HIPOTECA

FIDEICOMISO DE
GARANTIA
Esc. Jorge Machado

FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG

Fideicomiten
te
(deudor o quien
constituye
garanta
PG = Patrimonio
Por un tercero)

PG

Fiduciari
o

FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG

PG

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)

obligacin

FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG

PG

PF

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)

obligacin

PF = Patrimonio fiduciario

FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG

PG

PF

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)
modo

obligacin

FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG

PG

PF

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)
modo

obligacin

PG

Beneficiario
(acreedor)

SI EL DEUDOR NO CUMPLE
PG

PG

PG

PF

Paga

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)
modo

obligacin

Beneficiario
(acreedor)

SI EL DEUDOR NO CUMPLE
PG

PG

PG

PF

Restituye
remanente

Paga

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)
modo

obligacin

Beneficiario
(acreedor)

SI EL DEUDOR CUMPLE
PG

PG

PF

Se extingue

PG

Restituye

Fideicomitente Fiduciario
(deudor o quien
constituye garanta
Por un tercero)
modo

obligacin

Beneficiario
(acreedor)

CUADRO COMPARATIVO
HIPOTECA
Es un derecho real
de garanta.
Al negocio jurdico
que le es ttulo se
le llama tambin
hipoteca.
Nace con el modo
(inscripcin)

FIDEICOMISO
Es un contrato.
El derecho del
acreedor no es
real, es una
garanta personal.
Nace con la
aceptacin del
beneficiario
(acreedor)

DEUDAS QUE SE PUEDEN

GARANTIZAR
HIPOTECA
Se pueden
garantizar deudas
propias o de
terceros.
Por deudas de
terceros se
responde
nicamente con el
bien hipotecado,
salvo pacto expreso.

FIDEICOMISO
Se pueden
garantizar deudas
propias o de
terceros.
En todo caso se
responde
nicamente con los
bienes
fideicomitidos.
Art.20/a Prohbe afianzar al
fiduciario.

CONTRATO PRINCIPAL O
ACCESORIO
HIPOTECA

Accesoriedad
Accesorio opuesto a
principal
(funcin de garanta)
Hipoteca existir en la
medida que
funcionalmente este
vinculado, esto es, que
dependa de una relacin
base principal.
La relacin base
principal puede ser:
obligacin presente
(actual)
eventual (por Ej.:
saneamiento, una pena)

FIDEICOMISO

Es un contrato principal.
Podr otorgarse para
seguridad de deudas
futuras aunque ni
siquiera sean
eventuales.

PRINCIPIO DE
ESPECIALIDAD
HIPOTECA
FIDEICOMISO

Especialidad (doble
sentido) Art. 2334
Bien (determinado) (2322)

Deuda (determinada)
contrato, (vinculado a
Accesoriedad) no alcanza
con designar al acreedor
suma a la que se extiende
la hipoteca.

Si no se cumple el principio
de especialidad la hipoteca
es inexistente. Por el 2334
no se puede inscribir y
entonces el Derecho real
de hipoteca no puede nacer.

No rige el principio de
especialidad.
Por tanto, puede otorgarse
para seguridad de deudas
indeterminadas, con tal que
se establezcan los
mecanismos para su
determinacin. Por ej: todas
las deudas que contraiga el
fideicomitente con el
acreedor (beneficiario) de
tal fecha a tal fecha.

PRINCIPIO DE
ESPECIALIDAD

HIPOTECA

Por tanto no es posible

la hipoteca abierta o
autnoma, la hipoteca
para todas las
operaciones (deudas
futuras) que contraiga o
por una presente ms
stas.
El legislador no lo quiso
porque sustrae al bien
de la garanta comn de
los acreedores. (2372
CC)
Hipoteca cambiaria (ley
de inversiones, ley N
16906) tambin debe
cumplir con el principio
de especialidad.

FIDEICOMISO

No rige el principio de
especialidad.
Por tanto, puede
otorgarse para
seguridad de deudas
indeterminadas, con tal
que se establezcan los
mecanismos para su
determinacin. Por ej. :
todas las deudas que
contraiga el
fideicomitente con el
acreedor (beneficiario)
de tal fecha a tal fecha.

EXISTENCIA DE OTROS
ACREEDORES
HIPOTECA
Purga de la hipoteca
2340/2
Se puede ejecutar con
citacin o sin citacin de
los acreedores
hipotecarios. Pero si no se
prctica la citacin, quien
adquiere en la subasta lo
hace con respecto a un
bien que sigue hipotecado.
La citacin es una carga y
deber hacerse antes de la
subasta.

FIDEICOMISO
La ejecucin no es judicial
sino privada, y se enajenar
libre de gravmenes, salvo
que se haya trabado
embargo.
El bien slo ser
perseguible por los
acreedores del patrimonio
fiduciario (no requiere
citacin).
Los acreedores del deudor
no podrn perseguir los
bienes fideicomitidos,
( salvo fraude pauliano o
disregard).

LIMITE DE LA GARANTIA
HIPOTECA

Regla del duplo art. 2333

A) Es otra manifestacin del
principio de especialidad.
Concurrencia con otras
deudas.
Responde hasta el doble de
la Obligacin y sta
comprende capital ms
intereses
Importante por lo que
exceda del duplo concurrir
igual que los acreedores
quirografarios.
Tiene que surgir
inequvocamente el monto, la
tasa de inters y el plazo a
efectos de calcular la suma
exacta por la que responder
la hipoteca. Porque as lo
expresa el 2333 aplicando
tambin el principio de
especialidad.

FIDEICOMISO
No se aplica al
fideicomiso de
garanta la regla del
duplo.
El patrimonio
fiduciario responde
por la totalidad de la
deuda sin importar a
cuanto se extienda.

PUBLICIDAD
HIPOTECA
Inscripcin
constitutiva
(inscripcin en el
Registro) (2223)
La inscripcin es el
modo, con este nace
el Derecho real de
hipoteca.
Es inscripcin
constitutiva, el
Derecho nace con la
inscripcin.

FIDEICOMISO
La inscripcin es
declarativa y tiene
por efecto hacer
oponible a terceros
un Derecho ya
existente.
Vale decir, el
derecho personal
de garanta no
requiere de la
inscripcin para su
nacimiento.

SOLEMNIDAD
HIPOTECA
Solemnidad
Escritura Pblica bien
inmueble (2323),
naves y diques
flotantes (767cco)
Documento privado
con certificacin de
firmas para
Aeronaves. Arts. 43
y 44 cdigo
aeronutico

FIDEICOMISO
Otorgarse por
escrito.
Requisito de
inscripcin
Escritura Pblica
cuando refieran a
derechos reales que
recaigan sobre
inmuebles.

DERECHO DE
PERSECUCION
HIPOTECA
Inherencia derecho
de persecucin
(derecho procesal)
Art. 2340/1
Podr perseguirse el
bien sin importar
que haya cambiado
de propietario.
La preferencia es
slo procesal

FIDEICOMISO
El acreedor no tiene
derecho de
persecucin.
Pero si tiene la
proteccin que le
brindan los
mecanismos de
tutela previstos por
el artculo 17 de la
ley 17703.
(inoponibilidad y
revocacin)

IDONEIDAD DEL
OBJETO
HIPOTECA
Art. 2331 C.C.
Bienes raices - Que se
posean en propiedad o
usufructo.
NAVES
DIQUES FLOTANTES
AERONAVES
Bien futuro Art. 2332- no
pueden hipotecarse
Excepcin: aeronave en
construccin ART. 45
Cdigo Aeronutico.

FIDEICOMISO
(Art. 5 ley 17703)
Toda clase de bienes,
incluso universalidades y
bienes fungibles.
Pueden ser bienes
presentes o futuros

DERECHOS EVENTUALES,
LIMITADOS O RESCINDIBLES
HIPOTECA

Hipoteca de usufructo
Lo que se hipoteca siempre es
el bien raz. (Art. 2331) Ver
tambin 2329

Si hipoteca el usufructuario
el Derecho de hipoteca
tendr el alcance y en
especial los lmites del
poder de disposicin del
constituyente sobre el bien,
en este caso el
usufructuario slo podr
disponer del bien dentro de
los lmites del contenido
del usufructo ya que es
titular de un poder de
disposicin limitado a su
derecho, pero este poder
de disposicin recae sobre
el bien raz, no es una
hipoteca constituida
sobre un derecho.

FIDEICOMISO
En el fideicomiso podrn
ingresar al patrimonio
fiduciario, (propiedad
fiduciaria) toda clase de
derechos: reales o
personales.

DERECHOS EVENTUALES,
LIMITADOS O RESCINDIBLES
HIPOTECA
Idntica regla para
quienes tienen un
derecho eventual,
limitado o
rescindible.
Resuelto el derecho
del constituyente se
resuelven los
derechos por el
constituido.

FIDEICOMISO
Si es eventual, limitado o
rescindible: ingresara
sujeto a las mismas
condiciones o
limitaciones

Resuelto el derecho
del constituyente se
resuelven los
derechos por el
constituido.

CUOTA INDIVISA

HIPOTECA

Hipoteca constituida
por un copropietario
Art. 2330
Lo que se hipoteca en
realidad no es la cuota
sino todo el bien; pero
esta hipoteca queda
sometida al resultado
de la particin.
Si se hipotecan varios
bienes en copropiedad
recaer sobre aquel o
aquellos que le sean
adjudicados en la
particin y si no se le
adjudica ninguno, no
habr hipoteca.

FIDEICOMISO

El fiduciario tendr
idntico derecho que su
tradente de concurrir a
la particin y aquellos
bienes que se le
adjudiquen, sin importar
de que clase sean
(incluso dinero por
adjudicacin o soulte),
respondern para
seguridad del crdito.
Lo cual, sin perjuicio de
que puede el fiduciario
enajenar la cuota (sea
en D. hereditarios o en el
bien) en caso de
ejecucin (realizacin
privada del activo).

POSIBILIDAD DE ENAJENAR
O ARRENDAR
HIPOTECA
El dueo puede
enajenar y
arrendar (2328).

FIDEICOMISO
El fideicomitente ya
no es ms dueo. El
propietario es el
fiduciario.
Incluso si desea usar
el bien o tener
derecho a los frutos
deber ser instituido
beneficiario al
respecto.

PACTO COMISORIO EN
NEGOCIOS DE GARANTIA
HIPOTECA

Pacto comisorio en la
hipoteca 2338
La ley no establece que el
bien quede en situacin de
satisfacer nicamente,
exclusivamente el crdito
del acreedor hipotecario. El
bien sigue siendo garanta
comn de los acreedores:
el acreedor hipotecario
slo tiene Derecho a cobrar
primero, proceso mediante.
Tiene que ejecutar
porque no puede
apropiarse ni disponer en
forma privada el bien.

FIDEICOMISO
De entenderse que la prohibicin
del pacto comisorio en los
contratos de garanta es un
principio general, se aplicar
tambin al fideicomiso: no ser
posible pactarlo.
De acuerdo a la ley 17703 no
existe en general impedimento en
convenir que el acreedor pueda
apropiarse del los bienes
fideicomitidos; con excepcin de
los casos en que el acreedor sea
una entidad de intermediacin
financiera en los cuales puede
ser beneficiario y fiduciario (art.
9/b), en los que estara impedido
por el art. 33 inc. final que
prohbe la adjudicacin al
fiduciario.
En cuanto a la ejecucin privada :
est prevista expresamente en la
ley la posibilidad.

PAGA POR ENTREGA DE BIENES

COMO FORMA DE CANCELAR LA DEUDA

HIPOTECA

No ser posible si existen

otros acreedores
hipotecarios o
embargantes.
Por el hecho de la paga se
extingue la deuda y por el
principio de Accesoriedad
tambin la hipoteca y
quedan en primer lugar las
posteriores hipotecas o el
acreedor embargante con
respecto al cual la
enajenacin es inoponible,
en razn de que el embargo
por definicin crea un
vnculo de indisponibilidad:
el bien queda atado al
proceso. La preferencia es
procesal.

FIDEICOMISO

No ser posible en
situacin de que
fiduciario y beneficiario
sean una misma persona
(art.33 inc. Final)
En los dems casos si es
posible siempre que el
contrato lo permita y
que no existan otros
acreedores embargantes
o con preferencia.

INDIVISIBILIDAD

a.

HIPOTECA
Art. 2336 C.C.
(No es de esencia y
por tanto se puede
renunciar)
Esta se puede
apreciar en un doble
sentido:
objeto
I) Si son varios bienes
c/u responde por la
totalidad de la deuda
II) Si se divide el bien
c/u de los resultantes
responde por la
totalidad de la deuda
(por Ej: loteo o PH)

FIDEICOMISO

INDIVISIBILIDAD
HIPOTECA

b.
1.

2.

crdito
Pago parcial no libera
parcialmente al bien
hipotecado
Dividida la deuda (por Ej:
por sucesin) no se divide
la hipoteca. El bien sigue
gravado por el total de la
deuda incluso contra
aquel heredero al cual se
le adjudico en la particin
y an en el caso de que
ste pague su parte de la
deuda.
Si se trasmite a varios un
crdito divisible cada uno
de los acreedores
resultantes tendr igual
grado en la hipoteca.

FIDEICOMISO

Situacin semejante: El
patrimonio fiduciario
(propiedad fiduciaria)
queda afectado a
garantizar el pago del
total de la deuda(s) y de
cada parte de sta(s),
salvo pacto en contrario.
Si se trasmite a varios
un crdito divisible cada
uno de los acreedores
resultantes tendr
idntica garanta
(1761cc), pero no existe
norma que establezca
cual de ellos cobra
primero o si concurren a
prorrata en caso de
insuficiencia, (no hay
grado).

EXTINCIN
HIPOTECA
De la hipoteca 2347 C.C.
Extincin del principal
porque el accesorio sigue
la misma suerte que el
principal.
Cancelacin de la
hipoteca sin que se haya
extinguido la obligacin
principal.
En la prctica se requiere
siempre escritura de
cancelacin a efectos de
cancelar la inscripcin
registral.

FIDEICOMISO
Del fideicomiso de
garanta 33
Cumplimiento total de los
fines o imposibilidad
absoluta de cumplirlos.
Cumplimiento del plazo o
condicin.
Acuerdo entre
fideicomitente y acreedor.
Cesacin de pago en el
patrimonio fiduciario.
Cese del fiduciario en los
casos en que no se ha
designado sustituto.