Vous êtes sur la page 1sur 59

UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS

FACULDADE DE DIREITO

KELLY BIZINOTTO

ENTRE A ADOO INTUITU PERSONAE E O CADASTRO NACIONAL


DE ADOO: O PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA

GOINIA, 2011

KELLY BIZINOTTO

ENTRE A ADOO INTUITU PERSONAE E O CADASTRO NACIONAL DE ADOO: O


PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA

Monografia apresentada como exigncia parcial para a


obteno do grau de Bacharel em Direito junto Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Gois UFG, sob a
orientao do Prof. Ps Dr. Srgio Matheus Garcez.

GOINIA, 2011

KELLY BIZINOTTO

ENTRE A ADOO INTUITU PERSONAE E O CADASTRO NACIONAL DE ADOO: O


PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA

Monografia defendida e aprovada em ___ de ____________ de ______ pela Banca Examinadora


constituda pelos professores:

_______________________________________
Prof. Ps Dr. Srgio Matheus Garcez
Orientador
Universidade Federal de Gois

Avaliao: ____

____________________________________________
Prof. Ms. Maria do Socorro Sousa Afonso da Silva
Universidade Federal de Gois

Avaliao: ____

_______________________________________
Prof. Edson Lucas Viana
Pontifcia Universidade Catlica de Gois

Avaliao: ____

Avaliao Final: ___

RESUMO
A doutrina da proteo integral, inserida no ordenamento jurdico brasileiro atravs da
Constituio Federal de 1988, estabelece enquanto diretrizes orientadoras do tratamento
dispensado criana e ao adolescente os princpios do superior interesse da criana, da prioridade
absoluta e da convivncia familiar que so norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Apesar de terem sido pautados h mais de vinte anos, os dados atuais identificam um nmero
significativo do pblico infanto-juvenil em acolhimento institucional. Para contornar essa
situao foi promulgada a Lei n 12.010/09, que alm de indicar meios para se manter a criana
ou o adolescente no seio familiar natural, tentou aprimorar os dispositivos relacionados
colocao em famlia substituta, em especial, a adoo. Contudo, estabeleceu-se a
obrigatoriedade da inscrio no cadastro de adoo como requisito para tal procedimento e a
proibio da adoo intuitu personae. O presente trabalho visa apresentar o esvaziamento do
princpio do superior interesse da criana decorrente de tais alteraes, o que agride o texto
constitucional e acaba por dificultar o exerccio da convivncia familiar pelo acolhido
institucionalmente.

Palavras-chave: criana e adolescente; adoo; convivncia familiar; Lei n 12.010/09; superior


interesse da criana.

RESUMEN
La doctrina de la proteccin integral, incluida en el ordenamiento jurdico brasileo a travs de la
Constitucin Federal de 1988, establece las directivas del tratamiento dispensado a los nios y
adolescentes los principios del inters superior del nio y la prioridad de la vida familiar que
conduce el Estatuto Nios y Adolescentes. A pesar de han sido discutidos por ms de veinte aos,
los datos actuales identifican um nmero significativo de nios y jvenes en acogimiento en
institucin. Para evitar esta situacin se promulg la Ley n 12.010/09, que ms all de decir la
manera de mantener al nio o adolescente en la familia natural, trat de mejorar las disposiciones
relativas a inclusin en la familia sustituta, em particular la adopcin. Sin embargo, estableci la
obligatoriedad de el requisito de inscripcin en el registro de la adopcin como requisito para este
procedimiento y la prohibicin de la adopcin intuitu personae. Este trabajo presenta la deflacin
del principio del inters superior del nio que surgen de estos cambios, lo que ataca el texto
constitucional y obstaculiza el ejercicio de la vida familiar por la atencin en institucin.

Palabras-claves: nio y adolescente; adopcin; vida familiar; Ley n 12.010/09; superior del nio.

SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................................8
1. REFERENCIAL HISTRICO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE......12
1.1 Os Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil..................................................................12
1.2 O Tratamento Dado Criana e ao Adolescente a Partir da Constituio Federal de 1988: a
Doutrina da Proteo Integral.........................................................................................................16
1.2.1 O processo internacional de mudana paradigmtica e seus reflexos no Brasil...................16
1.2.2 A doutrina da proteo integral e seus princpios..................................................................18
2. DA ADOO.............................................................................................................................23
2.1 O Perfilhamento da Adoo ao Longo do Tempo....................................................................23
2.2 O Processo de Adoo no Brasil..............................................................................................25
2.3 O Instituto da Adoo e suas Espcies.....................................................................................27
2.3.1 Adoo bilateral.....................................................................................................................31
2.3.2 Adoo unilateral...................................................................................................................33
2.3.3 Adoo pstuma....................................................................................................................33
3. O ADVENTO DA LEI 12.010/09 NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO............35
3.1 Principais Inovaes Trazidas ao ECA com o Advento da Lei n 12.010/09...........................37
3.1.1 Alterao da nomenclatura ptrio poder para poder familiar.........................................37
3.1.2 Classificao trinria dos grupos familiares..........................................................................38
3.1.3 Criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo
........................................................................................................................................................39
3.1.4 Habilitao prvia dos postulantes adoo.........................................................................40
3.1.5 Aprimoramento do texto legal pertinente adoo internacional.........................................41
3.1.6 Permanncia mxima de dois anos em acolhimento institucional........................................42
3.1.7 Proibio da adoo intuitu personae e suas excees..........................................................43
3.1.8 Infrao administrativa relacionada com a operacionalizao dos cadastros de adoo......45
3.2 O Cadastro Nacional de Adoo...............................................................................................46

4. ADOO INTUITU PERSONAE E A LEI N 12.010/09 LUZ DA JURISPRUDNCIA DO


STJ..................................................................................................................................................48
CONSIDERAES FINAIS.........................................................................................................54
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................................56

INTRODUO
A doutrina da proteo integral, inserida no ordenamento jurdico brasileiro
atravs da Constituio Federal de 1988, estabelece enquanto diretrizes orientadoras do
tratamento dispensado criana e ao adolescente os princpios do superior interesse da criana e
da prioridade absoluta, que so norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA,
promulgado em 1990, e garantem tratamento especial em todos os mbitos sociais a tal pblico.
Essa doutrina estabelece o espao da criana e o adolescente na sociedade
enquanto sujeitos de direitos em condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Para tanto
reafirma os direitos fundamentais tambm garantidos a eles e soma os direitos especiais
relacionados ao seu estgio de desenvolvimento no s fsico com psquico, intelectual, moral e
emocional. Um desses direitos especiais o direito a convivncia familiar. A famlia, por ser o
primeiro ncleo social da qual uma pessoa ir pertencer, indispensvel na formao de um
indivduo.
Apesar de notadamente ser algo natural, pertencer a uma famlia no exercido
por todos. Considervel o nmero de crianas e adolescentes que so desprovidas desse direito
e permanecem em acolhimento institucional. Os dados do Ministrio do Desenvolvimento Social
e Combate Fome do conta de 20.000 pessoas nessas condies.
Da retira-se a percepo da nocividade em se ter a famlia em condies de
vulnerabilidade social. As precrias condies de alimentao, sade, habitao, escolarizao e a
intensa violncia urbana caminham no sentido de fragilizar a segurana do instituto em tela. Uma
vez que a criana necessita ausentar-se do seu lar e de suas atividades de lazer infantis para
auxiliar no oramento domstico, seja vendendo objetos de porta em porta, seja esmolando
dinheiro em semforos; ou uma vez que o adolescente forado pelas circunstncias a desistir da
frequncia escolar porque o trabalho, fonte de renda familiar, ocupa todo seu tempo, a famlia
deixa de significar uma fonte de amparo e passa a ser smbolo de cobrana, carncia e abandono.
Ter sua referncia de sociedade fundamentada nesse smbolo provoca nesses
sujeitos em desenvolvimento frustraes que arraigam em sua personalidade de forma a
prejudicar seu amadurecimento e posterior relacionamento social, comunitrio.

Popularmente, abandonar significa desprezar, sentir indiferena perante alguma


coisa ou algum. Os dicionrios no se afastam muito desse significado. No dicionrio Aurlio,
abandonar o mesmo que desamparar; desprezo, no cuidar de; renunciar a; desistir de 1. No
dicionrio Silveira Bueno, abandonar tem por significado deixar, desamparar, desprezar,
renunciar a 2.
O desamparo constitui crime previsto no Cdigo Penal, em seu Artigo 133 que
dita abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade e, por qualquer
motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: pena de deteno, de 6 (seis)
meses a 3 (trs) anos. So situaes especficas que se afastam da ideia de desprezo e se referem
ao abandono fsico e material.
Contudo, a criana e o adolescente pela condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, como bem aponta o Estatuto da Criana e do Adolescente, carecem de um
cuidado mais complexo do que o protegido penalmente, pois envolvem questes de carter
emocional, afetivo e psicolgico que apenas a assistncia material no consegue suprir. Por isso,
conhecer as facetas do abandono imprescindvel para se mensurar a importncia do acolhimento
da criana e do adolescente que se encontram nessa situao.
Vrias so as atitudes que, tipificadas ou no em lei, acabam por violentar o
bem-estar de uma criana ou de um adolescente. So exemplos o descaso com a alimentao do
filho, deixando-o a mngua da desnutrio (abandono material); ou o pai que no assume no
registro da criana a paternidade (abandono jurdico); ou a me que rejeita a criana por ser fruto
de gravidez indesejada (abandono psicolgico); ou os pais que praticam e/ou incitam prtica de
crime, como o trfico ilcito de entorpecentes (abandono moral); ou o excesso no emprego de
castigos em detrimento do carinho (abandono afetivo).
Tendo em vista a responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado
preconizada constitucionalmente (Artigo 227, CF), verificado o estado de abandono em seu
sentido abrangente, medidas emergenciais urgem ser tomadas para se colocar a salvo a criana ou
o adolescente de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.

1
2

FERREIRA (2004).
BUENO (2000).

10

Nesse momento intervm o Estado com seu sistema de proteo que, nos casos
de impossibilidade de resignificao dos laos familiares, aponta dois caminhos assistir a criana
ou o adolescente, o acolhimento institucional ou a famlia substituta, por meio da guarda, tutela
ou adoo.
At o ano de 2009, a primeira alternativa era mais utilizada, uma vez que a
colocao em famlia substituta pressupe o interesse de terceiros em assumir o poder familiar,
provisria ou definitivamente, sendo poucos os sensibilizados nesse sentido. Alm disso, muitas
eram as crianas e adolescentes encaminhados para as instituies pelos prprios genitores
devido a precria condio socioeconmica em que viviam.
Esse cenrio pintado pela pesquisa supracitada motivou representantes da
sociedade civil e do poder pblico a discutir formas de reverter o quadro, indicando a
convivncia familiar como mote para voltar as diretrizes de polticas pblicas direcionadas ao
pblico infanto-juvenil. Desse trabalho resultou o Plano Nacional de Promoo, Proteo e
Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente Convivncia Familiar e Comunitria.
Paralelamente, representantes do Poder Legislativo tambm discutiam a
temtica o que resultou na promulgao da Lei n 12.010/09, alterando o texto do ECA, que
sinalizou a relevncia da convivncia familiar, preferencialmente no seio da famlia natural e
aprimorou os dispositivos referentes adoo.
Diante do exposto, o presente trabalho visa apresentar as principais alteraes
trazidas pela referida Lei, enfatizando as disposies relacionadas proibio da adoo intuitu
personae face aos princpios da doutrina da proteo integral inerente Constituio Federal de
1988, no sem antes apresentar um resgate histrico da evoluo dos direitos da criana e do
adolescente at os dias atuais, abordando o perfilhamento do instituto da adoo em diferentes
momentos histricos.
Para tanto, utilizou-se do mtodo indutivo que parte da comparao do material
bibliogrfico pesquisado e da coleta de dados quantitativos provenientes de fontes oficiais de
informao. Inicialmente foi realizada uma pesquisa bibliogrfica vasta com material
diversificado que variou entre doutrinas jurdicas, artigos cientficos e jornalsticos, trabalhos de
concluso de curso e a legislao correspondente. Num segundo momento, colheram-se os dados

11

quantitativos que, aps serem analisados, foram comparados com aqueles j confeccionados
provenientes do estudo bibliogrfico, gerando este trabalho final.

12

1. REFERENCIAL HISTRICO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE

1.1 Os Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil

Como herana da colonizao portuguesa, o poder patriarcal regia as relaes


sociais durante o perodo de Brasil-Colnia, sendo o pai a autoridade mxima de uma famlia. Era
inerente s Ordenaes provenientes de Portugal o reconhecimento desse poder que, na tentativa
de defender seu exerccio, reconhecia o castigo como forma de educar o filho e admitia a
excluso de ilicitude nos casos de falecimento ou leso enquanto suas conseqncias. De tal sorte
que a violncia era meio comum de educao e a agresso sade e vida de crianas e
adolescentes era protegida pelas leis do Imprio portugus, pois os membros de uma mesma
famlia eram tidos como patrimnio do pai, pois era ele quem tinha o poder de gerar (GARCEZ,
2008, pag. 21-22).
No aspecto penal, a criana, a partir dos sete anos de idade, poderia ser
responsabilizada penalmente. Acreditava-se que a pessoa ao atingir essa idade era capaz de
discernir todos os seus atos e ser responsvel por eles penal e civilmente. Era possvel identificar
diferena apenas na gravidade da pena. Quando se tratava de indivduos com idade inferior a
dezessete anos, no se poderia aplicar pena de morte e era possvel conceder reduo da pena e,
para os jovens entre dezessete e vinte e um anos de idade, era possvel tanto reduzir a pena como
aplicar a pena de morte; isso variava de acordo com as circunstncias agravantes ou atenuantes da
condenao (SARAIVA, 2009, pag. 34).
Em contrapartida, havia uma preocupao, por parte da Igreja, com crianas
rejeitadas ou filhas de ndios e negros que sofriam violncia devido aos seus costumes. Os
jesutas, contando com a colaborao do Imprio, fundou casas de recolhimento que acolhia e, de
certa forma, defendia esse pblico infanto-juvenil, tambm o instruindo e o catequizando
conforme os princpios da religio catlica (AMIN, 2007, pg.04).
No sculo XVIII, como resultado da estigmatizao de filhos ilegtimos bem
como da crueldade do regime de escravido, tornou-se prtica comum o abandono de bebs nas

13

ruas, nas portas de igrejas, conventos e residncias. Na tentativa de resolver o problema, o Estado
trouxe a idia europia de acolhimento dessas crianas: as Rodas dos Expostos existentes nas
Santas Casas de Misericrdia3.
Com a abolio da escravatura em 1888, houve uma intensa migrao da zona
rural para a rea urbana, principalmente nas regies do Estado do Rio de Janeiro e de So Paulo.
Com o aumento da populao e a ausncia de estrutura nas cidades para comportar os recmchegados, desequilbrios ocorreram no campo da sade, educao e moradia, exigindo medidas
urgentes para contornar a situao. Assim, foram fundadas entidades assistenciais que adotaram
ou prticas de caridade ou medidas higienistas (AMIN, 2007, pg.05), tendo como pblico-alvo,
inclusive, crianas nessas condies.
Em 1906, diante do agravamento da condio de crianas abandonadas em
situao de rua, foram inauguradas casas de recolhimento com as finalidades de prevenir a
delinqncia, educando crianas e adolescentes em situao de abandono e, tambm, corrigindo
as condutas daqueles de mesma faixa etria que tenham praticado algum ilcito.

necessria a participao do Estado, com alguma das pessoas jurdicas


de direito pblico interno, responsabilizando o agente poltico pelo bemestar desses infortunados da sociedade (GARCEZ, 2008, pag.32).
Aps o Primeiro Congresso Internacional de Tribunais de Menores, realizado
em Paris, Frana, no ano de 1911, repercutiu na repblica brasileira um processo contnuo de
alteraes no que diz respeito tutela dos direitos infanto-juvenis, pois trouxe discusses sobre a
possibilidade de uma jurisdio para menores, as funes das instituies de caridade e sobre a
liberdade vigiada (MENDEZ, COSTA, 1994).
Em 1927, pelo Decreto n17.943-A, foi institudo o primeiro Cdigo de
Menores do Brasil, o chamado Cdigo Mello de Mattos, nome do juiz de menores da cidade do
Rio de Janeiro que contribuiu em sua redao. Tal lei dava amplos poderes aos juzes para decidir
o destino de crianas e adolescentes em situao de hipossuficincia econmica ou autores de
3

Segundo Garcez, a Roda dos Expostos obra da Rainha Leonor, de Portugal. No ano de 1478, a caridosa soberana,
atendendo s dificuldades por que vrias instituies do gnero passavam para se manter, deu ordem para a criao
das misericrdias ou Santas Casas de Misericrdia, como atualmente as conhecemos. Nos seus primrdios, erma
confrarias ou irmandades de pessoas que se propunham a cumprir com rigor as catorze obras misericrdia do
Evangelho e que, na sequncia, vieram a desimcumbir-se admiravelmente bem de toda a funo assistencial gratuita,
notadamente as de carter hospitalar. (GARCEZ, 2008, pag. 27-28).

14

ilcito penal. Construa-se a figura de uma autoridade centralizadora, controladora e


protecionista sobre a infncia pobre, potencialmente perigosa (AMIN, 2007, pg.06).
Com a implantao do Estado social brasileiro, muitas reivindicaes do setor
social defensor dos direitos humanos comearam a ser atendidas. A Constituio Federal de 1937
retrata tal luta ao trazer em seu texto a possibilidade de lei infraconstitucional prescrever proteo
infncia e juventude. Com essa abertura, foi criado em 1941, o Servio de Assistncia ao Menor
SAM, que atendia os menores delinqentes e carentes. Esse sistema de atendimento baseavase em internatos (reformatrios e casas de correo) para adolescentes autores de infrao penal e
de patronatos agrcolas e escolas de aprendizagem de ofcios urbanos para os menores carentes e
abandonados (MENDEZ, COSTA, 1994).
Outras entidades federais de carter assistencial surgiram aps a instituio do
SAM, ligadas figura da primeira-dama do pas. Dentre elas esto Fundao Darcy Vargas,
hospitais materno-infantil em diversas regies brasileiras; Casa do Pequeno Jornaleiro, trabalho
informal a meninos provenientes de famlias carentes; Casa do Pequeno Lavrador, servio
direcionado a filhos de camponeses; Casas da Meninas, voltado para o pblico feminino infantojuvenil.
Instaurado o regime militar em 1964, o SAM extinto e criada a Fundao
Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) e, no mbito estadual, as Fundaes Estaduais
do Bem-Estar do Menor, ditas Febens, geridas de forma centralizada e verticalizada. Tais
entidades serviram apenas como instrumento de controle poltico traado de acordo com o
princpio da preservao da segurana nacional.
Aps a decadncia do regime militar, consolidou-se a doutrina da Situao
Irregular, com a publicao do novo Cdigo de Menores, em outubro de 1979. O binmio
carncia-delinquncia atingiu seu auge, permitindo ao juiz de menores arbitrariamente decidir
pela segregao de crianas e adolescentes carentes ou em conflito com a lei. Esse pblico era
tratado como objeto de proteo em que a privao da liberdade e da convivncia com a famlia
hipossuficiente economicamente era a melhor alternativa. Os vnculos familiares eram
substitudos, de forma autoritria, pelos vnculos institucionais.
Acrescenta Olimpio de S Sotto Maior:

15

Apartadas ento da realidade social e baseadas unicamente nos ditames do Cdigo de


Menores, as medidas judiciais se perfazem mediante meros processos lgico-dedutivos
de subsuno do fato norma, decidindo-se por destituies do ptrio poder ou por
internaes em unidades de reeducao sem maiores indagaes de outra ordem que no
tcnico-jurdicas, j que se cr (ou finge-se crer) no fato de ter havido uma opo pela
vida marginal ou delinquencial, pois o pressuposto o de que a todos os indivduos so
dadas iguais oportunidades de progresso social. (SOTTO MAIOR, apud MACHADO,
2003, pag. 49).

Tal situao permaneceu at a Constituinte de 1988, quando a mobilizao de


diferentes atores sociais, paralelamente a avanos internacionais sobre a temtica, mudou o curso
da histria. O Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua procurou, ainda em 1984,
discutir e sensibilizar a sociedade sobre o tratamento dado a crianas e adolescentes. Nesse ano,
foi realizado o primeiro Encontro Nacional de Meninos e Meninas de Rua, que fez vrios
segmentos da sociedade voltar os olhos para o tema e tambm agir em defesa dos direitos
individuais e sociais do pblico em questo. De tal forma que a Comisso Nacional Criana e
Constituinte conseguiu reunir 1.200.000 (um milho e duzentos mil) assinaturas a favor da
incluso dos direitos infanto-juvenis na nova Carta Magna. O resultado foi a aprovao dos textos
dos artigos 227 e 228 da Constituio Federal de 1988, colocando o Brasil no seleto rol das
naes mais avanadas na defesa dos direitos infanto-juvenis (AMIN, 2007, pg.08-09).
Foi adotada, com status constitucional, a Doutrina da Proteo Integral. Para
regulamentar esse novo sistema, reuniram-se movimentos sociais, agentes do campo poltico
(polticas pblicas) e jurdico, resultando em 1990 o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).
De acordo com Amin,
Coube ao movimento social reivindicar e pressionar. Aos agentes jurdicos (estudiosos e
aplicadores) traduzirem tecnicamente os anseios da sociedade civil desejosa de mudana
do arcabouo jurdico-institucional das dcadas anteriores. Embalados pelo ambiente
extremamente propcio de retomada democrtica ps-ditadura militar e promulgao de
uma nova ordem constitucional, coube ao poder pblico, atravs das Casas legislativas
efetivar os anseios sociais e a determinao constitucional.(AMIN, 2007, pg.09)

Mais que uma lei, o ECA tornou-se um microssistema que comporta princpios
e orientaes nas esferas administrativa, poltica e jurdica, abrangendo as garantias dos direitos
individuais e sociais de crianas e adolescentes, o regime infracional queles em conflito com a
lei e a relao de condutas delitivas que tenham por vtima o pblico infanto-juvenil. Alm disso,
prope uma mudana de paradigma, a comear por visualizar a criana e o adolescente como

16

sujeitos de direitos em condio peculiar de pessoa em desenvolvimento que merecem ateno


especial por estarem em formao fsica, psquica e emocional.

1.2 O Tratamento Dado Criana e ao Adolescente a Partir da Constituio Federal de


1988: a Doutrina da Proteo Integral

1.2.1 O processo internacional de mudana paradigmtica e seus reflexos no Brasil

O Estatuto da Criana e do Adolescente representou, no Brasil, o marco na


mudana do tratamento dado criana e ao adolescente. Tal mudana fruto, basicamente, de
dois elementos: recepo da doutrina inaugurada pela Conveno das Naes Unidas de Direitos
da Criana e o movimento de participao popular que serviu como catalisador conceitual no
ordenamento jurdico brasileiro.
A Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana foi adotada pela
Assembleia-Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989 e dispe sobre os direitos
humanos de crianas e adolescentes com o escopo de incentivar os pases membros da
Organizao das Naes Unidas (ONU) a implementarem polticas de proteo integral aos
direitos infanto-juvenis, promovendo a assistncia necessria para o bom desenvolvimento desse
pblico e sensibilizando a sociedade para colaborarem no mesmo sentido.
Tal documento tem sua origem ainda na Declarao de Genebra sobre os
Direitos da Criana, formulada no ano de 1924, em que se relacionavam aes destinadas
proteo da criana, considerada internacionalmente como as pessoas com idade no superior a
dezoito anos. Originalmente:
By the present Declaration of the Rights of the Child, commonly known as 'Declaration
of Geneva,' men and women of all nations, recognizing that mankind owes to the Child
the best that it has to give, declare and accept it as their duty that, beyond and above all
considerations of race, nationality or creed (1) The child must be given the means
requisite for its normal development, both materially and spiritually (2) The child that is
hungry must be fed; the child that is sick must be nursed; the child that is backward must
be helped; the delinquent child must be reclaimed; and the orphan and the waif must be
sheltered and succored; (3) The child must be the first to receive relief in times of
distress; (4) The child must be put in a position to earn a livelihood, and must be
protected against every form of exploitation; 5) The child must be brought up in the

17

consciousness that its talents must be devoted to the service of fellow men1(UNICEF,
2010)4

Em razo desse primeiro acordo internacional e de aes populares, com


destaque para a atuao de movimentos sociais e organismos no-governamentais espalhados por
diversos pases, concebeu-se, aps a confeco da Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948, a Declarao sobre os Direitos da Criana, em 20 de novembro de 1959, reafirmando os
direitos individuais no mbito da infncia e adolescncia e frisando a especialidade de
determinados direitos considerando o estgio de desenvolvimento dos mesmos. Frisava-se
garantir a proteo e os cuidados especiais ao pblico infanto-juvenil, inclusive proteo jurdica
apropriada, antes e depois do nascimento, em virtude de sua condio de hipossuficincia e de
sua imaturidade fsica e mental, considerando que em vrios pases do globo havia crianas
vivendo em condies extremamente adversas e necessitando de ateno especial.
Em ritmo crescente, as aes em prol do pblico infanto-juvenil foram se
ampliando a ponto de, em 20 de novembro de 1989, a ONU ter reformulado e ampliado a
Declarao de 1924, inaugurando a doutrina da proteo integral como meio de garantir os
direitos humanos de crianas e adolescentes, levando em considerao serem eles sujeitos de
direitos em peculiar condio de pessoa em desenvolvimento fsico, psquico, moral, emocional e
intelectual.
Doutrina recepcionada pelo Brasil e adotada em sua totalidade pelo Decreto n
99.710 de 02 de novembro de 1990, depois de ser ratificada pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto n 28 de 14 de setembro de 1990. Emilio Garcia Mendez considera que A
Conveno Internacional dos Direitos da Criana (CIDC) provoca um deslocamento substancial
desse paradigma de proteo das pessoas ao paradigma de proteo dos direitos das pessoas 5,

Pela presente Declarao dos Direitos da Criana, vulgarmente conhecida como Declarao de Genebra, homens
e mulheres de todas as naes, reconhecendo que a humanidade deve criana o melhor que tem para dar, declarar e
aceit-lo como seu dever, que, alm e acima de todas as consideraes de raa, nacionalidade ou credo (1) A criana
deve ser dotada dos meios necessrios para o seu desenvolvimento normal, tanto material quanto espiritualmente; (2)
A criana que est com fome deve ser alimentada, a criana que est doente deve ser nutrida; o filho que est para
trs deve ser ajudado, a criana delinquente deve ser recuperada e ao rfo e criana desamparada deve ser dada
proteo e socorro; (3) A criana deve ser a primeira a receber socorro em tempos de aflio; (4) criana devem ser
dadas oportunidades de vida, e deve ser protegida contra todas as formas de explorao; (5) A criana deve ser
educada na conscincia de que seus talentos devem ser dedicados aos servios de outros homens.
http://www.unicef.org/vietnam/01_-_Declaration_of_Geneva_1924.PDF)
5
In MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos.
pg. 14.

18

transformando

as

necessidades

de

crianas

adolescentes

em

direitos

humanos

internacionalmente reconhecidos.
Alm desses, outros importantes documentos internacionais, de carter mais
especfico, tambm compem o acervo jurdico-poltico de garantia dos direitos da criana e do
adolescente. So eles: Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia
Juvenil, tambm chamada de Regras de Beijing; Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da
Delinquncia Juvenil, denominada de Diretrizes de Riad. Tais regras, voltadas notadamente para
a proteo da criana e do adolescente em conflito com a lei, tambm compuseram as referncias
para a confeco do Estatuto da Criana e do Adolescente, considerado um avanado sistema de
garantias.

1.2.2 A doutrina da proteo integral e seus princpios

A doutrina da proteo integral, inserida no ordenamento ptrio atravs dos


artigos 227, 228 e 229 da Constituio Federal, diferentemente da doutrina da situao irregular
presente no Cdigo de Menores de 1979, percebe a criana e o adolescente como sujeito de
direitos e estabelece princpios orientadores de um tratamento especial, levando em conta a sua
fragilidade, sem, contudo, deixar de perceber suas potencialidades. Essa parcela da sociedade
carece dessa especialidade tendo em vista a sua desigualdade inerente se comparada s demais
pessoas com idade superior a dezoito anos e, portanto, j considerados integralmente formados
enquanto seres humanos. Da conceber na prpria Carta Magna um tratamento de maior alcance
como meio de balancear a desigualdade de fato e atingir a igualdade de direito no meramente
formal, mas material.
O tratamento constitucional diferenciado, destacando os direitos individuais
desse pblico, acentua a mudana paradigmtica e indica uma nova postura, no s dos
organismos competentes pelas polticas pblicas como da sociedade, quando se verifica sua
corresponsabilidade ao determinar o dever de proteo juntamente com o Estado e a famlia.
Acrescenta Martha de Toledo Machado:

19

Sob a tica desta funo organizadora e reguladora esttica das relaes sociais que o
ordenamento cumpre, esta vulnerabilidade peculiar que a noo distintiva
fundamental e fundante para o estabelecimento de um sistema especial de proteo,
porque: a) distingue crianas e adolescentes de outros grupos de seres humanos
simplesmente diversos da noo do homo medio; b) autoriza e opera a aparente quebra
do princpio da igualdade porque so portadores de uma desigualdade inerente,
intrnseca, o ordenamento confere-lhes tratamento mais abrangente como forma de
equilibrar a desigualdade de fato e atingir a igualdade jurdica material e no meramente
formal mediante processo de especificao do genrico, no qual se realiza o respeito
mxima suum cuique tribuere, como referiu Bobbio. (MACHADO, 2003, pg,123)

Tal diretriz mantm-se no ECA, delineando seus princpios mais relevantes,


quais sejam: o superior interesse da criana, a prioridade absoluta e a convivncia familiar.
Para tanto, o best interest, princpio do superior (melhor) interesse, foi elevado
a nvel constitucional. Trata-se de princpio orientador tanto para o legislador como para o
aplicador, determinando a primazia das necessidades da criana e do adolescente como critrio de
interpretao da lei, deslinde de conflitos ou mesmo para elaborao de futuras regras (AMIN,
2007, pg. 28). Ele aplicado como norteador de decises jurdicas, polticas, administrativas e
no mbito particular, favorecendo a situao daquele que ainda no tem totais condies de
discernir impasses como os acima citados.
Tal discernimento, que se adquire medida que se aprimora a construo da
personalidade do indivduo, reconhecido pelo Direito Civil como bem que materializa sua
prpria existncia, possibilitando-o sobreviver, se adaptar ao ambiente, aferir, adquirir e ordenar
outros bens (TELLES JNIOR, in MACHADO, 2003, pg. 109). a personalidade que
possibilita o desenvolvimento das potencialidades do ser humano e o permite se reconhecer e ser
reconhecido como tal. Considerando que esse elemento inerente ao ser humano, aliado aos
demais aspectos do crescimento infanto-juvenil, est em fase de construo, os direitos
fundamentais da criana e do adolescente precisam ser ressaltados dentre os direitos dos demais
(adultos).
O princpio da prioridade absoluta vem garantir preferncia a esse grupo da
sociedade em todos os mbitos, seja ele familiar, social, administrativo, judicial ou extrajudicial.
Orienta a discricionariedade do poder pblico em dar primazia formulao e execuo de
polticas pblicas voltadas para o interesse infanto-juvenil, preferindo por aquelas de carter
preventivo e de longo prazo a fim de evitar medidas emergenciais caracterizadas pela
superficialidade. Um exemplo disso proporcionar qualidade de vida famlia com apoio s suas

20

necessidades essenciais, como sade, alimentao, moradia e educao para que no se torne
impossvel cuidar de uma criana no seio familiar e esta tenha que ser colocada a disposio do
poder pblico para adoo.
Aliado aos princpios j colacionados, a convivncia familiar outro valor
inestimvel vida da criana e do adolescente. Esse princpio deve receber peculiar ateno em
face dos problemas que sua inobservncia ocasiona. Isso porque a famlia, enquanto conjunto de
pessoas que coabitam e vivenciam relaes de interdependncia e cuidado mtuo, encerram um
vnculo afetivo fundamental na vida emocional de seus membros.
Ao contrrio do que ocorria at o sculo passado, hodiernamente, a famlia
valorizada pela enorme influncia que possui no desenvolvimento humano. Como smbolo inicial
de socializao, ela responsvel pela constituio da subjetividade do indivduo e de suas
habilidades. Alm do desenvolvimento ntimo, a famlia contribui na percepo do social, da
existncia de direitos, deveres, obrigaes e limites para o exerccio da convivncia comunitria e
da cidadania.

O estabelecimento de vnculos prprio do ser humano, e a famlia, como grupo


primrio, o locus para a concretizao desta experincia. A confiana que o indivduo
tem de que pode estar no mundo e estar bem entre os outros lhe transmitida pela sua
aceitao dentro do grupo familiar. O sentir-se pertencente a um grupo, no caso,
famlia, possibilita-lhe no decorrer de sua vida pertencer a outros grupos (GOMES e

PEREIRA, 2005, site)

O ECA distingue trs modalidades de famlia: a natural, a extensa e a famlia


substituta. Conforme o artigo 25, entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais
ou qualquer deles e seus descendentes. Presume-se um vnculo natural em que os filhos so
descendentes por consanguinidade. Reconhece-se a famlia monoparental como instituio da
sociedade e concede a ela a mesma legitimidade dada quela j reconhecida pelo antigo Cdigo
Civil de 1916, composta por pai, me e filhos.
A famlia extensa formada por parentes com os quais a criana ou adolescente
convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. So os avs, tios, primos que, em nveis
diferentes, compem o meio social prximo daquele sujeito em desenvolvimento. Pela
rearticulao das relaes sociais, a importncia dessa classificao de famlia ir variar de

21

indivduo para indivduo, podendo ocorrer, por exemplo, de a av ser mais presente que a me ou
o tio ter mais afinidade com a criana do que o pai.
Se esgotadas todas as possibilidades de se manter a unio da famlia originria
ou inexistindo, na convivncia, o respeito aos direitos da criana e do adolescente, a terceira
alternativa, a famlia substituta. So atuaes gradativas, em carter excepcional, que tem por
meios a guarda, a tutela e a adoo.
A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional
criana ou adolescente (Artigo 33, ECA). Tem por fim solucionar casos de perda do poder
familiar, situao de abandono ou regularizar a convivncia de fato. Apesar de no impedir a
visita dos pais e sua assistncia, confere a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, como meio
de defender o bem-estar de quem est sob sua responsabilidade. Isso inclui os prprios genitores,
porque o guardio tem a legitimidade para postular a busca e apreenso da pessoa sob os seus
cuidados contra qualquer um que ilegalmente a detenha, visto que a ele foi transferido o encargo
de cuidado e proteo.
Como modalidade de colocao em famlia substituta, a guarda comumente
deferida como precedente da tutela ou da adoo, pois permite um convvio prvio antes de
iniciar seus procedimentos. Tal ato garante um estgio de experincia que em momento posterior
ser avaliado pela equipe multiprofissional do Juizado da Infncia e Juventude competente,
garantindo o melhor interesse da criana.
A tutela, por sua vez, implica o zelo pela educao e prestao de alimentos,
adimplemento dos demais deveres que cabem aos pais, representao do tutelado nos atos da vida
civil e administrao dos bens do mesmo, no proveito deste, com zelo e boa-f (Artigo 1.740 e
1.747, Cdigo Civil). O artigo 36 do ECA estabelecia como condies para a concesso da tutela
a prvia decretao da suspenso ou da perda do poder familiar e implicava necessariamente o
dever de guarda. Contudo, o Cdigo Civil de 2002, nos artigos 1.728 a 1.766, alterou a matria e
excluiu a simples suspenso, limitando aos casos de falecimento ou ausncia dos pais e de
destituio do poder familiar. A tutela, portanto, perdurar at a criana ou o adolescente
completar dezoito anos, ou seja, atingir a maioridade e a capacidade civil, extinguindo o
relacionamento formal entre tutor e tutelado aps ter completado tal idade. Maciel assinala que

22

o menor de 18 anos tutelado, em decorrncia de os pais terem sido destitudos do poder


familiar, aps atingir a maioridade civil ou emancipar-se, manter os vnculos de
parentesco com seus pais destitudos, uma vez que no registro civil de nascimento
constar apenas a averbao da perda do poder familiar. Esse fato poder redundar em
um retorno ao seio familiar (se ntegro o liame afetivo) ou um afastamento da parentela
(se desaparecido o afeto), tudo dependendo da situao que ocasionou a medida de tutela
e o trabalho desenvolvido pela equipe tcnica no acompanhamento da mesma.
(MACIEL, 2007, pag.154).

Diferentemente da tutela, tem-se o instituto que atribui a condio de filho ao


adotado, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais (Artigo 41, ECA). medida em carter de ltimo recurso, uma vez esgotadas todas
as possibilidades de manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. Seu
processo complexo, exigindo o cumprimento de todos os requisitos impostos legalmente.

23

2. DA ADOO

2.1 O Perfilhamento da Adoo ao Longo do Tempo

O instituto da adoo tem origens remotas. Entre os documentos registrados,


tm-se no Cdigo de Hamurabi (1728-1686 a.C.) da antiga Babilnia os primeiros sinais de
organizao social de tal instituto. Traz o documento uma epgrafe especfica intitulada Adoo.
Ofensa aos pais. Substituio de criana que determina situaes como a reclamao dos pais
biolgicos aps a adoo, a devoluo do filho adotivo casa de origem, as obrigaes dos pais
adotivos incluindo o direito sucesso, os deveres do filho adotivo para com seus pais e as
respectivas punies em caso de desobedincia como cortar a lngua, arrancar os olhos ou
decepar as mos.
O Cdigo de Manu (1.500 a.C.), a legislao mais antiga da ndia 6, tambm traz
em suas regras a indicao da adoo como forma de perpetuar a tradio das cerimnias
fnebres em famlias que os casais no puderam ter filhos. A religiosidade era o pano de fundo do
ato que poderia apenas ser exercido entre pessoas do sexo masculino, de mesma casta.
Em Atenas, na Grcia Antiga, houve a regularizao dos primeiros requisitos,
formalidades e conseqncias de tal instituto. O ato era solene, exigindo a interveno do
magistrado, salvo quando praticado por meio de testamento (CHAVES, 1995, pag.49). Tinha por
objetivo maior preservar o culto domstico, prtica religiosa que, para os atenienses, garantia a
perpetuidade da famlia.
Em Roma, antes de Cristo, o instituto tambm tinha a mesma finalidade e era
dividido em duas espcies, a ad-rogao e a adoo propriamente dita. Esta era relativa
submisso de uma criana ao ptrio poder. Aquela se dava em outros moldes, em que um cidado
romano, com idade superior a sessenta anos, trazia um pater familias com todos os seus
descendentes e bens para a sua famlia, possibilitando a transio de classes sob fora de lei. Com
o advento do Cristianismo, determinados valores se modificaram entre os romanos e duas leis

Manursti Cdigo de Manu. Disponvel em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manu.htm. Acesso em


14/03/2011.

24

deram nova face adoo, a Lex Atilia e a Lex Ploetoria (sc. II d. C.), trazendo os primeiros
sinais de proteo criana referentes sua tutela e aos seus interesses patrimoniais.
justamente nesse perodo, entre o segundo e o terceiro sculo da era crist, que a
doutrina de Direito do Menor admite um incio de proteo infncia desamparada, por
meio de leis especficas, de disposies jurdicas espordicas (GARCEZ, 2008,
pag.24).

Entre os francos, um dos povos brbaros germnicos, tal instituto se relacionava


intimamente com os direitos hereditrios. Para formaliz-lo, eles se utilizavam de uma complexa
cerimnia com a presena da assemblia do povo. Era ato exclusivo entre homens em que o pai
no poderia ter filhos e o adotivo tornava-se seu legtimo herdeiro. Existia tambm a chamada
afiliao que ocorria com o casamento entre vivos com filhos ou com mais de um casamento
entre mesmas famlias.
Durante o perodo da Idade Mdia pouco se tem sobre adoo. Esta caiu em
desuso, por ser contrria aos direitos eventuais dos senhores sobre os feudos. O modo de
produo e a estrutura familiar da poca comportavam o instituto apenas entre pessoas que no
pudessem ter filhos e tivessem o interesse de desenvolver o sentimento cristo da
paternidade/maternidade ou da proteo e da caridade (CHAVES, 1995, pag.51).
Na Idade Moderna, com o rigoroso controle da Igreja, que apenas admitia
relaes sexuais aps o casamento e com o objetivo nico de procriao, a adoo permanece um
instituto esquecido e at mesmo estigmatizado por ser considerado como forma de inserir na
famlia filho bastardo. Assim, multiplicou-se o nmero de crianas expostas, levando as prprias
instituies religiosas a receberem e se responsabilizarem pelos abandonados.
Foi aps a Revoluo Francesa, com a proclamao dos direitos individuais do
homem, que a adoo passou aos poucos a ser vista com bons olhos. E Napoleo Bonaparte tem
grande contribuio nesse sentido. Apesar de ter sido impulsionado por motivos de cunho
particular e poltico, o citado imperador inseriu no Cdigo Napolenico de 1804 o instituto da
adoo para que a imperatriz Josefina, sua esposa, estril, pudesse adotar seu sobrinho Eugene
Brauharnais, podendo, assim, ser herdeiro do trono e dos bens patrimoniais da famlia
(SIQUEIRA, 1992. pag. 19).

25

Aos poucos, o instituto foi criando forma entre as legislaes dos pases do
ocidente chegando ao Brasil, inicialmente, por meio das normas da Coroa Portuguesa.
2.2 O Processo de Adoo no Brasil

A adoo foi inserida no Brasil por meio do direito portugus, ainda durante o
perodo de colonizao. Assim, ordenaes, leis, regimentos, alvars e quaisquer outros moldes
de regras que eram expedidos pelo rei de Portugal tambm atingiam a populao brasileira, se
adaptando s necessidades e circunstncias.
Antes da Proclamao da Repblica de 1889, o Desembargo do Pao
concentrava a atribuio de confirmar as adoes, fazendo desse ato uma graa concedida para
poucos em condies extraordinrias. Tal concentrao de poder foi dissipada com a extino
desse rgo do Imprio, sendo distribuda entre os juzes de primeira instncia que faziam as
confirmaes aps audincia dos interessados e colhida as devidas informaes. Por esse meio
legitimava-se as filiaes provenientes de sacrilgio, incesto e adultrio.
Aos poucos, vrios textos legais foram promulgados, compondo uma legislao
esparsa com algumas tentativas de consolidao. Chaves explica que ainda no sculo XIX houve
as primeiras preocupaes com a tutela do bem-estar do pblico infanto-juvenil ao citar projetos
de leis da poca em que se previa o estmulo do Poder Pblico atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios ao acolhimento, sob forma de guarda, de criana ou adolescente
rfo ou abandonado.7
Na discusso antecessora ao Cdigo Civil de 1916, as proposies indicavam
dois caminhos opostos: a regulamentao do instituto com seus requisitos e efeitos ou a sua
supresso por ser considerado por alguns legisladores instituto obsoleto que jamais deveria ter
composto nossos costumes. O que se procedeu foi a permanncia da adoo no ordenamento
jurdico pelos artigos 183, III e V; 332; 336; 368 a 379; 392, IV; 1.605; 1.609 e 1618 do CC/1916.
Em 1957, a Lei n 3.133 modificou parcialmente a Carta Civilista nos seguintes
aspectos: reduo da idade mnima do adotante de 50 para 30 anos; possibilidade de j ter prole
legtima ou legitimada; perodo de 05 anos entre a data do casamento e a adoo; reduo da
diferena de idade entre adotando e adotante de 18 para 16 anos; exigncia do consentimento do
7

CHAVES, 1995, pag.54

26

responsvel legal pela criana; o efeito da sucesso hereditria no se exerce pelo adotando no
caso de famlias que tenham filhos consangneos; alterao do nome do adotado. Chaves narra
que essas inovaes foram objeto de inmeras crticas, denunciando a falta de compreenso do
Congresso Nacional para legislar a respeito8. Todavia, elas passaram a compor um cenrio
normativo consideravelmente complexo e tambm restrito ao adotado na medida em que
mantiveram situaes potencialmente discriminadoras.
Posteriormente, adveio o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) que inovou,
trazendo a adoo simples direcionada aos ditos menores em situao irregular. Definida por
Chaves como ato solene pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, algum estabelecia, com o
menor em situao irregular, um vnculo fictcio de paternidade e filiao legtimas, de efeitos
limitados e sem total desligamento do adotando da sua famlia de sangue 9, objetivava contornar
a situao vivida naquele perodo em que o nmero de crianas e adolescentes em situao de rua
crescia demasiadamente.
Com novas alteraes legislativas a partir de 1965, o ordenamento jurdico
brasileiro passou a ter trs modalidades de adoo: por escritura pblica, simples e plena.
Regulada pelo Cdigo Civil, a adoo por escritura pblica no integrava o adotando na famlia
do adotante por estabelecer determinadas restries, como a relao de parentesco limitada entre
o adotante e o adotado, salvo impedimentos matrimoniais. A adoo simples tinha por pblico os
menores em situao irregular e era regida tambm pelo Cdigo Civil, com as especificidades de
ser necessrio o estgio de convivncia prvio e a indicao dos apelidos (sobrenome) para ser
modificado em seu registro civil. Por ltimo, a espcie plena aquela que se assemelha ao
proposto pelo ECA atualmente, porm com a ressalva, dentre outras, de ser possvel adotar
apenas crianas com idade no superior a sete anos., como melhor demonstra Chaves ao definila:

[...] a outorga judicial, de efeitos constitutivos, e com as condies de segredo,


irrevogabilidade e desligamento da famlia de sangue, salvo os impedimentos
matrimoniais, obedecidos os requisitos e formalidades da lei, a um ou a mais menores,
em geral, at sete anos de idade, que se encontrem privados de condies essenciais
sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de
falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel, ou manifesta impossibilidade dos
8
9

CHAVES, 1995, pag.58


CHAVES, 1995,pag.60

27

mesmos para prov-las, do estado de filhos legtimos de um casal, excepcionalmente de


pessoa viva ou cnjuges separados judicialmente (CHAVES, 1995,pag.72).

A aludida situao foi mantida at a promulgao da Constituio Cidad que


no recepcionou determinados dispositivos da legislao infraconstitucional por serem
incompatveis.

2.3 O Instituto da Adoo e suas Espcies

Vocbulo proveniente do latim, ad = para, optio = opo, a adoo


conceituada sob diferentes aspectos por expressivos juristas ao longo do processo histrico
jurdico brasileiro. Para Clvis Bevilacqua, adoo " o ato civil pelo qual algum aceita um
estranho na qualidade de filho"10. Segundo Pontes de Miranda, a "adoo o ato solene pelo qual
se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao" 11. Na concepo de
Silvio Rodrigues, o ato do adotante, pelo qual traz ele, para a sua famlia e na condio de
filho, pessoa que lhe estranha12. Antnio Chaves entende como ato sinalagmtico e solene,
pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, algum estabelece, geralmente um estranho, um
vnculo fictcio de paternidade e filiao legtimas de efeitos limitados e sem total desligamento
do adotando da sua famlia de sangue. 13 Conforme lio de Orlando Gomes, entende-se por
adoo o ato jurdico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriao,
o vnculo de filiao14.
Trata-se de fico jurdica, que consagra a relao de paternidade e filiao
entre aqueles que no a tem por consanguinidade, oportunizando o exerccio do direito
convivncia familiar ao adotando. a busca, ao mesmo tempo, de uma famlia para uma criana
ou para um adolescente e a oportunidade do exerccio da paternidade e/ou maternidade. Essa, que
no se resume ao sustento e educao, construda a cada dia como funo social, fundada,
sobretudo, no afeto e no cuidado.

10

BEVILACQUA, 1976, pag. 351


MIRANDA, 2001, pag. 217
12
RODRIGUES, 2002, pag. 380
13
CHAVES, 1995, pag. 23
14
GOMES, 2001, pag. 369
11

28

Para Tnia da Silva Pereira, a filiao jurdica de natureza cultural e no,


necessariamente, natural, pois a verdadeira paternidade precedida de uma escolha, de um desejo
de ser pai ou me. Est, portanto, a adoo presente em qualquer relao de pais e filhos por estar
a paternidade/maternidade mais ligada funo do que a fatores biolgicos.15
Legalmente, a adoo medida excepcional e irrevogvel, que atribui a
condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios,
desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Recorre-se a ela uma vez esgotadas todas as possibilidades de manuteno da criana ou do
adolescente na famlia natural ou extensa (Artigos 39 e 41, do ECA).
Seu processo complexo, exigindo o cumprimento de todos os requisitos
impostos legalmente, quais sejam: idade mnima do adotante, estabilidade da famlia, diferena
de 16 anos entre adotante e adotando, consentimento dos pais biolgicos, concordncia do
adotando, estgio mnimo de convivncia entre adotante e adotando, reais vantagens e motivos
legtimos. Esses ltimos visam assegurar o interesse da criana, pois se constatada pela equipe
multiprofissional da Vara da Infncia e da Juventude que o procedimento trar malefcios para o
adotando, independente da opinio dos pretendentes, tal adoo no ser deferida. Os motivos se
pautam prioritariamente no direito especial convivncia familiar que proporcione um
desenvolvimento saudvel em todos os aspectos da formao da criana ou do adolescente. Desse
modo, os argumentos dos adotantes sero ouvidos em segundo plano uma vez que as disposies
do ECA objetivam proteger os interesses do pblico infanto-juvenil.
A constituio do vnculo de filiao, a relao de parentesco com os familiares
do adotante, a irrevogabilidade do ato, a inscrio no registro civil do nome dos adotantes como
pais, o exerccio do poder familiar, a obrigao alimentar e de amparo intelectual, moral e
emocional e os direitos sucessrios so os efeitos provenientes da adoo que prevista na Carta
Magna como equivalente a qualquer outra filiao sem qualquer designao discriminatria.
Devido complexidade da adoo bem como amplitude de seus efeitos, a
legislao prev situaes de impedimento que Bordallo 16 classifica em parcial e total. Os
impedimentos parciais esto relacionados prestao de contas do tutor e do curador. Estes no
podero pleitear a adoo do pupilo at que apresente a contabilidade da gesto dos bens deste. A
15
16

PEREIRA, 2008, pag. 424


BORDALLO, 2007, pag. 180.

29

impossibilidade de os ascendentes e irmos do adotando serem seus pais o que o autor chama
de impedimento total, pois no h excees a esta proibio que se justifica por evitar situaes
esdrxulas, como ser irmo de seu pai ou filho de seu irmo, com repercusso negativa, inclusive,
no direito sucessrio.
Delicada a concepo da natureza jurdica da adoo. H divergncia entre os
doutrinadores que se dividem, basicamente, em cinco correntes: a) ato solene, tm essa opinio
Clvis Bevilacqua e Pontes de Miranda; b) ato de natureza hbrida, isto , contratual e de direito
pblico, em que so filiados Planiol e Ripert; c) contrato, aderem a ela Eduardo Espnola e
Gomes de Castro; d) ato complexo, no qual haver um ato negocial com interveno do Estado,
so adeptos Bordallo e Tavares; e) instituio, no qual se filiam Chaves, Saravia e Wald.
No dicionrio Michaelis, instituio tem por significado um complexo
integrado por ideias, padres de comportamento, relaes inter-humanas e, muitas vezes, um
equipamento material, organizados em torno de um interesse socialmente reconhecido. 17 O
dicionrio Aurlio conceitua como a estrutura decorrente de necessidades sociais bsicas, com
carter de relativa permanncia, e identificvel pelo valor de seus cdigos de conduta, alguns
deles expressos em leis; instituto.. E instituto, por sua vez, tem por significado entidade jurdica
instituda e regulamentada por um conjunto orgnico de normas de direito positivo 18 Extrai-se,
portanto, ser a instituio um complexo de normas e pensamentos formalizados e legitimados
socialmente com a finalidade de satisfazer um interesse coletivo amplamente reconhecido.
A Constituio de 1988 aduz em seu artigo 227:
5 - A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos
e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.

Tal disposio reconhece a adoo, evidenciando seu acompanhamento pelo


poder pblico e indicando sua regulamentao infraconstitucionalmente.

17
18

http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=instituio
Dicionrio Aurlio Eletrnico. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. 1998.

30

No Estatuto da Criana e do Adolescente, para onde todo o normativo


correspondente a adoo do pblico infanto-juvenil deslocou-se aps a lei 12.010/0919, os artigos
39 a 52-D seguem o comando da Carta Magna e narram as condies, requisitos e efeitos da
adoo, reforando os princpios pertinentes doutrina da proteo integral.
Assim, as diversificadas medidas legais e extra-legais para propiciar o convvio
familiar criana e ao adolescente, a necessidade de um processo judicial com a participao do
Ministrio Pblico para se deliberar sobre a concesso da adoo, a alterao do registro civil
aps sentena judicial favorvel, o reconhecimento da relao de paternidade e filiao como
irretratvel e irreversvel, dentre outros aspectos, so exemplos que denotam o carter pblico e
social da adoo, qualificando-a, portanto, enquanto instituto.
Acrescenta Pereira:
Tendo a Constituio Federal determinado expressamente a solenidade pblica do ato e
tendo a lei n 8.069/90 estabelecido princpios rgidos para a medida, vinculando a sua
validade sentena judicial irrevogvel [...] a nova relao familiar que nasce da
sentena constitutiva estabelece para os pais adotivos os mesmos direitos e obrigaes,
semelhana da relao biolgica. Nascendo de uma deciso judicial irrefutvel sua
identificao como instituto de ordem pblica. (PEREIRA, 2008, pag.425).

Assim, relaes que se procedam de forma diversa daquela estabelecida em lei


no geram os efeitos jurdicos e sociais esperados e podem trazer a responsabilizao de quem se
utilizou de outros instrumentos, como a chamada adoo brasileira. No reconhecida
legalmente, trata-se do registro de filho alheio como prprio. ato nulo, uma vez que possui
vcio intrnseco, passvel de desconstituio a qualquer tempo e de responsabilizao penal por
infrao ao artigo 242 do Cdigo Penal (supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil
de recm-nascido).
Afora a adoo brasileira, proibida pelo ordenamento, o Estatuto da Criana
e do Adolescente traz, segundo Bordallo 20, a seguinte classificao para a adoo: nacional e
internacional. A primeira se subdivide em bilateral, unilateral, pstuma e, at o advento da lei
12.010/09, intuitu personae. A adoo internacional subdividida em bilateral e unilateral.

19

No Cdigo Civil de 2002, permaneceram os dispositivos referentes a adoo de pessoas com idade superior a 18
anos. Contudo, o ECA poder ser consultado no que for pertinente.
20
BORDALLO, 2007, pag. 216.

31

Por respeito ao princpio do superior interesse da criana, a adoo


internacional a ltima opo para colocao em famlia substituta. Isso porque, aps cruzar a
fronteira, a proteo aos direitos infanto-juvenis fica limitada pela soberania do pas de destino
que possui cultura e legislao diversa. Assim, os cuidados ao iniciar esse procedimento so
redobrados.
Nesse sentido, diversos pases se reuniram para estipular regras mnimas sobre
a adoo internacional, entendida como aquela na qual a pessoa ou casal postulante residente ou
domiciliado fora do Brasil, resultando na Conveno de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa
Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional. Tal documento foi
aprovado pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgado pelo Decreto 3.087,
de 21 de junho de 1999 (Artigo 51 do ECA).
Devido ao recorte deste trabalho, iremos nos ater apenas adoo nacional,
aquela em que o(s) adotante(s) (so) residente(s) ou domiciliado(s) no Brasil. Sua classificao
atual, como acima exposto, se divide em: bilateral, unilateral, pstuma.

2.3.1 Adoo bilateral

Tambm chamada de adoo conjunta, ela possibilita que a criana ou o


adolescente sejam adotados por duas pessoas casadas civilmente ou que mantenham unio
estvel. Esta, reconhecida constitucionalmente, deve ser caracterizada pela estabilidade, pela
notoriedade e pela fidelidade, apresentando-se comunidade como uma unio dentro dos
parmetros normais de uma sociedade familiar (LIBERATI, 2010, pag. 54) e sem qualquer
distino referente opo sexual do casal. Nesse sentido, a recente posio do Supremo
Tribunal Federal nas sbias palavras do Ministro Ayres Britto:
Como no se pode pr-excluir da adoo ativa pessoas de qualquer preferncia sexual,
sozinhas ou em regime de emparceiramento.[...] Por ltimo, anoto que a Constituio
Federal remete lei a incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico
adoo, inclusive pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo)
efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227); E tambm nessa parte do seu
estoque normativo no abre distino entre adotante homo ou heteroafetivo. E como
possibilita a adoo por uma s pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante
solteiro e o adotante casado, ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se ao

32

tema o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e da regra do inciso II do art. 5 da


CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da Constituio. Mas
bvio que o mencionado regime legal h de observar, entre outras medidas de defesa e
proteo do adotando, todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental.21

Assim, o reconhecimento da unio de casal homoafetivo se estende


possibilidade de se adotar bilateralmente, sem qualquer impedimento de carter discriminatrio, o
que no os isenta de avaliao tcnica sobre as condies familiares por eles ofertadas.22
Da mesma forma, podem adotar conjuntamente os divorciados, os
judicialmente separados e os ex-companheiros, mas devem acordar sobre o regime de visitas e a
guarda. Outro fator relevante para a relao de paternidade e filiao o estgio de convivncia
entre esses ex-casais e a criana ou o adolescente, que dever ter sido iniciado na constncia do
perodo de convivncia com expressa existncia de vnculo de afetividade e afinidade com aquele
no detentor da guarda (art. 42, ECA). Excepcional cuidado tem por escopo a preservao da
harmonia na nova famlia em que o adotado se inserir, pois a estabilidade familiar requisito
para o deferimento do pedido de adoo.

2.3.2 Adoo unilateral

O artigo 41 do ECA em seu 1 contempla a adoo unilateral que consiste no


ato de um dos cnjuges adotar o filho do outro, ou seja, seu enteado. Porm, isso deve ocorrer
apenas nos casos em que prepondere os interesses da criana, pois h relaes familiares em que
o padrasto ou a madrasta visto como usurpador pelo filho, no sendo saudvel para as relaes
familiares a escolha pela adoo.
Maria Berenice Dias, citada por Farias e Rosenvald, vislumbra trs
possibilidades para a adoo unilateral: i) quando o filho foi reconhecido apenas por um dos pais,
competindo a ele autorizar a adoo unilateral pelo seu parceiro, no futuro; ii) quando
reconhecido por ambos os genitores, h concordncia integral, decaindo um deles do poder
21

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Convivncia estvel de servidores homoafetivos. Ao de


Descumprimento de Preceito Constitucional n 132 RJ. Relator: Ministro Ayres Britto. Braslia, 04 de maio de
2010. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178792&caixaBusca=N.
Acesso em 05 de maio de 2010.
22
Por ser a temtica polmica que enseja um estudo mais aprofundado que diverge do trabalho proposto, no
trataremos aqui de detalhes.

33

familiar; iii) na hiptese de falecimento do pai biolgico, podendo o rfo ser adotado pelo
cnjuge ou companheiro do genitor sobrevivente.23
Nos casos em que necessria a destituio do poder familiar, a condio
socioeconmica no deve ser fator relevante a ser sopesado. Pelo contrrio, fundamentos
baseados exclusivamente na hipossuficincia do (a) genitor (a) so repelidos, pois a assistncia
material no o nico meio de cuidado que pode ser oferecido por quem institudo do poder
familiar e utiliz-la singularmente ferir os direitos individuais das duas partes envolvidas.
Na hiptese de falecimento de um dos genitores importa averiguar a finalidade
da adoo, pois o estado familiar do filho no pode ser utilizado para fins escusos como a
obteno de um futuro direito sucessrio.

2.3.3 Adoo pstuma

A adoo pstuma, prevista no artigo 42, 6 do ECA, o deferimento do


pedido de adoo realizado pela pessoa que no curso do processo vem a falecer. A sentena
favorvel s concedida quando se tem por inequvoca a manifestao de vontade do adotante.
Para tanto, importante que a ao tenha sido proposta antes da morte do autor, para que tal
iniciativa, de per si, demonstre o desejo de adotar.
Tendo em vista a sucesso bem como a possibilidade do rompimento do vnculo
j estabelecido, os efeitos da sentena constitutiva retroagem ao momento do falecimento do
adotante. Ratifica Liberati:
A hiptese de adoo apresentada no 6 do art. 42 aquela deferida a pessoa que tenha
falecido no curso do procedimento j instaurado e que tenha manifestado, de forma
inequvoca, sua vontade de aceitar a medida. Nesse caso, os efeitos da adoo retroagem
data do bito (ECA, art. 47, 7), ao mesmo tempo em que se determina a abertura da
sucesso (CC, arts. 1.784 e 1.788). 24

Dessa forma no se prejudica a inteno do de cujus bem como a oportunidade


da criana ou do adolescente em pertencer a uma famlia, visto que o processo de adoo tem
23
24

FARIAS, ROSENVALD, 2010, pag.923.


LIBERATI, 2010, pag. 54

34

continuidade - no extinto sem julgamento de mrito aps a ocorrncia do falecimento, e a


sucesso alcana o mais recente membro familiar.

35

3. O ADVENTO DA LEI 12.010/09 NO ORDENAMENTO JURDICO


BRASILEIRO

A Lei n 12.010 de 03 de agosto de 2009 modificou consideravelmente o texto


do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como do Cdigo Civil e de alguns dispositivos em
leis esparsas. Foi denominada Lei Nacional de Adoo ou Lei Nacional de Convivncia
Familiar e tem por finalidade, em suma, propiciar condies mais favorveis ao exerccio do
direito convivncia familiar garantido pela Constituio de 1988 ao pblico infanto-juvenil.
Os dados levantados pelo CONANDA, disponveis no Levantamento Nacional
de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC do Ministrio do Desenvolvimento Social
e no Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito da Criana e do Adolescente
Convivncia Familiar e Comunitria, apontam um elevado nmero de crianas e adolescentes em
situao de acolhimento institucional, no necessariamente rfos do poder familiar, mas distante
da proteo proveniente deste.
Assim, alm de traar planos para desenvolvimento de polticas pblicas, esses
dados motivaram paralelamente a mudana da legislao, tendo por escopo transformar os
resultados das pesquisas realizadas.
O Projeto de Lei n 314/2004, oriundo do Senado, que contemplava a
regulamentao da adoo internacional, de autoria da Senadora Patrcia Saboya, foi recebido
pela Cmara dos Deputados ganhando novas feies com o acrscimo de propostas desta Casa
que traziam modificaes como: supresso da diferena de 16 anos entre adotante e adotado;
dispensa de advogado no processo de adoo; licena maternidade e paternidade para adotantes;
fiscalizao no exterior quando da adoo internacional; benefcios tributrios para adotantes;
auxlio financeiro para as famlias dos adotados; programa para incentivo da guarda provisria de
crianas e adolescentes rfos do poder familiar; e legalizao da adoo por casal homoafetivo.
A soma dessas idias resultou no Projeto de Lei n 6.222/2005, que foi
amplamente discutido por cerca de trs anos pela Comisso Especial, criada para tanto, e demais
deputados com a colaborao da sociedade civil e representantes de diversas entidades que

36

trabalhavam com as questes relacionadas ao pblico infanto-juvenil. Alm disso, houve pesquisa
pblica, via internet, para que os interessados pudessem opinar sobre o tema.
Durante o processo legislativo, a Deputada Maria do Rosrio, enquanto relatora
da Comisso, apresentou parecer apontando algumas preocupaes que ensejaram o debate.
Relatou que o estudo publicado pelo IPEA anotava que cerca de 86% das crianas abrigadas no
Pas possuam famlia e que destas 58% mantinham vnculos familiares, porm elas permaneciam
em abrigos pela precariedade da condio socioeconmica da famlia, atrelada ou no a situaes
de alcoolismo, drogadio ou violncia familiar.
Denunciou a demora do Poder Judicirio em resolver a situao da criana ou
do adolescente que se encontravam acolhidos. A deciso sobre o poder familiar e a possibilidade
de colocao em famlia substituta demorava em torno de 02 a 05 anos para ser prolatada.
Enquanto isso, as chances de serem adotadas diminuam, pois suas caractersticas iam se
distanciando daquelas desejadas pelos pretendentes adoo, ou seja, crianas com idade no
superior a 03 anos.
Apontou um abandono no s da famlia como do Estado que resultava na
permanncia da pessoa em instituio por toda sua juventude. Indivduos majoritariamente
negros ou possuidores de alguma deficincia que acabavam por introjetar o sentimento de
rejeio sofrido durante todo seu desenvolvimento.
Revelou, ainda, uma ateno s crianas provenientes de comunidades
indgenas que, por valores culturais, eram rejeitadas, chegando at a correr risco de morte. Isso se
devia ao fato de algumas etnias sacrificarem, por exemplo, crianas que nasciam com alguma
deficincia ou que eram gmeas. Assim, para que no houvesse agresso cultura indgena e aos
direitos humanos consagrados no Brasil, uma alternativa seria a colocao em famlia substituta,
preferencialmente, em outra comunidade indgena.
Tais motivos, somados preocupao com o trfico de pessoas decorrente da
adoo internacional, resultaram, depois de diversas modificaes nas propostas originais, na Lei
n 12.010/09.
Apesar de ser mais conhecida por Lei Nacional de Adoo, a Lei n 12.010/09
foca primordialmente a preservao dos vnculos da famlia natural, com assistncia do Poder
Pblico. Caso constatada a deficincia incontornvel nas relaes familiares naturais, busca-se

37

colocar a criana ou o adolescente sob a proteo da famlia extensa por meio da guarda ou da
tutela para que haja a sua manuteno entre pessoas conhecidas com as quais exista uma relao
de afinidade e afeto.
Em se mostrando invivel tal possibilidade, desloca-se a criana ou o
adolescente para o atendimento em programas de acolhimento familiar ou institucional, o que for
mais apropriado para seu bem-estar.
Identificando a impossibilidade de reatar a relao com a famlia natural, o
Estado-juiz, devidamente provocado em procedimento judicial, determinar a destituio
definitiva do poder familiar, encaminhando a criana ou o adolescente para a adoo. Durante o
tempo que aguarda a colocao em famlia substituta, deve o Sistema de Garantia de Direitos
zelar para que seja a criana ou o adolescente integralmente assistido em todas as suas
necessidades considerando ser pessoa em condio peculiar de desenvolvimento.
Na busca dessa gradao de cuidados (famlia natural, famlia extensa e, por
ltimo, famlia substituta) as alteraes a seguir relacionadas modificam substancialmente o
entendimento do texto legal.

3.1 Principais Inovaes Trazidas ao ECA com o Advento da Lei n 12.010/09

3.1.1 Alterao da nomenclatura ptrio poder para poder familiar

Coadunando com o princpio constitucional de igualdade entre homens e


mulheres, a lei adotou o termo poder familiar em lugar da expresso ptrio poder, que
carregava a concepo patriarcalista de famlia, para designar os direitos e deveres dos membros
de uma famlia entre si e principalmente em relao criana e ao adolescente que a compe.
E no podia ser diferente. A Carta Magna j reconheceu o declnio do
patriarcalismo em nossa sociedade ao dispor, em seu artigo 226, 5, que os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, assim como
o Cdigo Civil, que dita ser competente aos pais, durante o casamento ou unio estvel, o poder
familiar e na falta ou impedimento de um deles o outro exercer com exclusividade.

38

Isso no significa que as nicas organizaes familiares reconhecidas sejam


provenientes do casamento ou da unio estvel, pois o rol constitucional no taxativo. Com os
diversos arranjos familiares contemporneos, o rol exemplificativo o meio que alcana
tratamento igualitrio a todas as constituies familiares. Nesse sentido argumenta Farias e
Rosenvald:
Os novos valores que inspiram a sociedade contempornea sobrepujam e rompem,
definitivamente, com a concepo tradicional de famlia. A arquitetura da sociedade
moderna impe um modelo familiar descentralizado, democrtico, igualitrio e
desmatrimonializado. O escopo precpuo da famlia passa a ser a solidariedade social e
demais condies necessrias ao aperfeioamento e progresso humano, regido o ncleo
familiar pelo afeto, como mola propulsora. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, pag.04)

Assim, determinar preliminarmente quem so e como compem a entidade


familiar tentar estagnar o desenvolvimento das relaes sociais em seu ncleo, o que no
prope a Constituio Federal de 1988.

3.1.2 Classificao trinria dos grupos familiares

A Lei Nacional de Adoo trouxe ao ECA a concepo trinria dos grupos


familiares. Para as famlias formadas pelos pais, ou um deles, e seus descendentes, d-se o nome
de famlia natural. Ela reconhece as diversas composies das relaes conjugais (casamento,
unio estvel etc.), ou seu desfazimento (separao, divrcio, etc.), e a monoparentalidade, isto ,
a manuteno do lar apenas por um dos genitores. A famlia natural o primeiro ncleo social
responsvel pela garantia dos direitos da criana e do adolescente, pois nela que se constituem
os primeiros traos de formao do ser humano.
A famlia extensa, tambm chamada de ampliada, formada por parentes
prximos (avs, primos, tios, etc.) com os quais a pessoa em formao convive e apresenta
vnculos afetivos ou de afinidade. Caso haja impossibilidade de manuteno da criana ou do
adolescente em sua famlia natural, esse o segundo ncleo em que se recorre para garantir o
exerccio do direito convivncia familiar.

39

Em se recorrendo por meio da guarda, tutela ou adoo, tem-se a terceira


espcie de grupo familiar, a famlia substituta. Sua finalidade suprir a situao de desamparo e
abandono sofrida pela criana ou adolescente e provocada pelos pais biolgicos. Sua insero
deve ser gradativa, com prvia preparao e acompanhamento psicolgico a fim de evitar
circunstncias delicadas, como a de rejeio j vivenciada.

3.1.3 Criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade remanescente de


quilombo

O Estatuto da Criana e do Adolescente no abordava questes relacionadas ao


pblico infanto-juvenil indgena ou membro de comunidade quilombola. A Lei n 12.010/09
inovou nesse sentido, trazendo o seguinte dispositivo:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,
independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
o
6 Em se tratando de criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade
remanescente de quilombo, ainda obrigatrio:
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus
costumes e tradies, bem como suas instituies, desde que no sejam incompatveis
com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituio Federal;
II - que a colocao familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto
a membros da mesma etnia;
III - a interveno e oitiva de representantes do rgo federal responsvel pela poltica
indigenista, no caso de crianas e adolescentes indgenas, e de antroplogos, perante a
equipe interprofissional ou multidisciplinar que ir acompanhar o caso.

O ECA preceitua o respeito aos povos indgenas e sua cultura, j garantido


constitucionalmente, e prioriza a colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta
condizente com sua origem tnica. Tal comando visa evitar choques culturais, que podem agredir
a formao da pessoa na famlia inserida. Esse respeito limitado pelos direitos fundamentais
institudos pela Carta Magna: nesses casos prefere-se o contido nesta em detrimento dos
comandos provenientes dos costumes das referidas comunidades.

40

No muito diferente do que acontece nos processos de adoo comuns, eles


sero acompanhados por equipe interprofissional tambm composta por especialistas nas
questes indgenas ou quilombolas, exercendo, assim, a proteo devida traada pelo Estatuto.

3.1.4 Habilitao prvia dos postulantes adoo

Prev o ECA que os interessados em adotar devero se inscrever no cadastro de


adoo. Para tanto, um perodo de preparao psicossocial e jurdica, orientado por equipe
tcnica da Justia da Infncia e Juventude, requisito indispensvel.
Tal procedimento visa avaliar as condies oferecidas pelo postulante tanto no
que se referem ao ambiente familiar em que ser inserida a criana ou o adolescente quanto aos
aspectos psicolgicos do pretendente a pai/me. O lugar de convivncia necessita ser adequado
ao desenvolvimento fsico e mental de uma pessoa, coexistindo salubridade, mnimo conforto e
harmonia para que o crescimento infanto-juvenil se d, em todos os aspectos, de forma saudvel.
Outro ponto a se destacar diz respeito s expectativas dos postulantes. Uma vez
que a inscrio permite a escolha das caractersticas da criana ou do adolescente que se deseja
adotar, h potencialmente a gerao de (pre)conceitos em relao ao futuro filho. Por isso, a
adoo no recomendada como forma de sanar frustraes, por exemplo, as decorrentes de
infertilidade. Tambm no pode se resumir a um ato de caridade, pois o sentimento ideal no de
compaixo, mas aquele inerente paternidade/maternidade.
Assim, esse momento precedente inscrio uma forma de conscientizar os
interessados sobre a responsabilidade pertinente ao exerccio do poder familiar, com todos os
seus desafios e satisfaes, para se tornar possvel um estgio de convivncia com a criana ou o
adolescente escolhido, antes de se efetivar a adoo (artigo 46, ECA).

41

3.1.5 Aprimoramento do texto legal pertinente adoo internacional

A adoo internacional, antes do advento da Lei Nacional de Convivncia


Familiar, era regulada por alguns poucos artigos do ECA, pelo Decreto 3.087/99, que promulgou
a Conveno de Haia Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo
Internacional, e pelo Decreto 3.174/99, que dispunha sobre a competncia das autoridades
centrais relacionadas na Conveno.
Por ser assunto distribudo esparsamente na legislao, os representantes do
Sistema de Garantia de Direitos encontravam dificuldades e despendiam um grande esforo para
conciliar os dispositivos. A compilao em um nico documento colaborou com o trabalho,
especialmente dos juzes das Varas da Infncia e Juventude.
Qualifica-se a adoo como internacional utilizando-se o critrio da
territorialidade, ou seja, o que se leva em considerao o deslocamento da criana ou do
adolescente para outro pas, seja com pais brasileiros ou estrangeiros. Seu carter subsidirio,
pois somente ser deferida se forem esgotadas todas as possibilidades de colocao em famlia
substituta residente no Brasil.
Os artigos referentes adoo internacional disciplinam criteriosamente o rito
procedimental, pois essa modalidade de adoo importa em insero em nova cultura, com
costumes, hbitos e idioma diferentes. Alm disso, uma vez em pas estrangeiro, o sistema de
proteo brasileiro pouco pode fazer para a criana ou o adolescente, porque tange questes de
soberania entre Estados-nao.
Por ser matria complexa que merece um estudo prprio, o presente trabalho
no ir discorrer em detalhes, encerrando aqui sua abordagem sobre o tema.

3.1.6 Permanncia mxima de dois anos em acolhimento institucional

Prev o artigo 19, do ECA, que a permanncia da criana e do adolescente em


programa de acolhimento institucional no se prolongar por mais de 02 anos, salvo comprovada

42

necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade
judiciria.
Essa medida foi inserida no Estatuto como forma de transformar a realidade
apontada pelo "Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC
do Ministrio do Desenvolvimento Social", promovido em 2005, pela Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica (SDH), que descreve a situao das entidades de
acolhimento e o perfil de quem ali vive. Destaca que
Os abrigos pesquisados atendem cerca de 20 mil crianas e adolescentes que so, na
maioria, meninos (58,5%), afro-descendentes (63,6%) e tm entre sete e 15 anos
(61,3%). Esto nos abrigos h um perodo que varia de sete meses a cinco anos (55,2%),
sendo que a parcela mais significativa (32,9%) est nos abrigos h um perodo entre dois
e cinco anos, ainda que a medida de abrigo seja estabelecida como excepcional e
provisria.

Esses dados, combinados com a demora do Poder Judicirio em resolver a


situao da criana e do adolescente, como referido em captulo anterior, levaram representantes
do Poder Legislativo a repensarem a situao e redigir norma na tentativa de revert-la. Ocorre
que o dispositivo do texto recm-promulgado de difcil execuo, pois para aqueles que so
rfos ou tiveram os pais destitudos do poder familiar ou tm pais desconhecidos, no havendo
interessados em adot-los, restam duas alternativas, o acolhimento familiar e o institucional.
Como o primeiro no amplamente desenvolvimento, poucas so as pessoas beneficiadas por
ele, consequentemente, recorre-se instituio.
Para as crianas e os adolescentes que esto em instituio de acolhimento, mas
mantm vnculo familiar, o que, segundo o Levantamento da SDH, somam 58% dos acolhidos,
improdutiva ser a nova legislao, se no houver um trabalho de reinsero no grupo familiar
que colabore com a extino dos problemas25 que os levaram a estarem em tais condies.

25

A investigao dos motivos que levaram esses meninos e essas meninas aos abrigos mostra que a pobreza a mais
citada, com 24,2%. Entre outros, aparecem como importantes, pela freqncia com que foram referidos, o abandono
(18,9%); a violncia domstica (11,7%); a dependncia qumica dos pais ou responsveis, incluindo alcoolismo
(11,4%); a vivncia de rua (7,0%); e a orfandade (5,2%). (MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E
COMBATE FOME, 2004)

43

3.1.7 Proibio da adoo intuitu personae e suas excees

A adoo intuitu personae ou adoo direta modalidade de colocao em


famlia substituta na qual os pais biolgicos interferem na escolha dos adotantes em momento
anterior ao pedido judicial. Isso normalmente ocorre em circunstncias especiais, quando os
interessados conhecem os genitores da criana ou so indicados por uma pessoa prxima de sua
confiana.
Tal modalidade foi proibida com o advento da Lei n 12.010/09, que alterou o
Estatuto da Criana e do Adolescente acrescentando a seguinte redao:
Art. 50 A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um registro
de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas
interessadas na adoo.
13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil
no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoo unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de
afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3
(trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a
fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f
ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (grifo nosso)

Extrai-se da legislao que a inscrio no cadastro de adoo de todos os


envolvidos no processo condio sine qua non para o deferimento do pedido, excetuando os
casos em que um dos cnjuges adota o enteado ou o pedido feito por familiar que comprova
vnculo, com observao dos impedimentos, ou, ainda, quando se tem a guarda ou a tutela do
adotando maior de 03 anos. Ou seja, em nenhuma hiptese possvel adotar a pessoa em tenra
idade, a menos que esteja na vez do postulante inscrito no cadastro de adoo.
H um tratamento diferenciado para um grupo de crianas em detrimento das
demais, pois para adotar pessoa com idade inferior a 03 anos expressa a necessidade de se
respeitar o cadastro e para aquelas que superam essa idade, tal regra admite certa relatividade, em
decorrncia de os pretendentes adoo preferirem esse recorte do pblico infantil. Todavia, o
cenrio apresentado no deveria justificar tal atitude por parte dos legisladores, pois que dentro
de um mesmo grupo de sujeitos, que merecem ateno especial por parte do Estado para que

44

atinjam a igualdade material face aos capazes civilmente, existe uma desigualdade injustificvel.
No se observa necessidade em diferenciar o zelo para com uma criana de 03 anos em relao a
outra com 04 anos de idade.
Se um adulto no cadastrado, com a guarda legal ou a tutela de uma pessoa com
03 anos e meio de vida, comprovar tempo de convivncia e laos de afinidade e afetividade para
com ela, ele poder ter seu processo de adoo deferido. Porm, se esse mesmo adulto comprovar
a mesma situao para com uma criana de 02 anos e meio de idade, tal processo no ter o
mesmo resultado que, baseado no texto legal acima transcrito, ser indeferido.
Argumenta-se que a existncia de um contato prvio entre os envolvidos
prejudicial aos interesses infanto-juvenis, uma vez que pode ocorrer a comercializao da
criana, tomando-a por objeto, o que viola severamente a dignidade da pessoa humana. E que a
natalidade, em casos extremos, serviria como fonte de renda aos genitores sem escrpulos.
Levanta-se tambm a incerteza das condies dos adotantes em exercer a
paternidade, pois a avaliao da equipe multiprofissional, como requisito para inscrio no
cadastro, mostra-se tardia com perda de suas finalidades, que so a de avaliar a compatibilidade
com a natureza da medida e a averiguao de ambiente familiar adequado (art.29, ECA).
Ainda, tem-se por argumento o desrespeito ordem de inscrio no cadastro e
por conseqncia, uma agresso s expectativas de quem aguarda na fila, o que gera uma
sensao de tratamento desigual entre os inscritos e os no-inscritos.
O trfico de pessoas, a avaliao prvia por equipe multiprofissional e o
desrespeito fila do cadastro so argumentos genricos que tanto podem ser utilizados em
circunstncias que envolvam crianas com idade superior a 03 anos tanto como em situaes que
envolvam crianas com menos de 03 anos. Desse modo, questiona-se se, de fato, plausvel o
exerccio de tal desigualdade.

3.1.8 Infrao administrativa relacionada com a operacionalizao dos cadastros de adoo

Dita o artigo 258-A do ECA que a autoridade competente que deixar de


providenciar a instalao e operacionalizao dos cadastros previstos no artigo 50 e no 11 do

45

artigo 101 do Estatuto incorrer em multa de R$1.000,00 (mil reais) a R$3.000,00 (trs mil reais).
Ainda incorre nas mesmas penas a autoridade que deixar de efetuar o cadastramento de crianas e
adolescentes em condies de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados adoo e de
crianas e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar.
A autoridade competente a que o dispositivo se refere consiste no juiz da Vara
da Infncia e Juventude ou o juiz de direito nas comarcas em que ainda no foi designada vara
especializada. Considera-se corresponsvel a Autoridade Central Estadual e a Autoridade Central
Federal Brasileira por tambm ser conferido a elas o zelo pela manuteno e correta alimentao
dos cadastros no mbito de sua atuao 26. Subsidiariamente, responsvel o Ministrio Pblico,
pois cabe a ele fiscalizar a utilizao dos cadastros conforme previsto no artigo 50, 1 e 12.
A Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica foi designada
pelo Decreto 3.087/99 como a Autoridade Central Federal Brasileira. Compete a ela, dentre
outras coisas: representar os interesses do Estado brasileiro na preservao dos direitos e das
garantias individuais das crianas e dos adolescentes face aos demais Estados-nao; promover
aes de cooperao tcnica e colaborao entre as Autoridades Centrais dos Estados federados
brasileiros e do Distrito Federal; gerenciar banco de dados, para anlise e deciso quanto aos
dados das pessoas inscritas no cadastro de adoo, promover o credenciamento dos organismos
que atuem em adoo internacional no Estado brasileiro, verificando se tambm esto
credenciadas pela autoridade Central do pas contratante de onde so originrios e comunicando o
credenciamento ao Bureau Permanente da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado.
As Autoridades Centrais Estaduais so as Comisses Estaduais Judicirias de
Adoo compostas por um desembargador presidente e um secretrio executivo. A SDH mantm
lista atualizada de todas essas entidades para consulta pblica27.
Discriminadas as autoridades e a conduta em que as mesmas incorrem em
infrao administrativa, o respeito ao Cadastro se dar de forma objetiva, sem a devida
ponderao do interesses da criana, haja vista que antes deles est o receio da sano imposta
que atinge moral e patrimonialmente.

26

Artigo 50, 9, do ECA.


Endereos CEJAs/CEJAIs. Disponvel em http://www.direitoshumanos.gov.br/aut_centr/adocao/CEJAIs%20%20site.pdf
27

46

3.2 O Cadastro Nacional de Adoo

A Lei n 12.010/09 trouxe ao Estatuto da Criana e do Adolescente a


obrigatoriedade de implementao e manuteno de cadastros estaduais e nacional de crianas e
adolescentes em condies de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados adoo. Essa
medida foi precedida pelo Conselho Nacional de Justia que, por iniciativa da Conselheira
Andrea Pach, editou a Resoluo n 54, em 29 de abril de 2008, criando o Cadastro Nacional de
Adoo CNA.
Ao unificar os dados, o CNA apresenta os resultados na seguinte ordem: a)
pretendentes do foro regional (nos casos de mais de uma vara na mesma comarca), por ordem
cronolgica de habilitao; b) pretendentes da comarca, por ordem cronolgica de habilitao; c)
pretendentes da unidade da Federao, por ordem cronolgica de habilitao; d) pretendentes da
regio geogrfica, por ordem cronolgica de habilitao; e) pretendentes das demais regies
geogrficas, por ordem cronolgica de habilitao. E para queles anteriormente habilitados h
um respeito aos seus cadastros, em que ir constar preferncia diante dos demais cadastrados em
data posterior28. Dessa forma, as diversas habilitaes que os interessados faziam em diferentes
comarcas tornam-se desnecessrias, pois ao informar na primeira inscrio que deseja adotar
pessoas em outras unidades da Federao, enumerando-as, o pedido automaticamente se estende
a elas.
Esse sistema objetiva ampliar as possibilidades de encontrar um lar em que a
pessoa em acolhimento possa ser inserida. Alm disso, com a relao das caractersticas dos
inscritos possvel traar diretrizes na constituio de polticas pblicas, dando enfoque nas
principais dificuldades encontradas para se manter a criana ou o adolescente na famlia de
origem e tambm as dificuldades encontradas para se adotar e ser adotado.
Apesar de o CNA oportunizar esses benefcios, os dados que ele apresenta
revelam duas realidades divergentes que configuram um entrave reduo de seus nmeros,
porque
[...] Dos 11.125 pretendentes a adoo, 90% so casados ou vivem em unio estvel,
10% vivem sozinhos e, nesta condio, pretendem assumir a paternidade ou a
28

CNJ, 2008.

47

maternidade. A maioria (50%) possui renda mdia entre 3 e 10 salrios mnimos, e no


tem filhos (76,5%). Quanto s preferncias, 70% s aceitam crianas brancas. A grande
maioria dos que querem adotar tambm branca (70%). 80,7% exigem crianas com no
mximo trs anos; o sistema mostra que apenas 7% das disponveis para adoo
possuem esta idade. Alm disso, 86% s aceitam adotar crianas ou adolescentes
sozinhos, quando grande o nmero dos que possuem irmos, e separ-los constituiria
um novo rompimento, o que deve ser evitado a todo custo. (NETO e PACH, 2008)

Verifica-se que a liberdade concedida aos pretendentes para definir as


caractersticas da criana ou do adolescente que se quer adotar - por exemplo a cor, a idade, ter ou
no irmos - produz um projeto ideal de filho no condizente com a realidade do pblico que se
encontra em abrigos a espera de uma famlia.
Esse fator constitui grande empecilho para viabilizar a adoo, ao mesmo
tempo em que contribui para que pessoas queiram participar desse processo, pois ao fornecer uma
espcie de comanda29 para os habilitados escolherem as caractersticas que querem que seu
filho adotivo tenha, gera uma expectativa de realizao do ideal de filho perfeito o que frustrado
quando os candidatos a pais se cansam de aguardar ou quando visitam uma instituio de
acolhimento e conhecem as pessoas que ali esperam por uma famlia. O resultado, conforme
apresentado, o registro de duas extensas listas que no se comunicam: a lista de crianas e
adolescentes aptos a adoo e a lista de pretendentes a adoo.
Diante desse impasse, o Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do
Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria prope a
conscientizao, sensibilizao e desmistificao da adoo para que aquelas crianas e
adolescentes que, por motivos diversos tm sido preteridos pelos adotantes, possam ser
oportunizada a colocao em famlia substituta.
Todavia, apenas o planejamento no suficiente. O princpio constitucional da
prioridade absoluta deve atravessar todos os nveis de atuao do poder pblico para atender
essas pessoas em condio especial de desenvolvimento.

29

No lanamento da Campanha Adoo: famlia para todos lanada pela Secretaria Especial de Direitos Humanos
(SDH) em parceria com o Projeto Aconchego, no dia 24.05.2011, no Palcio do Planalto, houve a exibio de um
vdeo em que um pai adotivo narra sobre seu constrangimento ao receber do Juiz da Vara da Infncia e Juventude
uma comanda com caractersticas que deveriam ser assinaladas por ele na escolha do perfil do filho(a) que
desejava adotar. Informaes disponveis em http://www.direitoshumanos.gov.br/2011/05/25-mai-2011-ministrachama-a-atencao-da-sociedade-para-o-direito-de-toda-crianca-ter-uma-familia. Acesso em 09 em junho de 2011.

48

4. ADOO INTUITU PERSONAE E A LEI N 12.010/09 LUZ DA


JURISPRUDNCIA DO STJ

A Resoluo n 54/2008 do Conselho Nacional de Justia, que regula a


instalao do Cadastro Nacional de Adoo com seus respectivos alimentadores estaduais, com a
posterior promulgao da Lei n 12.010/09 consolidaram a impossibilidade de se optar pela
modalidade adoo intuitu personae como forma de colocao em famlia substituta. Contudo,
no raro so os casos em que se necessita desse instrumento jurdico para legitimar uma situao
de fato, como ocorreu no municpio de Sete Lagoas, no Estado de Minas Gerais que levou os
pretendentes adoo recorrer ao Superior Tribunal de Justia para exercer o direito de postular o
pedido de adoo sem estarem limitados pela inscrio no cadastro, resultando na seguinte
deciso:
RECURSO ESPECIAL - AFERIO DA PREVALNCIA ENTRE O CADASTRO
DE ADOTANTES E A ADOO INTUITU PERSONAE - APLICAO DO
PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSMIL
ESTABELECIMENTO DE VNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE
ADOTANTES NO CADASTRADOS - PERMANNCIA DA CRIANA DURANTE
OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRFICO DE CRIANA - NO
VERIFICAO - FATOS QUE, POR SI, NO DENOTAM A PRTICA DE ILCITO RECURSO ESPECIAL PROVIDO.I - A observncia do cadastro de adotantes, vale
dizer, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada
criana no absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observncia ao princpio do
melhor interesse do menor, basilar e norteador II - incontroverso nos autos, de acordo
com a moldura ftica delineada pelas Instncias ordinrias, que esta criana esteve sob a
guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de
vida, por conta de uma deciso judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que,
como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.2775905/001. Em se tratando de aes que objetivam a adoo de menores, nas quais h a
primazia do interesse destes, os efeitos de uma deciso judicial possuem o potencial de
consolidar uma situao jurdica, muitas vezes, incontornvel, tal como o
estabelecimento de vnculo afetivo; III - Em razo do convvio dirio da menor com o
casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por deciso
judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da
relao de maternidade (at mesmo com o essencial aleitamento da criana) e de
paternidade e o conseqente vnculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o
fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criana, por contar
com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser
afastada deste casal adotante, pois no levou em considerao o nico e imprescindvel
critrio a ser observado, qual seja, a existncia de vnculo de afetividade da infante com
o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida
pregressa da me biolgica,dependente qumica e com vida desregrada, tendo j
concedido, de todo o sistema protecionista do menor, na hiptese de existir vnculo
afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que este no se encontre sequer

49

cadastrado no referido registro;anteriormente, outro filho adoo, no pode conduzir,


por si s, concluso de que houvera, na espcie, venda, trfico da criana adotanda.
Ademais, o verossmil estabelecimento do vnculo de afetividade da menor com os
recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si s, no
consubstanciam o inaceitvel trfico de criana;VI - Recurso Especial provido. 30

O casal L.C.B. e A.C.G.S.B. conheceu, por meio de pessoas de seu convvio, A


C.C. que, grvida, ofereceu entregar a filha que esperava para adoo. Assim, aps o nascimento
de L.C.C., a me da criana e os pretendentes compareceram em juzo e assinaram um Termo de
Declarao, no qual havia expressa manifestao daquela em consentir a adoo de sua filha para
estes, sem coao ou benefcio pessoal. O casal tambm ajuizou ao de adoo com pedido
liminar de guarda provisria, o que levou o. Juzo plantonista a autorizar, em 28.12.2007, a
permanncia do beb sob a guarda do casal pelo prazo de 30 dias.
Porm, ao estarem os autos conclusos para o Juiz de Direito da 1 Vara Criminal
e de Menores da Comarca da referida cidade, ele determinou a imediata expedio de busca e
apreenso da criana devido o casal no estar inscrito no cadastro de adoo e haver indcios de
trfico de influncia. A deciso agravada, no chegou a produzir efeitos, pois o Desembargadorrelator deferiu ao recurso efeito suspensivo, alegando que o processo no podia se sobrepor ao
princpio do superior interesse da criana, e determinou a realizao de estudo psicossocial e a
oitiva do representante do Ministrio Pblico.
O Tribunal de Justia, contrariando o relator, negou o provimento do recurso,
em 29.07.2008, por considerar a guarda de fato irregular ou criminosa, o que fez restabelecer o
mandado de busca e apreenso expedido pelo Juiz a quo. Apesar dos embargos de declarao, a
deciso se manteve inerte.
O mandado foi cumprido, sendo a menina encaminhada para uma entidade de
acolhimento, onde permaneceu por seis dias, visto que o magistrado de primeira instncia
determinou seu desligamento com a sua entrega a um casal inscrito no cadastro, contrariando a
manifestao do Ministrio Pblico.

30

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. . Aferio da prevalncia entre
o cadastro de adotantes e a adoo intuitu personae. Recurso Especial n 1.172.067 - MG. Relator: Ministro Massami
Uyeda. Braslia, 14 de abril de 2010. Disponvel em http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?
numreg=200900529624&pv=010000000000&tp=51. Acesso em 02 de junho de 2011.

50

O Tribunal de origem no admitiu o recurso especial interposto, ensejando o


agravo de instrumento que, por deciso do STJ, foi convertido no recurso especial n
1.172.067/MG, sendo-lhe atribudo efeito suspensivo at seu julgamento. Dessa forma, a criana
retornou para a guarda do casal L.C.B. e A.C.G.S.B..
O voto invoca a determinao da normativa editada pelo CNJ, apontando as
vantagens ao procedimento de colocao em famlia substituta. Considera que a avaliao prvia
por equipe tcnica multidisciplinar reduz a possibilidade de ocorrer trfico de pessoas e a prtica
da adoo por intermdio de influncias escusas, ao mesmo tempo em que propicia uma situao
de igualdade de condies entre os pretendentes.
O preparo com a comisso multidisciplinar para habilitar-se como pretendente
adoo prope esclarecer sobre o exerccio da maternidade/paternidade em seus diferentes
aspectos, considerando as peculiaridades das crianas e dos adolescentes aptos a serem adotados,
trabalhando ideias sobre educao, preconceitos e expectativas, a fim de que se obtenha sucesso
nos diversos tipos de adoo. um trabalho importante que no exclui aqueles no cadastrados
que estejam com a guarda de fato postulando a adoo.
Nesse sentido tambm esteve o STJ, que continuou sua argumentao negando
o carter absoluto do cadastro em favor do superior interesse da criana, na hiptese de haver
vnculo afetivo. Discutiu a legitimidade da adoo direta no caso em que alm de a me biolgica
ter interferido na escolha da famlia substituta, esta permaneceu com o beb em seus primeiros
oito meses de vida, criando uma relao afetiva que foi confirmada pelo Servio Social e
Psicologia do Tribunal de Justia. Apesar da pouca idade, a menina j identificava A.C.G.S.B.
que a amamentava aps ter sido medicada para tanto.
Aps a citao de doutrina e jurisprudncia, o Desembargador-relator concluiu
pela permanncia da infante junto aos pais adotivos at findar o processo de adoo, observando
que a vida pregressa da me adotiva (dependente qumica e com vida desregrada) no
fundamento suficiente para suspeitar de qualquer relao escusa, como o trfico de pessoas.
Posio acertada, pois para constituir o delito de trfico, previsto no artigo 238 do ECA,
necessrio ter por elemento a paga ou promessa de recompensa em troca do filho, o que no ficou
esclarecido sequer enquanto indcio.

51

Outro impasse que o caso ensejou foi a litispendncia ocasionada pelo segundo
processo de adoo postulado pelo casal inscrito que permaneceu com a criana por alguns dias
devido deciso do juiz a quo. Apesar de ter sido gerada expectativa, o STJ, aplicando o princpio
constitucional do superior interesse da criana, considerou o fato de ter a menina permanecido
mais tempo com os recorrentes criando vnculo de afetividade, o que ficou comprovado,
inclusive, por avaliao da equipe multiprofissional. Acrescentou ainda que o discutido no era o
direito de um casal em detrimento do outro, mas o direito da criana convivncia familiar com
aqueles que representavam relao de afeto constitudo.
Infere-se de toda celeuma que a divergncia entre as diferentes instncias do
Poder Judicirio provocada pelas vrias formas de interpretar o texto da lei resultou em prejuzo
grave para a pessoa sobre a qual se discutiam o futuro. A menina, em seu primeiro ano de vida,
foi rejeitada pela me biolgica, entregue a um casal conhecido por esta, encaminhada para uma
instituio de acolhimento, entregue a um segundo casal inscrito no cadastro, e, por fim, entregue
novamente ao primeiro casal. Essa inconstncia de local e de cuidadores so fatores de risco ao
desenvolvimento humano.
De acordo com a teoria psicossocial de Erick Erikson, o beb aprende a confiar na
me31, em si mesmo e no ambiente atravs da percepo materna de suas necessidades
e exigncias. Estabelecem-se entre me e criana a confiana mtua e um desejo de
enfrentar junto as situaes. Para o neonato, a confiana requer um sentimento de
conforto fsico e o mnimo possvel de medo e incerteza. Um sentido de confiana bsica
ajuda o indivduo a ser receptivo a novas experincias (GALLAHUE e OZMUN, 2005.
pag. 40).

Nos casos em que se trata da vida de pessoas em condio peculiar de


desenvolvimento, o tempo importa muito. Em se tratando de uma criana, por exemplo, de um
ano para outro, nota-se no s diferena no tamanho, mas tambm nas aptides como a fala, o
caminhar, a coordenao motora, enfim, nas etapas de crescimento. Com o adolescente, da
mesma forma, contudo voltado para a formao da personalidade face ao meio social, no ato de
se afirmar enquanto indivduo, se reconhecer e ser reconhecido.
A demora do Poder Judicirio nos processos de adoo e as discordncias de
posicionamentos fazem a criana e o adolescente perderem a oportunidade de passar por essas
31

O termo me pode ser entendido como aquela pessoa responsvel direta pelos cuidados da criana que se envolve
afetiva e emocionalmente. (GALLAHUE e OZMUN, 2005. pag. 40).

52

fases do desenvolvimento humano auxiliados pela famlia, pois a alternncia de locais em que
eles passam impede criar vnculo seguro com quem se responsabiliza em cuidar. Alm disso, a
longa espera fator negativo que contribui para o desinteresse na adoo, pois gera no adotante
ansiedade e tambm insegurana sobre a deciso a ser futuramente prolatada.
E um dos motivos que enseja a demora a polmica adoo intuitu personae
face o princpio do superior interesse da criana, como ocorreu no julgado supracitado. Com o
advento da Lei Nacional de Adoo, a discusso tomou propores de difcil contorno, pois pune
a autoridade competente caso no utilize devidamente os cadastros de adoo. Em meio a isso
esto diversas vidas que aguardam por decises que no se constituem enquanto consenso, mas
que so produzidas de forma a se chocarem e a retardarem ainda mais o processo.
Apesar da imposio legal, muitos juristas permanecem com o mesmo
posicionamento no sentido de permitir a adoo direta enquanto uma das modalidades de
colocao em famlia substituta:
A adoo o grande exemplo da filiao socioafetiva, seu nico elo o afeto, que deve
prevalecer sobre tudo. Toda criana e adolescente que tem a possibilidade de ser adotada
j passou por um momento de rejeio em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a
um estranho que v, agora, como um pai, superando o sentimento da perda. No se
justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade nica de dar
publicidade e legalidade s adoes, o sentimento, o sustentculo da adoo seja
colocado em segundo plano e a criana seja obrigada a passar por outro drama em sua
vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar.(BORDALLO, 2007, pag.198)

Assim tambm a opinio de Maria Berenice Dias que, inclusive, suscita a


inconstitucionalidade da obrigao de observncia ao cadastro e prope uma alternativa
procedimental nos casos de guarda de fato:
Deste modo, quando uma criana se encontrar sob a guarda de fato de algum que no
esteja habilitado, ou sem que tenha sido respeitada a ordem de inscrio, ao invs de
retir-la de onde se encontra, deve o juiz determinar o seu acompanhamento por equipe
interdisciplinar. Entre o medo e o dever, todos devem preservar o direito de crianas
permanecerem no seu lar. Tornar obrigatria a observncia do cadastro de uma
inconstitucionalidade flagrante por desrespeitar o princpio do melhor interesse e o
sagrado direito convivncia familiar. Assim, desobedecer a norma constitucional e
desrespeitar as regras postas na lei que pode gerar a responsabilizao que juzes e
promotores tanto temem, por cometerem verdadeiros crimes contra quem merece
proteo integral com absoluta prioridade. (DIAS, 2010)

53

Por um lado, em se tratando de adoo intuitu personae, os interesses dos


envolvidos a famlia adotiva, os genitores e o prprio juiz so secundrios diante da proteo
constitucional dedicada ao pblico infanto-juvenil, em especial, para o exerccio do direito
convivncia familiar. Assim, prefervel que se acompanhe o estgio de convivncia originado
de uma guarda de fato por profissionais capazes de avaliar as condies nas quais a criana ou o
adolescente foi inserido na famlia do que faz-lo mudar inmeras vezes de casa e de cuidadores,
devido obrigao de se respeitar regras de uma lei infraconstitucional.
De outra parte, o cuidado preventivo no sentido de barrar o trfico de crianas e
outras condutas que afrontam a dignidade humana dessas pessoas, enquanto motivao para se
criar o dispositivo de lei, so fatores relevantes ao se considerar a proteo ao pblico infantojuvenil. Contudo, direcion-lo apenas a crianas com idade no superior a trs anos esvazia o
sentido da norma, pois o critrio de idade atende apenas uma situao atual em que a maioria dos
pretendentes adoo prefere crianas nessa faixa etria, fazendo com que esse pblico seja mais
vulnervel a condutas ilcitas.
Porm nada impede que esse perfil venha a se deslocar como forma de alcanar
pessoas que no estejam nesse recorte etrio, o que levar o Sistema de Garantia de Direitos a ter
que utilizar outros meios de preveno, como a avaliao multiprofissional, para contornar a
situao. Portanto, instrumentos mais amplos de proteo, em que abarcam todas as crianas e
adolescentes sem critrio de idade, so mais eficazes na garantia de seus direitos do que aqueles
elaborados para atingir situaes especficas potencialmente mutveis, o que leva a concluir que
o artigo 50, 13 do ECA no atinge o objetivo proposto.

CONSIDERAES FINAIS

54

Os princpios norteadores do Estatuto da Criana e do Adolescente so, antes de


tudo, constitucionais e tm por escopo proteger os direitos fundamentais do pblico infantojuvenil. O superior interesse da criana e a prioridade absoluta garantem a primazia ao
atendimento das necessidades do pblico infanto-juvenil, norteando aes tanto do poder pblico
como da sociedade civil. O princpio da convivncia familiar ressalta a imprescindibilidade desse
elemento ao desenvolvimento humano, reconhecendo-o como direito fundamental especial da
criana e do adolescente. Devido sua importncia, aliada aos dados coletados recentemente
apontando um nmero considervel de situaes contrrias, foi promulgada a Lei n 12.010/09,
alterando o ECA.
Alm de dispor sobre a preferncia em se manter as relaes da famlia natural,
trazendo de forma subsidiria a colocao na famlia extensa ou em famlia substituta, a referida
Lei aprimora as condies e os requisitos do instituto da adoo. Nesse aspecto, as principais
alteraes dizem respeito obedincia ao cadastro de adoo e a proibio da adoo intuitu
personae em casos que envolvem crianas de at 03 anos de idade.
A relao filial proveniente da adoo baseada exclusivamente no afeto:
filho porque se ama. Nesse sentido, determinar o vnculo desse instituto ao cadastro de adoo
sem averiguar previamente, nos casos concretos, a afinidade e a afetividade por ventura
existentes entre uma criana e os interessados em ser seus pais, negar o princpio constitucional
do superior interesse da criana. Como no caso da cidade de Sete Lagoas MG apresentado, a
menina, pela indeciso de se aplicar a legislao infraconstitucional ou o prncipio, foi levada
para diversos lugares para que fosse cuidada por diferentes pessoas, sem, contudo, averiguar se
tais procedimentos eram saudveis quela vida.
O cadastro de adoo importante para coibir aes ilcitas, quantificar e
qualificar o pblico relacionado para direcionar polticas pblicas, facilitar o encontro de pais
para a criana ou o adolescente acolhido, dentre outros benefcios. Contudo, no deve ser
utilizado para romper vnculos afetivos, por no serem legalmente aceitveis. Se a Lei estabelece
o acompanhamento multiprofissional, ento, que esse seja tambm utilizado para avaliar
excees, podendo relativiz-la em benefcio da criana. Dito em outras palavras, a adoo
intuitu personae quando, em casos concretos, se mostrar como instrumento mais apropriado para
legitimar uma relao filial com notrios vnculos de afetividade e afinidade, o princpio do

55

superior interesse da criana deve prevalecer diante do dispositivo da Lei n 12.010/09 que probe
utiliz-la como modalidade de colocao em famlia substituta.
Assim, verifica-se que as alteraes legislativas devem ser interpretadas por
meio das lentes dos princpios que regem o texto em que foram inseridas, em especial, quando se
trata do Estatuto que rege a garantia dos direitos de pessoas em condio peculiar de
desenvolvimento.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

56

AMIN, Andra Rodrigues. Evoluo histrica do direito da criana e do adolescente. In


MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Org.). Curso de direito da criana e do
adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
______. Doutrina da proteo integral. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Org.).
Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007.
______. Princpios orientadores do direito da criana e do adolescente. In MACIEL, Ktia
Regina Ferreira Lobo Andrade (Org.). Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos
tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
BEVILAQUA, Clvis. Clssicos da Literatura Jurdica. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Rio,
1976,
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoo. In MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo
Andrade (Org.). Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
BRASIL. Cdigo Civil. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acesso em 04 de outubro de 2010.
______. Congresso Nacional, Cmara dos Deputados. Projeto de Lei e outras proposies.
Disponvel em http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=306987. Acesso em
15 de maio de 2011.
______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 03 de
outubro de 2010.
______. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acesso em 04 de outubro de 2010.
______. Superior Tribunal de Justia. Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. . Aferio da
prevalncia entre o cadastro de adotantes e a adoo intuitu personae. Recurso Especial n
1.172.067 - MG. Relator: Ministro Massami Uyeda. Braslia, 14 de abril de 2010. Disponvel em
http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?
numreg=200900529624&pv=010000000000&tp=51. Acesso em 02 de junho de 2011.
______. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Convivncia estvel de servidores
homoafetivos. Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132 RJ. Relator: Ministro
Ayres Britto. Braslia, 04 de maio de 2010. Disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178792&caixaBusca=N.
Acesso em 05 de maio de 2010.
BUENO, Francisco da Silveira Bueno. Mini dicionrio da lngua portuguesa. FTD: So Paulo,
2000. Acesso em 10 de maro de 2011.

57

CAVALLIERI, Alyrio. Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro:


Forense, 1997.
CHAVES, Antnio. Adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Cadastro Nacional de Adoo. Disponvel em
http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7497&Itemid=896.
Acesso em 12 de janeiro de 2011.
CORREIO BRAZILIENSE, Cadastro Nacional de Adoo. Disponvel em
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/05/09/brasil,i=191343/CADASTRO+
NACIONAL+DE+ADOCAO+JA+TEM+27+MIL+FAMILIAS+E+5+MIL+CRIANCAS+INSC
RITAS.shtml. Acesso em 12 de maro de 2011.
DHNET. Manursti Cdigo de Manu. Disponvel em
http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manu.htm. Acesso em 14/03/2011.
Dicionrio Aurlio Eletrnico. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. 1998.

Dicionrio Aurlio http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=instituio


ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo:
Saraiva, 2010.
FERMIANO, Camila de Carvalho. Adoo Internacional. Monografia apresentada como
requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito.
Presidente Prudente-SP, 2007.
GARCEZ, Srgio Matheus. O novo direito da criana e do adolescente. Campinas, SP: Alnea,
2008.
GOMES, Mnica Arajo; PEREIRA, Maria Lcia Duarte. Famlia em situao de
vulnerabilidade social: uma questo de polticas pblicas. Disponvel em
http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S141381232005000200013&script=sci_arttext&tlng=es. Acesso em 23 de maro de 2011.
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro, Forense, 2001.
GUSTIN, Miracy Barbosa. DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica:
teoria e prtica, Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
LIBERATI, Wilson Lorenzeti. In Cadernos de Direito da Criana e do Adolescente. 1ed.
Editora Malheiros. So Paulo, 1995.

58

______. Direito da criana e do adolescente. So Paulo: Rideel, 2010.


______. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros, 2010.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os
direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003.
MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criana e do adolescente:
aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007: Direito fundamental
convivncia familiar.
______. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007: Guarda como colocao em famlia substituta.
______. Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007: Tutela.
MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993.
MENDEZ, Emilio. COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Das necessidades aos direitos.
Disponvel em http://www.abmp.org.br/textos/5.htm. Acesso em 10 de abril de 2011.
MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE FOME, Secretaria
Nacional de Assistncia Social. Poltica Nacional de Assistncia Social. Braslia: MDS/SAS,
nov. 2004.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, v.III, 2001.
MORAES, Edson Sda. O Estatuto da Criana e do Adolescente e a participao da
sociedade. So. Paulo: Cadernos populares, n. 2. SITRAENFA/CBIA, 1991.
MORAES, Walter. Adoo e Verdade. Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1974.
NETO, Francisco de Oliveira. PACH, Andra. O Cadastro Nacional de Adoo: primeiros
resultados. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/index.php?
option=com_content&view=article&id=5807:o-cadastro-nacional-de-adocao-primeirosresultados&catid=74:artigos&Itemid=129. Acesso em 26 de maro de 2011.
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
ROSSATO, Luciano Alves. LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei n 12.010, de 3 de
agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferena proteo
integral. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

59

SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA. Conselho


Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente. Plano Nacional de Promoo, Proteo e
Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria.
Braslia-DF: CONANDA, 2006.
SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA. Adoo:
famlia para todos. Disponvel em http://www.direitoshumanos.gov.br/2011/05/25-mai-2011ministra-chama-a-atencao-da-sociedade-para-o-direito-de-toda-crianca-ter-uma-familia. Acesso
em 09 de junho de 2011.
SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA. Endereos
CEJAs/CEJAIs. Disponvel em http://www.direitoshumanos.gov.br/aut_centr/adocao/CEJAIs
%20-%20site.pdf. Acesso em 18 de maio de 2011.
SILVA, Roberto da. A construo do direito convivncia familiar e comunitria no Brasil. In O
direito convivncia familiar e comunitria: os abrigos para crianas e adolescentes no
Brasil.. Braslia: IPEA/CONANDA, 2004.
SIQUEIRA, Liborni. Adoo no tempo e no espao. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
UNICEF. Declarao de Genebra sobre os direitos da criana. Disponvel em
http://www.unicef.org/vietnam/01_-_Declaration_of_Geneva_1924.PDF). Acesso em 01 de abril
de 2011.