour erreur de droit . Le


droit franais lui, va beaucoup plus loin. Larticle 2052 du Code civil vise aussi
bien lerreur de droit que la lsion.
438

Latinisme qui renvoie un contexte o une formalit est exige

peine de validit dun acte.


439

Latinisme qui caractrise les formes dont lutilisation est exige par la

loi afin dapporter la preuve du contenu dun acte.


440Cette

voir

position doctrinale semble aussi partage par la jurisprudence :

Cass. Civ. 1re, 18 mars 1986, Bull. civ. I, n 74 ; CA Paris, 19 janvier

1993, D. 1993. IR.120.


441

M. LACHANCE, Le contrat de transaction : tude de droit priv

compar et de droit international priv, Bruylant Bruxelles 2005, p. 176.

262

formalisme constitue lexception. Par consquent, concluent-ils,


le caractre solennel dun contrat ne se prsume pas ; il doit
tre prvu par une disposition expresse de la loi. Or, larticle
2044 al. 2, tel quil est rdig, laisse apparatre un rel doute
quant la porte de lexigence de lcrit. En pareille occurrence,
on doit considrer que le contrat est consensuel et non
solennel, la formalit ntant exige qu titre de preuve.
Le droit sngalais, quant lui, na pas connu pareille
controverse. Larticle 758 du COCC rgle toute la question
puisquil rappelle que quelle que soit limportance du litige, le
contrat de transaction ne peut tre prouv que par crit . Cest
dire donc que ces dispositions ne laissent entrevoir aucun
doute sur la place de lcrit dans le contrat de transaction. En
la matire, il est exig, non pas titre de validit, mais
simplement pour des raisons probatoires.
A ct de ces conditions gnrales, on note aussi dautres
exigences qui, leur tour, sont particulires au contrat de
transaction conclu dans un contexte de licenciement. Il sagit
dans lensemble, de la postriorit de la transaction par rapport
au licenciement et de lexigence de concessions rciproques.
Dailleurs, nous avons choisi daxer notre tude uniquement sur
ces conditions particulires. Une telle orientation permettrait de
mieux mettre en exergue la spcificit mme de ce type de
contrat.
Il importe donc de voir, dans un premier temps, la
postriorit de la conclusion de la transaction par rapport au
licenciement (I) avant danalyser, dans un second temps,
lexigence de concessions rciproques (II).

263

I- LA POSTERIORITE DE LA
TRANSACTION PAR RAPPORT AU
LICENCIEMENT
La transaction, conclue pour rgler les consquences du
licenciement, ne peut logiquement, tre antrieure celui-ci.
Elle doit plutt tre conclue aprs que la rupture du contrat de
travail est dfinitive. Cest mme ce que rappelle larticle 61
alina 4 de lavant-projet de lOHADA prcit. En indiquant que
les parties ont la facult de conclure une transaction aprs le
licenciement, cet article confirme bien lide selon laquelle la
conclusion dune transaction doit se faire postrieurement la
rupture du contrat de travail442. Il serait alors pertinent de
sinterroger sur le moment exact partir duquel une telle
transaction pourrait tre valablement conclue. Doit-on viser le
moment o les formalits relatives au licenciement sont en train
dtre effectues ou faut-il, au contraire, attendre jusqu ce que
le licenciement soit dfinitif ?
A cette question, la chambre sociale de la Cour de
cassation franaise a apport des rponses claires, lesquelles
tmoignent par ailleurs, dune volution notable.
En effet, jusquen 1996, la validit de la transaction
conclue alors mme que les formalits du licenciement taient
en cours daccomplissement, ne faisait lobjet daucun doute. A
ce titre, a t juge valable, la transaction conclue avant la
notification de la dcision de rupture ou mme celle signe le
jour de la notification du licenciement. Mais cest prcisment
442

Il faut signaler que seul lavant-projet de lOHADA reconnait

expressment cette exigence de postriorit dans un texte lgal. Les codes du


travail franais et sngalais ne font pas allusion cette rgle.

264

larrt Purier, rendu en date du 29 mai 1996, qui va


substantiellement changer la donne. En lespce, un salari
avait conclu avec son employeur, un contrat de transaction en
vertu duquel il acceptait la dcision de licenciement pour faute
prise son encontre et renonait toute action contre son
cocontractant. La lettre de licenciement lui fut dailleurs
envoye

quatre

jours

aprs

la

conclusion

de

laccord

transactionnel. Estimant que son licenciement tait la fois


irrgulier et sans cause relle et srieuse, il dcida, par la suite,
de

saisir

le

juge

social

afin

dobtenir

diverses

sortes

dindemnits. La Cour dappel, saisie de cette affaire, rejeta la


demande aux motifs que le requrant avait dj conclu une
entente dans laquelle il renonait toute action contre son
employeur. La Cour de cassation, de son ct, ne voyait pas
laffaire sous cet angle. Pour elle, la transaction, ayant pour
objet de mettre fin au litige rsultant dun licenciement ne peut
valablement tre conclue quune fois la rupture intervenue et
dfinitive 443.

Cette

rgle

de

base

par

la

suite

progressivement affine par la jurisprudence. Dans un premier


temps, on a retenu que le licenciement intervenu et dfinitif
renvoie la rception par le salari de la lettre de licenciement
dans les conditions requises par larticle L. 122-14-1444 du Code
du travail 445, cest--dire, par lenvoi dune lettre recommande
avec accus de rception. Ensuite, on a estim que la simple
rception de la lettre de licenciement par le salari ne suffit
plus. Il faut que celle-ci soit effectivement retire par le
443

Cass. Soc., 29 mai 1996, n 92-45.115.

444

Cet article a aujourdhui pour quivalent larticle L1233-14 du Code

du travail franais.
445

Cass.soc., 20 mai 1997, n95-41.202 ; voir aussi Cass. Soc. 18 fvr.

2003, n00-42.948.

265

destinataire. Un arrt rendu par la Chambre sociale de la Cour


de cassation franaise illustre bien cette limite. Dans cette
affaire, un employeur contestait la dcision de la Cour dappel
de Besanon qui avait retenu la nullit dune transaction aux
motifs quelle avait t signe avant la rception effective de la
notification du licenciement par le salari446. Au soutien de son
pourvoi, il avanait lide selon laquelle le contrat de transaction
en cause tait bien valable, tant donn quil avait t sign
postrieurement la notification du licenciement, laquelle
correspond la date de la prsentation de la lettre par les
services postaux ladresse du salari et non la date
laquelle celui-ci dcide de la retirer. Cette argumentation fut
cependant rejete par la Cour de cassation. Selon cette
juridiction, la transaction, ayant pour objet de prvenir ou
terminer une contestation [] ne peut tre valablement conclue
par le salari licenci que lorsquil a eu connaissance effective
des motifs du licenciement par la rception de la lettre prvue
larticle L.122-14-1 du Code du travail . Ainsi donc, une lettre
de licenciement retire aprs la signature dune transaction
aurait pour effet de remettre en cause la validit mme du
contrat conclu.
Comme on le remarque donc, que ce soit au Sngal ou
en

France,

on

exige

que

la

transaction

soit

conclue

postrieurement au licenciement. Cette exigence se justifierait


dailleurs plus dun titre. En effet, on avance lide selon
laquelle le licenciement doit tre consomm et dfinitif pour que
446

Rappelons que dans cette affaire, un salari avait t licenci pour

faute grave par lettre recommande avec accus de rception datant du 16


janvier 2002, courrier qui fut finalement retir le 21 janvier 2002 de la mme
anne. Laccord transactionnel fut quant a lui, conclu le 18 janvier 2002.

266

laccord du salari sur les modalits de la transaction soit


librement consenti. Cest dire donc que tant que le licenciement
nest pas dfinitif, le salari est encore sous la subordination de
lemployeur, ce qui ne va pas de pair avec un consentement
libre. Cest mme la thse dfendue par un auteur. Pour lui,
tant que les parties sont lies par un contrat de travail, le
salari est sous la subordination de lemployeur ; le rapport de
forces tant ce quil est, la ngociation dune transaction avant le
licenciement ne saurait aboutir des rsultats efficaces et
loyaux 447.
En dfinitive, notons quen France, les modalits et les
contours de la postriorit de la transaction par rapport au
licenciement sont clairement dfinis et en la matire, lapport de
la jurisprudence est non-ngligeable. Tel nest cependant pas le
cas pour le droit sngalais et le droit de lOHADA. Le Code des
obligations civiles et commerciales qui rglemente le rgime de
la transaction en matire civile ne sest pas prononc sur la
question. De mme, lavant-projet dacte uniforme portant sur le
droit du travail de lOHADA qui son tour, admet la validit du
recours la transaction suite au licenciement ou la dmission
na pas non plus, apport des prcisions quant au moment
exact partir duquel un tel contrat peut tre valablement
conclu. Ce silence not sexpliquerait surtout par le fait quen
droit sngalais comme au sein de lavant-projet de lOHADA, la
transaction

conclue

pour

rgler

les

consquences

du

licenciement ne peut pas automatiquement produire ses effets.


Il faut le respect pralable dune procdure dhomologation qui
requiert la fois, une intervention de linspecteur du travail et

447

F.C, Nullit absolue de la transaction conclue avant le licenciement ,

Sem. Soc. Lamy 2002, n 1090, p.12.

267

du juge448 . Avant dhomologuer la transaction, ces autorits


sassurent ncessairement que ce contrat a t conclu aprs le
licenciement,

aprs

que

le

salari

effectivement

pris

connaissance des motifs de la rupture. En France par contre, la


transaction valablement conclue produit directement ses effets
sans que lintervention dune quelconque autorit officielle soit
ncessaire. Ds lors, la question de la date exacte partir de
laquelle cet accord peut tre valablement conclu mrite toute
lampleur quelle y connat actuellement, ne serait-ce que pour
permettre de djouer certaines tendances visant antidater ou

postdater

les

contrats

de

transaction

en

matire

de

par

rapport

au

licenciement.
La

postriorit

de

la

transaction

licenciement ne constitue pas le seul critre spcifique du


contrat de transaction. On note aussi, lexigence de concessions
rciproques (II).

II- LEXIGENCE DE CONCESSIONS


RECIPROQUES

Monsieur VEAUX sinterrogeait : comment les parties, qui


ntaient pas daccord, avant la transaction, tomberaient-elles
daccord le jour de la transaction ? Il faut bien quun terrain
dentente ait t trouv, et ce ne peut tre quau prix de certaines
concessions 449. Abondant dans le mme sens, la Chambre
448

Voir les articles 61 in fine et 228 de lavant-projet dacte uniforme de

lOHADA portant sur le droit du travail.


449

D. VEAUX, Juris-Classeur civil, art. 2044 2058, fasc. 10, n 11, p.5.

268

sociale de la Cour de cassation rappelait quil est de lessence


mme de la transaction que de reposer sur certains sacrifices, et
des sacrifices qui ne soient pas unilatraux 450. Ces deux
analyses tmoignent bien de limportance des concessions
rciproques en matire de transaction. Elles permettent non
seulement de qualifier ce contrat comme tel, mais aussi, de le
distinguer dautres notions voisines tels le reu pour solde de
tout compte, le dsistement dactions, la remise de dette, la
renonciation, etc.
En droit sngalais, cette exigence est expressment
prvue par le lgislateur dans le COCC. Larticle 756 qui dfinit
le contrat de transaction na pas manqu de rappeler que cette
convention permet aux parties de mettre fin une contestation
par des concessions mutuelles.
Le lgislateur franais, quant lui, na pas expressment
consacr pareille ncessit. Larticle 2044 du Code civil qui
dfinit la transaction se limite seulement rappeler que celle-ci
est un contrat par lequel les parties terminent une contestation
ne ou prviennent une contestation natre ; faisant ainsi fi de
la notion de concessions rciproques. Dailleurs, bon nombre
dauteurs ont tent dexpliquer ce silence dont le Code civil fait
montre. Pour la majorit, une telle situation dcoule du fait que
les dispositions du Code civil rglementant la transaction ont
t adoptes dans un climat de hte et dimprovisation451. A
leur croire, les rdacteurs du Code civil navaient pas lintention
de traiter de la transaction. Ce nest que sur la pression de
certains tribunaux, et donc contre leur gr, quils ont t
450

Cass. Soc. 14 nov. 1963, JCP 1963.

451

Rappelons ce propos que les articles relatifs la transaction ont t

promulgus la veille du vote instituant le Code civil franais.

269

amens rdiger la hte, des dispositions en la matire. A cet


argument, dautres auteurs ont ajout lide selon laquelle
Domat a constitu la rfrence principale des rdacteurs du
Code civil alors que cet auteur a toujours t considr comme
un fervent adepte de la thorie selon laquelle on peut bien
transiger sans rien donner, et sans rien promettre, ni rien
retenir452.
Pourtant, il faut relever que ce silence na pas empch la
doctrine de reconnaitre, lunanimit, que les concessions
rciproques constituent llment le plus caractristique de la
transaction, en labsence duquel ce contrat ne pourrait tre
qualifi comme tel453. Cette position doctrinale est dailleurs
fortement appuye par la jurisprudence qui fait mme de ce
critre, une condition de validit de la transaction en droit du
travail454.
De faon gnrale, la notion de concession renvoie au fait
de renoncer, de faon plus ou moins volontaire et dsintresse,
une opinion, une conviction, un droit ou une prtention455. La

452

Voir J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre I, titre

XIII, section, n II.


453

Pour Monsieur JOROSSON, La principale justification de cette

rsistance doctrinale tait tire de la tradition romaine, et plus prcisment du


Code de Justinien dont la loi 38 disposait qu une transaction ne peut avoir lieu
sans donner, retenir ou promettre quelque chose : voir C. JOROSSON, Les
concessions rciproques dans la transaction, Dalloz 1997, p. 268.
454

Voir Cass. Soc. 13 octobre 1999, n 3511P, Bailleux c/ SA Jet

services et a., Bull. civ V, n 381 ; voir aussi Cass. Soc. 5 avril 1995, n 1587 D,
Mancel c/ Institut franais de gestion.
455

Dfinition propose par le dictionnaire Trsor de la langue franaise,

consultable sur le site internet suivant : www.cnrtl.fr.

270

concession ainsi dfinie est considre comme rciproque si,


la concession dune partie, correspond une concession de
lautre.
Dans un contexte de licenciement, il pourra sagir, titre
dexemple, dune renonciation de lemployeur se prvaloir
dune faute grave et exiger une indemnit compensatrice de
pravis contre abandon par le salari de tout dommage et
intrt456. Il en va de mme de la renonciation du salari des
dommages et intrts pour licenciement irrgulier contre
versement par lemployeur dindemnits supplmentaires de
licenciement457 ou encore du versement par lemployeur, des
sommes rclames par le salari contre abandon par ce dernier
de laction judiciaire envisage ou rclame458.
Par ailleurs, faut-il le rappeler, il nest pas ncessaire que
les concessions faites par lemployeur et le salari soient dgale
importance. Lessentiel est quun effort soit fait, de part et
dautre 459. La transaction est valable ds lors quelle comporte
des concessions rciproques, quelle que soit leur importance
relative460. Malgr tout, les juges nhsitent pas annuler le
contrat lorsquil savre que la concession de lune des parties,
le plus souvent de lemployeur, est trop faible, voire drisoire.
456

Cass.soc., 29 novembre 1979, Bull. civ. V, n 934.

457

Cass. Soc. , 22 juin 1977, Cah. Prudh. 1978, n4, p.72.

458

Cass. Soc., 17 mai 1978, Bull. civ. V, n 354.

459

L. LAGRANGE, La transaction en droit du travail : jurisprudence

rcente , Petites affiches, 30 aot 1996, n105, p.6.


460

Cass. Soc., 13 mai 1992, Bull. civ. V, n 307 ; RTD civ. 1992, p.783,

obs. P.-Y. GAUTIER ; Cass. Soc., 5 janv. 1994, D. 1994, Jur., p. 586, note C.
PUIGELIER.

271

Cest dailleurs ce quon note travers un arrt rendu par la


Chambre sociale de la Cour de cassation franaise en date du
18 fvrier 1998. En lespce, un salari licenci avait, en cours
de

pravis,

conclu

un

accord

transactionnel

avec

son

employeur. Pour prononcer la nullit de cet accord, la Cour


dappel a estim que lemployeur na fait aucune concession, car
la

somme

verse

au

salari

en

application

de

laccord

transactionnel tait juge infrieure au montant de lindemnit


conventionnelle de licenciement laquelle cet employ pouvait
prtendre ; motivation que les juges de la Cour de cassation ont
nettement approuve461.
Comme on le remarque donc, la question de la validit de
la transaction a bien intress les droits franais et sngalais
de mme que le droit de lOHADA. Cependant, il faut relever
quen la matire, le droit franais se dmarque des autres droits
tudis de par son caractre complet et explicite. En effet, le
lgislateur civil, rconfort par le juge social, a apport bon
nombre de prcisions quant la question de la validit de la
transaction en matire de licenciement. Pendant ce temps, on
se contente en droit sngalais de quelques dispositions du
COCC, lesquelles apprhendent ce type de contrat sous un
angle assez gnral, ne visant donc pas le cadre spcifique du
licenciement. Lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit
du travail OHADA naura pas, non plus, fait preuve dun grand
apport. Il a certes le mrite davoir expressment prvu la
possibilit pour les parties, de recourir ce mode de rglement
suite au licenciement ou la dmission. Cependant, on
constate que ce texte ne dfinit pas la transaction et ne traite
pas non plus, de ses conditions de validit.

461

Cass. Soc., 18 fvrier 1998, pourvoi n 95-42500.

272

Il serait donc souhaitable, laube de ladoption de lacte


uniforme sur le droit du travail, que le lgislateur OHADA
propose une rglementation plus dtaille du contrat de
transaction.

ce

titre,

les

solutions

dgages

par

la

jurisprudence franaise ci-dessus mises en exergue pourraient


constituer une bonne source dinspiration. Ce ramnagement
pourrait davantage contribuer la promotion de ce mode de
rglement des litiges qui, rappelons-le, est, par dfinition, jug
simple, efficace et pratique. Ces qualificatifs lui permettent donc
de constituer, ct de larbitrage, un remde non ngligeable
contre linscurit judiciaire que lOHADA compte efficacement
radiquer462.
La question de la validit de la transaction en matire de
licenciement tant traite, nous pouvons donc envisager
danalyser, ds prsent, la porte de ce type de contrat
(section2).

SECTION 2 : LA PORTEE DE LA
TRANSACTION
Il sagira ici de se demander si la transaction valablement
conclue produit directement ses effets ou ncessite-t-elle au
pralable,

lintervention

dune

autorit

administrative

ou

judiciaire.

462

Larticle 1er du trait de lOHADA prcise que cette organisation a

pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par
l'laboration et l'adoption de rgles communes simples, modernes et adaptes
la situation de leurs conomies, par la mise en uvre de procdures judiciaires
appropries, et par l'encouragement au recours l'arbitrage pour le rglement des
diffrends contractuels .

273

La rponse cette interrogation diffre suivant que lon se


situe sur le terrain du droit franais ou sur celui du droit
sngalais. En effet, en France, toute transaction valablement
conclue bnficie directement de lautorit de la chose juge (I).
Tel nest cependant pas le cas en droit sngalais et en droit de
lOHADA. Ces derniers exigent le respect dune procdure
dhomologation dont linobservation empche lacte de produire
ses effets (II).

I- LA RECONNAISSANCE AUTOMATIQUE
DE LAUTORITE DE LA CHOSE JUGEE AUX
TRANSACTIONS VALABLEMENT CONCLUES
EN DROIT FRANAIS
Aux termes de larticle 2052 du Code civil franais, Les
transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en
dernier ressort .
De faon gnrale, lautorit de la chose juge sattache
la dcision de justice devenue dfinitive et a pour effet
dempcher que la mme affaire soit de nouveau porte devant
le juge. En dautres termes, elle entraine lirrecevabilit de toute
demande forme par une partie, tendant remettre en cause ce
qui a t jug par une dcision passe en force de chose
dfinitivement juge463. Applique en matire de transaction,
elle peut tre considre comme une force spciale qui a pour
463

Lautorit

de

la

chose

juge

est

une

force

qui

sattache

habituellement aux actes juridictionnels. Lacte juridictionnel est quant lui


prsent comme tout acte manant dun juge qui, lissue dune procdure,
procde une constatation lui permettant de trancher un litige par sa dcision :
voir J.HERON, Droit judiciaire priv, Paris Montchrestien, 1991, p.198.

274

principal effet dentrainer une fin de non-recevoir464 lgard


dune action exerce postrieurement la transaction et portant
sur la chose transige. Ainsi, par cet effet, le litige ayant fait
lobjet dune transaction va devenir intangible et donc simposer
aussi bien aux parties quaux juges.
On serait alors tent de se demander quelles sont les
raisons qui pourraient justifier la reconnaissance dune force
aussi particulire au simple contrat de transaction ?
A cette question, une bonne partie de la doctrine a
apport des rponses satisfaisantes. En effet, pour nombre
dauteurs, cette reconnaissance est intimement lie la
particularit mme du contrat de transaction. A ce titre,
Monsieur

GAELLE

prcisait

que

les

spcificits

de

la

transaction, tant du point de vue de sa qualification que du point


de vue de ses effets, justifient lintgration au cur du droit des
contrats dune disposition ad hoc permettant de dfinir le rgime
de ce contrat spcial quant ses effets processuels 465. Dans le
mme ordre dides, dautres auteurs ont ajout, de faon plus
prcise, que cette force exceptionnelle reconnue au contrat de
transaction dcoule de lexigence de concessions rciproques.
Ainsi, selon M. BOULANGER, cette solidit de la transaction
rsulte dun lment de la dfinition qui napparat pas la
lecture du code : la transaction est une convention conclue au
prix de concessions rciproques 466. M. JARROSSON abonde lui
aussi dans le mme sens, estimant ce propos que lautorit
464

Voir article 122 du nouveau Code de procdure civile franais.

465

D. GAELLE, Lautorit de la chose transige en matire civile , Gaz.

Palais 2005, n 335, p. 7.


466

F. BOULANGER, note sous Cass. Civ. 1, 29 octobre 1963 et 12

dcembre 1963, D. 1964, p. 467.

275

de la chose juge correspond au tribut que les parties ont pay en


se consentant des concessions 467.
Ces justifications, quoique fondes, nont pourtant pas
empch une bonne partie de la doctrine de critiquer vivement
les dispositions de larticle 2052 du Code civil franais, et
partant, lautorit de la chose juge qui est confre la
transaction. En effet, selon certains auteurs, la formulation de
larticle 2052 du Code civil est fausse et inapproprie, car
lautorit de la chose juge est une force qui sattache par
nature aux actes juridictionnels ; la transaction, tant par
dfinition une convention, ne saurait bnficier dune telle
autorit, car les notions de convention et dautorit de chose
juge ne vont pas de pair. A cet argument, dautres auteurs ont
ajout lide selon laquelle le recours la transaction tmoigne
incontestablement dune volont des parties dcarter la voie
judiciaire avec toutes ses consquences. Ds lors, poursuiventils, le fait de confrer une telle convention, lautorit de la
chose juge qui est par dfinition, propre lacte juridictionnel
semble bien poser problme. Pour cette raison, ils ont jug
ncessaire de proposer la place, les notions dautorit de la
chose transige468 ou dautorit de la chose dcide, lesquelles
semblent tre plus appropries en la matire.
De notre ct, nous doutons de lintrt dune telle
controverse. En effet, il faut reconnatre que la transaction est
un contrat particulier, hybride. Il sagit, pour reprendre les
467

C. JARROSSON, La transaction comme modle , in Le conventionnel

et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, Paris, Economica, 2001,


p.69.
468

Pour Monsieur GAELLE, la chose transige sentend du rsultat des

concessions faites loccasion dun processus de conciliation et formalises dans


un contrat de transaction : voir, D. GAELLE, article prcit, p. 1.

276

termes dun auteur469, dune convention qui se trouve la


croise des chemins du droit des contrats et du droit judiciaire ;
qui est conventionnelle par sa source et judiciaire par ses effets.
Etant donn quelle a pour objet de mettre un terme un litige,
il est tout fait logique que lautorit de la chose juge, qui a
pour principal effet dempcher un conflit de renatre, lui soit
confre. Autrement, le litige risquerait dtre port de nouveau
devant le juge et en pareille occurrence, les parties nauraient
aucun intrt conclure une transaction.
En dfinitive, il serait intressant de dpasser tous ces
dbats et controverses et de retenir, avec Monsieur FOYER, la
conclusion selon laquelle la transaction bnficie de lautorit
de la chose juge parce quelle produit les mmes effets que le
jugement. En effet, si tous les actes du juge ne produisent pas
lautorit de la chose juge, celle-ci est attache des actes qui
ne sont pas des jugements, parce quils nmanent point du juge,
mais dont les effets sont quivalents ceux dun acte
juridictionnel : lexemple est donn par la transaction 470.
Si en France, la transaction conclue produit directement
ses effets, il nen va pas de mme pour le droit sngalais et le
droit de lOHADA qui exigent le respect pralable dune
procdure dhomologation (II).

II- LEXIGENCE DUNE HOMOLOGATION EN


DROIT SENEGALAIS
De faon gnrale, lhomologation se prsente comme une
autorisation, voire une approbation, par laquelle on rend un
469

470

Ibid.
J. FOYER, De lautorit de la chose juge en matire civile, thse

Paris, 1954 (non publie), p. 187.

277

acte excutoire. En droit sngalais, on saccorde reconnaitre


que toute transaction conclue dans le but de rgler les
consquences de la rupture du contrat de travail doit faire
lobjet dune homologation pour pouvoir produire ses effets.
Cependant, on constate curieusement que cette exigence na
pas t prvue par le Code du travail sngalais. On aura beau
parcourir toutes les dispositions prvues, mais on se rend
compte quaucun article ne traite, de prs ou de loin, de la
ncessit dhomologuer la transaction en la matire. Cest le
juge social qui a plutt eu le mrite davoir expressment
consacr cette exigence, et ce, depuis bien des annes. Dj,
ds 1969, le Tribunal du travail de Dakar avait retenu quun
protocole daccord intervenu entre les parties en dehors de la
prsence

de

linspecteur

du

travail

ne

pourrait

valoir

transaction471. Une autre dcision, rendue quelques annes


plus tard, na pas manqu de confirmer cette exigence. Dans
cette dernire affaire, la Cour de cassation avait largement
approuv

la

dcision

des

juges

dappel

qui

dclaraient

inopposable une transaction conclue sans lentremise des


autorits indiques par la loi472.
Ce vide not au sein du Code du travail sngalais na pas
t sans consquence. En ralit, il a, pendant longtemps,
amen

certains

juges

penser,

tort,

que

certaines

dispositions de ce Code visaient implicitement lobligation


dhomologation473. A ce titre, on peut noter lexemple de larticle
471

Trib. Trav. Dakar, 3 juillet 1969, TPOM n 305, p. 6758.

472

Cass. Soc. 23 mai 2001, Al LO c/ Modou KANE, Bulletin des arrts

de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne judiciaire


2000/2001, p. 31.
473

Cette situation a cr une relle confusion entre transaction,

rglement lamiable, reu pour solde de tout compte et conciliation.

278

L116 alina 7 qui dispose que

ne sera pas opposable au

travailleur la mention pour solde de tout compte ou toute mention


quivalente souscrite par lui, soit au cours de lexcution, soit
aprs la rsiliation de son contrat de travail, et par laquelle le
travailleur renonce tout ou partie des droits quil tient de son
contrat de travail . Durant plusieurs annes, certains juges
avaient tendance apprhender ce texte comme tant larticle
du Code du travail sngalais qui consacrait indirectement
linopposabilit de la transaction non homologue474. Cest
seulement travers un arrt rendu en date du 10 avril 2002
que la Cour de cassation sngalaise a pu dfinitivement mettre
un terme cette tendance, rappelant par la mme occasion que
les dispositions relatives la convention par laquelle les parties
mettent fin une contestation ou prviennent une contestation
natre ne sont pas comprises dans le champ dapplication de
larticle L116 al.7 du Code du travail 475.
Le droit de lOHADA, de son ct, a bien su combler les
lacunes ci-dessus notes. En effet, larticle 61476 alina 4 de
lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du travail na
pas manqu de rappeler que la transaction prend effet aprs
son homologation par un procs-verbal dress par linspecteur du
474

Voir sur ce point, Cass. Soc, 9 fvrier 2000, I. DIALLO et autres C/

La SAGATRANS- SOAEM, Bull. des arrts de la Cour de cassation sngalaise,


Chambre sociale, anne judiciaire 1999 /2000, p. 44.
475

Voir Cass. Soc. 10 avril 2002, St SARSARA c/Abdou Khadre CISSE,

Bull. des arrts de la Cour de cassation sngalaise, Chambre sociale, anne


judiciaire 2001-2002, p. 58-59.
476

version

On constate curieusement que, contrairement la version officielle, la


de

2010

ne

fait

pas

expressment

rfrence

la

formalit

dhomologation. Larticle 60, qui est lquivalent de larticle 61 prcit, rappelle


simplement que lemployeur et le travailleur peuvent convenir des modalits
amiables de rupture de leur relation de travail selon les termes de larticle 224.

279

travail dans les conditions fixes par le prsent acte uniforme .


De

plus,

dautres

dispositions

prcisent

clairement

les

diffrentes tapes qui jalonnent cette procdure dhomologation


ainsi que les diverses formalits requises477 .
Face cette carence, nous serons amens, dans le cadre
prcis de notre analyse, nous rfrer exclusivement aux
dispositions pertinentes de lavant-projet de lOHADA pour
dcrire la procdure dhomologation de la transaction (A). Cest
seulement aprs quil nous sera possible de dresser les effets de
cette formalit (B).

A- LA PROCEDURE DHOMOLOGATION DE LA
TRANSACTION
La procdure dhomologation de la transaction conclue
pour rgler les consquences du licenciement est dcrite
larticle 228 de lAvant-projet de lOHADA. Ce texte dispose en
effet que : linspecteur du travail, saisi par la partie la plus
diligente, aprs avoir entendu contradictoirement les parties,
dresse un procs-verbal dhomologation de laccord amiable ou
de la transaction prvue larticle 61. Le procs verbal
dhomologation devient applicable ds quil a t vrifi par le
Prsident du Tribunal comptent et revtu de la formule
excutoire .
Une lecture minutieuse de ces dispositions montre
nettement que la procdure dhomologation se droule en deux
477

Voir larticle 228 de lAvant-projet dacte uniforme portant sur le droit

du travail OHADA.

280

tapes. On note tout dabord une phase administrative (1) et


ensuite, une phase judiciaire (2).

1- LA PHASE ADMINISTRATIVE
La phase administrative est domine par une intervention
active de linspecteur du travail. Mais encore faut-il que celui-ci
soit rgulirement saisi.
En application de larticle 228 prcit, la saisine peut tre
faite indiffremment par lune des parties, savoir lemployeur
ou le salari. Toutefois, rappelons que mme si le lgislateur ne
sest pas prononc sur le caractre crit ou non dune telle
demande, il est tout fait prfrable que linspecteur du travail
soit saisi par crit, ne serait-ce que pour des raisons
probatoires.
Lhomologation proprement dite, quant elle, se fait par
le biais dun procs-verbal tabli par linspecteur du travail
lissue dune audition contradictoire des parties.
Par ailleurs, il semble que cette procdure administrative
instaure par lavant-projet de lOHADA se rapproche bien des
gards de celle qui sapplique lhomologation de la rupture
conventionnelle du contrat de travail en France, institue
depuis quelque temps dj par la loi pour la modernisation du
march de travail478. En effet, dans les deux cas, les parties qui
entendent obtenir lhomologation de leur contrat sont appeles

478

Loi n 2008-596 du 25 juin 2008, JORF n0148 du 26 juin 2008

281

saisir une autorit administrative479 qui, son tour, est tenue


de les entendre pralablement et contradictoirement.
La phase administrative ainsi dcrite est suivie d'une
autre phase dite judiciaire quil convient prsent dtudier (2).

2-LA PHASE JUDICIAIRE


Aux termes de larticle 61 al 2 de lavant-projet de
lOHADA, le procs verbal dhomologation devient applicable
ds quil a t vrifi par le prsident du tribunal comptent et
revtu de la formule excutoire . Il rsulte de ces dispositions
quen la matire, le juge effectue une double opration. Il est
tout dabord charg de vrifier le procs-verbal dhomologation
afin de sassurer quil a t tabli conformment aux exigences
lgales. Cest seulement aprs quil est amen y apposer la
formule excutoire . Cest dire donc que lintervention du juge
est axe, non pas sur le contrat de transaction proprement dit,
mais

plutt

sur

le

procs-verbal

dhomologation

tabli

pralablement par linspecteur du travail.


Par ailleurs, faut-il le rappeler, le juge habilit
effectuer toutes ces oprations est le prsident du tribunal
comptent. Il sagit, en droit sngalais, du Prsident du
tribunal du travail480 du lieu de travail481. Cette comptence se
479

Selon cette loi, le salari de droit commun doit sadresser au

Directeur dpartemental du travail alors que le salari protg doit se tourner


vers linspecteur du travail.
480

Au Sngal, le prsident du tribunal du travail est un juge auquel la

loi confie plusieurs fonctions. Entre autres, il dsigne les assesseurs, statue
sur la demande de rcusation entre les parties, cite celles-ci comparaitre, les
interroge, dcide, de sa propre initiative, de toute mesure utile, etc.
481

Il faut signaler quen principe, le prsident du tribunal du travail

comptent est celui du lieu de travail. Mais exceptionnellement, lorsquon est

282

justifie surtout par le fait que la transaction ici en cause est


conclue pour rgler les consquences du licenciement, et donc
dune rupture du contrat de travail482.
Aprs

avoir

sommairement

dcrit

la

procdure

dhomologation de la transaction, nous pouvons maintenant


nous intresser lanalyse des effets de lhomologation (B).
B- LES EFFETS DE LHOMOLOGATION DE LA
TRANSACTION
Aux termes de larticle 61 de lavant-projet de lOHADA,
la transaction prend effet aprs son homologation par un
procs-verbal dhomologation dress par linspecteur du travail,
dans les conditions fixes par le prsent acte uniforme . Cest
dire donc que lhomologation permet la transaction de
produire ses effets et donc, dtre applicable483. Elle empche
aussi

les

parties

dfinitivement

de

clos,

ce

revenir
qui

sur

exclut

le

litige

toute

qui

devient

ritration

des

prtentions des parties devant le juge484.

en prsence de litiges ns aprs la rsiliation du contrat de travail, le travailleur


dont la rsidence principale est situe au Sngal, mais en un lieu autre que le
lieu de travail, a le choix entre la le tribunal du travail de sa rsidence et celui
du lieu de travail : voir article L231 du nouveau Code du travail sngalais.
482

Voir article L229 du nouveau Code du travail sngalais.

483On

peut

alors

retenir,

contrario,

quune

transaction

non

homologue na pas de valeur vritable et ne lie point les parties.

484

Voir Cass. Soc., 10 avril 2010, La Socit SARSARA c/ Abdou Khadre

CISSE, prcit.

283

La

procdure

dhomologation

ainsi

exige

en

droit

sngalais et au sein du futur droit du travail de lOHADA


trouverait sans doute ses justifications dans une volont
protectrice du lgislateur. En effet, tant donn que par
dfinition, la transaction met un terme un litige par le biais de
concessions mutuelles, il est tout fait logique dinstaurer un
systme de contrle a posteriori, lequel permettrait de djouer
quelque peu les ventuels piges et arnaques dont le salari
pourrait tre victime.
Mais malgr toutes ces justifications, nous peinons
encore reconnaitre totalement la pertinence de cette exigence.
En effet, nous estimons que le fait dexiger que la transaction
conclue

aprs

un

licenciement

ou

une

dmission

soit

homologue pour pouvoir produire ses effets manquerait de


commodit et constituerait un moyen non ngligeable de
dissuasion du ct des parties. Comme il a t rappel plus
haut, le recours une telle convention tmoigne dune volont
des parties dcarter la voie judiciaire, notamment en raison de
sa complexit et de son formalisme. On se demande alors si
cette homologation qui requiert la fois lintervention de
linspecteur du travail et du juge ne finirait pas par rendre la
transaction aussi complexe, aussi lente et aussi formaliste que
le rglement par voie judiciaire?
A cette question, nous serons tents de rpondre par
laffirmative. Il nous semble que lobligation dobtenir un procsverbal dhomologation, double de celle de recueillir du juge un
cachet excutoire tmoigne incontestablement dune complexit
et dun formalisme avrs.
Nous attirons donc lattention du lgislateur OHADA sur
la ncessit de revoir la question des effets de la transaction en
droit du travail, particulirement, en matire de licenciement. Il
284

pourrait, pour ce faire, choisir entre deux alternatives. La


premire consisterait sinspirer exclusivement du droit
franais,

ce

qui

conduirait

supprimer

simplement

la

procdure dhomologation et admettre la rgle selon laquelle


la transaction valablement conclue produit directement ses
effets. La seconde, quant elle, viserait le maintien de la
procdure dhomologation, mais sous une version tout fait
simplifie, ce qui pourrait, entre autres, exclure la phase
judiciaire de la

procdure

actuellement retenue.

Un tel

ramnagement aurait sans doute le mrite de rendre la


transaction

plus

simple

et

plus

rapide

et

inciterait

indubitablement les parties au contrat de travail y recourir


davantage.
Au regard de tout ce qui prcde, il est clair que les
parties un contrat de travail ont bien la possibilit de recourir
la transaction pour rgler les consquences du licenciement,
et ce, tant en France, au Sngal que dans le cadre du futur
droit de lOHADA. Reste maintenant savoir si cest tout fait
le cas en matire darbitrage (Chapitre 2).

285

CHAPITRE 2 : LE RECOURS A LARBITRAGE,


UNE POSSIBILITE ?
Selon

Monsieur

BOISSESON,

larbitrage

peut

tre

considr comme linstitution par laquelle les parties confient


des arbitres librement dsigns par elles, la mission de trancher
leurs litiges .485 Cette dfinition se rapproche de celle propose
par un autre auteur qui apprhende larbitrage comme une
procdure de rglement des litiges par une personne prive dite
arbitre, investie par les parties du pouvoir de juger 486. Ces deux
dfinitions montrent bien la nature trs composite de ce mode
de rglement des litiges. Il prsente la particularit de
comporter la fois des aspects contractuel, juridictionnel et
procdural et cest mme ce qui le distingue de la conciliation et
de la mdiation. En ralit, le conciliateur sefforce de
rapprocher les parties en litige, afin que celles-ci trouvent un
terrain dententele mdiateur peut aller plus loin que le
conciliateur et proposer mme un rglement ; il ne peut, la
diffrence de larbitre, imposer entre les parties, une solution 487.
Cette tude relative larbitrage a pour principal objectif
de rpondre la question de savoir si lemployeur et le salari
ont bien la possibilit de recourir larbitrage la suite dun
licenciement pour motif personnel.

485

M. DE BOISSESON, Le droit franais de larbitrage interne et

international, GLN Joly, Paris 1990, p.5.


486

P. TIGER, Le droit des affaires en Afrique, Que sais-je, Puf 2001, 3me

dition, p. 116.
487

P.G. POUGOUE, J.M. TCHAKOUA, A. FENEON, Droit de larbitrage

dans lespace OHADA, Pua 2000, p.9 et s.

286

Toutefois, il faut demble reconnaitre que la rponse


une telle interrogation ne savrera pas aise, car la question de
larbitrabilit488 des litiges issus des relations individuelles de
travail a toujours suscit dintenses controverses aussi bien en
droit franais quen droit sngalais. Nous tenterons malgr
tout danalyser la question sous deux angles : dune part sous
langle du droit franais (section 1) et dautre part, sous langle
du droit sngalais (section 2).

SECTION1 : LA CONTROVERSE EN DROIT


FRANAIS

En France, la question de larbitrabilit des litiges issus


du licenciement pour motif personnel demeure controverse.
Cependant, une tude minutieuse des donnes lgislatives et
jurisprudentielles pourrait nous permettre davancer quen
principe, de tels litiges ne sont pas arbitrables (I), moins quon
ne soit en prsence dun compromis conclu postrieurement
la rupture du contrat de travail (II).

I- LINARBITRABILITE DE PRINCIPE
En droit franais, on saccorde retenir que les litiges
dcoulant des relations individuelles de travail, y compris donc
ceux issus du licenciement ne peuvent pas faire lobjet dun
488

Pour un auteur, dans la terminologie du droit de larbitrage,

lexpression darbitrabilit renvoie la question de savoir si un litige peut tre


tranch par des arbitres et ne doit pas, au contraire, relever du juge tatique :
voir P.MEYER, Le droit de larbitrage, prsentation de lacte uniforme relatif au
droit de larbitrage, article disponible sur le site www.ohada.com, version PDF,
p.4.

287

arbitrage. Cette restriction se justifierait dailleurs un double


titre.
Tout dabord, on reconnat que la rgle de la comptence
exclusive du Conseil de prudhommes lgard de tout litige n
du contrat de travail fait largement chec un tel recours. Cette
comptence exclusive a dailleurs t progressivement reconnue.
En effet, les premiers jalons furent trs tt poss, notamment
en 1956 avec une loi du 18 dcembre

qui interdisait toute

clause attributive de juridiction en matire de louage de


services. Lordonnance du 22 dcembre 1958489, prise deux ans
plus tard, na quant elle, fait rien dautre que raffirmer cette
restriction, mais en des termes plus prcis. Aussi, a-t-elle
rappel que les conseils de prudhommes sont seuls comptents
pour connaitre en premier ressort des diffrends viss larticle
1er du Livre IV du Code du travail . Aujourdhui, cette rgle est
consacre larticle L1411-4 du Code du travail franais qui
dispose que le conseil de prudhommes est seul comptent, quel
que soit le montant de la demande, pour connatre des diffrends
mentionns au prsent chapitre
Parmi les diffrends viss, on peut noter les litiges qui
peuvent slever loccasion de tout contrat de travail conclu
entre les employeurs ou leurs reprsentants et les salaris quils
emploient ; ce qui, sans nul doute, inclut les litiges issus du
licenciement pour motif personnel. Le recours larbitrage porte
donc atteinte la rgle de la comptence exclusive, car, par
cette action, les parties confient un arbitre le soin de trancher

489

Ordonnance n 58-1276 du 22 dcembre 1958 portant modification

de certaines dispositions du titre 1er du livre IV du code du travail

288

leur litige, do une immixtion dans les pouvoirs exclusivement


rservs au conseil de prudhommes.
A cette justification, on peut ajouter largument relatif la
prohibition, en droit du travail, de la clause compromissoire.
Cette clause est gnralement dfinie comme une convention
par laquelle les parties un contrat sengagent soumettre
larbitrage, les litiges qui pourraient naitre relativement ce
contrat 490. Si lon remonte lhistoire, on constate nettement que
sous lre de la Rvolution franaise de 1789, larbitrage, et
partant

la

clause

compromissoire

faisaient

lobjet

dun

favoritisme avr de la part des rvolutionnaires, et ce, en


raction contre la situation lgue par lAncien rgime. A ce
titre, la loi des 16 et 24 aot prcisait, en son article 1er, que
larbitrage, tant le moyen le plus raisonnable de terminer les
contestations entre les citoyens, les lgislateurs ne pourront faire
aucune disposition qui tendrait diminuer soit la faveur, soit
lefficacit des compromis . Cette volont des rvolutionnaires
ne fut cependant pas consolide par les rdacteurs du Code de
procdure civile. Ces derniers, anims du dsir de redonner
lEtat la maitrise et le monopole du pouvoir de rendre la justice,
avaient plutt fait preuve dune grande mfiance lgard de
larbitrage. Il en fut ainsi jusquen 1925, date laquelle cette
mfiance fut relativement tempre par une loi491 qui admit la
validit de la clause compromissoire uniquement en matire
commerciale et maintint sa nullit en matire civile.
Aujourdhui cependant, les donnes ont bien chang. A la
nullit de principe de la clause compromissoire, on oppose une
validit de principe et ceci en vertu de larticle 126 de la loi
490

Art. 1442 du nouveau Code de procdure civile franais.

491

Il sagit prcisment de la loi du 31 dcembre 1925.

289

2001-420 portant sur les nouvelles rgulations conomiques


(NRE)492. Ce texte a en effet modifi lancien article 2061493 du
Code civil qui est dsormais rdig comme suit : sous rserve
des

dispositions

lgislatives

particulires,

la

clause

compromissoire est valable dans les contrats conclus raison


dune activit professionnelle . De ces dispositions, il apparat
clairement que la clause compromissoire est, en principe,
valable toutes les fois quelle figure dans un contrat conclu en
raison dune activit professionnelle. Se pose alors la question
de savoir si le champ dapplication de ce nouvel article inclut les
clauses

compromissoires

conclues

dans

un

contexte

de

licenciement.
En effet, on saccorde retenir que le contrat de travail
intgre la catgorie des contrats conclus raison dune activit
professionnelle, et ce, aussi bien pour le salari que pour
lemployeur. Dailleurs la doctrine est quasi unanime sur ce
point494. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que larticle
susvis sapplique sous rserve de dispositions lgislatives
particulires. Or, on saccorde aujourdhui reconnaitre que
larticle L1411-4 du Code du travail, qui rend imprative la
492

JOF, 16 mai 2001, p. 7776, spc., p. 7801 ; D., 2001, Lg., p. 1673.

493

Rappelons que larticle 2061, dans son ancienne version, disposait

que la clause compromissoire est nulle sil nest dispos autrement par la loi .
494

A ce titre, Madame RIVIER rappelait que le contrat de travail est bien

un contrat conclu en raison dune activit professionnelle pour les deux


contractants : M-C RIVIER, La rforme de la clause compromissoire, Petites
affiches 2003, n 197, p. 27. M. FOUCHARD a lui aussi abond dans le mme
sens. Pour lui, il est tout aussi clair que le contrat de travail est conclu en
raison dune activit professionnelle, aussi bien du ct de lemployeur que du
salari :

voir

P.

FOUCHARD,

La

laborieuse

rforme

de

la

clause

compromissoire par la loi du 15 mai 2001 , Revue de larbitrage 2001, n3, p.


415.

290

comptence exclusive du Conseil de prudhommes lgard de


tout diffrend relevant du contrat de travail, constitue en la
matire, la disposition lgislative particulire qui fait chec
lapplication de larticle 2061 cit plus haut. Par consquent, la
prohibition en France de la clause compromissoire en droit du
travail ne fait plus lobjet dun doute. Dailleurs, la Cour de
cassation na pas manqu de rappeler que cette interdiction a
un objet bien prcis. En ralit, elle vise

prserver ou

garantir un certain nombre de rgles protectrices du salari :


notamment les facilits daccs au conseil de prudhommes, la
mise en uvre dune procdure obligatoire de conciliation des
parties, la possibilit pour certains syndicats de se substituer au
salari pour exercer une action individuelle dans un certain
nombre de cas prvus par la loi 495.
Malgr la prohibition de la clause compromissoire en droit
du travail, il apparait que les litiges issus du licenciement
pourraient

exceptionnellement

tre

tranchs

par

voie

darbitrage, notamment par le biais dun compromis darbitrage


(II).

II- LARBITRABILITE EXCEPTIONNELLE


En France, la possibilit, pour les parties de conclure
un compromis darbitrage postrieurement la rupture du
contrat de travail est le fruit dune longue volution lgislative.
En effet, tout est parti dun dcret du 22 dcembre 1958 qui
disposait

que

les

conseils

de

prudhommes

sont

seuls

comptentspour connatre, en premier ressort, des diffrends


viss larticle 1er du Livre IV du Code du travail . On remarque
bien qu ce stade, la validit du compromis tait difficilement
acceptable ; la manire dont cet article tait rdig rendait vaine
495

Cass. Soc., 16 fv. 1999, Bull. civ. I, n 183.

291

toute tentative de dmonstration dune telle validit. Il aura


donc fallu attendre jusquen 1979 pour que la licit du
compromis darbitrage conclu postrieurement la rupture du
contrat de travail ft expressment consacre par le lgislateur,
notamment travers la loi du 18 janvier 1979496. Celle-ci
prcisait que les conseils de prudhommes taient comptents
en premier ressort, quel que soit le chiffre de la demande. Toute
convention drogatoire, lexception du compromis darbitrage
postrieur lexpiration du contrat de travail, est rpute non
crite . De ces dispositions, on pouvait globalement retenir
lide selon laquelle le recours larbitrage tait en principe
exclu en matire de conflits individuels de travail. Mais le
compromis darbitrage conclu postrieurement la rupture du
contrat

de

travail,

donc

aprs

le

licenciement,

tait

exceptionnellement admis.
Mais curieusement, cet assouplissement lgard de
larbitrage ne dura pas longtemps. En effet, la disposition
susvise fut rapidement

modifie par la loi du 6 mai 1982

portant modification de certaines dispositions relatives aux


conseils de prudhommes. Celle-ci prvoyait son tour que ces
conseils taient seuls comptents, quelque soit le chiffre de la
demande, pour connatre des diffrends viss au prsent article
497. Dailleurs, elle privait deffet toute convention contraire498.
Comme on pouvait le remarquer, cet article, dans sa nouvelle
formule, ne faisait plus rfrence la validit du compromis
darbitrage conclu postrieurement la rupture du contrat de
travail. On se demanderait alors sil fallait dduire de ce silence,
496

Rappelons que cette loi portait rforme du Conseil de prudhommes.

497

Voir article L511-2 du Code du travail franais de lpoque

498

Ibid.

292

une volont manifeste du lgislateur franais de ne plus


admettre la validit dun tel compromis?
La rponse cette question a fait lobjet dintenses
controverses au sein de la doctrine.
En effet, pour nombre dauteurs, labsence de rfrence
au compromis dans la nouvelle rdaction de larticle L511-2 de
lpoque ne mettait pas un terme la validit du recours au
compromis. Cest mme la thse qua dfendue Monsieur de
BOISSESON. Pour lui, en proposant la suppression de toute
rfrence au compromis darbitrage, le gouvernement nentendait
pas remettre en cause la lgalit dune telle procdure, mais
seulement ne pas inciter les employeurs et les salaris y
recourir compte tenu des abus auxquels il pourrait conduire 499.
Il ajouta ces propos qu en quelque sorte, le compromis
darbitrage est tolr mais, en demandant quil ne soit plus
voqu dans la loi, le gouvernement espre que les intresss
oublieront dy recourir 500. Dans le mme ordre dides, Madame
COURTOIS-CHAMPENOIS faisait elle aussi, remarquer qu en
France, larbitrage des litiges du travail est rarement possibleil
nest envisageable que suite un compromis conclu aprs la
rupture du contrat de travail dans lhypothse dun litige
individuel 501. Ces conclusions seraient sans doute bases sur
les dclarations faites par le Ministre du travail de lpoque
loccasion des dbats parlementaires ayant prcd ladoption
de cette fameuse loi de 1982. Cette autorit avait clairement
499

M. DE BOISSESON, ouvrage prcit, p. 403.

500

Ibid.

501

E. COURTOIS-CHAMPENOIS, Larbitrage des litiges en droit du

travail : la redcouverte dune institution franaise en disgrce, Revue de


larbitrage 2003 n2, p. 349.

293

prcis que le nouveau texte ne peut tre considr comme


faisant chec au droit commun de larbitrageles salaris et les
employeurs auront toujours la possibilit de soumettre leur litige
un arbitre, mais seulement le licenciement intervenu. En
supprimant toute rfrence un compromis darbitrage, le
nouveau texte rpond la proccupation du gouvernement de
mettre

laccent

sur

le

rle

primordial

de

la

juridiction

prudhomale .
Cette dclaration confirme bien lide selon laquelle les
parties un contrat de travail ont rellement la possibilit de
conclure un compromis darbitrage la condition que celui-ci
soit form aprs la rupture du contrat de travail. Par
consquent, on ne saurait remettre en cause la validit du
compromis darbitrage conclu par un employeur et un salari
suite au licenciement.
Si en droit franais, la question de larbitrabilit des
litiges issus du licenciement demeure controverse, elle semble
ltre davantage en droit sngalais (Section 2).

SECTION 2 : LA CONTROVERSE EN DROIT


SENEGALAIS
La

question

de

larbitrabilit

des

litiges

issus

du

licenciement ne semble pas tre dfinitivement tranche en


droit sngalais. Toutefois, on peut retenir dans lensemble que
le droit sngalais de larbitrage, tel quil se prsentait
lpoque, excluait toute possibilit darbitrage en matire de
licenciement. Mais le droit de lOHADA a su substantiellement
changer la donne, de sorte quaujourdhui, nombre dauteurs
soutiennent, sans hsitation, lide selon laquelle les litiges
issus des relations individuelles de travail, et partant du
licenciement sont bien arbitrables .
294

Nous tudierons donc ltat de la lgislation avant


lavnement du droit de larbitrage de lOHADA (A) avant
danalyser les innovations apportes par ce nouveau droit (B).

I- LETAT DE LA LEGISLATION SNGALAISE


AVANT LAVENEMENT DU DROIT DE LARBITRAGE
OHADA
Selon les professeurs A. CISSE et F.K. CAMARA, dans le
systme judiciaire ngro-africain, larbitrage comme la mdiation,
font partie intgrante de la justice institutionnelle, dont ils
constituent soit une tape, soit une facette 502. Cette affirmation
reflte lide selon laquelle le recours larbitrage dans les
cultures juridiques ngro-africaines date de trs longtemps. Elle
montre aussi la place non ngligeable que ces cultures
accordent larbitrage. Le Sngal, faisant partie de la socit
ngro-africaine, na lui aussi, pas t en reste. Dailleurs sur ce
terrain, la rglementation de larbitrage a connu une volution
considrable, laquelle est marque par plusieurs tapes.
Sous lre coloniale, la situation se caractrisait, dans
lensemble, par un vide juridique que la loi de 1925 a
relativement su combler. Cette loi reconnaissait, en fait, la
validit de la clause compromissoire en matire commerciale et
maintenait sa nullit en matire civile. Bien que portant les
empreintes du lgislateur franais, elle stendait toutes les
colonies franaises de lpoque, y compris donc au Sngal.

502

A. CISSE, F.K. CAMARA, Arbitrage et mdiation dans les cultures

juridiques ngro-africaines : entre la prdisposition dnouer le litige et la


mission de trancher, Revue de larbitrage 2009, n2, p.285.

295

Toutefois, cette lgislation savrait, en quelque sorte,


incomplte et peu adapte la situation des colonies. Si lon en
croit un auteur, ce caractre incomplet et inadapt rsultait du
fait quil existait un texte qui admettait la validit de la clause
compromissoire et donc, la licit de la procdure darbitrage
comme mode de rglement priv de certains litiges alors quil
ny avait aucune norme de procdure qui permettait cet
arbitrage de fonctionner503.
Face cette situation, bon nombre dtats africains ont
jug utile de profiter de la rforme de la procdure civile qui a
secou le continent au lendemain des indpendances pour
introduire quelques dispositions relatives larbitrage504. Cest
donc dans ce contexte qua vu le jour le livre V du Code
sngalais de procdure civile intitul des arbitrages 505. Mais
force est de reconnatre que ces dispositions savraient
incompltes mme si elles tmoignaient de la volont du
lgislateur sngalais de parfaire la lgislation en matire
darbitrage et de ladapter aux ralits de lpoque. En effet, on
remarquait quaucun article du Livre en question ne faisait
principalement rfrence certaines notions essentielles de
503

P. MEYER, Le droit de larbitrage, article consultable sur le site

www.ohada.com, p.1.
504

Il sagit, pour lessentiel, du Gabon (art. 972 993 du Code

procdure civile gabonais du 2 fvrier 1977), du Sngal (art. 795 820 du


Code sngalais de procdure civile du 30 juillet 1964), du Tchad (art. 370
383 de lordonnance du 28 juillet 1967 portant promulgation dun code de
procdure civile au Tchad), du Togo (art. 275 290 du code togolais de
procdure civile du 15 mars 1982), du Congo (art. 310 de la loi 51/83 du 21
avril 1983 rglementant la procdure civile, commerciale et administrative) :
rfrences cites par P. MEYER, article prcit, p.1 et 2.
505

Voir dcret n64-572 du 30 juillet 1964 portant Code de procdure

civile, JO Sngal n 3705 du 28 septembre 1964, p. 1289 et s.

296

larbitrage

telles

la

clause

compromissoire,

larbitrage

institutionnel, etc. Il aura donc fallu attendre jusquen 1998506


pour

quune

rglementation

complte

de

larbitrage

ft

envisage au Sngal.
Ces rformes entreprises, bien quinnovantes, noffraient
pas rellement aux parties, la possibilit de recourir
larbitrage pour le rglement des litiges issus du licenciement.
Un tel constat serait dailleurs justifi plus dun titre.
Tout dabord, on note que le lgislateur sngalais sest
largement inspir du droit franais pour procder la rforme
de 1998. A ce titre, il a repris le principe franais de la
prohibition de la clause compromissoire sauf disposition
contraire de la loi507. Applique en matire de travail, cette rgle
interdit aux parties dinsrer au contrat de travail une clause
permettant le rglement des diffrends ventuels ou futurs par
voie darbitrage.
De plus, il faut relever le fait que le droit du travail est
essentiellement constitu de rgles dordre public. Or, selon
larticle 826-2 du COCC, on ne peut compromettre sur les
matires qui intressent lordre public. Cette disposition
constitue donc un obstacle non ngligeable au recours
larbitrage en matire de conflits individuels de travail. A cet
gard, Monsieur TCHANTCHOU prcisait que, la prohibition
506

Il sagit principalement de la loi n 98-30 du 14 avril 1998 portant

sur les contrats relatifs au rglement des litiges qui ajoute un livre septime au
Code sngalais des obligations civiles et commerciales dune part et du dcret
98-492 du 5 juin 1998 qui abroge le livre VI de la deuxime partie du Code
sngalais de procdure civile.
507

Voir art. 826-1 al. 3 du Code sngalais des obligations civiles et

commerciales.

297

quasi premptoire de larbitrage pour cause dordre public dans


les tats africains membres de lOHADA faisait obstacle tout
dbat ou distinction. Linefficacit tait gale pour la clause
compromissoire et pour le compromis. La rgle tait de mise,
inflexible.

Larbitrage

tait

ainsi

tenu

loin

des

questions

individuelles de droit social 508.


Le droit de lOHADA, de son ct, na pas compltement
suivi cette tendance. Il a plutt apport des innovations de taille
que nous nous proposons, ds prsent, danalyser (B).

II-LES INNOVATIONS APPORTEES PAR LE


DROIT DE LOHADA
Larbitrage occupe une place de choix au sein du droit de
lOHADA. Dailleurs, le trait constitutif a, ds son prambule,
clairement rappel lambition de cette organisation dencourager
le recours larbitrage pour le rglement des diffrends dordre
contractuel. Cet intrt manifeste lgard de larbitrage
sexplique aisment. En effet, tout est parti du constat selon
lequel il svissait dans la plupart des tats membres de
lorganisation, une pre inscurit judiciaire. Celle-ci tait
dailleurs

constitue

par

la

lenteur

des

procdures,

limprvisibilit des tribunaux, la corruption

du systme

judiciaire, les difficults dexcution des dcisions de justice,


etc.509 Plutt que de tenter dassainir les systmes judiciaires en
cause, lOHADA a simplement prfr se tourner vers les modes
alternatifs
508

H.

de

rsolution

TCHANTCHOU,

des

litiges

Larbitrage

en

et

son

droit

choix

africain

du

sest
travail

(Rtrospectives et perspectives la veille de lacte uniforme OHADA sur le droit


du travail), Recueil Penant n852, p. 306 et s.
509

M. M. NDIAYE, Larbitrage OHADA : rflexions critiques, Mmoire de

DEA de Droit priv, Paris X, Universit de Nanterre, 2001-2002, p. 2.

298

prcisment port sur larbitrage, ce dernier tant sans doute


considr comme le meilleur remde contre ce flau si
inquitant.
Dans cette entreprise, lOHADA ne sest pas seulement
limite encourager expressment le recours larbitrage pour
le rglement des diffrends dordre contractuel. Elle a aussi
procd une importante rforme du droit de larbitrage en
mettant en place, non seulement une loi moderne sur
larbitrage510, mais aussi un systme darbitrage institutionnel,
conduit sous lgide de la Cour Commune de Justice et
dArbitrage511.
Le droit mis en place par lOHADA en matire darbitrage
diffre nettement du droit sngalais. Pour lessentiel, il apporte
des innovations qui, dans une large mesure, laissent prsager
une reconnaissance du recours larbitrage pour le rglement
des litiges issus des relations individuelles de travail en gnral,
et du licenciement en particulier. Une telle supposition

510

Monsieur TAGUM FOMBENO a dailleurs clairement dcrit la

situation des lgislations nationales africaines avant lavnement du droit de


larbitrage de lOHADA. Ces lgislations, qui pour lui, taient peu favorables ou
incompltes, pouvaient tre divises en deux catgories. Il y avait dune part, les
Etats qui vivaient encore sous la lgislation coloniale (Burkina Faso, Cameroun,
Centrafrique, Guine Conakry, Cte dIvoire) et dautre part, ceux qui avaient
dj introduit dans leur lgislation, des dispositions plus ou moins compltes
relatives larbitrage en adoptant littralement la quasi-totalit des dispositions
du nouveau Code de procdure civile franais (Congo, Gabon, Mali, Sngal,
Tchad, Togo) : voir H-J. TAGUM FOMBENO, Regard critique sur le droit de
larbitrage

OHADA,

article

disponible

en

ligne

sur

le

site :

www.ifcdev.org/bibliotheque_virtuelle.
511

Voir entre autres, Le rglement de procdure de la Cour commune de

justice et darbitrage (CCJA).

299

dcoulerait dailleurs de la lecture

des articles 21 du Trait

OHADA et 2 de lActe uniforme sur le droit de larbitrage.


Selon larticle 21 du Trait OHADA, toute partie un
contrat peut soumettre un diffrend dordre contractuel
larbitrage Cet article pose donc une condition qui tait
jusque-l inconnue tant en droit sngalais que dans la plupart
des Etats-parties : le diffrend soumis larbitrage doit tre
dordre contractuel . La notion de diffrend dordre contractuel
na cependant pas t dfinie par le trait OHADA. Mais si lon
en croit certains auteurs, elle vise tout diffrend dorigine
contractuelle512, ce qui exclut les litiges dlictuels, quasi
dlictuels et quasi-contractuels. Cette interprtation nous
permet dailleurs de retenir que les litiges issus du licenciement
pour motif personnel constituent des litiges dordre contractuel
tant donn quils dcoulent dun contrat, savoir le contrat de
travail. Par consquent, leur arbitrabilit ne saurait, lheure
actuelle, tre conteste513.
A cet argument, on peut ajouter la justification dcoulant
de lapplication de larticle 2 de lActe uniforme de lOHADA
portant sur le droit de larbitrage. En vertu de ce texte, toute
personne physiquea le droit de recourir larbitrage sur les
droits dont elle a la libre disposition . Il rsulte donc de ces
dispositions que seuls les droits dont on a la libre disposition
peuvent faire lobjet dun arbitrage.

512

Voir IMHOOS et G. KENFACK DOUAJNI, Le rglement darbitrage de

la Cour Commune de Justice et dArbitrage, RDAI, n7, 1999, 827.


513

Cest mme ce que rappelle Monsieur TCHANTCHOU. Pour lui, il ne

fait point de doute que la relation de travail est sous-tendue par un contrat ;
donc, cest bien un acte juridique arbitrable : voir H. TCHANTCHOU, Larbitrage
en droit du travail africain, recueil Penant n 852, p. 306.

300

Tout comme la notion de litige dordre contractuel, la


notion de libre disposition des droits na pas t dfinie par le
droit OHADA. Elle a toutefois pu retenir lattention de certains
auteurs qui ont, leur tour, tent de la caractriser. Ainsi, pour
Monsieur TCHAKOUA, la rserve de libre disposition des droits
agit de faon plus radicale que la rserve dordre public puisque
la premire ne se contente pas de limiter lexercice de la libert
contractuelle en interdisant par exemple certaines prvisions
contractuelles : dans son domaine dapplication certes restreint,
elle exclut tout contrat. Lordre public assigne un sens la libert
contractuelle en interdisant par exemple certaines prvisions
contractuelles, tandis que la rserve de libre disposition oppose
la libert contractuelle, une limite franche 514. Cet auteur a donc
tent de dfinir la notion de libre disposition des droits en la
confrontant avec celle dordre public, ce qui lui a permis de
dmontrer que la libre disposition des droits va beaucoup plus
loin que lordre public. Cependant, cette dfinition, quoique
claire, ne semble pas trop explicite. Elle mriterait donc dtre
complte par la prsentation faite par Monsieur MEYER qui
retient que conceptuellement, un droit est disponible lorsquil
est sous labsolue matrise de son titulaire, qui peut tout faire
son

propos,

notamment

laliner

et

mme

renoncer .

Poursuivant son analyse, il ajoute que, plus un droit sera peru


comme une protection, moins il sera disponible ; au contraire,
plus il sera peru comme un pouvoir de volont, plus il sera
disponible 515.
La notion de libre disposition des droits peut aussi tre
dfinie par rapport son tendue. A ce titre, elle est rpute ne
514

J-M TCHAKOUA, Larbitrabilit des diffrends dans lespace OHADA,

Penant 2001, n 835, p.17.


515

P. MEYER, article prcit, p. 10.

301

pas couvrir toutes les matires dans lesquelles lEtat ou la


puissance publique intervient. Il sagit, en loccurrence, des
domaines relatifs ltat et la capacit des personnes, au
mariage, au divorce, la lgislation pnale, etc.516. Cette
dfinition, telle que prsente, permet daffirmer sans aucun
doute, que les litiges issus du licenciement pour motif
personnel pourraient bien faire lobjet darbitrage tant donn
que le droit du travail est considr par le trait de lOHADA
comme faisant partie du droit des affaires517. Toutefois, il faut
relever que cette volont de lOHADA peut susciter bon nombre
dinterrogations, car le droit du travail est par nature un droit
hybride qui est loin de se rapprocher du droit des affaires. Il
apparait dailleurs que ce droit ntait mme pas inscrit dans la
liste initiale des matires que le droit OHADA comptait
harmoniser lpoque. Cest suite linsistance de certains
groupes et organes518 que les fondateurs de lOHADA ont jug
ncessaire dintgrer le droit du travail dans la liste des
matires qui relvent du domaine du droit des affaires.
A ces justifications, il faut, en outre, ajouter le fait que le
droit de lOHADA a abandonn la distinction traditionnelle entre
clause compromissoire et compromis qui tait si chre aux

516

A. FENEON, Un nouveau droit de larbitrage en Afrique : de lapport de

lActe Uniforme relatif au droit de larbitrage dans lespace OHADA, Penant n


833, mai-aot 2000, p.129.
517

Cet avis est partag par bon nombre dauteurs. Voir, ce titre, P.

LEBOULANGER, Larbitrage et lharmonisation du droit des affaires en Afrique,


Revue arbitrage 1999 n3, p.556 ; H. J. TAGUM FOMBENO, article prcit, p.
6 ; H. TCHANTCHOU, article prcit p.15 ; M. M.NDIAYE, mmoire prcit.
518

Il sagit prcisment des oprateurs conomiques, des syndicats de

travailleurs, des Ministres chargs du travail et de certains Chefs dEtat.

302

droits franais et sngalais. Il en est de mme de la distinction


entre arbitrage civil et arbitrage commercial.
Au regard de tous ces dveloppements, on ne peut
sempcher de faire un constat : pour la majorit de la doctrine,
le droit de lOHADA, tel quil se prsente actuellement, ne fait
pas chec larbitrabilit des litiges issus du licenciement.
Toutefois, il faut reconnaitre que cette position serait dautant
plus avre si le lgislateur avait expressment reconnu cette
possibilit au niveau de lavant-projet dacte uniforme relatif au
droit du travail. Mais il en est tout autrement. Aucun article ne
fait rfrence la possibilit de recourir larbitrage. Nous
estimons dailleurs que ce vide mriterait vivement dtre
combl avant ladoption dfinitive de lacte uniforme relatif au
droit du travail. En effet, une intervention du lgislateur
OHADA allant dans ce sens aurait sans doute le mrite de
mettre dfinitivement un terme toutes ces controverses.
Comme il a t vu prcdemment, la rgularit du
licenciement pour motif personnel en France et au Sngal
suppose le respect dun certain nombre de conditions de fond et
de forme. Linobservation de ces rgles pourrait entrainer
lapplication de sanctions bien dtermines (TITRE 2).

303

TITRE 2 : LES SANCTIONS POUVANT


DECOULER DU LICENCIEMENT POUR MOTIF
PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS

Comme il a t rappel dans nos dveloppements


prcdents, le licenciement constitue par nature, un acte grave
qui peut priver le salari de sa principale source de revenus.
Pour cette raison, ce type de rupture est tributaire du respect
dun certain nombre de conditions de fond et de forme, dont
linobservation

peut

entrainer

lapplication

de

quelques

sanctions.
Les lgislateurs franais et sngalais ont mis en place
une

large

gamme

de

sanctions,

allant

de

la

simple

indemnisation du salari la nullit mme de la dcision de


licenciement, en passant par le rtablissement de lomission et
le cas chant, le remboursement des prestations de chmage.
Bien que nombreuses et varies, ces sanctions pourraient
cependant tre regroupes en deux catgories distinctes. On
note dune part, les sanctions pour inobservation des conditions
du licenciement (Chapitre 1) et dautre part, la nullit (Chapitre
2)519.

519

De prime abord, un tel dcoupage pourrait susciter bien des

interrogations. On serait en effet tent de se demander si la nullit ne


constituerait pas, elle aussi, une sanction pour violation des conditions du
licenciement ? Cette interrogation est certes pertinente et bien fonde. Mais, il
ne faut pas perdre de vue le fait que la nullit est une sanction part entire,

304

CHAPITRE1 : LES SANCTIONS POUR


INOBSERVATION DES CONDITIONS DU
LICENCIEMENT

Ltude des sanctions pour inobservation des conditions


du licenciement pour motif personnel en droit franais et en
droit sngalais laisse entrevoir, ds labord, une ingalit au
niveau de la typologie, voire de la varit des sanctions
reconnues. En effet, il apparait que le droit sngalais ne
reconnat quun seul type de sanction, savoir lallocation de
dommages-intrts (section1) alors que le droit franais en
admet plusieurs (section2).

SECTION 1 : LALLOCATION DE DOMMAGESINTERETS, SANCTION UNIQUE EN DROIT


SENEGALAIS

Au Sngal, tout comme en France dailleurs, la violation


des conditions du licenciement peut porter aussi bien sur des

spcifique de par son rgime et sa porte et qui, par consquent, mrite un


traitement particulier.

305

conditions de fond que sur des conditions de forme. Dans le


premier cas, on est a priori, en prsence dun licenciement
abusif alors que dans le second cas, on parle plutt de
licenciement irrgulier. Nous nous inspirerons de cette summa
divisio pour diriger notre tude. Aussi, allons-nous analyser,
tout dabord, la question de lindemnisation en cas de
licenciement

abusif

(I)

avant

de

voir

celle

relative

lindemnisation en cas de licenciement irrgulier (II).

I- LINDEMNISATION EN CAS DE
LICENCIEMENT ABUSIF
Au Sngal, la notion de licenciement abusif na pas t
dfinie par le Code du travail. Ce dernier sest simplement limit
en dterminer ltendue. Toutefois, on saccorde reconnatre
que ce type de licenciement est intimement li la thorie
juridique de labus de droit qui a pris corps en France au cours
du XIXe sicle. En vertu de cette thorie, le titulaire dun droit
doit tenir compte, dans son exercice, de lintrt social au profit
duquel il lui a t accord et sabstenir de toute faute. Applique
en matire de licenciement, elle a pour effet de temprer,
quelque peu, le pouvoir de rupture de lemployeur, car la facult
offerte aux parties de rompre unilatralement le contrat de
travail ninclut pas le droit den abuser.
Pour tudier la question de lindemnisation du salari en
cas de licenciement abusif nous avons choisi de nous intresser
au pralable ltendue du licenciement abusif (A). Cest
seulement aprs quil sagira daborder la question de la
dtermination du montant de cette indemnisation (B).

306

A- LETENDUE DU LICENCIEMENT ABUSIF


Larticle L56 alina 2 du nouveau Code du travail
sngalais dispose : les licenciements effectus sans motifs
lgitimes, de mme que les licenciements motivs par les opinions
du travailleur, son activit syndicale, son appartenance ou sa
non-appartenance un syndicat dtermin, en particulier, sont
abusifs .
Cet

article

numre

donc

les

diffrents

cas

de

licenciement qui sont considrs comme abusifs au Sngal. Il


sagit principalement du licenciement effectu sans motif
lgitime et du licenciement qui porte atteinte la libert
dopinion du salari ou sa libert syndicale. Cependant, faut-il
le rappeler, nous ne reviendrons pas, dans le cadre prcis de
cette tude, sur la question du licenciement effectu sans motif
lgitime. Cette dernire notion ayant dj fait lobjet dune tude
dtaille

au

niveau

de

la

premire

partie.

Nous

nous

intresserons donc uniquement aux cas de licenciements qui


entravent la libert dopinion ou la libert syndicale.
En disposant que les licenciements motivs par les
opinions du travailleur, son activit syndicale, son appartenance
ou sa non-appartenance un syndicat dtermin sont abusifs,
le lgislateur entend protger deux liberts essentielles du
salari, savoir la libert dopinion et la libert syndicale.
La libert dopinion constitue une libert fondamentale
garantie par la constitution sngalaise de 2001, notamment en
son article 8520. Affirme solennellement par la Dclaration
520

Selon larticle 8 de la Constitution de 2001, la Rpublique

sngalaise garantit tous les citoyens les liberts individuelles fondamentales


notamment la libert dopinion, la libert dexpression, la libert de la presse,
etc.

307

universelle des droits de lhomme, notamment en ses articles


18521 et 19522, elle traduit lide selon laquelle toute personne
est libre de penser comme elle lentend, daffirmer des opinions
contraires celles de la majorit et de les exprimer.
La libert syndicale quant elle, offre au salari la facult
dadhrer ou non un syndicat ou de choisir le syndicat de son
choix au cas o il yen aurait plusieurs. La protection dont elle
fait lobjet au niveau interne ne relve pas du pur hasard. En
ralit, elle est dicte par larticle 1 de la Convention numro
98523 de lOIT sur le droit dorganisation et de ngociation
collective. Ce texte a en effet trs tt consacr le droit pour les
travailleurs de bnficier dune protection adquate contre tous
les actes de discrimination tendant porter atteinte la libert
syndicale en matire demploi, notamment les actes qui visent
congdier un travailleur en raison de son affiliation syndicale ou
de sa participation des activits syndicales.
Au regard des dveloppements qui prcdent, on peut
constater que la libert syndicale, tout comme la libert
dopinion, constituent des droits fondamentaux garantis aussi
bien au niveau interne que sur le plan international. On
remarque aussi curieusement quen vertu de larticle L56 du
nouveau Code du travail sngalais, le licenciement qui porte

521

Larticle

18

de

la

Dclaration

universelle

des

droits

de

lhomme rappelle que Toute personne a le droit de libert de pense, de


conscience et de religion .
522

Selon larticle 19 de la Dclaration universelle des droits de lhomme,

Tout individu a droit la libert dopinion et dexpression, ce qui implique le


droit de ne pas tre inquit pour ses opinions .
523

Cette convention fut adopte le 1er juillet 1949. Elle est ratifie aussi

bien par la France (26 octobre 1951) que par le Sngal (28 juillet 1961).

308

atteinte ces deux liberts est simplement considr comme


abusif, ce qui ne donne lieu qu des dommages-intrts524. La
seule interrogation qui simposerait suite un tel constat serait
donc celle de savoir si le simple octroi de dommages-intrts est
suffisant pour sanctionner latteinte des liberts aussi
fondamentales.
A cette question, nous rpondrons forcment par la
ngative. En effet, nous estimons que la simple rparation
indemnitaire savre en la matire inadquate pour ne pas dire
inapproprie. Latteinte des liberts aussi fondamentales et
aussi importantes que la libert syndicale et la libert dopinion
mriterait de faire lobjet dune sanction beaucoup plus svre
et beaucoup plus dissuasive que le simple octroi de dommagesintrts. Cette position est dailleurs nettement confirme
travers un avis de la Commission de la libert syndicale. Selon
cet avis, il napparat pas quune protection suffisante contre les
actes de discrimination antisyndicale vise par la Convention
n98 soit accorde par une lgislation permettant en pratique aux
employeurs, condition de verser lindemnit prvue par la loi
pour tous les actes de licenciement injustifi, de licencier un
travailleur si le motif rel en est son affiliation ou son activit
syndicale 525.

524

Lavant-projet dacte uniforme de lOHADA, de son ct, ne reprend

pas la lettre, les dispositions du Code sngalais du travail. Le lgislateur


OHADA se contente plutt de rappeler que tout licenciement abusif du
travailleur donne lieu des dommages intrts, sans pour autant lister les
diffrents cas de licenciement abusif : voir article 47 al.1 de cet avant-projet.
525

Voir OIT, Recueil 1985, 547, 211e rapport, cas n1058, 163 ; 241e

rapport, cas n 1287, 227 ; 292e rapport, cas n 1625, 70 ; 295e rapport, cas
n 1729, 36.

309

Un amnagement des rgles semble alors simposer de


toute urgence. Nous estimons ce titre quil serait plus
judicieux

de

substituer

ou

d'ajouter

cette

sanction

indemnitaire, la nullit du licenciement, mesure juge plus


efficace et plus dissuasive. Comme le faisait si loquemment
remarquer le professeur Dioh, la seule faon de garantir le
respect dune interdiction est de laccompagner de sanctions
suffisamment dissuasives 526. Or, en croire toujours cet
auteur, il ny a aucun doute quelles le sont dans le cas o les
mesures incrimines sont considres comme nulles et de nul
effet 527.
Si le licenciement abusif donne droit des
dommages-intrts, il serait alors intressant dtudier, ds
prsent, la manire dont le montant de ces dommages-intrts
est dtermin (B).

B- LA DETERMINATION DU MONTANT DES


DOMMAGES-INTERETS
Larticle L56 du nouveau Code sngalais du travail
dispose qu en cas de licenciement abusif, le montant des
dommages-intrts est fix compte tenu en gnral de tous les
lments qui peuvent justifier lexistence et dterminer ltendue
du prjudice caus, et notammentlorsque la responsabilit
incombe lemployeur, des usages, de la nature des services
engags, de lanciennet des services, de lge du travailleur et
des droits acquis quelque titre que ce soit .

526

A. DIOH, La protection de laspect individuel de la libert syndicale

en droit sngalais , recueil Penant n836, p. 181.


527

Ibid.

310

A la lecture de ces dispositions, il apparait clairement que


le droit sngalais ne prne pas le principe du caractre
forfaitaire de lindemnit de licenciement abusif. Les juges du
fond en dterminent souverainement le montant en fonction du
prjudice subi par le salari. Toutefois, faut-il le signaler, la
preuve du prjudice subi incombe au travailleur. Dailleurs, on
saccorde reconnaitre quune telle preuve nest pas du tout
difficile tablir, car il ny a aucun doute que le licenciement
est prjudiciable en tant que tel dun point de vue matriel et
mme moral 528. En ralit, cette rupture unilatrale du contrat
de travail

provoque une perte demploi, ouvre la voie une

priode de chmage et entraine, par consquent, une privation


de ressources financires.
Par ailleurs, on constate clairement que la Chambre
sociale de la Cour de cassation sngalaise accorde une
importance toute particulire aux critres numrs par larticle
L56. Les juges ont tendance censurer les dcisions des juges
du fond qui ne se rfrent pas suffisamment aux critres
susviss. Un arrt de la Cour de cassation rendu en date 8
janvier 2003 illustre bien cette position. En lespce, un salari
victime dun grave accident de travail, avait t licenci par son
employeur juste aprs sa gurison. Estimant son licenciement
abusif, il dcida de saisir le juge social en vue dobtenir des
dommages-intrts. Le premier juge fit droit ces demandes,
mais la Cour dappel, saisie de cette affaire, dcida de rformer
le montant des dommages-intrts fixs pralablement en se
basant uniquement sur les squelles de laccident de travail
subi par le salari et dj rpar par la Caisse de scurit
sociale. Cest prcisment cette dmarche que la Cour de
cassation a choisi de condamner. Pour elle, les juges dappel ne
528

A. DIOH, article prcit, p.178.

311

devraient pas se limiter, en lespce, aux squelles en question.


Ils taient aussi appels prendre en compte les autres critres
mentionns larticle L56529. La Haute juridiction na dailleurs
pas manqu loccasion de raffirmer la position ci-dessus
relate. Cela apparait clairement la lumire dun arrt rendu
quelques mois plus tard, savoir le 10 avril 2003. Ici aussi, une
Cour dappel avait considrablement rduit le montant de
dommages-intrts allous par un tribunal du travail un
salari licenci abusivement, au seul motif que ce montant
paraissait excessif et draisonnable. Pour censurer cette
dcision, les juges de la Cour de cassation ont mis en avant le
fait que les juges dappel ont la fois omis de se rfrer aux
critres de larticle L56 et dindiquer en quoi, au regard des
faits, la somme alloue par le premier juge tait excessive530.
Par ailleurs, la question quon pourrait pertinemment se
poser ce stade prcis serait celle de savoir si le juge est tenu,
en la matire, de prendre en compte tous les critres
mentionns ou peut-il,

en revanche, se rfrer juste

quelques-uns ?
La rponse cette question est vidente et donc, sans
quivoque, du moins au regard de deux considrations. Tout
dabord, il apparait que la manire dont larticle L56 est rdig
ainsi que lutilisation de la conjonction et laissent rellement
penser que le juge doit prendre en compte tous les lments
mentionns, savoir lanciennet, les usages, les droits acquis,
lge du salari, etc. Dailleurs, un arrt de la Cour de cassation
529

Cass. Soc. 8 janvier 2003, St SAF Industries Sngal c/ M. A. FALL,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 2002/2003, p.17.
530

Cass. Soc. 10 avril 2003, K. SANOKHO c/ IPM-PME-SODIDA,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal prcit, p.69.

312

sngalaise date du 13 dcembre 2000 confirme nettement


cette

interprtation.

En

effet,

une

Cour

dappel

stait

uniquement base sur lanciennet dun salari pour rduire le


montant des dommages-intrts pralablement accords par un
Tribunal du travail. La Cour de cassation, saisie de cette affaire,
avait estim que les juges dappel, en se basant uniquement sur
lanciennet du salari, sans prendre en compte les autres
lments

numrs

par

lancien

article

L51531,

avaient

effectivement viol le texte vis532.


Lavant-projet de lOHADA, de son ct, se dmarque
quelque peu du droit sngalais actuel. En effet, on remarque
tout dabord que le lgislateur OHADA na pas jug utile de
lister

les

critres

permettant

aux

juges

dvaluer

minutieusement le prjudice subi. Il sest plutt content de


rappeler, travers larticle 46, que le montant des dommagesintrts est fix compte tenu de tous les lments qui peuvent
justifier lexistence et dterminer ltendue du prjudice .
Toutefois, il faut signaler que le texte de lOHADA prsente le
mrite davoir mis en place un systme de plafonnement du
montant des dommages-intrts. Ainsi, en application du mme
article, ce montant, sans excder un mois de salaire par anne
danciennet dans lentreprise, ne peut tre infrieur trois mois
de salaire . Ce texte instaure donc, en la matire, un montant
minimum et un montant maximum, ce qui constitue une
innovation significative par rapport au droit sngalais actuel.
Pourtant, il faut reconnaitre que dans le pass, le lgislateur
531

Cet article est aujourdhui lquivalent de larticle L56 du nouveau

Code du travail sngalais.


532

Cass. Soc. 13 dcembre 2000, C.T. GAYE c/MASSRAF FAYCAL AL

ISLAMI, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre


sociale, anne judiciaire 1999/2000, p.13.

313

sngalais avait, par le biais de la loi du 22 janvier 1980,


procd un plafonnement du montant des dommages-intrts
pour rupture abusive un mois de salaire par anciennet de
service. Mais, cette loi naura pas survcu longtemps ; elle fut
rapidement abroge par la loi du 28 janvier 1983 qui et pour
effet de supprimer toute ide de plafonnement en la matire.
Cette innovation de lOHADA nest pas sans prsenter des
avantages. Cest du moins ce quon peut tirer des propos tenus
par Monsieur BERAUD. Pour lui, linstauration dun montant
minimum en matire de dommages et intrts se comprend
aisment. Elle permet dabord dluder les difficults quil y a
pour le juge dvaluer effectivement le prjudice subi par le
salari La fixation dun montant minimum en matire de
dommages-intrts permet ensuite de sanctionner en elle-mme
la faute commise par lemployeur qui a injustement priv un
salari de son emploi. Elle a un effet dissuasif et participe de la
prvention

des

licenciements

injustifis 533.

Poursuivant

toujours son raisonnement, il ajoute que la fixation dun


montant maximum peut freiner la tendance de certains juges
condamner les auteurs de licenciement excessif au paiement de
dommages-intrts trs levs alors que de telles sommes
peuvent parfois tre de nature handicaper les entreprises en
question, et partant, les salaris qui continuent dy travailler534.
De

notre

ct,

nous

partageons

largement

ce

raisonnement. Bien videmment, lide de plafonnement du


montant des dommages-intrts en cas de licenciement abusif
533

J.M BERAUD, tude pralable l'adoption d'un acte uniforme en droit

du travail dans le cadre de l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du


droit des affaires (OHADA), OIT 2003, publication disponible ladresse
suivante : http://www.ilo.org/public/french/dialogue/ifpdial/publ/
534

Ibid.

314

peut constituer un moyen efficace de dissuasion du ct de


lemployeur. Elle offre aussi de srieuses limites quant au
pouvoir du juge.
Au

Sngal,

les

dommages-intrts

ne

sont

pas

susceptibles dtre octroys uniquement en cas de licenciement


abusif. Ils peuvent aussi ltre en prsence dun licenciement
irrgulier (B).

II-LINDEMNISATION EN CAS DE
LICENCIEMENT IRREGULIER
De faon gnrale, on saccorde apprhender le
licenciement irrgulier comme un licenciement qui, bien que
fond sur un motif lgitime, comporte tout de mme des vices
de procdure, voire de forme535.
Au Sngal, la reconnaissance du licenciement irrgulier
est relativement rcente. En effet, pendant longtemps, le
lgislateur tait quasiment silencieux sur ce point. Ce silence a
conduit la jurisprudence intgrer dans la catgorie de
licenciement abusif, les licenciements effectus en violation de
certaines rgles de forme. Cest sans doute dans ce contexte
prcis quest rendu un arrt en date du 25 novembre 1998.
Dans cette affaire, la Cour de cassation du Sngal avait
nettement approuv la dcision dune Cour dappel qui dclarait
un licenciement abusif uniquement pour non-respect de la

535

Sur le terrain sngalais, les conditions de forme visent, pour

lessentiel, la notification crite du licenciement par le biais dun pravis et


lindication des motifs dans la lettre de licenciement. En matire disciplinaire,
la CCNI exige, comme il a t rappel dans nos dveloppements prcdents, le
respect dune procdure contradictoire.

315

formalit de notification crite536. Cest seulement en 1997, avec


ladoption de la loi 97-17 portant nouveau Code du travail
sngalais, que la notion de licenciement irrgulier a pu tre
expressment consacre par le lgislateur. A ce titre, larticle
L51 al.1 dispose : si le licenciement dun travailleur intervient
sans observation de la formalit de notification crite de la
rupture ou de lindication dun motif, mais pour un motif lgitime,
ce licenciement irrgulier en la forme ne peut tre considr
comme abusif .
Tout comme le licenciement abusif, le licenciement
irrgulier peut donner lieu des dommages-intrts. La loi
rappelle quen pareille occurrence, le tribunal peut nanmoins
accorder

au

travailleur

une

indemnit

pour

sanctionner

linobservation des rgles de forme 537. La manire dont ces


dernires

dispositions

sont

formules

suscite

largement

interrogation. En effet, on serait tent de se demander, aprs


moult lectures, si la prsence de ladverbe nanmoins ne
laisserait pas prsager quau Sngal, les dommages-intrts
pour licenciement irrgulier ne sont octroys au salari que de
faon exceptionnelle ?
A

cette

interrogation,

nous

oserons

rpondre

par

laffirmative. Dailleurs, il semble que la jurisprudence abonde


parfaitement dans le mme sens. En effet, dans une affaire du 9
536

Cass. Soc. 25 novembre 1998, M. WADE c/ A. NDIAYE, Bulletin des

arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne judiciaire


1998/1999, p. 13. Voir aussi Cass. Soc, 9 dcembre 1998, La Palmeraie
Ndiogonal c/ Y. BATHILY, propos dun licenciement considr comme
abusif pour absence de lettre de licenciement, Bulletin prcit, p.19 et s.

537

Voir article L51 du nouveau Code du travail sngalais.

316

fvrier 2000, des juges du fond avaient rejet une demande


dindemnisation faite par un groupe de salaris dont les
licenciements prononcs pour motif lgitime, taient dclars
abusifs uniquement pour vice de forme. Pour parvenir ce
rejet, les juges avaient estim que le licenciement abusif du seul
fait de la procdure nouvrait pas droit rparation si le salari
ne prouvait pas que lirrgularit lui avait caus un prjudice ;
position que la Cour de cassation na pas hsit entriner538.
Cette relativisation pourrait sexpliquer aisment. En
effet,

il

faut

contrairement

reconnatre
au

que

le

licenciement

licenciement

abusif,

irrgulier,

sanctionne

par

dfinition, le non-respect dune rgle de forme, donc dune


simple formalit. Or, on saccorde de nos jours reconnaitre
que le non-respect dune condition de forme savre beaucoup
moins dramatique que celui dune condition de fond.
Lavant-projet de lOHADA, de son ct, a essentiellement
repris les rgles prcites. Toutefois, il faut noter quen la
matire, la similitude avec le droit sngalais nest pas aussi
parfaite. On remarque tout dabord quau Sngal, les formalits
dont

linobservation

pourrait

entrainer

lirrgularit

du

licenciement sont de deux ordres. Il sagit principalement de la


notification crite de la rupture et de lindication des motifs de
la dcision de licenciement. Le droit OHADA, quant lui, va
beaucoup plus loin puisquil ajoute, ces cas prcis, le fait de
ne pas offrir au salari, la possibilit de donner des explications
avant toute dcision de licenciement539.

538

Cette divergence

Cass. Soc. 9 fvrier 2000, M. DIOP et K. DIOP c/ IPM Groupe

MIMRAN, Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre


sociale, anne judiciaire 1999/2000, p. 39.
539

Voir article 40 de lAvant-projet de lOHADA, prcit.

317

sexplique, en grande partie, par le fait que lentretien pralable


avec le salari avant tout licenciement ne constitue pas, a
priori, une exigence en droit sngalais.
De plus, la diffrence du droit sngalais et comme en
matire de licenciement abusif, le droit de lOHADA plafonne
deux mois de salaire540, le montant maximum des dommagesintrts qui pourraient tre allous en cas de licenciement
irrgulier.

Dailleurs,

cette

limitation

nous

semble

bien

insuffisante, si lon tient compte du trs bas niveau des salaires


en Afrique, particulirement au Sngal. Il ne faut pas perdre de
vue que le licenciement, quil soit abusif ou irrgulier, demeure
avant tout un licenciement et entraine, dans tous les cas, une
perte demploi. Par consquent, ce plafond mriterait vivement
dtre rehauss.
Si le droit sngalais reconnait dans lensemble, une
sanction unique, savoir lindemnisation, il nen va pas de
mme en France o on note plutt une pluralit de sanctions
(Section 2).

SECTION 2 : LA RECONNAISSANCE DE
SANCTIONS PLURIELLES EN DROIT FRANAIS
Le droit franais, la diffrence du droit sngalais,
reconnat un nombre assez vari de sanctions contre le nonrespect des conditions de fond et de forme du licenciement pour
motif personnel. En effet, ct de lindemnisation qui est
rpute tre la sanction par excellence en la matire, on note
aussi

le

remboursement

des

allocations

chmage,

le

rtablissement de lomission en cas de non-respect dune rgle


de procdure et enfin, la proposition de rintgration.
540Ibid.

318

Cependant, faut-il le rappeler, toutes ces sanctions sont


dtermines en fonction de critres bien dfinis par le
lgislateur. Il sagit, en loccurrence, de lanciennet du salari
et de la taille de lentreprise en question.
Comme il a t prcis dans nos dveloppements
prcdents, lanciennet fait rfrence au temps coul depuis
lentre du salari dans lentreprise. La taille de lentreprise,
quant elle, est un critre permettant de classer les entreprises
en fonction du nombre de personnes quelles emploient. A cet
effet, on distingue, entre autres, les micro-entreprises qui sont
rputes employer moins de dix personnes, les petites et
moyennes entreprises qui occupent moins de 250 personnes,
les entreprises intermdiaires qui emploient moins de 5000
personnes et les grandes entreprises qui leur tour, ont un
effectif de plus de 5000 personnes541.
En fonction de ces critres danciennet et de taille de
lentreprise, les salaris sont classs en deux catgories
distinctes. On note dune part, les salaris ayant au moins deux
ans danciennet et appartenant une entreprise qui occupe au
moins onze salaris et dautre part, les salaris qui ont moins
de deux ans danciennet ou qui appartiennent une entreprise
occupant moins de onze salaris542.

541

Voir Dcret n 2008-1354 du 18 dcembre 2008 relatif aux critres

permettant de dterminer la catgorie d'appartenance d'une entreprise pour les


besoins de l'analyse statistique et conomique, JORF n0296 du 20 dcembre
2008, page 19544, texte n 11.
542

Dans le cadre de cette tude, les salaris ayant au moins deux ans

danciennet et appartenant une entreprise qui occupe au moins onze salaris


seront dsigns sous le terme de salaris appartenant la premire
catgorie . Les salaris ayant moins de deux ans danciennet ou travaillant

319

Il apparat cependant que le choix de ces deux critres ne


relve pas du pur hasard. Ainsi, si lon en croit certains
auteurs, lanciennet et la taille de lentreprise sont ici mises en
avant par le droit franais parce que lanciennet de deux ans
est en gnral celle partir de laquelle le salari licenci est
suppos subir un rel prjudice ; les entreprises dau moins
onze salaris, quant elles, sont prsumes tre plus mme
de supporter le cot des sanctions543. Bien videmment, une
micro entreprise qui occupe moins de dix salaris aurait
beaucoup plus de difficults dbourser lquivalent de deux
six mois de salaire quune grande entreprise qui occupe plus de
5000 salaris et qui, par consquent, a un chiffre daffaires qui
sapprcie la lumire de son effectif.
Pour mener bien cette tude relative la pluralit des
sanctions en droit franais, nous avons jug utile de nous
intresser, dans un premier temps, lindemnisation qui est
considre comme la sanction principale (I). Cest seulement
aprs que nous essaierons daborder la question des sanctions
accessoires (II).

I-LINDEMNISATION, SANCTION PRINCIPALE


En France, lindemnisation est considre comme la
sanction par excellence de la violation des conditions du
licenciement pour motif personnel. Cette situation sexpliquerait
sans doute par le fait que la jurisprudence a de tout temps

dans une entreprise de moins de onze salaris seront, quant eux, considrs
comme appartenant la deuxime catgorie .
543

S.DORLENCOURT, A.DUPAYS, Licenciements irrguliers, abusifs ou

nuls, quelles diffrences, quelles consquences ?, Les Cahiers du DRH 2004, n


104, p. 2.

320

admis que le salari victime dun licenciement irrgulier544 tout


comme le salari licenci sans cause relle et srieuse545,
subissent ncessairement un prjudice qui mrite rparation.
On remarque dailleurs que ladoption de la loi du 13
juillet 1973, qui fait du licenciement un acte caus , a
entrain linstauration progressive dun rgime dindemnisation
trs dtaill qui comporte un vaste champ dapplication. En
ralit, on saperoit que le lgislateur franais sest efforc,
autant que possible, de prvoir toutes les hypothses, mme les
moins probables. Toutefois, cette volont na pas t labri de
critiques, notamment du ct de la doctrine. Pour nombre
dauteurs, le rgime institu est loin dtre unifi ; il oscille entre
diversit des hypothses et complexit, si bien quun salari
licenci, mme un peu juriste, est incapable de dterminer,
sans laide dun professionnel, quelle indemnisation il peut
prtendre546. Aussi, a-t-on propos une remise plat de
lensemble des rgles rgissant la matire pour leur substituer un
corps

de

rgles

plus

simples

et

plus

lisibles 547.

La

jurisprudence na elle aussi pas t en reste, car la Cour de


cassation avait, ds 1996, suggr une modification lgislative
allant dans ce sens548.

544

545

Cass. Soc., 23 octobre 1991, pourvoi n 88-43.235.


Cass. Soc., 17 oct. 2000, n98-41.824 ; voir aussi Cass. Soc., 22

fvrier 2006, n 03-46.086.


546

cas

de

Voir sur ce point, J-Y FROUIN, Les droits pcuniaires du salari en


licenciement,

Sem.

Soc.

Lamy

2003,

n1109 ;

voir

aussi

S.

DORLENCOURT, A. DUPAYS, article prcit, p.3.


547

548

J-Y FROUIN, article prcit p.4.


Rapport annuel de la Cour de cassation 1996, La documentation

franaise, 197, p33-34.

321

Il est vrai que diversit des hypothses rime souvent avec


complexit. Or, on remarque bien quen France, les rgimes
dindemnisation applicables en cas de licenciement irrgulier ou
sans cause relle et srieuse sont tellement variables dune
situation une autre quils prtent souvent confusions. Ds
lors, une modification lgislative tendant la simplification
voire lunification des rgles applicables simpose rellement.
Elle aurait la fois le mrite dattnuer les risques de confusion
soulevs et de renforcer, dans une certaine mesure, lgalit
entre salaris.
Dailleurs, cest prcisment pour contourner ces risques
de confusions que nous avons choisi dapprhender notre tude
sous deux angles. On analysera dune part, lindemnisation en
cas de licenciement irrgulier (A) et dautre part, lindemnisation
en cas de licenciement sans cause relle et srieuse (B).

A-LINDEMNISATION EN CAS DE
LICENCIEMENT IRREGULIER
En droit franais, on saccorde prsenter le licenciement
irrgulier comme un licenciement qui, bien que motiv par une
cause

relle

et

srieuse,

comporte

tout

de

mme,

des

irrgularits de procdure.
En analysant cette dfinition de prs, on saperoit, ds
l'abord, quelle ne prend pas en compte toute lvolution dont la
notion de licenciement irrgulier a dernirement fait lobjet. En
effet,

il

ne

faut

pas

perdre

de

vue

quaujourdhui,

la

jurisprudence a tendance intgrer dans la catgorie de


licenciement sans cause relle et srieuse, des licenciements
dont le seul vice rside dans linobservation dune condition de
forme. Dans bien des cas, on considre, pour expliquer une telle
drogation, que les irrgularits en cause sont tellement graves
322

quil est ncessaire de retenir labsence de cause relle et


srieuse plutt que la simple irrgularit. Pour lessentiel, elles
touchent labsence dnonciation des motifs du licenciement ou
linsuffisance

de

leur

nonciation

dans

la

lettre

de

licenciement549, la notification dun licenciement disciplinaire


plus dun mois

aprs lentretien pralable550, linobservation

par lemployeur de la procdure conventionnelle ou statutaire


de licenciement,551 etc.
Les

indemnits

pour

licenciement

irrgulier

sont

dtermines conformment la distinction de base cite plus


haut, laquelle laisse apparatre deux catgories de salaris : les
salaris ayant au moins deux ans danciennet et employs par
une entreprise ayant au moins onze salaris (1ire catgorie), et
les salaris ayant moins

de

deux ans danciennet ou

appartenant une entreprise de moins de onze salaris


(deuxime catgorie).
En application de larticle L1235-2 du Code du travail
franais, il apparait que les salaris de la premire catgorie ont
droit une indemnit qui ne peut tre suprieure un mois de
salaire552. Les salaris de la deuxime catgorie, quant eux, ne
sont pas rellement viss par le Code du travail. Toutefois ils
peuvent, en vertu dune jurisprudence bien tablie, prtendre
une indemnit souverainement apprcie par le juge. Ainsi,

549

Cass. Soc., 29 nov. 1990, n 88-44.308. ; Cass. Ass. pln., 27 nov.

1998, n 96-40.199.
550

Cass. Soc., 7 juil. 1998, n 96-40.487.

551

Cass. Soc., 28 mars 2000, n 97-43.411 ; Cass. Soc., 11 juil. 2000,

n 97-45.781.
552

Article L1235-2 du Code du travail franais.

323

dans une affaire rendue en date du 23 octobre 1991, un salari


avait t licenci pour faute grave moins de deux ans aprs son
embauche. La dcision de licenciement lui fut dailleurs notifie
juste aprs lentretien pralable, soit le jour mme de la
rencontre. Il dcida alors de saisir le Conseil de prudhommes
aux fins dobtenir des dommages-intrts pour inobservation de
la procdure. Sa demande ne fut cependant pas accueillie ; les
juges lui reprochant le fait de navoir pas dmontr le lien de
causalit entre linobservation de la procdure et le prjudice
subi. La Cour de cassation, saisie de laffaire, rejeta la
motivation des juges dappel. Selon elle, le salari avait bien
droit une indemnit souverainement apprcie par les juges
du fond, car la seule inobservation par lemployeur de la
procdure

de

licenciement

entraine

ncessairement

un

prjudice553. Dans la pratique, la rparation dun tel prjudice


se fait par lallocation dune indemnit gale un mois de
salaire554.
Si, comme il a t prcis plus haut, le Code du travail
franais na pas prvu dindemnisation spcifique lgard des
salaris appartenant la deuxime catgorie, il faut tout de
mme relever lexistence dune petite drogation555 qui ne
sapplique quen cas de violation des rgles relatives
lassistance du salari par un conseiller extrieur556. En pareille
occurrence, le salari ayant moins de deux ans danciennet ou
553

Cass. Soc., 23 octobre 1991, pourvoi n 88-43.235.

554

S. DORLENCOURT, A. DUPAYS, article prcit, p.3.

555

Cette drogation semble trouver ses justifications dans une volont

du lgislateur de rendre efficaces

les dispositions relatives lassistance du

salari au cours de lentretien pralable de licenciement.


556

Voir les articles L1232-4 et L1233-13 du Code du travail franais.

324

appartenant une entreprise de moins de onze salaris peut


exceptionnellement

bnficier

du

rgime

de

rparation

applicable aux salaris de la premire catgorie en cas de


licenciement irrgulier. Il sagit prcisment dune indemnit qui
ne peut tre suprieure un mois de salaire557.
Pourtant, si lon remonte lhistoire, on constate bien que
cette exception a suscit de vives controverses dans le pass.
En effet, lancien article L122-14-5 qui consacrait cette limite
disposait qu lexception des dispositions de larticle L122-14
relatives lassistance du salari par un conseiller, les
dispositions de larticle L122-14-4 ne sont pas applicables aux
licenciements

des

salaris

qui

ont

moins

de

deux

ans

danciennet dans lentreprise et aux licenciements oprs par


les employeurs qui occupent habituellement moins de onze
salaris . Or, on sait que lancien article L122-14-4 vis cidessus traitait aussi bien du licenciement irrgulier justifi par
une cause relle et srieuse que du licenciement irrgulier sans
cause relle et srieuse. Il se posait alors la question de savoir
si

ce

renvoi

sappliquait

uniquement

aux

licenciements

irrguliers avec cause relle et srieuse ou stendait-il, en


revanche, aux licenciements irrguliers sans cause relle et
srieuse.

557

Cette drogation est consacre par le dernier alina de larticle 1235-

5 du Code du travail franais qui prcise qu en cas de mconnaissance des


dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives l'assistance du
salari par un conseiller, les dispositions relatives aux irrgularits de procdure
prvues l'article L. 1235-2 s'appliquent mme au licenciement d'un salari
ayant moins de deux ans d'anciennet et au licenciement opr dans une
entreprise employant habituellement moins de onze salaris .

325

La jurisprudence, dans un premier temps, a retenu la


premire alternative, rappelant dans un arrt de 1996, que
lorsque la rgle pose par larticle L122-14 du Code du travail
relative lassistance du salari par un conseiller de son choix
na pas t respecte par lemployeur, le licenciement dun
salari appartenant une entreprise occupant habituellement
moins de onze salaris ou ayant moins de deux ans danciennet
est soumis aux dispositions de larticle L122-14-4, quil sagisse
de la sanction de lirrgularit de la procdure ou de celle
rsultant de labsence de cause relle et srieuse 558.
Cette interprtation va prvaloir jusquen 2003, date
laquelle on va assister un vritable revirement. La Cour de
cassation est en fait revenue sur sa position davant travers
un arrt du 5 fvrier. En lespce, un salari avait t licenci
moins de six mois aprs son embauche, et ce, sans respect des
rgles de procdure relatives lassistance du salari par un
conseiller extrieur lentreprise. Pour cette raison, il dcida de
saisir la juridiction prudhomale et les juges du fond, aprs
avoir relev que le licenciement tait, de surcroit, dnu de
cause relle et srieuse, avaient dcid de lui octroyer une
indemnit quivalente six mois de salaire. Pour parvenir
cette conclusion, les juges avaient estim que les sanctions
dictes par lancien article L122-14-4 taient applicables aux
salaris ayant moins de deux ans danciennet et que
lindemnit de six mois de salaire constituait un minimum de
rparation. Lemployeur, de son ct, ntait pas de cet avis.
Pour lui, le salari ayant moins de six mois danciennet dans
lentreprise ne pouvait prtendre une indemnit suprieure au
salaire correspondant la dure effective de travail. Il jugea

558

Cass. Soc., 13 novembre 1996, Dr. Soc. 1996, p1096 et s, obs. P.

WAQUET.

326

alors ncessaire dintroduire un pourvoi devant la Cour de


cassation et cette dernire rejeta finalement la dcision des
juges du fond. Pour la Haute juridiction, lorsque, en labsence
de reprsentant du personnel dans lentreprise, la rgle relative
lassistance du salari par un conseiller na pas t respecte, la
sanction prvue par larticle L.122-14-4, alina 1er, du Code du
travail, instituant une indemnit qui ne peut tre suprieure un
mois de salaire en cas dinobservation de la procdure, est
applicable aux salaris ayant moins de deux ans danciennet
dans lentreprise ou ayant t licencis par un employeur qui
occupe habituellement moins de onze salaris, quil sagisse ou
non dun licenciement pour cause relle et srieuse[] Lorsque le
licenciement est sans cause relle et srieuse, ces salaris ont
droit, en outre, la rparation du prjudice en rsultant selon les
dispositions de larticle L122-45-5 du mme code 559. Comme on
le remarque donc, cet arrt opre un revirement par rapport la
jurisprudence antrieure. En effet, la Cour de cassation
reconnat dsormais quen cas de licenciement intervenu en
violation des rgles relatives lassistance du salari, lemploy
ne peut plus prtendre systmatiquement une indemnit
minimale de six mois lorsque ce licenciement est en outre,
dpourvu de cause relle et srieuse. Il a plutt droit une
simple rparation du prjudice subi. Il dcoule donc de cette
dcision que le renvoi de lancien article L122-14-5 lancien
article L122-14-4 tait partiel; il ne stendait pas aux cas de
licenciement irrgulier sans cause relle et srieuse.
Mais il faut relever que le nouveau Code du travail
franais de 2008 a bien su mettre fin toutes ces ambigits et
controverses en confirmant nettement la seconde position
jurisprudentielle. Ainsi, selon larticle L1235-5, en cas de
559

Cass. Soc., 5 fvrier 2003, pourvoi n 01-01.672.

327

mconnaissance des dispositions des articles L.1232-4 et


L.1233-13, relatives l'assistance du salari par un conseiller,
les dispositions relatives aux irrgularits de procdure prvues
l'article L.1235-2 s'appliquent mme au licenciement d'un
salari ayant moins de deux ans d'anciennet et au licenciement
opr dans une entreprise employant habituellement moins de
onze salaris . Il est donc clair que la drogation vise
seulement

les

dispositions

relatives

aux

irrgularits

de

procdure. Toutefois, il faut relever que cette innovation du


nouveau Code du travail de 2008 pourrait par ailleurs susciter
un certain nombre dinterrogations, relativement lapplication
du principe de la recodification droit constant , lequel a
gouvern tout le processus dlaboration de ce nouveau code.
En effet, si dans un contexte de recodification dite droit
constant, seule lorganisation des textes est appele faire
lobjet de changements et non leur contenu560, on serait alors
tent de se demander si larticle L1235-5, en confirmant une
position

jurisprudentielle

antrieure,

ne

porterait

pas

indirectement atteinte au principe prcit. Mais, y voir de


prs, il semble que cette rgle na pas t dapplication stricte,
car comme le faisait remarquer un auteur, la recodification du
Code du travail ne sest donc logiquement pas limite au
transvasement des anciennes dispositions dans un nouveau
plan,

mais

sest

accompagne

dun

certain

nombre

de

changements dont il nest pas inutile de rappeler quils visaient


soit supprimer des articles , soit en crersoit les rcrire
pour tenir compte des trs nombreuses scissions intervenues la
suite de ladoption du nouveau plan, remdier aux erreurs ou
insuffisances dcriture, assurer le respect de la hirarchie des
normes
560

ou

la

cohrence

rdactionnelle

des

textes

ainsi

E. DOCKS, La dcodification du droit du travail, Dr. Soc., 2007,

p.390.

328

rassembls, harmoniser ltat du droit, ou encore moderniser le


langage du droit 561. Cest donc, sans nul doute dans cette
lance que sest inscrite la rdaction de larticle L1235-5.
Le

rgime

dindemnisation

ainsi

prsent

diffre

nettement de celui applicable en cas de licenciement sans cause


relle et srieuse (B).

B-LINDEMNISATION EN CAS DE
LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET
SERIEUSE
De prime abord, le licenciement sans cause relle et
srieuse peut tre apprhend comme un licenciement effectu
sans respect dune condition de fond, laquelle tourne souvent
autour du motif invoqu pour justifier la rupture du contrat.
Comme il a t rappel plus haut aussi, ce type de licenciement
peut exceptionnellement sanalyser comme un licenciement
effectu en violation de certaines conditions de forme telles
lindication des motifs dans la lettre de licenciement, la
notification dun licenciement disciplinaire plus dun mois aprs
lentretien pralable, etc.
Que ce soit dans lun ou dans lautre cas, le salari a droit
une indemnisation qui est ici aussi dtermine en fonction de
lanciennet et de la taille de lentreprise.
En effet, lorsque le salari a moins de deux ans
danciennet ou est employ par une entreprise de moins de
onze salaris, il a simplement droit une indemnit calcule en
561

C. RAD, Le principe dinterprtation constante du (nouveau) Code du

travail : premire application par la Cour de cassation, Dr. Soc., 2009, p.779.

329

fonction du prjudice subi562. De faon gnrale, ce prjudice


est valu sur la base dun certain nombre dlments objectifs
tels

lge,

lanciennet,

la

qualification,

les

perspectives

demploi, etc. A ce titre, Madame GIRAUD-VAN GAVER prcise


quen la matire, les juges ont tendance condamner plus
svrement les grandes entreprises ou les petites structures
appartenant un grand groupe et que le fait pour un salari
dtre rapidement revenu sur le march du travail entraine,
dans bien des cas, une rduction du montant des dommages
intrts563. Elle ajoute ces propos que, lorsque lentreprise est
de bonne foi, la condamnation est normale ; si par contre,
elle fait montre de mauvaise foi ou quelle tmoigne dune
attitude mesquine envers son salari, elle est plus lourdement
sanctionne, la condamnation pouvant dpasser un an de
salaire564.
En

revanche,

les

salaris

de

plus

de

deux

ans

danciennet, employs par une entreprise dau moins onze


salaris peuvent, quant eux, prtendre une indemnit qui
ne peut tre infrieure au salaire des six derniers mois565. Cette
indemnit minimale de six mois constitue donc une relle
garantie pour les salaris appartenant cette catgorie, car
dans tous les cas, ils ont droit une indemnit suprieure ou
gale six mois de salaire en cas de licenciement sans cause
relle et srieuse. On se demanderait alors sil ne serait pas
562

Article 1235-5 du Code du travail franais.

563

Voir lintervention de Me Chantal GIRAUD-VAN GAVER sur le thme

Licenciements

irrguliers,

abusifs

ou

nuls,

quelles

diffrences,

quelles

consquences ?, Les Cahiers du DRH 2004, n 104, p.6,


564

Ibid.

565

Voir article 1235 du Code du travail franais prcit.

330

plus judicieux dtendre cette garantie aux autres catgories de


salaris. On comprend bien que cette distinction se justifie
largement par le souci du lgislateur de privilgier les salaris
qui ont plus danciennet dans lentreprise, mais il faut tout de
mme reconnatre que les salaris ayant moins de deux ans
danciennet constituent une catgorie vulnrable qui mrite
aussi protection. Cest dailleurs ce qua bien compris le
lgislateur de lOHADA. Il a, en effet, instaur un montant
minimum dont peuvent bnficier tous les salaris victimes
dun

licenciement

abusif,

et

ce,

sans

distinction

selon

lanciennet ou la taille de lentreprise qui les emploie566. Le


lgislateur franais pourrait donc bien sinspirer de cet exemple.
Il faut le reconnatre, si la distinction selon lanciennet et la
taille

de

lentreprise

semble

pertinente

en

matire

de

licenciement irrgulier, elle lest moins en cas de licenciement


sans cause relle et srieuse, lequel est rput beaucoup plus
grave.
Par ailleurs, la question pertinente qui pourrait se poser
ce stade prcis, serait celle de savoir si les indemnits pour
licenciement sans cause relle et srieuse sont cumulables avec
les autres types dindemnits pouvant rsulter de la rparation
du prjudice dans un contexte de licenciement pour motif
personnel, savoir les indemnits pour licenciement irrgulier,
pour licenciement abusif, etc.
Il sagira donc de se demander, dans un premier temps, si
le salari a la possibilit de cumuler les indemnits de
licenciement sans cause relle et srieuse et les indemnits de
licenciement irrgulier. La rponse cette interrogation est
variable. Tout dpend de la catgorie laquelle appartient le
salari. Sil intgre la premire catgorie, le cumul semble exclu.
566

Voir article 47 in fine de lavant-projet de lOHADA prcit.

331

Cest mme ce qui ressort de lanalyse dun arrt du 20 janvier


1998. Dans cette affaire, la Cour de cassation, se fondant sur
lancien article L122-14-4, avait dcid que lorsquun salari
ayant plus de deux ans danciennet ou appartenant une
entreprise de plus de onze salaris est victime dun licenciement
jug irrgulier et sans cause relle et srieuse, on doit
seulement appliquer la sanction pour absence de cause relle et
srieuse qui est rpute rparer lintgralit du prjudice
subi567.
En revanche, le cumul semble tout fait possible lorsque
le salari vinc a moins de deux ans danciennet ou est
employ par une entreprise de moins de onze salaris. Ainsi en
a dcid la Cour de cassation dans un arrt du 28 janvier 1990.
En lespce, un salari, engag verbalement titre de pompier,
avait t licenci trois jours aprs son embauche, suite un
incident. Il dcida alors de saisir le Conseil de prudhommes
aux

fins

dobtenir,

entre

autres,

des

indemnits

pour

licenciement sans cause relle et srieuse. Les juges du fond


firent droit ses demandes en lui octroyant une double
indemnit : une indemnit pour licenciement abusif et une
autre pour non-respect de la procdure de licenciement. Cette
double condamnation nenchanta pas rellement lemployeur
qui saisit la Cour de cassation. Au soutien de son pourvoi, il fit
valoir que le salari ayant moins de deux ans danciennet avait
simplement droit une indemnit calcule en fonction du
prjudice

subi,

lequel

prjudice

rsultait

aussi

bien

de

lirrgularit pour vice de fond que de lirrgularit pour vice de


forme. Ainsi, la question qui se posait devant la Cour tait celle
de savoir si un salari, licenci alors quil avait juste trois jours

567

Voir Cass. Soc. 20 janvier 1998, pourvoi n 95-42.441 ; voir aussi

Cass. Soc., 12 mars 2008, n 06-43.866.

332

danciennet, pouvait prtendre une double indemnisation


lorsque le licenciement dont il tait victime tait jug irrgulier
et sans cause relle et srieuse. A cette question, les juges
rpondirent par laffirmative. A les croire, les salaris de moins
de deux ans danciennet dans lentreprise peuvent prtendre, en
cas de licenciement sans cause relle et srieuse, ainsi quen cas
dinobservation de la procdure de licenciement, une indemnit
calcule en fonction du prjudice subi ; que ds lors, en accordant
au salari, titre de dommages-intrts, une somme pour
licenciement sans cause relle et srieuse et une autre somme
pour non-respect de la procdure de licenciement, le conseil de
prud'hommes a lgalement justifi sa dcision 568. Cette rgle du
cumul vise donc bon nombre dirrgularits du licenciement, y
compris celles rsultant de la violation des rgles relatives
lassistance du salari dans les entreprises dpourvues de
reprsentants du personnel569.
La question de savoir si les indemnits de licenciement
sans cause relle et srieuse sont cumulables avec les
indemnits de licenciement abusif a elle aussi, t tranche par
la jurisprudence. Cependant, avant de revenir sur la position
des juges en la matire, rappelons quen France, la notion de
licenciement abusif ne connat plus de nos jours, lampleur
quelle a connue dans le pass. Depuis que le licenciement est
devenu un acte caus , on a de plus en plus tendance viser
le licenciement sans cause relle et srieuse au dtriment du
licenciement abusif. Toutefois, ce dclin ne devrait pas laisser
prsager que le licenciement abusif a disparu du paysage
juridique franais. Elle subsiste toujours et la jurisprudence
reconnat souvent quun licenciement est abusif, toutes les fois
568

Cass.soc., 28 janvier 1998, pourvoi n95-43.914.

569

Cass.soc. 5 fv. 2003, prcit.

333

quon relve une faute de lemployeur dans les circonstances


qui entourent la rupture du contrat de travail. Une telle faute
est gnralement rpute entrainer un prjudice moral qui est
distinct du prjudice pour licenciement sans cause relle et
srieuse. Cest dailleurs pour cette raison que les juges
admettent le cumul entre les indemnits de licenciement sans
cause relle et srieuse et les indemnits pour licenciement
abusif. Ainsi, dans une dcision du 12 mars 1987, un
demandeur, employeur de son tat, contestait la double
condamnation dont il avait fait lobjet suite au licenciement
dun de ses salaris, rupture qui fut juge la fois irrgulire et
abusive.

Pour

ce

faire,

il

fit

valoir

que

cette

double

condamnation tait tout fait exclue par le Code du travail


franais, notamment travers larticle L122-14-4570 de lpoque.
Ces arguments nont cependant pas empch la Cour de
570

Larticle 122-14-4 de lpoque tait rdig comme suit : Si le

licenciement d'un salari survient sans observation de la procdure requise la


prsente section, mais pour une cause relle et srieuse, le tribunal saisi doit
imposer l'employeur d'accomplir la procdure prvue et accorder au salari, la
charge de l'employeur, une indemnit qui ne peut tre suprieure un mois de
salaire ; si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas relle et
srieuse, le tribunal peut proposer la rintgration du salari dans l'entreprise,
avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des
parties, le tribunal octroie au salari une indemnit. Cette indemnit, qui ne peut
tre infrieure aux salaires des six derniers mois, est due sans prjudice, le cas
chant, de l'indemnit prvue l'article L. 122-9. Lorsque le tribunal constate
que le licenciement est intervenu alors que la procdure de licenciement est nulle
et de nul effet, conformment aux dispositions du cinquime alina de l'article L.
321-4-1, il peut prononcer la nullit du licenciement et ordonner, la demande du
salari, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la rintgration est devenue
impossible, notamment du fait de la fermeture de l'tablissement ou du site ou de
l'absence d'emploi disponible de nature permettre la rintgration du salari.
Lorsque le salari ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou
lorsque la rintgration est impossible, le tribunal octroie au salari une
indemnit qui ne peut tre infrieure aux salaires des douze derniers mois.

334

cassation de confirmer la position des juges du fond en retenant


le raisonnement suivant : la Cour dappel a retenu que les
circonstances de la rupture avaient t vexatoires en raison de la
brutalit du licenciement et de lanimosit de la nouvelle direction
lgard du salari ;Ayant ainsi caractris le comportement
fautif de lemployeur, pour constater que ce comportement avait
caus au salari un prjudice distinct de celui rsultant du
licenciement, elle en a dduit bon droit que celui-ci pouvait
prtendre des dommages-intrts se cumulant avec lindemnit
pour licenciement sans cause relle et srieuse 571. Cette
position de la Cour a dailleurs pu tre raffirme travers une
autre dcision rendue le 17 juillet 1996. Ici, une salarie de
moins de deux ans danciennet avait t licencie sans respect
de la formalit relative lindication des motifs dans la lettre de
licenciement. Elle dcida alors de porter laffaire devant le juge
social afin dobtenir la fois des indemnits pour licenciement
sans cause relle et srieuse et des dommages-intrts pour
licenciement abusif. La Cour dappel, saisie de cette affaire,
rejeta la demande dindemnits pour licenciement abusif au
motif que le licenciement ntait pas dpourvu de cause relle et
srieuse. Cette dmarche fut toutefois censure par la Cour de
cassation qui estima, en la matire, que les juges dappel
devaient rechercher si, comme le soutenait la plaignante, les
conditions de la rupture ntaient pas vexatoires ou abusives572.
A travers ces deux dcisions, il apparait clairement que le
cumul entre les indemnits pour licenciement abusif et les
indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse est

571

Cass. Soc., 12 mars 1987, pourvoi n 84-41.002, Dr. Ouv. 1987,

p.393 ; Bull. civ. V, n 147.


572

Cass.soc., 17 juillet 1996, pourvoi n 93-41.116, Bull. civ. V, n 290.

335

bien possible en droit franais et ce, quelles que soient


lanciennet du salari et la taille de lentreprise en question.
Si, en France, lindemnisation constitue la principale
sanction, il nen demeure pas moins quil existe ct, dautres
types de sanctions rputes accessoires qui vont, prsent,
retenir notre attention (II).

II- LA RECONNAISSANCE DE SANCTIONS


ACCESSOIRES
Diverses autres sanctions sont reconnues en droit
franais pour rparer les consquences du non-respect de
certaines conditions de fond ou de forme du licenciement pour
motif personnel. Il sagit, prcisment, de la condamnation de
lemployeur au remboursement des allocations de chmage le
cas chant, de la proposition de rintgration et enfin du
rtablissement

de

la

procdure

en

cas

de

licenciement

irrgulier. En vertu de cette dernire sanction, les juges ont la


possibilit dordonner lemployeur, daccomplir la formalit qui
na pas t respecte dans le processus de licenciement. Ainsi,
aux termes de larticle L1235-2 du Code du travail franais, si
le licenciement d'un salari survient sans que la procdure
requise ait t observe, mais pour une cause relle et srieuse,
le juge impose l'employeur d'accomplir la procdure prvue . Il
rsulte donc de ces dispositions que la mise en uvre de cette
sanction nest pas automatique. Il faut, pour ce faire, que
certaines conditions soient runies. Tout dabord, il est exig
que le licenciement, bien quirrgulier, repose sur une cause
relle et srieuse. De plus, il est ncessaire que le salari
concern ait au moins deux ans danciennet et appartienne
une entreprise de plus de dix salaris, moins que ne soient en
336

cause les rgles relatives lassistance du salari par un


conseiller extrieur573. Cependant, dans la pratique, on ne peut
sempcher de constater que cette sanction est trs rarement
applique par les juges. Pour cette raison, nous avons choisi de
ne pas ltudier de faon dtaille, prfrant nous cantonner
beaucoup

plus sur

la condamnation de lemployeur au

remboursement des allocations de chmage (A) et sur la


proposition de rintgration (B).

A-LA CONDAMNATION DE LEMPLOYEUR AU


REMBOURSEMENT DES ALLOCATIONS DE
CHMAGE
Les allocations de chmage constituent une somme
dargent verse temporairement au salari ayant perdu son
emploi afin de lui permettre de subsister le temps de retrouver
un autre emploi. En ralit, il sagit pour le salari de rcuprer
les cotisations sociales quil payait au moment o il travaillait
encore. Le licenciement pour motif personnel, parce quil
provoque une perte demploi chez le salari, donne lieu au
bnfice des ces allocations et gnralement, celles-ci sont
verses sur une priode de douze mois.
Ainsi, lorsquune rupture de contrat de travail est
dclare sans cause relle et srieuse et que le salari vis
appartienne la premire catgorie574, larticle L1235-4 du
Code du travail franais prcise que le juge ordonne le
remboursement par lemployeur fautif aux organismes intresss
de tout ou partie des indemnits de chmage verses au salari
licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement

573

Voir art. L1235-5 in fine.

574

Voir article L1235-5 du Code du travail franais

337

prononc, dans la limite de six mois dindemnits 575 de chmage


par salari intress . Cet article rappelle plus loin que ce
remboursement

est

automatiquement

par

ordonn
le

juge,

doffice,

mme

si

cest--dire

les

organismes

intresss576 ne sont pas intervenus linstance ou nont pas


fait connatre le montant des indemnits verses.
Au regard de tout ce qui prcde, il est clair que tout
licenciement

pour

automatiquement

le

motif

personnel

remboursement

des

nentraine

pas

allocations

de

chmage. Il faut non seulement que la rupture du contrat de


travail soit juge sans cause relle et srieuse, mais aussi que le
salari appartienne la premire catgorie. Il en rsulte a
contrario que lorsque le licenciement est irrgulier ou que le
salari vis appartient la deuxime catgorie, lemployeur nest
pas

tenu

au

remboursement

des

allocations

chmage.

Toutefois, il lui appartient de prouver quil runit les conditions


lgales de dispense577.

575

Il faut rappeler que cest la loi du 30 dcembre 1986 (Loi n86-1329

du 30 dcembre 1986 sur les Procdures de licenciement, JORF du 31


dcembre 1986) qui a limit le remboursement des indemnits chmage six
mois. Auparavant, il ny avait pas de plafonnement en la matire ; le lgislateur
se contentait

seulement

de rappeler

que

lemployeur

tait

tenu au

remboursement des allocations chmages payes au salari du jour de son


licenciement au jour du jugement prononc par le tribunal.
576

Il sagit ici prcisment du Ple Emploi, organisme qui, depuis 2008,

a remplac les ASSEDIC.


577Cest

dans ce sens quest rendu un arrt du 18 avril 2000. En

lespce, un salari licenci avait dcid de saisir la juridiction prudhomale


dans le but dobtenir des dommages-intrts pour licenciement sans cause
relle et srieuse. Cette juridiction, ayant constat que le licenciement tait
sans cause relle et srieuse, dcida, entre autres, de condamner les
employeurs au paiement dune certaine somme titre de remboursement des

338

Par ailleurs, signalons que cette sanction est aujourdhui


qualifie de peine prive accessoire par la jurisprudence578,
qualificatif que bon nombre dauteurs ont tent dexpliquer. En
effet, pour Madame HALLER, en dfinissant le remboursement
des allocations chmage comme une peine prive accessoire, la
Cour de cassation confirme que cette sanction est indpendante
des dommages-intrts allous au salari. La peine est qualifie
de prive parce que le bnfice en revient au crancier, en
loccurrence, le Ple Emploi

qui a t tenu dindemniser le

salari. Cest la faute de lemployeur qui est lorigine de cette


sanction, indpendamment du prjudice subi par le salari 579.
Un autre auteur abonde parfaitement dans le mme sens
puisquil

estime

qu en

caractrisant

explicitement

cette

sanction de peine prive, la Cour de cassation ne fait quaffirmer


sa totale indpendance par rapport aux lments de prjudice
subis par le destinataire du versement, en lespce par
lASSEDIC. Cest la faute de lemployeur, et seulement sa faute,

indemnits de chmage perues par le salari. Les employeurs condamns


jugrent alors utile dinterjeter appel et cet effet, le jugement prudhomal fut
infirm. En lespce, la Cour dappel a estim quen l'absence de toute preuve de
ce que les socits employaient plus de onze salaris, il ne serait pas fait
application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail au profit
de l'ASSEDIC. La Cour de cassation, elle, na pas apprhend laffaire sous cet
angle. Pour elle, il revenait, non pas aux ASSEDIC, mais aux employeurs de
dmontrer quils runissaient les conditions pour tre dispens de ce
remboursement : voir Cass. Soc., 18 avril 2000, pourvoi n97-44.925, Bull. civ.
V, n294.
578

Voir Cass. Soc., 12 juin 2001, pourvoi n 99-41571

579Marie-Christine

Haller, caractre forfaitaire du remboursement des

allocations chmage, jurisprudence sociale Lamy 2001 n 84.

339

qui constitue la cause de la condamnation, lexclusion de toute


autre condamnation 580.
La condamnation de lemployeur au remboursement des
allocations chmage est toutefois inconnue en droit Sngalais,
de mme quau niveau du futur droit du travail de lOHADA.
Cette divergence trouverait sa justification dans le fait quau
Sngal, le salari qui perd son emploi par le biais dun
licenciement na pas droit des allocations lui permettant de
faire face la priode de carence qui pourrait dcouler dune
telle perte. Donc, il est tout fait logique que la sanction
relative la condamnation de lemployeur au remboursement
des allocations chmage ne soit pas reconnue sur ce terrain.
A ct de la condamnation au remboursement des
allocations de chmage, on note aussi la proposition de
rintgration qui mrite, elle aussi, de faire lobjet dune tude
approfondie (B)

B-LA PROPOSITION DE REINTEGRATION


Larticle L1235-3 du Code du travail franais dispose : si
le licenciement dun salari survient pour une cause qui nest pas
relle et srieuse, le juge peut proposer la rintgration du salari
dans lentreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si
lune ou lautre des parties le refuse, le juge octroie une indemnit
au salari . Cette sanction, bien quexpressment prvue par le
lgislateur, ne constitue cependant quune simple proposition
facultative faite par le juge, que les parties ne sont pas tenues
daccepter. Par consquent, elle ne saurait tre impose
580

C.G., Le remboursement des allocations chmage : nature de la

sanction, sem. Soc. Lamy, n 1034.

340

lemployeur581, encore moins au salari. En ralit, cette


sanction

est

rarement

prononce,

parce

que

rarement

demande par le salari. Dailleurs, on a admis depuis quelque


temps dj que le salari qui ne fait valoir que labsence de
cause relle et srieuse ne peut, par la suite, reprocher au juge
de navoir pas ordonn sa rintgration, ds lors que la socit
lavait refuse et quil navait pas fait tat de son mandat de
reprsentant du personnel582.
Comme pour le remboursement des allocations de
chmage, la proposition de rintgration ne joue quen cas de
licenciement sans cause relle et srieuse. De plus, on exige que
le salari vis ait au moins deux ans danciennet et quil soit,
de surcroit, employ par une entreprise dau moins onze
salaris583.
Rappelons quune lecture approfondie des dispositions de
larticle susvis laisse penser que la proposition de rintgration
nest pas sans influence sur lallocation des indemnits de
licenciement sans cause relle et srieuse. En effet, il semble
que ces indemnits ne sont octroyes que si lemployeur ou le
salari refuse la proposition de rintgration. Il en dcoule, a
contrario, que toute proposition de rintgration accepte exclut
le versement de telles indemnits. Un arrt de la Cour de
cassation franaise datant du 28 juin 2000 confirme largement
cette interprtation. Dans cette affaire, un salari licenci au
mois doctobre 1991 avait t rintgr dans ses fonctions
581

Dans un arrt du 8 juillet 1985, il a t admis que le juge ne pouvait

appliquer cette sanction malgr lopposition de l'employeur : voir Cass. Soc., 8


juillet 1985, pourvoi n84-12437.
582

Cass. Soc., 29 janvier 1981, pourvoi n 79-41038.

583

Voir article L1235-5 du Code du travail franais.

341

quelques mois aprs son licenciement, savoir au mois de mai


1992, et ce, sur proposition du Conseil de prudhommes. Peu
aprs, lentreprise en question a fait lobjet dun redressement
judiciaire et travers une dcision opposable lAssurance
gnrale des salaires, la Cour dappel de Douai a condamn
lemployeur payer au salari licenci, diverses indemnits de
rupture du contrat de travail, y compris une indemnit pour
licenciement sans cause relle et srieuse. Pour arriver cette
conclusion, les juges dappel ont estim que, mme si un
nouveau contrat de travail a pu se former par la rintgration
du salari dans ses fonctions avec maintien de son anciennet,
il fallait donner au licenciement sans cause relle et srieuse
tous ses effets juridiques. La Cour de cassation, elle, ntait pas
de cet avis. Elle avait considr que le fait pour le salari davoir
t rintgr dans ses fonctions tmoignait de sa volont de
tenir son licenciement pour nul et non avenu ; que ds lors,
lemployeur ntait pas tenu de lui verser en sus, des
indemnits pour licenciement sans cause relle et srieuse584.
Par

ailleurs,

faut-il

le

signaler,

la

proposition

de

rintgration, parce quelle ne constitue quune simple facult


offerte au juge, na pas les mmes effets que la rintgration
prvue en cas de nullit du licenciement585. Elle nest pas
rtroactive et nentraine ni le versement dune indemnit
compensatrice de salaire ni le maintien de lanciennet durant

584

585

Cass. Soc., 28 juin 2000, pourvoi n 98-42167, arrt n3183 F.P.


Voir nos dveloppements sur la rintgration en cas de nullit du

licenciement des dlgus du personnel.

342

la priode qui couvre le dbut du licenciement jusqu la


rintgration586.
Malgr tout, on saccorde reconnaitre que cette sanction
est tout fait intressante dans la mesure o elle offre au
salari vinc, loccasion de retrouver son emploi ou un emploi
quivalent, le tout avec maintien de la plupart des avantages.
Cest donc avec un trs grand regret quon saperoit quelle
nest reconnue ni par le droit sngalais, ni par le droit de
lOHADA.
A ct des sanctions pour inobservation des conditions
du licenciement, on note un autre type de sanction, reconnu
aussi bien par les droits franais et sngalais, dont les
consquences sont juges plus lourdes. Il sagit prcisment de
la nullit du licenciement, quil importe dtudier prsent
(CHAPITRE 2)

586

A. MAZEAUD, Droit du travail, Montchrestien 2008, 6ime dition, p.

415, n521.

343

CHAPITRE 2 : LA QUESTION DE LA NULLITE


DU LICENCIEMENT
Selon Monsieur DJOUDI, science des hommes, le droit
doit ncessairement donner place lerreur, aux remords. Les
nullits sont justement prsentes pour nous permettre de sortir
des situations indsirables. Elles sont des moyens efficaces
deffacement du temps ; la rtroactivit qui les caractrise replace
bien les parties un acte juridique dans leurs situations
initiales 587. travers ces lignes, lauteur rappelle la place de
choix que la nullit occupe dans les relations juridiques. Pour
lui, cette notion permet deffacer les erreurs ou remords qui
pourraient invitablement dcouler de la science du droit. Cest
sans doute, eu gard toutes ces considrations, que les droits
franais et sngalais ont jug ncessaire de recourir la nullit
pour sanctionner certaines irrgularits du licenciement pour
motif personnel. Nous tudierons donc successivement le
champ dapplication de cette sanction (section 1) et ses effets
(section 2).

587

J. DJOUDI, Les nullits dans les relations individuelles de travail,

Recueil Dalloz 1995, p.192.

344

SECTION 1 : LE CHAMP DAPPLICATION DE LA


NULLITE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF
PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS
En France, le rgime de la nullit du licenciement pour
motif personnel a fait lobjet dune volution qui ne saurait
laisser indiffrent. En effet, dans le pass, ce rgime tait si
peu

avantageux

que

beaucoup

de

salaris

plaidaient

le

licenciement sans cause relle et srieuse dans les cas o le


licenciement tait nul 588. Mais par touches successives, le
lgislateur a su intelligemment modifier les rgles de lpoque,
de sorte quaujourdhui, le systme est sans conteste, rput
plus favorable au salari licenci. Le droit sngalais, de son
ct, na pas connu pareille volution. Toutefois, limportance
accorde la nullit en matire de licenciement pour motif
personnel ne fait lobjet daucun doute sur ce terrain.
Ltude

du

champ

dapplication

de

la

nullit

du

licenciement pour motif personnel en France et au Sngal


laisse entrevoir, ds labord, une ingalit effective. En effet, on
remarque quen France, les cas de nullit nont cess de se
multiplier et ce, depuis bien des annes. Longtemps cantonns
au licenciement des salaris protgs effectu sans autorisation
effective, ils se sont aujourdhui tendus bon nombre de
situations, lesquelles touchent, entre autres, la discrimination,
le harclement, ltat de sant, la grossesse, etc. Bien plus,
grce la jurisprudence, on a mme pu reconnaitre des cas de

588

Voir Les rgimes de la nullit du licenciement, Sem. Soc. LAMY 2004,

n 1164 (Supplment).

345

nullit qui ne sont prvus par aucun texte lgislatif, et ce,


contrairement la rgle pas de nullit sans texte .
Au Sngal par contre, le champ dapplication de la
nullit du licenciement pour motif personnel est trs restreint.
A lheure actuelle, il ne stend quau licenciement des dlgus
du personnel effectu en violation du statut protecteur. Mme si
lAvant-projet de lOHADA a tent dlargir le domaine en
reconnaissant en outre, la nullit du licenciement effectu en
violation du droit de grve, il faut tout de mme reconnaitre que
ce champ dapplication demeure limit. En ralit, il ne prend
pas en compte certains motifs qui mriteraient vivement dtre
sanctionns par la nullit. Il sagit, en loccurrence, de la
discrimination, de latteinte certains droits fondamentaux, de
ltat de sant du salari, etc.
Pour mieux mettre en exergue lide dingalit du champ
dapplication de la nullit du licenciement pour motif personnel
en droit franais et en droit sngalais ci-dessus avance, nous
tenterons dune part, danalyser les cas de nullit conjointement
reconnus en France et au Sngal (I), et dautre part, les cas
uniquement reconnus par le droit franais (II).

I- LES CAS DE NULLITE CONJOINTEMENT


RECONNUS PAR LES DROIT FRANAIS ET
SENEGALAIS
Les cas de nullit du licenciement pour motif personnel
reconnus expressment et conjointement par les droits franais
et sngalais sont peu nombreux. On note, pour lessentiel, le
licenciement des dlgus du personnel effectu en violation du
statut protecteur (A). Cependant, on serait tent dadjoindre,
cette hypothse, le licenciement du salari grviste (B).

346

A- LA NULLITE DU LICENCIEMENT DES


DELEGUES DU PERSONNEL EFFECTUE EN
VIOLATION DU STATUT PROTECTEUR
Comme il a t rappel dans nos dveloppements
prcdents, la rgle de la nullit du licenciement des dlgus
du personnel effectu en violation du statut protecteur a une
justification bien dtermine. Pour lessentiel, on estime que les
salaris de cette catgorie mritent une protection toute
particulire, car le mandat dont ils sont investis les expose
habituellement aux reprsailles de lemployeur.
Au

Sngal,

la

reconnaissance

de

la

nullit

du

licenciement des dlgus du personnel date de 1977. Avant


cette poque, linobservation par lemployeur de la formalit
protectrice avait simplement pour effet de rendre le licenciement
abusif, ce qui ne donnait lieu qu des dommages et intrts589.
Cest prcisment avec la loi 77-17 du 22 fvrier 1977590 que la
nullit a pu tre instaure en la matire. Aujourdhui, cette
rgle est consacre aux articles L.214 et L216 du nouveau Code
du travail sngalais. Selon larticle L.214, lautorisation de
lInspecteur du Travail et de la Scurit Sociale est requise avant
tout licenciement dun dlgu du personnel envisag par
lemployeur ou son reprsentant . Larticle L216, quant lui,
rappelle

que

le

licenciement

qui

serait

prononc

par

lemployeur sans que lautorisation pralable de lInspecteur ait


t demande, ou malgr le refus oppos par lInspecteur, est nul
et de nul effet . Cette logique semble dailleurs bien perptre
589

Voir C.A., 15 novembre 1961 TPOM n 108 p. 2397 ; voir aussi C.A.,

25 mars 1964, Rec. Leg. Et Jurispr. 1964, C.T., p.5 ; Rec. Crdila Vol I, p.272.
590

J.O Sngal du 4 avril 1977, p.280.

347

par lavant-projet dacte uniforme de lOHADA qui prcise, en


son article 180 al 1 que, Le licenciement prononc par
lemployeur sans que lautorisation pralable de lInspecteur du
travail ait t demande ou malgr le refus oppos par celui-ci,
est nul et de nul effet .
Cette rgle a par ailleurs, t plusieurs reprises,
confirme et consolide par la jurisprudence. Ainsi, dans une
affaire du 10 avril 2002, la Cour de cassation sngalaise avait
facilement approuv une dcision de la Cour dappel infirmant
un jugement du Tribunal du travail qui qualifiait dabusif, le
licenciement de deux salaris dlgus du personnel effectu en
violation de la formalit protectrice. Aprs avoir relev que
lemployeur na jamais contest la qualit de dlgu du
personnel des salaris vincs, la Haute juridiction a retenu que
cest bon droit que la Cour dappel a appliqu la rgle de la
nullit du licenciement du dlgu du personnel effectu sans
autorisation de linspecteur du travail591.
Si au Sngal, cette sanction est expressment consacre
dans le Code du travail, il nen va pas de mme en France. Sur
ce terrain, le Code du travail se contente dinterdire le
licenciement

des

dlgus

du

personnel

effectu

sans

autorisation sans pour autant dfinir la sanction qui pourrait


sensuivre en cas de non-respect592.

591

Cass. Soc., 10 avril 2002, St APGEEL c/ A. GUEYE et A. SARR,

Bulletin des arrts de la Cour de cassation du Sngal, Chambre sociale, anne


judiciaire 2001-2002, p. 56 et s.
592

La jurisprudence a eu le mrite davoir expressment reconnu cette

nullit. En effet, une dcision dj ancienne de la Cour de cassation avait


reconnu, pour la premire fois, la nullit du licenciement des salaris protgs :
voir Cass. Soc., 3 juin 1948, Raymonis, BC III, no 557, p.622. Cette dcision a
donc pos les jalons dune jurisprudence constante et traditionnelle. Dailleurs,

348

Cependant, rappelons que la nullit peut tre mise en


uvre dans bien des hypothses, notamment lorsque le
licenciement

est

effectu

sans

demande

dautorisation

pralable593 ou malgr le refus de linspecteur du travail ou


encore lorsque cette autorisation est annule par lautorit ou la
juridiction administrative comptente594.
A ct de la nullit du licenciement du dlgu du
personnel effectu sans respect des formalits protectrices, on
peut aussi ajouter le cas de la nullit du licenciement fond sur
lexercice du droit de grve (B).

B-LA NULLITE DU LICENCIEMENT FONDE SUR


LEXERCICE DU DROIT DE GREVE
Larticle

242

de

lAvant-projet

dacte

uniforme

de

lOHADA595 apprhende la grve comme la cessation collective


et concerte du travail en vue dappuyer des revendications
professionnelles dj termines, auxquelles lemployeur na pas
donn satisfaction . Cette dfinition se rapproche bien de celle
propose par certains auteurs qui assimilent la grve la

depuis lors, la Cour de cassation nhsite pas rappeler, toutes les fois que
loccasion se prsente, que le licenciement dun salari protg sans
observation des formalits protectrices est atteint de nullit 592, mme en cas de
faute lourde du salari : voir Cass. Soc., 10 mai 1981, pourvoi n 99-41.391,
CSBP 2001, n132 S.365, obs. F.J.Pansier : Bull.civ. 2001, V, n162.
593

Cass. Soc., 1er avril 1992, pourvoi n 88-42.981.

594

Cass. Soc., 18 janv. 1980, n 77-41.483.

595

Nous avons retenu la dfinition propose par lavant-projet de

lOHADA, car cest le seul texte lgal qui dfinit la grve. Les codes du travail
franais et sngalais ont nomm la notion de grve sans pour autant la dfinir.

349

cessation collective et concerte du travail lappui des


revendications596.
La notion de grve ainsi prsente constitue lexercice
dun droit constitutionnellement garanti597. De ce fait, elle ne
pourrait, en principe, justifier un licenciement pour motif
personnel sous peine de nullit de la dcision.
En France, la nullit des licenciements fonds sur
lexercice du droit de grve est reconnue depuis 1985598. Avant
cette date, de tels licenciements taient simplement abusifs, ce
qui ne donnait lieu quau paiement de dommages-intrts599.
Aujourdhui, cette sanction est consacre dans le Code du
travail franais un double niveau. En effet, on note tout
dabord, larticle L2511-1 qui prcise que lexercice du droit de
grve ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute
lourde imputable au salariTout licenciement prononc en
596

J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz

2006, 23ime dition, p. 1231.


597

En France, cest le paragraphe 7 du prambule de la Constitution de

1946 qui fait allusion au droit de grve en rappelant que celui-ci sexerce dans
le cadre des lois qui le rglementent. Du ct du Sngal, cest larticle 25 al. 3
de la loi 2001-03 du 22 janvier 2001 portant Constitution du Sngal qui
consacre expressment ce droit. Selon ce texte, le droit de grve est reconnu. Il
sexerce dans le cadre des lois qui le rgissent. Il ne peut, en aucun cas, ni porter
atteinte la libert du travail, ni mettre en pril lentreprise .
598

Il sagit prcisment de larticle 109 de la loi n 85-772 du 25 juillet

1985, JO du 26 juillet 1985, p. 08482. Ce texte prcise qu la fin du premier


alina de lancien article L122-45 du Code du travail, aprs les mots de ses
activits syndicales , sont insrs les mots de lexercice normal du droit de
grve .
599

Cass. Soc., 28 oct. 1975, D. 1975, IR, p. 234 ; voir aussi cass. Soc.,

31 mars 1982, Dr. Soc. 1983, p. 225, obs. J. Savatier.

350

labsence de faute lourde est nul de plein droit . Ces dispositions


sont consolides par les articles L1132-2 et 1132-4 qui
rappellent respectivement, quaucun salari ne peut tre
sanctionn,

licenci

ou

faire

lobjet

dune

mesure

discriminatoire en raison de lexercice normal du droit de grve,


sous peine de nullit de la mesure. Il en dcoule donc quen
principe, tout licenciement pour motif personnel fond sur
lexercice du droit de grve est nul. Toutefois, cette nullit peut
tre exceptionnellement carte en cas de faute lourde du
salari600. On se demande alors quels sont les comportements
qui, en la matire, pourraient tre constitutifs de faute lourde ?
La rponse une telle question ne semble demble pas
vidente, si lon sait quen France, le processus de qualification
de la faute lourde est assez complexe. Il sopre dans un
contexte tripartite faisant intervenir la fois lemployeur, le
salari et enfin le juge. De faon gnrale, il revient
lemployeur dinvoquer une telle faute. Le salari, quant lui,
est appel la contester devant les juges du fond qui sont,
leur tour, chargs dapprcier et de dcider, sous le contrle de
la Cour de cassation, si on est en prsence dune faute lourde
ou non. Mais fort heureusement, la question de la faute lourde
en matire de licenciement de salaris grvistes a t largement
traite par la jurisprudence franaise et lanalyse des dcisions
allant dans ce sens montre que sont souvent qualifis comme
telle, les comportements caractristiques dentrave la libert
du travail. Cette dernire notion vise gnralement les cas o
un salari grviste bloque les accs de lentreprise, empchant
600

Il faut toutefois reconnaitre que seule une faute lourde peut justifier

le licenciement du salari grviste, ce qui exclut les autres catgories de faute :


voir sur ce point, Cass. Soc., 3 mai 2007, pourvoi n 05-43.977.

351

ainsi les salaris non grvistes deffectuer convenablement leur


travail.

Elle

peut

aussi

concerner

certains

actes

de

squestration ou de violence physique ou verbale. Ainsi, a pu


tre qualifi de faute lourde, le fait pour des grvistes
dempcher, par quelque moyen que ce soit, que leurs tches
soient excutes par dautres salaris601. Il en est de mme
lorsque le salari grviste condamne lentre dune usine tout en
brandissant des menaces lencontre de son employeur602.
Cependant, que ce soit dans lune ou dans lautre
situation, on exige que le salari qui prend part la grve
participe personnellement et activement aux faits constitutifs de
faute lourde pour que son licenciement pour faute lourde
puisse tre retenu. Cest mme ce qui est prcis dans un
jugement du conseil de prudhommes de Colmar rendu le 3
janvier 2003. En lespce, une salarie avait t licencie pour
faute lourde aprs avoir particip une grve avec occupation
des locaux, lemployeur arguant le fait que cette occupation
constituait bien une atteinte la libert du travail et donc, une
faute lourde justifiant le licenciement. Ne partageant pas
rellement cet avis, la salarie congdie jugea ncessaire de
saisir la formation de rfr du conseil de prudhommes afin
dobtenir la nullit de son licenciement. Les juges saisis firent
droit sa demande. Ils ont, en fait, cart la faute lourde
invoque par lemployeur au motif quaucune preuve nattestait
que lintresse avait pris part personnellement et activement
aux actes viss603.

601

Cass. Soc., 9 fvrier 1984, n81-42.759.

602

Cass. Soc., 5 juil. 1995, pourvoi n93.46.108.

603

Voir arrt conseil de prudhommes de Colmar, rfr, 3 janvier 2003,

n 03/00012.

352

Contrairement en France, on constate que curieusement,


la nullit du licenciement des salaris grvistes nest pas
expressment reconnue au Sngal. Mme si la Constitution
sngalaise de 2001 ainsi que le nouveau Code du travail
sngalais reconnaissent clairement le droit de grve, il faut
admettre quaucune disposition particulire ne sanctionne par
la nullit, les licenciements portant atteinte lexercice dun tel
droit.
Si on se limite ces dveloppements, on remarque
nettement que le droit sngalais ne reconnait pas rellement la
nullit du licenciement fond sur lexercice du droit de grve604.
Ds lors, envisager de traiter de la nullit du licenciement des
salaris grvistes dans les cas de nullit conjointement
reconnus en droit franais et en droit sngalais pourrait
susciter bon nombre dinterrogations, et ce, juste titre. Mais
rappelons que notre tude na pas vocation se limiter au seul
droit du travail sngalais actuel. Comme il a t mentionn
prcdemment, lacte uniforme de lOHADA relatif au droit du
travail pourrait tout prochainement se substituer au Code
sngalais du travail actuel. De ce fait, il nous semble opportun
dintgrer autant que possible, les dispositions de lavant-projet
actuellement disponible dans nos dveloppements. Et cest
prcisment ce dernier texte qui reconnat la nullit du
licenciement des salaris grvistes. Aussi prcise-t-il, en son
article 242 que la grve nest pas une cause de rupture du
contrat de travail sauf faute lourde imputable au travailleur. Tout
604

Cette position nous parait dailleurs bien surprenante. Elle pouvait

certes se justifier si la grve ntait pas considre comme linstrument par


excellence de revendications professionnelles au Sngal. Mais il en est tout
autrement. Sur ce terrain, les salaris ont tendance recourir la grve toutes
les fois quils entendent revendiquer certains droits. Il suffit juste de suivre les
actualits au quotidien pour sen rendre compte.

353

licenciement prononc en violation du prsent article est nul de


plein droit . Donc, linstar du droit franais, le droit de
lOHADA sanctionne par la nullit, tout licenciement fond sur
lexercice du droit de grve sauf faute lourde imputable au
salari. Il sagit l encore, dune innovation du droit de lOHADA
qui se justifie plus dun titre. En effet, le lgislateur OHADA a
sans doute remarqu que lallocation de dommages-intrts, qui
est jusquici prvue titre de sanction dans la plupart des
Etats-parties, est insuffisante pour ne pas dire inapproprie.
Cette innovation renforce donc lefficacit dune garantie
constitutionnelle et rapproche davantage le droit de lOHADA du
droit franais.
Si la violation du statut protecteur du dlgu du
personnel ainsi que latteinte au droit de grve constituent des
cas de nullit du licenciement pour motif personnel reconnus
aussi bien par le droit franais que par le droit de lOHADA, il
existe cependant un certain nombre dhypothses de la nullit
du licenciement pour motif personnel qui ne sont, leur tour,
admises quen droit franais. Cest dailleurs ce que nous allons
tenter dtudier (II).

II-LES CAS DE NULLITE DU LICENCIEMENT


POUR MOTIF PERSONNEL RECONNUS
UNIQUEMENT EN DROIT FRANAIS
Les cas de nullit du licenciement pour motif personnel
reconnus uniquement en droit franais sont nombreux et
varis. Ainsi, on distingue, entre autres, la discrimination, la
maternit, linaptitude non rgulirement dclare, laccident de
travail ou la maladie professionnelle, laction en justice engage
sur la base des dispositions visant les discriminations ou
354

lgalit professionnelle entre hommes et femmes, le fait de


subir ou de refuser de subir des actes de harclement sexuel ou
moral, etc.
A ct de ces cas de nullit qui ont t consacrs
expressment par le lgislateur franais, se dresse une autre
catgorie de nullit dite virtuelle qui dcoule, non pas de
dispositions

lgislatives,

jurisprudentielle.

Cette

mais

dune

reconnaissance

simple

cration

jurisprudentielle

constitue, par la mme occasion, une exception ladage pas


de nullit sans texte 605.
Les cas de nullit du licenciement pour motif personnel
ci-dessus lists ne feront pas tous lobjet dune tude dtaille.
Seuls ceux dont ltude permet de mieux mettre en vidence
lide dingalit ci-dessus avance retiendront notre attention.
Il sagit dune part, de la discrimination (A) et dautre part, de la
maternit (B).

A- LA NULLITE DES LICENCIEMENTS


DISCRIMINATOIRES
Selon Monsieur TACQUET

nul ne saurait nier que la

lutte contre les discriminations doit constituer une proccupation


constante des acteurs de la vie sociale 606. Dans la mme
lance, un autre auteur rappelait que la lutte pour lgalit et
contre la discrimination sous toutes ses formes est un impratif
dmocratique et au-del une exigence morale. Elle est aussi plus
605

Selon cet adage, la nullit dune convention ou dune procdure ne

peut tre prononce que si cette sanction est expressment et pralablement


prvue par la loi605.
606

F. TACQUET, Les nouveaux moyens de lutte contre la discrimination,

Gaz. Pal. 2002, n61, p. 2.

355

quun combat pour lindividu car elle conditionnela qualit et


dans certains cas, le maintien du lien social 607.
Cest sans doute, eu gard tous ces rappels que le
lgislateur franais du travail reconnait clairement la nullit du
licenciement fond sur un motif discriminatoire. Ainsi, selon les
articles L1132-1 et L1132-4 du Code du travail franais, il est,
sous peine de nullit de la dcision, interdit tout employeur de
licencier un salari en raison de son origine, de son sexe, de
ses murs, de son orientation sexuelle, de son ge, de sa
situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractristiques
gntiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance,
vraie ou suppose, une ethnie, une nation ou une race, de ses
opinions politiques, de ses activits syndicales ou mutualistes, de
ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son
nom de famille ou en raison de son tat de sant ou de son
handicap .
En France, la nullit des licenciements discriminatoires a
t trs tt reconnue, notamment avec la loi de 1982 relative
aux liberts des travailleurs dans lentreprise. Mais il faut
rappeler qu lpoque, cette loi visait un nombre assez restreint
de motifs. Il sagissait, en loccurrence de lorigine, du sexe, de
la situation de famille, de lappartenance une ethnie, une
nation, une race, des opinions politiques du salari, de ses
activits syndicales ou de ses convictions religieuses608.
A cette liste primitive, le lgislateur a progressivement
ajout dautres critres relatifs, entre autres, aux murs, au
607

L.

BONNARD-PLANCKE,

P.

VERKINDT,

La

lutte

contre

la

discrimination syndicale Millsime 2005, Dr. Soc. 2006, p. 401.


608

Voir article L122-45 de la loi n82-689 du 4 aot 1982, JO du 6 aot

1982, p. 2518.

356

handicap, ltat de sant, lge, lorientation sexuelle, au


patronyme, lapparence physique et enfin aux caractristiques
gntiques609.
Bien plus, la nullit vise aujourdhui le licenciement de
tout salari qui a subi ou refus de subir des agissements
rpts de harclement sexuel ou moral610 ou mme qui a
tmoign ou relat les motifs discriminatoires susviss611.
Au regard de ces dveloppements, on remarque, sans
ambages, que le motif discriminatoire, tel quapprhend par le
lgislateur franais, vise une large gamme de situations. De
notre ct, nous ne pouvons quapprouver cette largesse. En
effet, en prnant la nullit des licenciements discriminatoires et
en essayant, autant que possible, dlargir la liste des motifs
discriminatoires prohibs, le lgislateur renforce davantage la
lutte contre la discrimination, laquelle constitue aujourdhui
une priorit de dimension mondiale. Cest sans doute la raison
pour laquelle la France est aujourdhui prsente, sans

609

Il faut signaler que ces critres nont pas t introduits en mme

temps dans le Code du travail franais. En effet, les critres relatifs aux murs,
au handicap et ltat de sant ont t introduits par la loi n 90-602 du 12
juillet 1990 relative la protection des personnes contre les discriminations en
raison de leur tat de sant ou de leur handicap (JO du 13 juillet 1990, p.
8272). Les critres visant lge, lorientation sexuelle, le patronyme et
lapparence physique ont, quant eux, t reconnus par la loi n 2001-1066
du 16 novembre 2001 concernant les luttes contre les discriminations (JO 17
novembre 2001, p. 18311). Enfin, cest la loi n2002-303 sur les droits des
malades et la qualit du systme de sant du 4 mars 2002 (JO 5 MARS 2002,
p. 4118) qui a ajout, cette longue liste, le critre relatif aux caractristiques
gntiques.
610

Voir article 1152-1

611

Voir article 1152-2 titre dexemple.

357

conteste, comme tant le premier pays au monde se doter


dune lgislation antidiscriminatoire complte 612, disposant
mme de lune des lgislations antiracistes les plus avances
au monde 613.
Contrairement au droit franais, le droit sngalais
nadmet pas la nullit des licenciements discriminatoires. Mme
si la Constitution interdit toute forme de discrimination fonde
sur lorigine, la race, le sexe, etc., on remarque quaucune
disposition du Code du travail ne reconnait directement ou
indirectement la nullit des licenciements discriminatoires614.
Lavant-projet de lOHADA abonde lui aussi parfaitement dans
le mme sens. Ce texte interdit certes toute forme de
discrimination fonde sur lorigine, la race, le sexe, les maladies
graves, les violences ainsi que lharclement sexuel ou moral.
Mais seules des incriminations pnales sont prvues en cas de
violation615.
Ces divergences entre le droit franais, le droit sngalais
et le droit de lOHADA sexpliqueraient en grande partie par
linfluence du droit communautaire en France. Comme il a t
rappel prcdemment, bon nombre de motifs discriminatoires
sont intgrs dans le Code du travail franais dans le but de
mettre le droit franais en conformit avec certaines directives
612

GOULET Isabelle, Vers un principe de non-discrimination en droit du

travail, Thse, Paris II, 2001, p. 43


613

614

Ministre de la Justice, Guide des lois antiracistes, Paris, 1994, p.6


Il faut dailleurs relever que le Code du travail sngalais ne

reconnait quun seul cas de licenciement discriminatoire. Il s'agit prcisment


du licenciement effectu en violation de lexercice de lactivit syndicale ou de la
libert dopinion du salari.
615

Voir article 273 de lavant-projet dacte uniforme de lOHADA.

358

communautaires. A cette raison, il faut ajouter le fait que la


France,

contrairement

au

Sngal616,

est

une

terre

dimmigration qui attire de plus en plus de candidats venant de


tous les coins du monde617. Cette situation a sans doute incit
les gouvernants interdire et sanctionner efficacement toute
forme de discrimination, y compris celles fondes sur la race,
lethnie, lorigine, la nation, etc.
La discrimination ne constitue pas le seul motif de
licenciement reconnu uniquement par le droit franais. On note
aussi la maternit (B).

B- LA NULLITE DES LICENCIEMENTS FONDES


LA MATERNITE
En France, la femme enceinte bnficie, conformment
aux directives communautaires618, dune protection spciale
contre le licenciement dont les rgles sarticulent autour de
plusieurs ordres.

616

De nos jours, le Sngal a perdu son statut de pays dimmigration

pour devenir un pays dmigration. Cette situation se traduit par une


expropriation plus soutenue qui touche lensemble des rgions du pays avec
pour consquence, un solde migratoire au bnfice des pays trangers : 121300
trangers pour 285000 expatris. Cf. Rseau Migration et Urbanisation en
Afrique de lOuest, Enqute sur les Migrations et lUrbanisation au Sngal
(EMUS) 1992-1993. Rapport national descriptif. Bamako, aot 1997
617

A la mi-mai 2004, la France mtropolitaine comptait 4,9 millions

dimmigrs, soit 760000 de plus quen 1999 et 8,1% de la population totale :


source www.insee.fr
618

Voir ce titre larticle 10 de la directive 92/85 DU 19 octobre 1992

relative la mise en uvre de mesures visant promouvoir la sant et la


scurit des travailleuses enceintes, accouches ou allaitantes.

359

En effet, la salarie en tat de grossesse bnficie dune


protection absolue contre le licenciement durant toute la dure
du cong de maternit. Le caractre absolu de cette protection
fait donc chec tout licenciement, quel quen soit le motif.
Toute dcision contraire est donc simplement dclare nulle619.
Cette protection est en revanche relative durant toute la
priode qui couvre le dbut de la constatation mdicale de ltat
de grossesse jusqu la prise du cong de maternit, y compris
les quatre semaines qui suivent le retour lentreprise. Le
licenciement effectu durant cette priode nest justifi que sil
est fond sur une faute grave non lie ltat de grossesse 620
ou sur une impossibilit de maintenir le contrat pour un motif
tranger la grossesse ou laccouchement 621. Cest dailleurs
la conclusion quon peut tirer de lanalyse dun arrt de la Cour
de cassation franaise. En effet, une salarie se trouvant en
cong de maternit du 12 septembre 2003 au 18 janvier 2004,
avait t licencie pour faute grave juste aprs son retour de
cong, savoir le 22 janvier 2004. La Cour dappel, saisie de
cette affaire, avait retenu la nullit du licenciement et la
condamnation de lemployeur au paiement de diverses sommes.
Pour parvenir cette conclusion, les juges dappel avaient
estim que le licenciement, mme fond sur une faute grave
non lie la grossesse, ne saurait tre notifi durant la priode
de suspension du contrat de travail, laquelle stend aux quatre
semaines suivant lexpiration du cong de maternit. Cette
motivation ne fut cependant pas approuve par la Cour de

619

Art. 1225-4 al.2 du Code du travail franais ; voir aussi Cass. Soc 17

fv. 2010 prcit.


620

Voir article 1225-5 al.2 du Code du travail franais.

621

Ibid.

360

cassation qui a plutt estim que le licenciement dune femme


enceinte

effectu

durant

les

quatre

semaines

suivant

lexpiration de la suspension du contrat de travail pour


maternit et fond sur une faute grave trangre la grossesse
est bien justifi par une cause relle et srieuse, car cette
priode de quatre semaines ninclut pas celle de la suspension
du contrat de travail pour maternit622. De plus, il faut relever
que lemployeur qui licencie la femme enceinte durant cette
priode de protection relative alors quil nest pas au courant de
la grossesse de son employe pourrait voir sa dcision
automatiquement annule si la salarie congdie parvient lui
adresser un certificat attestant de son tat de grossesse dans
les quinze jours suivant la notification du licenciement623.
Enfin, dernire hypothse, lorsque lemployeur licencie la
femme enceinte pour un motif directement ou indirectement li
la grossesse, cette rupture du contrat de travail peut tre
juge discriminatoire et donc frappe de nullit en vertu des
dispositions prcites.
Contrairement en France, le licenciement de la femme
enceinte pendant la grossesse nentraine pas la nullit de la
dcision en droit sngalais624. Lavant-projet de lOHADA
abonde lui aussi dans le mme sens625.

622

Cas. Soc., 17 fvrier 2010, pourvoi n 06-41392.

623

Voir article L1225-5 al. 1.

624

Voir les articles L70 et L143 du nouveau Code du travail sngalais ;

Voir aussi P. M. COLY, Tout ce quil faut savoir sur la maladie du travailleur, la
femme salarie, en tat de grossesse ou en couches au Sngal, Clairafrique,
Dakar, 1988.
625

Voir avant-projet OHADA, art. 32 et ss.

361

En somme, retenons que la nullit du licenciement pour


motif personnel est bien reconnue en droit franais et en droit
sngalais. La seule diffrence rside cependant au niveau de
ltendue du champ dapplication de cette sanction, laquelle est
variable suivant que lon se situe sur le terrain du droit franais
ou sur celui du droit sngalais. Cependant, rappelons que,
comme toute sanction, la nullit ainsi prsente est aussi
appele produire un certain nombre de consquences (Section
2).

SECTION 2 : LES CONSEQUENCES DE LA


NULLITE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF
PERSONNEL EN DROIT FRANAIS ET EN DROIT
SENEGALAIS
A travers cette tude, nous entendons analyser leffet,
voire limpact que lannulation de la dcision de rupture de
lemployeur peut avoir sur la relation de travail employeursalari qui existait pralablement. Cependant, il faut demble
rappeler quune telle tude ne savre point aise. Elle se
heurte,

ds labord,

un

obstacle majeur qui dcoule

indirectement de lingalit du champ dapplication de la nullit


en France et au Sngal ci-dessus mise en exergue. Il faut
admettre quau Sngal, le rgime des consquences de la
nullit est unifi, vu qu'actuellement, il nexiste quun cas de
nullit expressment reconnu par le Code du travail, savoir le
licenciement des dlgus du personnel effectu en violation du
statut protecteur. Tel nest cependant pas le cas pour la France.
Face cette situation, et par souci de fidlit la logique
comparative

qui

sous-tend

notre

tude,

nous

ne

nous

intresserons quaux consquences de la nullit du licenciement


des dlgus du personnel en droit franais et en droit

362

sngalais. Elles sont dailleurs de deux ordres. On note dune


part, la rintgration (I) et dautre part, lindemnisation (II).

I-LA RECONNAISSANCE DE LA
REINTEGRATION DU SALARIE DANS
LENTREPRISE
De faon gnrale, la rintgration sanalyse comme le fait
de rtablir, voire de remettre en ltat626. De faon plus prcise,
elle est considre comme le processus qui permet de revenir
en arrire en rtablissant ce qui tait cens avoir disparu 627. En
matire de licenciement, la notion est apprhende comme un
droit qui a pour but et pour fonction de corriger un licenciement
nul628.
En France comme au Sngal, la rintgration du dlgu
du personnel victime dun licenciement pour motif personnel
nul est expressment prvue par la loi. Une tude minutieuse
des dispositions lgislatives pertinentes au sein des deux ordres
juridiques laisse entrevoir une divergence notoire : en France, la
rintgration ne peut tre ordonne que sur demande expresse

626

627

G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2008, voir rintgration .


O. DUPONT, La rintgration du salari non protg, Mmoire de

D.E.A, Universit Lille 2, 2001, p. 6.


628

B. DESJARDINS, La rintgration, Dr. Soc. 1992, p.766. Cette

dfinition propose ne saurait cependant faire lunanimit, notamment en


France. Selon larticle L1235-3 du Code du travail franais, la rintgration
peut aussi dcouler d'un licenciement sans cause relle et srieuse.

363

du salari (A). Au Sngal par contre, elle est dclare doffice


(B).

A-UNE REINTEGRATION SUR OPTION EN


DROIT FRANAIS
Aux termes de larticle L2422-1 du Code du travail
franais, Lorsque le ministre comptent annule, sur recours
hirarchique, la dcision de l'inspecteur du travail autorisant le
licenciement d'un salari investi de l'un des mandats numrs
ci-aprs629, ou lorsque le juge administratif annule la dcision
d'autorisation de l'inspecteur du travail ou du ministre comptent,
le salari concern a le droit, s'il le demande dans un dlai de
deux mois compter de la notification de la dcision, d'tre
rintgr dans son emploi ou dans un emploi quivalent . De ces
dispositions, il dcoule quen France, la rintgration du
dlgu du personnel dont le licenciement est annul nest pas
automatique. Il faut ncessairement que celui-ci en fasse la
demande. Dailleurs, larticle nous rappelle que cette demande
doit tre faite dans un dlai limitativement strict de deux mois.
A dfaut, elle pourrait tre dclare irrecevable. Cest mme ce
que prcise un arrt de la Cour de cassation en date du 23 juin
1999. En lespce, une salarie reprsentante du personnel
avait t licencie le 13 juillet 1988 suite lannulation, par le
Ministre du travail, du refus dautorisation de licenciement mis
par linspecteur du travail. La dcision du Ministre fut son
tour annule par un jugement du Tribunal administratif qui fit

629

Cet article vise entre autres, le dlgu du personnel,

titulaire ou supplant, lancien dlgu du personnel ou le candidat aux


fonctions de dlgu du personnel, le salari ayant demand l'employeur
l'organisation des lections pour la dsignation des dlgus du personnel, etc.

364

lui-mme lobjet dun rejet par le Conseil dtat le 21 dcembre


1994. La salarie vise dcida alors de solliciter sa rintgration
le 23 fvrier de lanne suivante, mais son employeur refusa
toute ide de rintgration au motif que la demande avait t
faite en dehors des dlais impartis630. La Cour dappel dAix-enProvence, saisie de cette affaire, confirma la position de
lemployeur travers une dcision du 11 mars 1997. Elle
estimait, cet effet, que la demande de rintgration forme
plus de deux mois aprs la notification de la dcision
dannulation tait irrecevable comme tardive. Cette motivation
fut dailleurs largement approuve par la Cour de cassation631.
Par ailleurs, une lecture minutieuse des dispositions de
larticle L2422-1 prcit montre clairement que ce texte ne vise
expressment que deux hypothses : lannulation, par le
Ministre, de lautorisation accorde par linspecteur du travail
dune part et lannulation par le juge de la dcision de
linspecteur du travail ou du ministre dautre part. On se
demande alors quelles sont les rgles qui sappliquent aux
autres hypothses, notamment en cas de licenciement effectu
sans que lautorisation de linspecteur du travail ait t
sollicite au pralable ou malgr le refus de celui-ci ?
La rponse cette interrogation est clairement apporte
par la jurisprudence, notamment travers un arrt de la Cour
de cassation du 26 fvrier 1992. Dans cette affaire, un salari
candidat aux lections de dlgu du personnel avait t
licenci sans respect des formalits protectrices pralables
prvues en la matire. Il a ainsi demand et obtenu du juge des
630

Ce dlai est de deux mois compter de la notification du jugement

dannulation.
631

Cass. Soc., 23 juin 1999, pourvoi n 97-41.825, Bull. civ. V, n 295.

365

rfrs sa rintgration, mais malgr cet avis favorable,


lemployeur na pas voulu le rintgrer dans lentreprise.
Laffaire fut alors porte devant la Cour dappel de Bordeaux
qui, travers une dcision rendue le 18 mai 1989, approuva la
position

de

lemployeur

au

motif

que

la

demande

de

rintgration tait irrecevable parce que tardive. La Cour de


cassation, elle, ntait pas de cet avis. Pour elle, il ne pouvait
tre question, dans cette affaire, de demande tardive, car aucun
dlai

ntait

imparti

au

salari

protg

licenci

sans

autorisation, pour demander sa rintgration lorsque ce


licenciement tait effectu en violation du statut protecteur632.
Les termes de cet arrt tmoignent donc bien dune diffrence
de rgime par rapport aux hypothses vises par larticle L22241. Cependant, force est de reconnaitre que malgr cette
diffrence superficielle de rgime, le salari bnficie toujours
dans tous les cas, dune option lui permettant de demander ou
non sa rintgration633.
Si en France le dlgu du personnel licenci bnficie
dune option, il nen va pas de mme au Sngal o il est
rintgr doffice (B).

B- UNE REINTEGRATION DOFFICE EN DROIT


SENEGALAIS
Larticle L217 du Code du travail sngalais dispose : en
cas de licenciement prononc par lemployeur, sans que
lautorisation pralable
632

633

de lInspecteur du travail

ait t

Cass. Soc., 26 fvrier 1992, pourvoi n 89-44.516.


Cette option est nettement rappele dans larrt prcit. Pour le

juge, le licenciement dun salari investi dun mandat reprsentatif, prononc en


violation du statut protecteur, est atteint de nullit et ouvre droit pour ce salari,
sa rintgration, sil la demande.

366

demande ou malgr le refus oppos par linspecteur autorisant


le licenciement, le dlgu du personnel ainsi licenci est
rintgr doffice avec paiement dune indemnit gale au salaire
quil aurait peru sil avait travaill Il rsulte de ces
dispositions quau Sngal, le juge a la possibilit de rintgrer
automatiquement le dlgu du personnel dont le licenciement
pour motif personnel est annul sans mme que celui-ci en
fasse la demande. Pour ce faire, il faut, comme le rappelle
larticle, que le licenciement soit prononc par lemployeur sans
autorisation

pralable

ou

malgr

le

refus

oppos

par

linspecteur du travail.
Le droit de lOHADA, de son ct, napporte pas
dinnovation majeure par rapport larticle L217 du Code du
travail sngalais ci-dessus reproduit. Il reconduit, pour
lessentiel,

lide

de

rintgration

doffice

ainsi

que

les

hypothses vises634.
On remarque donc, en somme, que le droit sngalais se
dmarque bien du droit franais. Cependant, loption offerte au
salari en droit franais nous parait trs pratique. Elle lui
permet de se dcider suivant quil a ou non, envie de retourner
dans lentreprise. Cest dans cette perspective quun auteur a
finalement estim, travers une opration de comparaison
consacre la rintgration en droit franais et en droit

634

Larticle 182 de lavant-projet dacte uniforme portant sur le droit du

travail de lOHADA est ainsi rdig : le licenciement prononc par lemployeur


sans que lautorisation pralable de linspecteur du travail ait t demande ou
malgr le refus oppos par celui-ci, est nul et de nul effetLe dlgu du
personnel est rintgr doffice .

367

allemand635, que le droit franais est prfrable, car peu de


salaris ont le courage et la force morale daffronter lpreuve
qui consiste revenir dans lentreprise do ils ont t vincs
et de reprendre leur travail636. Il savrerait alors intressant
doffrir une telle option au dlgu du personnel sngalais
licenci dans les mmes conditions. Une telle transposition ne
serait pas dnue davantages. Elle pourrait efficacement mettre
fin certaines renonciations. En effet, on remarque que dans
bien des cas, le dlgu du personnel dont le licenciement est
annulable prfre demander des dommages-intrts plutt que
la nullit de son licenciement afin dviter la rintgration
doffice qui saccompagne de la nullit637.
La notion de rintgration ainsi prsente ne constitue
pas le seul effet de la nullit du licenciement du dlgu du
personnel. Ce dernier peut, en outre, prtendre une
indemnisation (II).

II-LA POSSIBLE INDEMNISATION DU SALARIE


En France, comme au Sngal, le dlgu du personnel a
bien la possibilit de recevoir des indemnits la suite de
lannulation de son licenciement. En la matire, le droit franais
635

Il faut signaler que le droit allemand, linstar du droit sngalais et

du doit de lOHADA, noffre pas, comme en France, loption en matire de


rintgration.
636

Voir article intitule Les rgimes de la nullit du licenciement, Sem.

Soc. Lamy 2004, 1164, Supplment.


637

Voir CA., n 1069, 30 juil. 1980, Lesieur Afrique c/ M.C : dans cette

affaire, il est clairement mentionn que le dlgu du personnel a bien la


possibilit de prfrer faire dclarer son licenciement abusif plutt que de
demander lannulation de cette dcision et la rintgration ; que le Tribunal du
travail qui statue dans le sens contraire statue ultra petita.

368

prvoit

plusieurs types dindemnits alors que le droit

sngalais nen retient que deux. Nous tudierons donc


respectivement, le rgime dindemnisation en droit franais (A)
et le rgime dindemnisation en droit sngalais (B).

A- LE REGIME DINDEMNISATION EN DROIT


FRANAIS
Le

droit

franais

mis

en

place

un

rgime

dindemnisation qui est loin dtre unifi. Les rgles varient


suivant que la rintgration a t ou non demande par le
salari, ou suivant que le licenciement a t effectu en
violation du statut protecteur du salari ou en fonction dune
autorisation annule par la suite.
En effet, lorsque la rintgration est demande par un
salari victime dun licenciement effectu sans autorisation,
celui-ci

droit

une

indemnit

forfaitaire

gale

la

rmunration quil aurait perue depuis son viction jusqu la


date de sa rintgration. Cette rgle a t en ralit trs tt
pose par la jurisprudence, mais il faut reconnaitre que cette
dernire a considrablement volu. En effet, sous lre de
larrt Abisse638, le salari avait certes droit la rmunration
due pour la priode dviction, mais les ressources quil a pu
obtenir durant cette mme priode taient dduites des sommes
dues. Ces donnes vont relativement changer travers un arrt
du 10 juillet 1990,

lequel va mettre en place un systme

dindemnisation forfaitaire639 non rductible qui couvre la date


638

Cass. Soc., 27 mai 1970, n69-40.070

639

Pour un auteur, cette indemnit est qualifie de forfaitaire, car ses

modalits de calcul sont fixes lavance et sont invariables : voir D.


BAILLEUX, Fondement de lindemnit alloue aux salaris protgs licencis en
violation du statut protecteur, Juris. Soc. Lamy, 2000, n62.

369

du licenciement jusqu celle de la rintgration640. Si, en


revanche, la rintgration na pas t demande, le dlgu du
personnel illgalement licenci a droit une indemnit qui rpare
toute latteinte porte son statut protecteur, laquelle quivaut
au montant des salaires quil aurait perus depuis la date de
son licenciement jusqu la fin de la priode de protection641.
Rappelons que cette protection joue pendant toute la dure du
mandat ainsi que durant les six mois qui suivent la fin de ce
mandat. Outre ces indemnits, le salari qui ne demande pas sa
rintgration a galement le droit dobtenir, en vertu de la
jurisprudence Peccoud, non seulement les indemnits de
rupture, mais une indemnit rparant lintgralit du prjudice
rsultant du caractre illicite du licenciement et gale au moins
celle prvue l'article L122-14-4 (ancien) du Code du travail 642.
Lindemnisation des dlgus licencis en vertu dune
autorisation administrative ultrieurement annule est, en
revanche, clairement prvue par le Code du travail franais. En
effet, si le salari a demand sa rintgration dans les deux
mois suivant la notification de la dcision dannulation, il a
droit une indemnit correspondant la totalit du prjudice
subi, laquelle couvre le dbut du licenciement jusqu la date de

640

Voir Cas. Soc., 10 juil. 199O, pourvoi n 87-44.981 ; cette dcision

fut confirme par un arrt de la Cour de cassation date du 3 mai 2001 qui
rappelle que la rmunration que le salari aurait perue entre son licenciement
et sa rintgration constitue la sanction de la mconnaissance du statut
protecteur et quil ny a pas lieu ds lors, den dduire les sommes perues par le
salari au titre de lassurance maladie : Cass. Soc., 3 mai 2001, pourvoi n 9943.815.
641

Cass. Soc., 27 oct. 2004, pourvoi n01-45902.

642

Cass. Soc., 12 juin 2001, pourvoi n 99-41695.

370

rintgration643. Si par contre, le salari na pas demand sa


rintgration, il sera juste

indemnis pour le prjudice subi

depuis le licenciement jusqu la fin du deuxime mois suivant


la notification de la dcision dannulation644.
Tout comme en France, le droit sngalais a aussi mis en
place un rgime dindemnisation spcifique applicable en cas de
nullit du licenciement. Cest prcisment ce rgime spcifique
qui va, prsent, retenir notre attention (B).

B- LE REGIME DINDEMNISATION EN DROIT


SENEGALAIS
Au Sngal, la nullit du licenciement du dlgu du
personnel peut entrainer loctroi de deux types dindemnits.
On relve tout dabord, une indemnit de base qui
constitue en quelque sorte un rappel de salaires. En effet,
larticle L217 du Code du travail rappelle, en son alina 1er, que
lorsque le licenciement est prononc par lemployeur sans que
lautorisation pralable de lInspecteur ait t demande ou
malgr le refus oppos par lInspecteur autorisant le licenciement,
le dlgu du personnel ainsi licenci est rintgr doffice avec
paiement dune indemnit gale au salaire quil aurait peru sil
avait travaill . Cette indemnit trouve son fondement dans le
principe de la rtroactivit qui sous-tend la thorie de la nullit.
En vertu de ce principe, le salari dont le licenciement est
dclar nul est rput navoir jamais cess doccuper son
emploi, ce qui lui donne droit au paiement des salaires quil
643

Voir art. L2422-4 al. 1 du Code du travail franais.

644

Voir art. L2422-4 al. 2. Du Code du travail franais.

371

aurait

perus

sil

avait

continu

de

travailler

dans

lentreprise645.
Outre cette indemnit, le dlgu du personnel peut aussi
prtendre une indemnit complmentaire dont loctroi est
cependant tributaire du respect dun certain nombre de
conditions. En effet, larticle L217 prcit nous rappelle, en son
deuxime alina que, lemployeur qui ne rintgre pas le
dlgu du personnel 15 jours aprs la notification soit de la
dcision de refus oppose par lInspecteur, soit de la dcision par
laquelle le Ministre infirme lautorisation donne, soit enfin de la
mise en demeure par lInspecteur du travail et de la Scurit
sociale de rintgrer le salari lorsque lemployeur sest abstenu
de demander lautorisation de licenciement, est tenu de verser au
dlgu du personnel, une indemnit supplmentaire . Il faut
donc que lemployeur fasse dfaut de rintgrer le dlgu du
personnel dans un dlai de 15 jours compter de la dcision
qui est susceptible dentrainer la nullit du licenciement
effectu.
Par

ailleurs,

faut-il

le

rappeler,

cette

indemnit

supplmentaire est octroye en fonction de lanciennet du


salari. Ainsi, le salari a droit 12 mois de salaire brut
lorsquil compte 1 5 ans danciennet dans lentreprise ; 20
mois de salaire lorsquil compte 5 10 ans danciennet, et
enfin, 2 mois de salaire brut par anne de prsence avec un

645

Cest ce que rappelle Monsieur SAYEGH dans son ouvrage intitul

Droit du travail sngalais. Pour lui, le dlgu du personnel dont le


licenciement est jug nul doit tre rintgr dans son emploi avec paiement des
salaires chus depuis le licenciement jusqu la rintgration : voir J. ISSASAYEGH, Droit du travail sngalais, Bibliothque africaine et malgache, tome
XLII, 1987, p. 402 et s.

372

maximum de 36 mois lorsquil a plus de 10 ans danciennet


dans lentreprise646.
Pour Monsieur SAYEGH, une telle indemnit constitue
une pnalit civile dont le montant nest pas susceptible dtre
modifi par les tribunaux647. Il sagit, en tout tat de cause,
dune spcificit bien sngalaise. En effet, on remarque quelle
nest reprise ni par le droit franais, ni par celui de lOHADA.

Pourtant, cette initiative du droit sngalais nous semble


assez pratique. Non seulement elle offre de relles garanties au
dlgu du personnel qui na pu tre rintgr dans les dlais,
mais aussi, elle peut avoir le mrite de faciliter quelque peu, le
travail des juges en la matire.

646

Voir art. L217 al. 2 du nouveau Code du travail sngalais.

647

J. ISSA-SAYEGH, ouvrage prcit, p. 403.

373

CONCLUSION
Comme on le voit donc, cette tude nous a permis de
dmontrer clairement que le droit sngalais du licenciement
pour motif personnel se dmarque nettement du droit franais.
En effet, des divergences sont notes toute tape, que ce soit
en matire de justification, de preuve, de sanction ou de
procdure.
Toutefois, il faut relever que lavant-projet dacte uniforme
de lOHADA, qui est appel, dans un avenir proche, se
substituer

au

Code

du

travail

sngalais,

su

considrablement attnuer ces divergences. A ce titre, on peut


noter lexemple de larticle 40 qui prcise, linstar du droit
franais, qu aucune dcision de licenciement ne peut tre
prononce sans que le travailleur (n) ait eu pralablement la
possibilit de sexpliquer . On peut aussi citer larticle 47 al 6
qui, comme en France, institue un systme de plafonnement du
montant des dommages-intrts qui pourraient tre octroys au
salari en cas de licenciement abusif. Il en est de mme de
larticle 243 qui rejoint la position franaise en consacrant la
nullit de tout licenciement effectu en violation du droit de
grve, sauf faute lourde imputable au salari.
Outre

le

rapprochement

avec

le

droit

franais,

le

lgislateur OHADA a su combler la plupart des vides qui taient


jusquici nots au sein du nouveau Code du travail sngalais.
Il a su, entre autres, proposer une dfinition de certaines
notions fondamentales savoir le licenciement et la grve,
interdire toute forme de discrimination fonde sur les maladies
graves telles le SIDA. Il a aussi jug ncessaire de reconnaitre

374

expressment la facult pour les parties, de conclure une


transaction suite un licenciement ou une dmission.
Mais, malgr toutes les innovations notes et tous les
loges qui pourraient tre formuls lgard du lgislateur
OHADA et de son avant-projet dacte uniforme, force est de
reconnaitre,

qu'en

matire

de

licenciement

pour

motif

personnel, le texte de lOHADA fait montre de certaines


insuffisances et imperfections qui mriteraient dtre souleves.
En effet, cest avec un grand regret quon constate que le
lgislateur OHADA na pas jug ncessaire de reconnaitre une
procdure spciale de licenciement en faveur des dlgues
syndicaux, comme cest actuellement le cas pour les dlgus
du personnel, alors quon sait nettement que les premiers sont
aussi exposs aux risques de reprsailles que les seconds. De
plus, il nous semble que les dispositions de larticle 198 in fine,
qui rappellent que la juridiction comptente pourrait octroyer
des dommages-intrts au salari victime dun licenciement
fond sur lexercice dun droit syndical ou lappartenance un
syndicat, sont en parfaite contradiction avec les ralits
actuelles. En effet, nous estimons que la violation dune libert
aussi fondamentale ne mriterait dtre sanctionne que par la
nullit de la dcision en cause. Enfin, nous pensons que larticle
40

alina

3,

qui

reconnait

la

procdure

pralable

de

licenciement, ne devrait pas uniquement rappeler la possibilit


pour le salari de fournir des explications avant la notification
de la rupture. Il devrait aussi indiquer la manire dont ces
explications sont fournies afin quon puisse savoir si elles sont
crites ou orales, si elles fournies dans le cadre dune entrevue
ou travers une simple lettre et si, le cas chant, le salari
aurait le droit dtre assist par un conseiller ou par un autre
collgue. Nous estimons par ailleurs que le lgislateur OHADA
devrait aussi se prononcer sur la question de larbitrabilit ou
375

non des litiges issus du licenciement pour motif personnel. Un


tel acte pourrait efficacement mettre un terme aux nombreuses
controverses qui secouent actuellement le paysage doctrinal
africain en la matire.
Toutefois, on ne cesse de se demander, lheure actuelle,
pourquoi lacte uniforme de lOHADA portant sur le droit du
travail peine tre adopt et quon soit toujours ltape
davant-projet. Pour un auteur dailleurs, le texte actuellement
disponible semble battre le record de longvit des avantprojets des actes uniformes 648. Une telle situation pourrait
largement sexpliquer par le fait que le droit du travail constitue
en tant que tel, une matire spcifique, sensible, qui dpend en
grande partie de la conjoncture conomique nationale propre
chaque tat649.
Nous croyons, en tout tat de cause, que ce projet finira
par aboutir un jour. Il le mrite vivement, car il est porteur dun
grand espoir pour linvestissement et la cration dentreprise et
demploi en Afrique noire francophone.

648

Voir C. M. J. DE DRAVO-ZINZINDOHOUE, La mise en place dun

droit uniforme du travail dans le cadre de lOHADA, Thse de droit public,


Universit de Reims Champagne-Ardenne, 2009, p. 23.
649

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J-M,

Sur

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protection

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internationale du travail, Dr. Soc., n12, p. 968-971
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VERDIER J-M., Le " coup de vent " sur la jurisprudence Perrier
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procdure de licenciement pour motif personnel, JCPS, 2008,
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VERKINDT P-Y., La recodification des dispositions relatives la
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essentielle pour la russite de lOHADA , Penant n 867, avriljuin 2009, p.206.
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l'employeur

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de

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des

salaris

ordinaires), Dr. Ouv., n562, p. 365-370


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TABLE DE DECISIONS JUDICIAIRES
422

En France
Cass. Soc., 16 fvrier 2011, pourvoi numro 09-72172
C.E, 15 dcembre 2010, requte numro 316856
Cass. Soc., 6 octobre 2010, pourvoi numro 09-41294
Cass. Soc., 13 juillet 2010, pourvoi numro 09-40984
Cass. Soc., 15 juin 2010, pourvoi numro 09-10437
Cass. Soc., 2 juin 2010, pourvoi numro 08-40628
Cass. Soc., 5 mai 2010, pourvoi numro 09-40.737
Cass. Soc., 14 avril 2010, pourvoi numro 08-45.247
Cass. Soc., 16 mars 2010, pourvoi numro 08-44.094
Cass. Soc., 17 fvrier 2010, pourvoi numro 06-41.392
Cass. Soc., 20 octobre 2009, pourvoi numro 08-42.155
Cass. Soc., 8 juillet 2009, RJS, 2009, p. 722-723
Cass. Soc., 6 mai 2009, pourvoi numro 08-40.395
Cass. Soc., 30 avril 2009, pourvoi numro 06-45.939
Cass. Soc., 29 avril 2009, pourvoi numro 07-42.294
Cass. Soc., 31 mars 2009, pourvoi numro 07-44.564
Cass. Soc., 11 mars 2009, pourvoi numro 07-43.335
Cass. Soc., 12 mars 2008, pourvoi n 06-43866.
Cass. Soc., 25 oct. 2007, n 06-42.394.
Cass. Soc, 27 sept. 2007, n 06-43.867
Cass. Soc., 3 mai 2007, pourvoi n 05-43.977
Cass. Soc., 31 janv. 2007, pourvoi n 05-40.540.
Cass. Soc., 24 janvier 2007, Bull. V, n 10, 05-42.135
Cass. Soc. 20 dc. 2006 pourvoi n 04-47853, Gaz. du Palais,
31 mai 2007, n151, p.30.

423

Cass. Soc., 13 sept. 2006, pourvoi n 04-45698.


Cass. Soc. 4 juil. 2006, pourvoi n04-47771
Cass. Soc., 07 mars 2006, pourvoi n 04-43782
Cass. Soc., 28 juin 2005, n 02-47128, CSBP 2005, n 175,
p.497.
Cass. Soc., 11 mai 2005, pourvoi n 03-43007
Cass. Soc., 30 mars 2005, RJS 6/05, n 610.
Cass. Soc. 01 mars 2005, V n 75, RJS 2005, n 531.
Cass. Soc., 08 fv. 2005, pourvoi n 03-40.043.
Cass. Soc., 2 fv. 2005, pourvoi n 02-45748, Bull. Civ. V, n 42
Cass. Soc., 19 janv. 2005 : JurisData n 2005-026525
Cass. Soc. 10 nov. 2004, pourvoi n 02-45156
Cass. Soc., 09 nov. 2004, pourvoi n 02-45830.
Cass. Soc., 26 octobre 2004, pourvoi n 02-42843,
Cass. Soc., 29 sept. 2004, JurisData n 2004-024969
Cass. Soc. 18 fvr. 2003, pourvoi n00-42.948.
Cass. Soc., 5 fvrier 2003, pourvoi n 01-01672.
C.A. Montpellier, 04 fvr. 2003, Juris-Data n 2003-206146.
Cons. Prud. Colmar, rfr, 3 janvier 2003, n 03/00012.
C.A. Aix-en-Provence, 25 juin 2002, Juris-Data n2002-192401
Cass., Soc., 9 avril 2002, Lamy soc. 2008, p. 929 et s.
Cass. Soc. , 21 mars 2002, pourvoi n 00-40776.
Cass. Soc., 19 fv. 2002, pourvoi n 00-40657, Bull. civ. V, n
39.
Cass. Soc. 09 octobre 2001, pourvoi n 99-41217).
Cass. Soc, 29 mai 2001, Bull. Civ. V, n183.
Cass. Soc. 13 mars 2001, pourvoi n 99-40.11
Cass, Soc., 29 nov. 2000, pourvoi n 98-43936.
424

Cass. Soc., 11 juil. 2000, pourvoi n 97-45781.


Cass. Soc., 28 juin 2000, pourvoi n 98-42167, arrt n3183
F.P.
Cass. Soc., 23 mai 2000, pourvoi n 98-42.064
Cass. Soc., 18 avril 2000, pourvoi n 97-44925, Bull. civ. V, n.
294.
Cass. Soc., 18 janv. 2000, Gazette du Palais, 08 avril 2000
n99, p.9.
Cass. Soc., 28 mars 2000, pourvoi n 97-43.411
Cass. Soc., 26 janv. 2000, pourvoi n 97-43047
Cass. Soc. 13 octobre 1999, n 3511P, Bull. civ V, n 381
Cass. Soc., 23 juin 1999, pourvoi n 97-41.825, Bull. civ. V, n
295.
Cass. Soc. 11 mai 1999, n2156 D, SA Parouest c/ Chetoui,
Juris. Soc. 2007, Les Dictionnaires RF 2007, p. 26.
Cass. Soc., 16 fv. 1999, Bull. civ. I, n 183.
Cass. Soc. Ass. Pln., 27 nov. 1998, pourvoi n 96-40.199, Bull.
civ. 1998, n 7
Cass. Ass. pln., 27 nov. 1998, pourvoi n 96-40199.
Cass. Soc., 7 juil. 1998, pourvoi n 96-40487.
Cass. Soc., 16 juin. 1998, Dr. Soc. 1998, p. 949.
Cass.soc. 27 mai 1998, pourvoi n 96-40741
Cass. Soc., 18 fvrier 1998, pourvoi n 95-42500.
Cass. Soc., 18 fvrier 1998, pourvoi n 95-42500.
Cass.soc., 28 janvier 1998, pourvoi n95-43914.
Cass. Soc., 20 janvier 1998, pourvoi n 95-42441
Cass. Soc. 14 janv. 1998, pourvoi n 96-40.165
Cass, Soc., 11dc. 1997, Bull. Civ. V, n 137.
Cass. Soc. 18 nov. 1997, pourvoi n 95-43.395
425

Cass. Soc., 28 mai 1997, pourvoi n94-42.835 ; Bull. civ. 1997,


V, n 196 ; Gaz. Pal. Rec. 1997, panor. Cass. P. 175
Cass.soc., 20 mai 1997, pourvoi n95-41.202
Cass. Soc. 8 janv. 1997, RJS 2/97, n 129 ; Dr. Soc. 1997,
p.318
C.E, 18 dc. 1996 : RJS 2/1997, n 174, 1re esp.
Cass. Soc., 27 nov. 1996, RJS 1/97, n 21
Cass. Soc. 20 nov. 1996, pourvoi n 93-45.555
Cass. Soc., 13 novembre 1996, Dr. Soc. 1996, p.1096.
Cass. Soc., 26 oct. 1996, pourvoi n 97-41679, bull. civ. 1996,
V, n 409
Cass.soc., 17 juillet 1996, pourvoi n 93-41116, Bull. civ. V, n
290.
Cass. Soc. 29 mai 1996, pourvoi n 92-45115.
C.A. Nancy, 13 mai 1996, RJS 10/96, n 1131.
Cass. Soc., 10 avril 1996, arrt n 1744 D
C.A. de Versailles, 16 fvrier 1996, RJS 4/96, n 471.
C.E, 16 juin 1995 : Rec. CE, p. 635 ; RJS 8-9/ 1995, n 913.
Cass. Soc., 3 mai 1995, pourvoi n 93-46.012
Cass. Soc., 16 mars 1995, pourvoi n 90-41.213
Cass. Soc. 7 fvrier 1995, pourvoi n93-42.324, Gaz. Pal. Rec.
1995, panor. Cass. p.93.
C.E, 11 janvier 1995, pourvoi n 129995.
Cass. Soc., 14 dc. 1994, Juris. Soc., Dictionnaire 2007, p.
1541,
Cass. Soc. 30 nov. 1994, Bull. civ. V n 317, p. 217
Cass. Soc., 15 nov. 1994, Bull. civ. V, n 300, p. 205.
Cass. Soc., 21 juin 1994, RJS 10/94, n1125, p.665
Cass. Soc., 14 juin 1994, RJS7/94, n 851
426

Cass. Soc., 28 avril 1994, pourvoi n 90-45.687.


Cass. Soc., 5 janv. 1994, D. 1994, Jur., p. 586
C.E, 23 nov. 1993, RJS 2/94, n 163
CJCE, 27 octobre 1993, Pamela Enderby, C-127/92
Cass. Soc, 13 juil. 1993, pourvoi n 91-42964
Cass. Soc., 19 mai 1993, pourvoi n 91-43706.
Cass. Soc., 12 mai 1993, Bull. Civ. V, n 137
C.A Paris, 19 janvier 1993, D. 1993. IR.120.
Cass. Soc. 4 nov. 1992, Bull. civ. 1992, V, n530 ; Dr. Soc.
1992, p. 1002
Cass. Soc, 8 octobre 1992, pourvoi n 91-43.461, Gaz. Pal. Rec.
1992, panor. Cass. P.266
Cass. Soc., 13 mai 1992, Bull. civ. V, n 307 ; RTD civ. 1992,
p.783.
Cass. Soc. , 26 fv. 1992, pourvoi n 88-44441
Cass. Soc., 26 fvrier 1992, pourvoi n 89-44516.
C.E., 7 fvrier 1992, pourvoi n 118731.
Cass. Soc., 19 dc. 1991, pourvoi n 9140.496, Bull. civ. V, n
601.
Cass. Soc., 23 octobre 1991, pourvoi n 88-43.235.
Cass. Soc, 25 juin 1991, RJS 1991, n 1081
Cass. Soc. 16 mai 1991, RJS 1991, n 825
Cass. Soc., 27 mars 1991, indit, pourvoi n 89-42791
Cass. Soc. 12 mars 1991, JCP E 1991, II, 176.
Cass. Soc., 26 fv. 1991, R.J.S 4/91, n 448.
Cass. Soc. 20 fvr. 1991, pourvoi n 88-42.574, bull. civ. V, n
84
Cass. Soc., 29 nov. 1990, Dr. Soc. 1991, p.103
Cass. Soc., 29 nov. 1990, pourvoi n 88-44308.
427

Soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, n 597 ; Grands arrts, n


97, D. 1991. P. 190
Cass. Soc. 31 mai 1990, Bull.civ, n 260, p. 156
Cass. Soc., 16 mai 1990, Bull. Civ., V, n228, p. 138
Cass. soc. 03 mai 1990, pourvoi n 87-44409
Cass. Soc., 05 avril 1990, Bull. Civ, V, n 175, p.106
C.E, 12 fvrier 1990, RJS 4/90, n 325.
Cass. Soc., 31 oct. 1989, pourvoi n 87-40.309.
Cass. Soc. 22 nov. 1988, Transtex, bull. p. 395, n 617, RJS
1989, n60
CA Paris, 4 juin 1987, D. 87-610
Cass. Soc., 14 mai 1987, n 83-46073 ; Bull. civ. 1987, V,
n 332 ; Gaz. Pal. Rec. 1987, panor. Cass. P. 195
Cass. Soc., 12 mars 1987, pourvoi n 84-41002, Dr. Ouv. 1987,
p.393
Cass. Soc. , 05 mars 1987, pourvoi n 84-40124.
Cass. Soc, 10 dc. 1986, Blaze, Dr. Soc. 1986, p. 210.
Cass. Civ. 1re, 18 mars 1986, Bull. civ. I, n 74
Cass. Soc 6 mars 1986, Cah. Prud. 1987, n1, p. 10
Cass. Soc., 09 octobre 1985, pourvoi n 84-43344.
Cass. Soc., 8 juillet 1985, pourvoi n84-12437.
Cass. Soc., 9 fvrier 1984, pourvoi n81-42.759.
Cass. Soc., 31 mars 1982, Dr. Soc. 1983, p. 225
Cass. Soc., 28 oct. 1981, Bull. civ. V, n 836; Dr. Ouv. 1982, p.
195.
Cass. Soc. 09 juil. 1981, Juri. Soc. 1981 n 42, p. 100.
Cass. Soc., 10 mai 1981, pourvoi n 99-41.391, CSBP 2001,
n132 S.365
Cass. Soc., 05 mars 1981, Bull. Civ. I, n 187
428

Cass. Soc., 29 janvier 1981, pourvoi n 79-41038


Cass. Soc., 26 juin 1980, B. n 573, p. 431
Cass. Soc., 18 janv. 1980, pourvoi n 77-41.483.
Cass.soc., 29 novembre 1979, Bull. civ. V, n 934.
Cass. Soc. 04 avril 1979, D. 80, IR 25
Cass. Soc., 17 mai 1978, Bull. civ. V, n 354.
Cass. Soc. , 22 juin 1977, Cah. Prudh. 1978, n4, p.72.
Cass. Soc. 31 mars 1977, jur. Soc. UIMM 1977, p. 348.
C.E, 5 mai 1976, Rec. CE, p. 232 ; CE, 18 fvr. 1977, Rec. C.E,
p. 97.
Cass. Soc. 1er dc. 1976, pourvoi n75-40758.
Cass. Soc., 20 oct. 1976, JCP 1976, IV, 361.
Cass. Soc. 10 juin 1976, Dr. Soc. 1977, p.21
Cass. Soc. 7 janvier 1976, D. 1976. IR. 41 ;
Cass. Soc., 28 oct. 1975, D. 1975, IR, p. 234
Cass. Ch. Mixte, 21 juin 1974, Dr. Soc. 1974. 454
Cass. Soc., 6oct. 1970, JCP, IV, p. 283.
Cass. Soc., 27 mai 1970, pourvoi n69-40070
Cass. Soc. 29 Jan. 1969, Bull. Civ. V, n 53, p. 43.
Cass. Soc., 13 dc. 1967, Bull. Civ. V, n 781, p. 663
Cass. Soc. 14 nov. 1963, JCP 1963.
Cass. Soc. 27 nov. 1958, Bull. Civ. IV, n 1258
Cass. Soc., 18 mai 1953, Bull. civ. IV, n379.
Cass. Soc., 3 juin 1948, Raymonis, BC III, no 557, p.622.
C.E, 3 nov. 1922 : Rec. CE, p. 790 ; RD publ. 1922, p. 552.
Cass. Soc., 10 juil. 199O, pourvoi n 87-44981
Cass. Soc., 1er dc. 1999, pourvoi n97-44.131.
429

CA Paris, 4me ch., 17mars 1976, R.P.D.S., n 3375, Juillet


1976, som. p. 384.
Cass. Soc, 17 mars 1998, pourvoi n95-43-446, arrt n1508.
Cass. Soc, 15 mars 2000, pourvoi n 98-41-22, arrt n 142.
Cass. Soc., 1er avril 1992, pourvoi n 88-42.981.
Cass. Soc., 5 juil. 1995, pourvoi n93.46.108.

Au Sngal

Cass. Soc., 28 juin 2006, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2005-2006,
dcision n37
Cass. Soc., 15 juin 2006, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2005-2006,
dcision n31
Cass. Soc., 22 mars 2006, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2005-2006,
dcision n17
Cass. Soc., 8 fvr. 2006, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2005-2006,
dcision n13
Cass. Soc., 23 nov. 2005, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, chambre soc., anne judiciaire 20052006, dcision n1
Cass. Soc., 25 mai 2005, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2004-2005,
dcision n30

430

Cass. Soc., 25 mai 2005, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2004-2005,
dcision n30
Cass. Soc., 23 fv. 2005, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2004-2005,
dcision n15
Cass. Soc., 19 oct. 2004, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2003-2004,
dcision n66
Cass. Soc., 25 aot 2004, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2003-2004,
dcision n60
Cass. Soc., 28 juil. 2004, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2003-2004,
dcision n57
Cass. Soc., 6 aot 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n52
Cass. Soc., 10 avr. 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n39
Cass. Soc., 12 mars 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n34
Cass. Soc., 8 janv. 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n9
Cass. Soc., 8 janv. 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n13
Cass. Soc., 8 janv. 2003, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2002-2003,
dcision n14
431

Cass. Soc., 9 aot 2002, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n68
Cass. Soc., 24 juil. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n58
Cass. Soc., 5 juin 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n48
Cass. Soc., 10 avr. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n37
Cass. Soc., 10 avr. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n38
Cass. Soc., 27 fv. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n28
Cass. Soc., 27 fv. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n30
Cass. Soc., 9 janv. 2002, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n16
Cass. Soc., 12 dc. 2001, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n7
Cass. Soc., 12 dc. 2001, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n8
Cass. Soc., 28 nov. 2001, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2001-2002,
dcision n5
432

Cass. Soc., 23 mai 2001, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2000-2001,
dcision n63
Cass. Soc., 27 dc. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 2000-2001,
dcision n15
Cass. Soc., 27 sept. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n89
Cass. Soc., 10 mai 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n57
Cass. Soc., 26 avr. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n53
Cass. Soc., 26 avr. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n54
Cass. Soc., 8 mars 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n40
Cass. Soc., 8 mars 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n41
Cass. Soc., 23 fv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n39
Cass. Soc., 9 fv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n30
Cass. Soc., 9 fv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n33
433

Cass. Soc., 26 janv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n27
Cass. Soc., 12 janv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n21
Cass. Soc., 12 janv. 2000, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n23
Cass. Soc., 22 dc. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n15
Cass. Soc., 22 dc. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n17
Cass. Soc., 24 nov. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n3
Cass. Soc., 24 nov. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1999-2000,
dcision n5
Cass. Soc., 28 juil. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n72
Cass. Soc., 14 juil. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n67
Cass. Soc., 14 juil. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n68
Cass. Soc., 23 juin 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n64
434

Cass. Soc., 23 juin 1999, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n65
Cass. Soc., 23 juin 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n66
Cass. Soc., 24 mars 1999, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n44
Cass. Soc., 10 mars 1999, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n37
Cass. Soc., 10 mars 1999, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n38
Cass. Soc., 10 mars 1999, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n39
Cass. Soc., 10 mars 1999, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n42
Cass. Soc., 10 fv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n28
Cass. Soc., 10 fv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n29
Cass. Soc., 27 janv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n25
Cass. Soc., 13 janv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n20
435

Cass. Soc., 13 janv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de


cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n22
Cass. Soc., 13 janv. 1999, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n23
Cass. Soc., 23 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n12
Cass. Soc., 23 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n11
Cass. Soc., 23 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n13
Cass. Soc., 23 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n14
Cass. Soc., 23 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n15
Cass. Soc., 09 dc. 1998, bulletin des arrts de la Cour de
cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n9
Cass. Soc., 25 nov. 1998, bulletin des arrts de la Cour
de cassation du Sngal, ch. soc., anne judiciaire 1998-1999,
dcision n3
Trib. Trav. Dakar, 27 avr., TPOM, 1997, n858, p.183
Cass. Soc., 12 mars 1997, TPOM n877, p.89
C.A. Dakar, 25 fv. 1997, TPOM n883, p. 207
Cass. Soc., 11 dc. 1996, TPOM n875, p.4
Cass. Soc., 16 sept. 1996, TPOM n870, p.186
Cass. Soc., 10 juil. 1996, TPOM n866, p.104
436

Cass. Soc., 26 juin 1996, TPOM n864, p.69


Cass. Soc., 22 mai 1996, TPOM, n857, p.165
Cass. Soc., 10 avr. 1996, TPOM n862, p.27
Trib. Trav. Dakar, 26 janv. 1995, TPOM n867, p.124
Trib. Trav. Dakar, 1er sept. 1994, TPOM, n856, p.146
Trib. Trav. Dakar, 30 juin 1994, TPOM, n855, p.124
Trib. Trav. Dakar, 27 janv. 1994, TPOM, n851, p.44
Trib. Trav. Dakar, 30 juil. 1992, TPOM, n818, p.93
C.A. de Dakar, 21 avr. 1992, TPOM, n794, p.36
Trib. Trav. Dakar, 27 fv. 1992, TPOM, n794, p.38
Trib. Trav. Dakar, 26 dc. 1991, TPOM, n796, p.73
C.A. de Dakar, 23 juil. 1991, TPOM, n796, p.72
C.A. Dakar, 9 juil. 1991, TPOM, n795, p.48
C.A. Dakar, 5 juil. 1991, TPOM n786, p.336
Trib. Trav. Dakar, 25 avr. 1991, TPOM, n793, p.11
Cour sup., 2 janv. 1991, TPOM, n794, p.41
Trib. Trav. Dakar, 27 dc. 1990, 1993, n795, p.50
C.A. Dakar, 10 avr. 1990, TPOM, n761, p.267
Cour sup., 7 fv. 1990, TPOM, n797, p.94
Cour sup., 7 fv. 1990, TPOM, n795, p.53
C.A. Dakar, 18 avr. 1989, TPOM n734, p. 149
C.A. Dakar, 14 fv. 1989, TPOM n752, p. 71
Trib. Trav. Dakar, 30 juin 1988, TPOM n835, p.184
Trib. Trav. Dakar, 21 mars 1985, TPOM n674, p.535
C.A. Dakar, 11 avr. 1984, TPOM, n630, p.338

LEGISLATION ET TEXTES FONDAMENTAUX


Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sngal,
EDJA, 2008.
Code du travail des Territoires d'outre-mer, 1952

437

Code du travail franais (ancienne version), Dalloz, 2007.


Code du travail franais, Dalloz, 2011.
Code du travail sngalais, 1961.
Constitution sngalaise du 22 janvier 2001 commente, EDJA,
2011.
Convention

Collective

Nationale

Interprofessionnelle

du

Sngal, EDJA, 1998.


Convention OIT n105 sur labolition du travail forc, Genve,
1957.
Convention OIT n158 sur le licenciement, Genve, 1982.
Convention OIT n52 sur les congs pays, Genve, 1936.
Convention OIT n87 sur la libert syndicale et la protection du
droit syndical, Genve, 1948.
Directive 80/97/CE du 15 dcembre 1997 relative la charge
de la preuve dans les cas de discrimination fonde sur le sexe.
Directive n 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative la mise en
uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes,
sans distinction de race ou dorigine ethnique.
Directive n 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant
cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement
entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi,
la formation et la promotion professionnelles et les conditions
de travail.

438

Le manuel du travailleur (Sngal) : recueil de textes lgislatifs,


rglementaires

et

conventionnels,

Fondation

FRIEDRICH

EBERT, 2me d, 2007.


Loi n 73-680 du 13 juillet 1973 modifiant le contrat de travail
en ce qui concerne la rsiliation du contrat de travail dure
indtermine.
Loi n 82-689 du 04 aot 1982 concernant les liberts des
travailleurs dans lentre prise, JO. 06 aot 1982.
Nouveau Code du travail sngalais, EDJA, 2007.
OHADA, Avant-projet dacte uniforme relatif au droit du travail,
Douala final 4, novembre 2006.
Trait portant rvision du trait de lOHADA, Qubec, 2008.
Trait relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique
(OHADA), Port-Louis, 1993.

439

INDEX
A
absence, 19, 47, 52, 54, 59, 70, 71, 81, 88, 99, 104, 105, 113, 114, 115, 117, 120, 124, 156,
168, 173, 192, 198, 200, 204, 244, 270, 293, 323, 326, 327, 341, 351
abus de droit, 186
accident de travail, 101, 311, 354
acte uniforme, 187, 193, 260, 273, 287, 298, 303, 353, 376, 411
actes uniformes, 33, 187, 188, 376, 381, 397, 410
activit syndicale, 43, 83, 95, 227, 307, 309, 358
activits syndicales, 83, 308, 350, 356
ge, 83, 310, 312, 330, 357
agression, 119
Ancien rgime, 289
anciennet du salari, 118, 122, 204, 206, 313, 319, 336, 372
apparence physique, 83, 356, 357
arbitrabilit, 257, 287, 294, 300, 301, 303, 375, 420
arbitrage, 285, 291, 292, 293, 294, 296, 297, 299, 300, 302, 385, 389, 404
autorisation pralable, 38, 213, 220, 227, 239, 347, 349, 366, 367, 371
autorit administrative, 20, 164, 167, 216, 273, 282, 391
autorit de la chose dcide, 276
autorit de la chose juge, 274, 276, 277
autorit de la chose transige, 276
avant-projet dacte uniforme de lOHADA, 20, 34, 195, 196, 198, 213, 226, 231, 250, 268, 309,
348, 358, 374

C
Caisse de scurit sociale, 311
caractre rel et srieux, 39, 86, 87, 89, 92, 104, 115, 127, 136, 198
cause relle et srieuse, 19, 25, 26, 37, 43, 60, 65, 69, 78, 80, 88, 96, 102, 103, 106, 107, 108,
109, 121, 123, 124, 125, 126, 128, 133, 134, 135, 138, 139, 142, 191, 265, 321, 322, 325,
326, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 341, 345, 361, 363, 391
cause srieuse, 60, 69, 96

440

certificat de travail, 40, 248, 249


certificat mdical, 80, 116, 119
chef dentreprise, 46, 48, 131, 137, 140, 217, 221, 223
clause compromissoire, 289, 290, 302
clause de non-concurrence, 246, 249, 250, 251
clauses du contrat, 59
Code civil, 15, 138, 258, 259, 262, 269, 274, 276, 290
Code du travail sngalais, 32, 34, 37, 98, 133, 148, 179, 193, 194, 201, 209, 222, 225, 226,
231, 235, 239, 240, 243, 247, 248, 249, 250, 278, 307, 308, 316, 353, 358, 361, 366, 367,
374, 438, 439
Code noir de Colbert, 27
Code sngalais des obligations civiles et commerciales, 20, 53, 259, 262, 297
comit dentreprise, 167, 215, 217, 218, 227, 229, 230, 231, 232, 234, 237, 239
comparaison, 40
concessions rciproques, 260, 263, 268, 269, 270, 271, 275, 380, 402, 405
conciliation, 159, 170, 178, 233, 253, 254, 276, 278, 286, 291, 404
cong de maternit, 360
Conseil consultatif national du travail et de la scurit sociale, 222, 224
conseil de prudhomme, 219, 333
conseiller du salari, 156, 164, 167, 217, 219, 393, 399, 416
conseiller extrieur, 167, 169, 324, 326, 337, 395
conseiller prudhomal, 217, 219
contrat de concession commerciale, 16
contrat de travail, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 41, 42, 43, 52, 54, 56, 60, 62, 68, 72, 73,
75, 76, 79, 80, 90, 93, 95, 101, 108, 114, 121, 129, 134, 136, 139, 142, 143, 144, 151, 173,
176, 180, 186, 190, 191, 196, 200, 201, 202, 203, 204, 207, 213, 214, 219, 224, 247, 248,
250, 253, 254, 259, 260, 264, 267, 278, 279, 281, 283, 285, 287, 288, 290, 291, 292, 293,
294, 297, 300, 306, 311, 334, 337, 338, 342, 350, 353, 360, 361, 381, 388, 390, 400, 403,
410, 411, 414, 415, 422, 439
dure indtermine, 15, 196, 439
CONTRAT DE TRAVAIL
dure dtermine, 15
convention, 15, 16, 20, 28, 29, 30, 39, 74, 76, 173, 174, 204, 217, 259, 261, 269, 275, 276,
277, 279, 284, 289, 292, 308, 355, 377, 411
Convention Collective, 50, 80, 81, 149, 173, 174, 438
convention de rupture amiable, 20
Convention O.I.T, 42, 126
convocation du salari, 188
corruption, 33, 255, 298, 390, 422
Cour dappel, 67, 90, 91, 96, 108, 109, 111, 121, 128, 131, 135, 139, 154, 161, 165, 167, 171,
192, 199, 227, 243, 265, 272, 311, 313, 315, 335, 339, 342, 348, 360, 365, 366
Cour dappel de Dakar, 67
Cour de cassation, 18, 20, 47, 54, 62, 63, 67, 68, 73, 75, 78, 87, 91, 92, 94, 101, 106, 107, 108,
111, 112, 115, 121, 123, 131, 135, 136, 137, 139, 154, 156, 160, 161, 165, 167, 171, 172,

441

176, 191, 192, 199, 200, 245, 249, 259, 264, 265, 269, 272, 278, 279, 291, 311, 312,313,
315, 316, 317, 321, 324, 326, 329, 332, 335, 339, 341, 348, 351, 360, 364, 365, 370, 413,
430, 431, 432, 433, 434, 435, 436
Cour de cassation sngalaise, 67, 73, 136, 191, 279, 311, 313, 348

D
dAfrique, 27, 31, 133, 174, 249
de pravis, 71, 75, 193, 204, 205, 207, 208
dlai, 17, 40, 51, 75, 80, 81, 116, 146, 149, 154, 155, 156, 161, 163, 166, 170, 183, 184, 185,
186, 187, 194, 195, 196, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 207, 208, 213, 234, 240, 241, 242,
243, 244, 246, 364, 365, 366, 372, 391, 393, 394, 409, 411
dlai de prescription, 155, 156
dlgu du personnel, 167, 177, 178, 180, 189, 211, 212, 218, 219, 222, 223, 224, 225, 226,
227, 228, 229, 231, 232, 240, 342, 346, 347, 348, 362, 363, 364, 375
dlgu syndical, 168, 216, 217, 218, 226, 227, 240
dmission, 15, 17, 18, 19, 25, 125, 223, 260, 267, 272, 284, 375
direction, 15, 46, 151, 198, 217, 218, 335, 404
discrimination, 31, 138, 140, 141, 142, 227, 308, 309, 345, 346, 354, 355, 356, 357, 358, 359,
374, 387, 391, 394, 407, 417, 420, 438
divergences, 37, 40, 84, 124, 247, 358, 374
documents, 40, 118, 176, 189, 199, 246, 247
dommage et intrt, 271
dommages-intrts, 38, 160, 191, 305, 309, 310, 311, 313, 314, 316, 318, 324, 333, 335, 338,
339, 350, 354, 374, 375
droit communautaire, 84, 358, 407
droit compar, 34, 35, 388, 391
droit de grve, 38, 83, 346, 349, 350, 353, 354, 374, 410, 421
droit franais, 21, 25, 36, 37, 38, 39, 40, 43, 49, 50, 57, 59, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 74, 75, 77,
78, 84, 85, 94, 97, 103, 104, 113, 117, 121, 127, 134, 142, 144, 147, 150, 177, 178, 180,
195, 196, 201, 202, 203, 206, 207, 227, 228, 229, 230, 231, 236, 239, 247, 249, 251, 257,
262, 272, 274, 285, 286, 287, 294, 297, 305, 318, 320, 322, 336, 346, 353, 354, 358, 359,
362, 367, 368, 369, 373, 374, 378, 384, 385, 387, 388, 411
droit international, 74, 76, 262, 380, 382, 387
droit sngalais, 67, 110, 136, 310
dure du pravis, 204, 205, 206

E
chelle de gradation, 51, 65, 66, 67
emploi, 16, 20, 22, 39, 40, 77, 81, 83, 84, 89, 96, 165, 186, 197, 203, 207, 209, 211, 249, 251,
308, 311, 314, 318, 330, 334, 337, 340, 343, 364, 371, 372, 376, 377, 385, 391, 400, 419,
438

442

employeur, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 30, 39, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 54, 55, 57,
60, 62, 63, 65, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 89, 91, 92, 93, 94, 95,
97, 98, 100, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117,
119, 120, 121, 122, 123, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138,
139, 140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 148, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 159,
160, 162, 163, 166, 168, 170, 171, 172, 173, 176, 178, 179, 182, 183, 184, 185, 186, 188,
189, 190, 191, 194, 195, 196, 197, 199, 207, 208, 210, 212, 213, 214, 216, 217, 218, 219,
220, 222, 223, 224, 227, 228, 230, 231, 234, 235, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 245,
247, 248, 249, 251, 259, 265, 267, 271, 281, 286, 290, 294, 306, 310, 311, 314, 315, 323,
324, 326, 332, 334, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 347, 348, 349, 351, 352, 356, 360, 361,
362, 364, 365, 366, 367, 371, 372, 387, 392, 398, 402, 404, 407, 409, 413, 414, 421, 422
entretien pralable, 147, 150, 151, 154, 160, 161, 163, 164, 166, 167, 169, 172, 180, 188, 194,
195, 199, 237, 239, 395, 398, 403, 415, 420
re coloniale, 295
esclavage, 26, 27, 28, 29, 30
tat de sant, 37, 83, 118, 345, 346, 357
Etats-parties, 33
exploit dhuissier, 153

F
fardeau, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 134, 140, 141, 142
faute, 16, 19, 21, 22, 23, 37, 43, 44, 46, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64,
65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 89, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 119,
120, 121, 122, 123, 124, 134, 135, 136, 137, 138, 142, 152, 171, 173, 176, 177, 182, 191,
193, 195, 200, 207, 208, 214, 237, 247, 250, 265, 266, 271, 306, 314, 324, 334, 339, 349,
350, 351, 352, 353, 360, 374, 388, 392, 393, 397, 398, 407, 408, 412, 414, 416, 421, 422
faute contractuelle, 56
faute disciplinaire, 56, 176
faute grave, 59, 60, 61, 62, 64, 71, 72, 73, 74, 114, 115, 118, 122, 135, 136, 137, 138, 176,
207, 247, 250, 360
faute intentionnelle, 59, 64
faute lgre, 37, 61, 65, 66, 176
faute lourde, 59, 61, 63, 64, 65, 66, 74, 75, 116, 117, 118, 120, 121, 123, 135, 136, 137, 176,
183, 192, 193, 200, 207, 247, 250, 351, 352, 354
faute srieuse, 37, 60, 61, 65, 67
faute simple, 61
femme enceinte, 359, 361, 417
fonctionnaire, 69, 233, 238
formalit obligatoire, 171
France, 18, 20, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 34, 36, 37, 38, 40, 42, 44, 45, 47, 48, 52, 53, 55, 56,
58, 62, 64, 66, 68, 69, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 86, 91, 93, 97, 103, 104, 105, 110,
111, 112, 114, 123, 124, 127, 131, 137, 141, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 172, 173,
177, 178, 183, 190, 191, 194, 196, 198, 199, 203, 204, 206, 207, 209, 211, 213, 214, 220,

443

222, 224, 227, 228, 234, 235, 236, 239, 240, 241, 243, 247, 248, 250, 251, 253, 254, 255,
257, 259, 260, 261, 266, 267, 274, 277, 281, 285, 287, 291, 293, 303, 305, 306, 308, 318,
320, 322, 333, 336, 345, 346, 348, 350, 351, 353, 355, 356, 357, 358, 359, 361, 362, 363,
364, 366, 368, 371, 374, 385, 389, 423

G
grossesse, 37, 83, 345, 356, 360, 361, 414

H
handicap, 37, 83, 356, 357
harclement, 37, 83, 139, 220, 345, 355, 357, 358, 398, 408, 409
harclement sexuel, 37, 83, 139, 220, 355, 357, 358, 408
harmonisation, 32, 33, 302, 389, 408, 439
Haute juridiction, 108, 109, 121, 128, 157, 166, 312, 327, 348, 349
homologation, 277, 281, 283

I
inaptitude physique, 44, 79, 104
indemnisation, 306, 318, 320, 322, 336, 363
indemnisation du salari, 304, 306
indemnit compensatrice de pravis, 209
indemnit complmentaire, 372
indemnit de pravis, 192
indemnits compensatrices de congs pays, 76, 77
inspecteur du travail, 20, 38, 51, 71, 185, 186, 189, 195, 211, 212, 213, 214, 217, 218, 222,
223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240,
241, 242, 243, 244, 267, 278, 280, 281, 282, 283, 284, 348, 349, 365, 367
insuffisance professionnelle, 95
intention de nuire, 63, 66, 77, 119, 121

J
juge, 47, 48, 53, 55, 56, 65, 71, 83, 86, 87, 94, 97, 99, 100, 101, 102, 104, 111, 116, 117, 120,
123, 127, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 139, 141, 154, 160, 161, 167, 191, 194, 199,
208, 211, 222, 230, 243, 245, 254, 255, 260, 265, 268, 272, 274, 277, 278, 282, 283, 284,
287, 311, 312, 314, 315, 323, 335, 336, 337, 340, 341, 342, 351, 364, 365, 366, 367, 384,
390, 393, 396, 403, 407, 420, 422
jurisprudence, 15, 18, 20, 37, 48, 53, 57, 60, 61, 63, 64, 66, 68, 69, 71, 73, 76, 79, 81, 82, 83,
88, 90, 91, 93, 96, 98, 99, 104, 105, 106, 110, 111, 113, 116, 117, 119, 123, 124, 134, 136,
150, 152, 153, 155, 157, 170, 176, 191, 198, 227, 249, 250, 259, 261, 262, 265, 267, 270,

444

271, 273, 315, 316, 320, 321, 322, 323, 326, 327, 333, 339, 345, 348, 351, 365, 369, 380,
397, 402, 403, 404, 406, 412, 413, 414, 421
jurisprudence franaise, 15, 136, 261, 273, 351
jurisprudence sngalaise, 37, 64, 66, 68, 69, 261

L
labus de droit, 24, 43, 68, 186, 306
Lattestation dassurance-chmage, 249
lautorit de la chose juge, 274, 276, 277, 386
lentretien pralable, 150, 151, 154, 155, 156, 157, 160, 161, 163, 164, 166, 168, 169, 170, 171,
194, 199, 218, 219, 229, 230, 234, 237, 318, 323, 324, 329, 409
Lesclavage, 26
ltendue du prjudice, 310, 313
lindemnit de licenciement, 60, 64, 73, 136, 247
linsuffisance professionnelle, 44, 79, 95, 104
la clause compromissoire, 289, 290, 291, 295, 296, 297, 298, 385, 401, 416
le licenciement pour motif personnel, 22, 23, 24, 103, 367, 389
lgislateur, 22, 25, 36, 38, 39, 48, 49, 50, 55, 73, 77, 83, 84, 87, 88, 96, 98, 99, 102, 104, 126,
127, 130, 131, 132, 133, 139, 144, 155, 163, 169, 178, 179, 189, 190, 191, 202, 203, 210,
211, 214, 215, 220, 221, 222, 225, 226, 232, 238, 240, 250, 252, 253, 260, 269, 272, 273,
281, 284, 292, 293, 295, 296, 297, 303, 307, 309, 313, 315, 319, 321, 324, 331, 338, 340,
345, 354, 355, 356, 357, 374, 375
lgitimit du licenciement, 85, 132, 133, 200
lettre de convocation, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 158, 160, 161, 164, 165, 166, 167, 183,
184, 188, 199, 218
lettre de licenciement, 101, 108, 109, 144, 194, 196, 197, 199, 265, 315, 316, 323, 329, 335
libert dentreprendre, 15, 405
libert dexpression, 83, 307
libert dopinion, 307, 308, 309, 358
libert dopinion du salari, 307, 358
libert fondamentale, 38, 307
libert syndicale, 226, 307, 308, 309, 310, 397, 438
libre disposition des droits, 301
licenciement, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 34, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44,
45, 48, 50, 51, 52, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73,
74, 75, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100,
101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 120,
121, 122, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 143, 144,
145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 154, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 166,
167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 178, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189,
190, 191, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 203, 204, 207, 208, 210, 211, 212,
213, 215, 216, 217, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233,
234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 243, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 257, 259,

445

260, 261, 263, 264, 266, 267, 268, 271, 272, 273, 280, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 290,
291, 292, 294, 297, 299, 300, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 314, 315,
316, 317, 318, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335,
336, 337, 338, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, 354,
355, 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372,
374, 375, 377, 378, 379, 380, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392,
393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411,
412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 438
licenciement abusif, 34, 71, 132, 199, 227, 306, 309, 315, 317, 331, 332, 333, 347, 374
licenciement irrgulier, 144, 165, 271, 306, 315, 316, 318, 321, 325, 327, 331, 336
licenciement non disciplinaire, 151, 179, 250
licenciement pour motif conomique, 22, 23, 95
licenciements discriminatoires, 38, 138, 356, 357, 358
lien contractuel, 192
litige dordre contractuel, 301
loi, 20, 24, 30, 32, 34, 42, 47, 48, 49, 52, 53, 55, 57, 60, 64, 65, 68, 76, 82, 86, 88, 89, 93, 95,
96, 98, 128, 130, 133, 143, 144, 145, 150, 152, 155, 156, 158, 163, 168, 170, 181, 182, 183,
185, 186, 196, 197, 199, 204, 211, 212, 217, 218, 219, 220, 225, 244, 245, 248, 253, 262,
263, 270, 278, 281, 282, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 295, 296, 297, 299, 309, 314, 316,
321, 338, 347, 350, 355, 356, 357, 363, 384, 394, 401, 407, 416, 420

M
maladie du salari, 44, 79, 80, 81, 104, 156
maternit, 219, 354, 355, 359, 360, 379, 401, 407, 408, 416
menaces de mort, 119
msentente, 79, 394
mimtisme, 50, 390
ministre du travail, 60, 89, 129, 213, 224, 293
mise la retraite, 21, 381
monarchie, 43
motif inhrent la personne, 43, 44, 45, 46, 84
motif lgitime, 37, 43, 54, 68, 98, 99, 101, 102, 103, 104, 124, 125, 126, 130, 131, 132, 133,
134, 307, 315, 316, 317
motif personnel disciplinaire, 46, 51, 52, 78, 150, 178
motif personnel non disciplinaire, 46, 78, 148, 150
motif subjectif, 92

N
ngociation collective, 226, 308, 401
notification du licenciement, 179, 190, 192, 264, 361
notification crite du licenciement, 192, 193

446

Nouveau code du travail, 50, 126, 132, 192, 196, 198, 209, 213, 223, 224, 231, 283, 313, 316,
347, 373
nullit du licenciement, 34, 37, 213, 334, 343, 346, 348, 349, 353, 354, 360, 372

O
OHADA, 32, 36, 49, 50, 73, 74, 99, 102, 103, 104, 126, 133, 144, 147, 180, 181, 186, 187, 188,
193, 195, 196, 201, 208, 213, 226, 227, 231, 232, 235, 239, 240, 241, 243, 247, 250, 252,
255, 257, 260, 264, 267, 272, 273, 274, 277, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 294,
295, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 309, 313, 314, 317, 318, 331, 340, 343, 346, 349, 353,
354, 358, 361, 367, 368, 373, 374, 375, 376, 377, 379, 381, 382, 383, 384, 385, 387, 388,
389, 390, 391, 393, 395, 396, 397, 400, 401, 405, 406, 408, 410, 411, 412, 420, 422, 439
OIT, 28, 29, 39, 62, 74, 76, 308
organisation, 27, 32, 56, 90, 171, 181, 210, 212, 218, 223, 224, 226, 229, 240, 253, 273, 298,
308, 328, 364, 378, 383, 389, 4