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Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

UNIDAD I
Derecho Penal, concepto, misin
Con la expresin derecho penal se designan: 1 el conjunto de leyes penales (la
legislacin penal); o, 2 sistema de interpretacin de esa legislacin, es decirle
saber derecho penal. Se puede decir provisionalmente que el derecho penal
(legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden
tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se
llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coercin jurdica
particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte
del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema
de comprensin o de interpretacin de la llamada legislacin penal.
Finalidad: Proteger bienes jurdicos o valores ticos sociales.
Entendindose como legislacin penal se suele dar dos respuestas distintas: 1) para
uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica, 2) para otros su objetivo
es la proteccin de la sociedad, expresin sta que suele reemplazarse por la
defensa social.
Para los primeros (seguridad jurdica) la pena tiene efectos principalmente sobre la
comunidad jurdica, como PREVENCIN GENERAL, es decir, para que los que no
han delinquido no lo hagan.
Para los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene efectos sobre el
delincuente para que no vuelva a delinquir, esto es, como PREVENCION ESPECIAL.
En la actualidad, la pena entendida como prevencin general es retribucin, en
tanto que, entendida como prevencin especial es re educacin y re socializacin.
La retribucin devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en
tanto que la reeducacin y la re socializacin le preparan para que no vuelva a
delinquir. Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, tratando de evitar
sus consecuencias extremas, siendo comn en nuestros das la afirmacin de que el
fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la re
socializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho penal es la
seguridad jurdica, unos sostienen que el derecho penal provee a esta tutelando
primordialmente bienes jurdicos, en tanto que otros afirman que la tutela penal
es de valores tico-sociales. De una u otra opinin se concluye que lo decisivo es
el resultado del delito o la conducta delictiva en si respectivamente.
Objeto del Derecho
Penal

La pena se dirige
La pena tiene

Posicin A
La seguridad jurdica
(entendida como tutela de
los bienes jurdicos y por
otros como tutela de
valores tico-sociales)
A los que no han
delinquido (prevencin
general)
Contenido retributivo

Posicin B
La defensa social

A los que han delinquido


(prevencin especial)
Contenido resocializador

Ese objetivo de Seguridad Jurdica se cumple tutelando bienes jurdico o valores


ticos sociales?
En la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opinin de que el derecho
penal tutela bienes jurdicos y valores conjuntamente. Pero hay discusin acerca del
rango prioritario de una u otra tutela: para los que acentan la importancia de la
tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la consideracin de los aspectos objetivos
del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que acentan el desvalor tico
de la accin, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una

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trascendencia decisiva a la disposicin del animo del agente (derecho penal de


animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus trminos
a la luz de la funcin que cumple el derecho penal.
Distincin de lo tico y lo moral.
ETICO: lo tico esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta
sealadas por la sociedad.
MORAL: viene sealada por la conciencia individual.
De sta forma todo el derecho debe tener una aspiracin tica, puesto que todo el
derecho quiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para que los
hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende, tambin el derecho penal tiene
una aspiracin tica: aspira a evitar la comisin y repeticin de acciones que
afectan en forma intolerable los bienes jurdicos penalmente tutelados.
La coercin penal (bsicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiracin
tica, pero la aspiracin tica no es un fin en si misma, sino que su razn (su porque
y su para que) siempre deber ser la prevencin de futuras afectaciones de bienes
jurdicos).
El fin de proveer a la seguridad jurdica tutelando bienes jurdicos es lo que asigna
un lmite racional a la aspiracin tica del derecho penal.
EL CARCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (Zaffaroni pp. 56)
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sancin
penal que caracteriza la coercin penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier
conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como inevitables que la
paz social no puede lograrse, salvo previendo para estas hiptesis una forma de
sancin particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se distinga
de la prevencin y reparacin ordinarias, comunes a todas las sanciones jurdicas.
De all que solo se sometan a pena algunas conductas antijurdicas, lo que da al
derecho penal su carcter fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por
aquellas conductas antijurdicas en que la seguridad jurdica no parece satisfacer
con la prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, en caso contrario, las
conductas antijurdicas quedaran reservadas a cada de uno de los restantes
mbitos especficos del derecho.
En sntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el
de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal,
y sta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas, porque tiene
carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.

Derecho, concepto
El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano en
sociedad.
Breve resea y fines perseguidos.
Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus, que significa
lo derecho, lo recto, lo rgido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros
llamamos derechos, los romanos empleaban la voz ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1) designa el
conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya
inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2) designa esta palabra las
facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo); y 3) es el derecho como
equivalente de justicia (derecho como valor).
Para establecer una definicin de derecho objetivo ms elaborada hay que
determinar los elementos que caracterizan stas normas que llamamos jurdicas. Se

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plantea as una dificultad, en parte materias (debido a la amplitud y complejidad de


la realidad jurdica) y en parte formal (debido al significado mltiple del trmino
derecho).
El objeto de reglamentacin de las normas jurdicas es el comportamiento humano;
pero no es el derecho el nico conjunto de normas jurdicas que regula la vida del
hombre. Junto a l existen reglas morales que pretenden igualmente dirigir las
relaciones del hombre en sociedad.
Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El derecho sin ser
esencialmente coactivo, posee la caracterstica de coericibilidad, mientras que la
moral no es coercitiva. El deber moral, es un deber dirigido hacia mi que soy libre
de cumplirlo o no, el deber jurdico es un deber dirigido hacia otros, que son libres
de impedirme el cumplimiento de mi deber y por ello, el derecho viene definido
como la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn
un principio tico que las determina, excluyendo su impedimento.
El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales fundamentalmente
son: LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA.
Control social, concepto y clasificacin
Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del mbito de conducta del
individuo.
Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos
que son dominados, con sectores ms cercanos o ms lejanos a los criterios de
decisin. Conforme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los
hombres, control que no solo se ejerce sobre los grupos ms alejados del centro del
poder, sino tambin sobre los grupos ms cercanos al mismo, a los que se les
impone controlar su propia conducta para no debilitarse.
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y econmico)
con grupos ms cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los
cuales, lgicamente puede distinguirse grados de centralizacin y marginacin.
Esta centralizacin-marginacin, teje una maraa de mltiples y proteicas formas
de control social. Investigando la estructura de poder nos explicamos el control
social e, inversamente, analizando ste se nos esclarece la naturaleza de la
primera.
El mbito de control social es amplsimo y dada su proteica configuracin y la
inmersin del investigador en el mismo, no siempre es evidente.
Se ejerce a travs de la familia, de la educacin, de la religin, de los medios
masivos, etc. Se vale de medios ms o menos difusos hasta medios ms explcitos y
especficos como el sistema penal.
Clasificacin:

Institucionalizado
(escuela, universidad,
polica, tribunales,
etc.)

CONTROL SOCIAL
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)

No punitivo:
formalmente no
punitivo o con discurso
no punitivos
Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)

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El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en


forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal
ocupa solo un lugar limitado.
Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a otra
conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta
prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades
personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas
cualidades personales que acciones, porque la accin filtradora lo lleva a funcionar
de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se dirige
casi siempre contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto comn:
una sociedad organizada.
Clasificacin:
1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la
tica y la moral.
2) Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos y
libertades dentro de los principios democrticos de convivencia.
Ubicacin del derecho penal
Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo
que su importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente
cuando le dimensionan el enorme campo de control social que cae fuera de sus
estrechos lmites.
Derecho penal de ultima ratio
El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo civil, o en el
mbito administrativo, en las relaciones socio-laborales, en la participacin
electoral, etc.
En tales campos o mbitos el derecho regula siempre las relaciones mnimas que
deben operar en cada caso, pues se considera que el derecho solo debe entrar a
remediar las infracciones al mnimo tico, pues bien, el derecho penal regula las
infracciones y las consecuencias de esas infracciones al mnimo de ese mnimo
tico. Actuando como cobertura residual o ultima ratio, es la ltima opcin a la
que debe recurrir una sociedad por las conductas desviadas.
Derecho penal de mnima intervencin
El derecho penal actual en el principio de intervencin mnima, esto es cuando ha
fracasado el derecho premial, la religin, la etica, la educacin, la moral y cuantas
otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana.
Inflacin del derecho penal
Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso
de la pena a alguien que no cumpla un contrato.
Se llevan al mximo las conductas posibles a aplicar pena.
Definiciones de derecho penal
Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las definiciones
objetivas corresponden al derecho penal en cuanto al ordenamiento normativo. Las
subjetivas plantean el problema del ius puniendi, o sea, el derecho o pretensin del
estado de lograr la aplicacin del derecho penal objetivo.

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Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el


ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del
sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma, una pena finalista o una
medida aseguradora (Jimnez de Asa).
Es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian al
crimen como un hecho y a la pena como su legtima consecuencia.
Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y
ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi). Es la facultad por
que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es deber antes, porque es
garanta indispensable de todo estado de derecho.
Derecho Penal mixto: es un conjunto de normas dotadas de sancin retributiva
(Soler)
Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurdicos
cuya violacin se llama delito e importa una coercin jurdica grave que procura
evitar nuevas violaciones por parte del autor.
Clasificacin de leyes penales manifiestas, eventuales y latentes.
Las agencias polticas penalizan sus programas de accin punitiva en leyes
conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende que es la ley
penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitira la
derogacin de la Constitucin Nacional, porque el legislador podra obviar los limites
que le imponen las normas de mxima de jerarqua con solo consignarle a una ley
funciones manifiestas diferentes o limitndose a obrar el nombre de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo
que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (cdigo penal, leyes penales especiales, disposiciones
penales en las leyes no eventuales) son las impuestas por el estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier funcin manifiesta no punitiva
(asistencial, tutelar, pedaggica, sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder
punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar as forman parte del objeto
de interpretacin del derecho penal como saber jurdico, porque se trata de casos
de criminalizacin que se sustraen a los limites del Derecho Penal y que este debe
recuperar para su funcin acotante, cuando se lo sea para proclamar su
inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio
del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones
punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede ejercerse como poder
punitivo, segn el uso que el del mismo realicen las respectivas agencias u
operadores (el ejercicio del poder psiquitrico, del poder asistencial respecto de
ancianos, nios). Por si no quedo claro las eventuales son las que habilitan el uso
del poder no punitivo.
El ius puniendi
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de
violencia o coaccin en manos del estado.
Estado de derecho: forma poltica caracterizada por la sumisin del poder al
derecho, mediante la limitacin jurdica de su actividad frente al estado de polica,
en la que el derecho se fundamenta en la divisin de poderes.

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Estado autoritario: es la mxima aplicacin del ius puniendi

Estado Constitucional Democrtico


de Derecho
Tiene y respeta una Constitucin.
Decisiones de los representantes del
pueblo.
La mayora decide lo que es bueno
con respecto a las minoras.
Reglas permanentes.
Sometimiento a las reglas antes
establecidas.
Conciencia de lo, pertenece a todo
ser humano por igual.
Justicia procedimental.
Derecho personalista.
Respeta a todos los seres humanos
por igual.
Fraterno.
Busca resolver los conflictos.
Las agencias, son proveedoras de
soluciones.
Las agencias, controlan el respeto a
las reglas establecidas.
Respeta los derechos humanos,
positivizados.
Busca positivizar mas derechos
humanos

Estado de Polica

No tiene o no la respeta.
Decisiones de los gobernantes.
Un grupo decide lo que es bueno.
Decisiones transitorias.
Sometimiento a la ley, es obediencia
al gobierno.
Conciencia de lo bueno, pertenece al
grupo hegemnico.
Justicia sustancial.
Derecho transpersonalista (sano
sentimiento del pueblo, conciencia
del proletariado).
Debe castigar, ensear y tutelar a los
sbditos.
Paternalista.
Busca suprimir los conflictos.
Las agencias, son realizadoras de la
voluntad supresora.
Las agencias, controlan el respeto de
la voluntad hegemnica.
No respeta los derechos humanos,
positivizados o no.
No le interesa positivizar los derechos
humanos.

Zaffaroni (ltima edicin)


Captulo I: Poder punitivo y derecho penal
El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un derecho penal
operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la
represin y prevencin de delitos y en algunas ocasiones consiguen algn objetivo.
La funcin del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo,
contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para que el estado de derecho
subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario. No hay
certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder punitivo no agota ni mucho
menos la totalidad del poder coercitivo jurdico del estado. Los penalistas darn
dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los penalistas no
saben para que sirve el poder punitivo.
Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coercin reparadora o restitutiva y 2)
la coercin directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al
derecho administrativo.

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En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo.


En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso
penal no, porque en ste el estado (seor, soberano, rey, repblica) usurpa o
confisca el derecho de la vctima. En el proceso penal el estado dice que el
lesionado es l, y que la victima por ms que demuestre que la lesin la sufre en su
cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es ignorada. Solo excepcionalmente
la vctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo, porque la regla es que
esta confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el estado
an contra su voluntado expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solucin
de controversias sino de suspensin de conflictos.
Hay diversos motivos de solucin de los conflictos: modelo punitivo, modelo
reparatorio, modelo teraputico, modelo conciliatorio. El inconveniente del modelo
punitivo es que impide la aplicacin de los restantes en tanto que los otros modelos
pueden combinarse y aplicar conjuntamente.
Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimitacin del poder punitivo
respecto de otras formas de coercin jurdica estatal, chocan con la visin que del
sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal comienza recin despus que
el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestin criminal.
Algunas son exclusivamente penales (poltica, servicio penitenciario, tribunales
penales, rganos polticos, etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus
funciones son ms amplias como: las agencias polticas (legislativas, ejecutivas); las
agencias de reproduccin ideolgica (universidades, escuelas, etc.); las
cooperaciones internacionales, los organismos internacionales que organizan
programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de
propaganda sin el que no podra subsistir, o sea, las agencias de comunicacin.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios
controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que
resaltan sus fines manifiestos (oficiales) ms nobles, y discursos hacia dentro, que
justifican para sus miembros la disparidad entre sus fines manifiestos y lo que
realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de
agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y acta en l de la
forma que mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que
sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de
criminalizacin primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es la formalizacin
penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibicin
bajo amenaza de pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada
primariamente cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa
abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislacin. Criminalizacin secundaria
es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder
punitivo por el que ste recae sobre una persona como autora de un delito. Es
imposible llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo porque se parara la
sociedad, sino porque tambin, la capacidad de las agencias de criminalizacin
secundaria (polica, crceles, justicia) es infinitamente inferior a lo planificado por la
criminalizacin primaria. Por ello ninguna burocracia se suicida, sino que siempre
hace lo ms fcil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo
sobre personas y criminalizan a quienes tiene ms a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan
los dems, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que la
internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difcil que buena
parte de los portadores del estereotipo criminal realmente comente delitos que,
como corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y entrenamiento,
son obras toscas de la delincuencia, fciles de descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que
alcanza a los que son vulnerables por: 1) portacin de estereotipos y comisin de
hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trgicos y 4) prdida de
cobertura. El resto de la delincuencia prcticamente no se registra.

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La pena ms grave es la privacin de la libertad (prisin o reclusin) que se aplica


incluso anticipadamente, como prisin preventiva, es decir, para evitar que el
procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para que
no la evada si se llega a imponer una sentencia. La mayora de los presos, por ende,
no son condenados, sino que estn presos por las dudas.
En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias
jurdicas, a quienes las agencias ejecutivas (polica) llevan los candidatos cuando
stas ya comenzaron el proceso de criminalizacin desde el punto de vista de la
realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurdicas del sistema
penal, sino por las policiales, y las jurdicas lo nico que podran hacer en la prctica
y hasta cierto punto es contenerlo.
No slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cavo el sistema penal, sino que
este opera de modo que la victimizacin tambien se hace selectiva y va recayendo
sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los
ltimos aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede
pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el servicio es mejor.
La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista sino tambin de genero,
tnica, racista y por supuesto prejuiciosa.
Seleccin policizante: la seleccin con que se recluta polica es tremendamente
injusta. La polica es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema
penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio
estereotipo criminal, teido de racismo, clasismo, y adems psimos prejuicios. Se
trata de otro estereotipo que produce el deterioro personal; puede decirse que todo
lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra
manera, las deteriora.
Buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores del sistema penal
tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de delincuentes. Si se tiene
en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son
seleccionados de los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el
ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las
personas de esos sectores dbiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el
estado (liberal democrtico) de derecho y el estado de polica (totalitario,
autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaramos sometidos por igual
ante la ley; en el estado de polica ideal todos estaramos sometidos a la voluntad
de los que mandan.
La expresin derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho
criminal. Se trata de una mera cuestin de denominacin, sin ninguna consecuencia
prctica. Hay que diferenciar ntidamente derecho penal de poder punitivo. Por
ende rechazamos el uso ambiguo de la expresin derecho penal, con la que suele
denominarse tanto la ley penal como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto
la primera es un acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el
discurso de los penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurdico, como
todo saber, se ocupa de un cierto mbito de cosas o entes del mundo. Ese mbito
son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposicin
de penas, las leyes constituyen su objeto; Qu es, de que se ocupa y para que lo
hace? Esta primera pregunta la responde la teora del derecho penal. En segundo
lugar deber establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el
ejercicio del poder punitivo. Esta segunda pregunta la responde la teora del delito.
Por ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como respuesta que
la agencia jurdica debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de poder
punitivo es una manifestacin concreta y en cierta cantidad. sta tercera pregunta
la responde la teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber
jurdico que, mediante la interpretacin de leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las
leyes penales que se distinguen de las no penales por la pena.

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El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su


universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales siempre en el marco de
las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucin, tratados internacionales,
etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y
reducir el poder punitivo. La funcin mas obvia de los jueces penales y del derecho
penal es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (penal), el
poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y poltica
y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la repblica misma. La
contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por el
derecho penal impulsa el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos,
sus prdidas por un estado, ser el indicador de su vocacin de proveedor de paz
social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto
histrico, en el caso de derecho penal, es indispensable establecer la diferencia
entre 1) derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber jurdico
referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos
polticos; y 2) la definicin de derecho penal actual, como su momento
contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos
opuestos, sino de dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.

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UNIDAD II
La Pena, concepto. Fundamento y fin. Caracterstica diferenciadora del
Derecho Penal
La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la libertad, etc.) al
autor del delito. Esta disminucin de bienes jurdicos no pueden exceder, ciertos
limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente
determinado e histricamente condicionado por Ej. S a un carterista se le amputase
una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica a quien
incurre en la conducta delictiva. Aqu, la pena aparece como sancin, pero no hay
que olvidar el aspecto preventivo, su funcin de amenaza, tendiente a evitar la
comisin del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de
un presento legal, como retribucin, constante en la discusin de un bien jurdico y
cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevencin que se
realiza mediante la restriccin ejemplarizante, y es prevencin general que se dirige
a todos los integrantes de la comunidad jurdica. Para otros la prevencin debe ser
especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a
convivir sin realizar acciones o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la
ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jurdica. La pena debe proveer
a la seguridad jurdica, pues su objetivo, que el mismo es la prevencin de futuras
conductas delictivas.
Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se
asimila a las dems ramas del derecho, pero tiene como carcter diferenciador, el
de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin
penal, la cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se
distingue de las diferentes coerciones jurdicas, porque tiene carcter
especficamente preventivo o particularmente reparador.
Teoras de la pena
Eticista
Absolutas

Legal

T. Positivas

Kant
Hegel
Positiva

Relativas

Prevencin General

Negativa
Positiva

Prevencin Especial

Negativa

Teoras absolutas
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su
justificacin en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores.
En la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de una lesin cometida
culpablemente. La lesin del orden jurdico cometido libremente presupone un
abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.

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11

El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral.


Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena
porque es justo, es una necesidad moral.
Las teoras absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria ser
aquella que produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado
libremente.
Solo es legtima, la pena justa aunque no sea til.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del
mismo para que ese derecho se vea rehabilitado.
Contra estas teoras se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento
emprico) y que la supresin del mal causado por el delito mediante la aplicacin de
una pena es puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena se suma al
mal del delito.
A favor de estas teoras se puede sostener, que impide la utilizacin del condenado
para fines preventivo generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante
la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea, impiden
sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
Teoras negativas de la pena
Prevencin general negativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo
hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue
seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como ente racional, que siempre
hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es la
misma de la lgica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin ejemplarizante
siempre recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que
estas suelen cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor
nivel de elaboracin delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No
tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. El desvalor
no recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una pauta
tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece
ser an menos sensible: en unos casos son cometido por persona invulnerables,
otros suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la
consideran un estmulo, a otros los motivas estmulos patrimoniales muy altos, en
otros porque sus autores operan en situaciones poco propicias para especular
reflexivamente sobre la amenaza de la pena o porque sus motivaciones son
fuertemente patolgicas o brutales.
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden
verificar son los estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas
administrativas, la criminalizacin primaria puede tener un efecto disuasivo sobre
alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a generalizar su efecto,
extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy
excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias
polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las
judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hbiles, que resultan
cargando con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males
crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que debe
infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia
del que lo padece sino de la capacidad de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para
atemorizar a otras.
Prevencin especial negativa

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

12

Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la persona


criminalizada (al igual que la prevencin especial positiva), pero no para mejorarla
sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con
la prevencin especial positiva; cuando las ideologas re fracasan, se apela a la
neutralizacin y eliminacin de los incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa
y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues las
personas son meras clulas que cuando son defectuosas y no pueden corregirse
deben eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su
reduccin a coaccin directa administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena,
pues ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal
peligroso que anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa
cualquier delito.
Teoras positivas de la pena
Prevencin general positiva
En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la funcin de prevencin
general positiva: producira un efecto positivo sobre los no criminalizados como
valor simblico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el
sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se afirma que este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideolgico, porque
impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).
El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena sera la
forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las agencias
del sistema se iran convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario
hacer creer para que una sociedad basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN). Una persona sera
criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin pblica. No ignora (dicha
teora) completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer
que si lo hace para el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de
un perjuicio intimidatorio.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una opinin pblica
petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso
mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, su criminalizacin no tendra
sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe, mostrada como tutela de
los derecho de todo, refuerce los valores jurdico: es verdad que provoca consenso
(en la medida en que el pblico la crea; pero no porque robustezca los valores de
quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulnerabilidad al poder
punitivo, sino porque les garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder
seguir cayendo sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el sistema funcione,
pero ello no significa de ningn modo que eso que resulta sea lo normal, la
normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena sirve de algn modo. El
derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas,
pero que son tiles al sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la
confianza en el sistema, de modo que tambien mediatiza (cosifica) a una persona,
utilizando su dolor como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, en
tanto del autor como de la vctima (el sistema sera el nico bien jurdico realmente
protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte adecuada para
renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente), aunque
el grado de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su
contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto.

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13

Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen datos que


corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla ms notoria es
tica, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que consideran
positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignndole valor
supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido sostenida con base en la
sociologa o concepcin sistemtica de la sociedad, pero fue precedida por otra, en
el marco de una etizacin del discurso penal.
Esta versin etizante de la prevencin general positiva pretende que el poder
punitivo refuerce los valores tico-sociales (actual conforme al derecho) mediante el
castigo a sus violaciones.
La funcin bsica es el fortalecimiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
En la prctica, los valores tico sociales se debilitan cuando el poder jurdico se
reduce y las agencia del sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlo.
En el plano terico, cabe deducir que para esta visin etizante la esencia del delito
no fincara tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos como en el
debilitamiento de los valores ticos sociales (la conciencia poltica de la sociedad)
de lo cual lo primero sera solo un indicio (posible negacin al principio de
lesividad).
Prevencin especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignndole una
funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy
est demostrado que la criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms
an al prisionalizado.
Se sabe que la prisin comparte la caracterstica de las dems instituciones totales
(manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante
(efecto regresivo).
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad
estructural que hace irrealizable todo el abanico de las ideologas RE 1. Estas
ideologas se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que
hoy suele esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para
no caer en un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las crceles
en campos de concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su
carcter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones
y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida
ser necesaria para realizar las ideologas re que se sostengan y no requiera de
otro lmite. El delito ser solo un sntoma de inferioridad que indicara al estado la
necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la intervencin
punitiva: el estado conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e
imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. Como la intervencin
punitiva es un bien, no sera necesario definir muy precisamente su presupuesto (el
delito) bastando una indicacin orientadora general.
Teoras mixtas de la pena
Parten de las teoras absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teoras
relativas. Piensan que la retribucin es impracticable en todas sus consecuencias y,
por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevencin especial.
Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y
eliminatorias. Su pertenencia al Derecho Penal
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se
funda en la idea de peligrosidad.
1

Ideologas RE: re-socializar, re-educar, etc

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14

Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para inimputables.
Estas medidas, que son para sujetos que se consideran sin capacidad psquica,
como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tiene carcter
materialmente penal, sino formalmente penal por estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones ms
fehacientes de que no puede ser otra su naturaleza es que, judicialmente, no
pueden llamarse sanciones, aunque en la prctica el sistema penal las distorsiona
y les asigna eventualmente esa funcin, situacin que es necesaria controlar y
tratar de neutralizar.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para
prevenirlo. Corresponden a lo que se suele llamar Estado peligroso sin delito. Dentro
de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son para
resocializar al autor. Estas son las que se aplican en razn de un delito, justo o en
lugar de la pena. La denominacin mas realista que se les puede dar a estas
medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser
confinado y dicha confinacin es el perjuicio, y a su vez el perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad
y la pena son distintas o son la misma cosa. Los que sostienen que son distintas
afirman que las medidas son reguladas por el derecho administrativo y las penas
por el derecho penal. La relevancia es que si a un caso determinado lo regulo por el
derecho administrativo, le saco las garantas de otros derechos, como el penal y el
constitucional.

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UNIDAD III
Caracteres del Derecho Penal
El derecho penal
12345-

es:
Pblico
Normativo
Valorativo
Finalista
Regulador de hechos
externos

6- Solo judicialmente
realizable
7- Fragmentario
8- Represivo

1) Pblico: porque en la actuacin humana infringe el orden jurdico. El hombre


es tomado en su relacin con la sociedad, predomina el inters pblico. La
creacin de las figuras jurdicas y la amenaza al imponer una pena al
trasgresor de una actividad tpicamente del estado: es la expresin de su
mximo poder interno.
La infraccin es definida y la sancin es individualizada e impuesta por los
rganos correspondientes del estado.
2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes
3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los lmites
establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y su autor.
Carrara se confronta al efecto moral del delito con el efecto moral de la
pena. Dicho en otras palabras, se valora.
4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una funcin preventiva;
porque su propsito es la proteccin de bienes jurdicos. Seala tambin
Zaffaroni la pretensin etica del derecho penal: aspira a evitar la comisin y
repeticin de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurdicos
penalmente tutelados.
5) Regulador de hechos externos: el mbito de la conciencia queda excluida de
l. El pensamiento, deseo, la intencin, el pecado, son ajenos al derecho
represivo. Para que este entre a jugar es necesario una manifestacin
externa.
6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en juicio y
la garanta procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado a
declarar contra si mismo.
7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el derecho,
solo algunas.
8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora de pena.
Zaffaroni: sostenemos que el derecho penal tiene, como carcter diferenciador el
de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal,
y esta (la pena), por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas,
porque tiene carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.
Derecho penal objetivo y subjetivo
Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la
primera designacin, se hace referencia al conjunto de normas que integran el
sistema penal de un estado, es decir la totalidad de leyes que definen delitos,
formas de responsabilidad criminal y penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la
existencia de la norma penal.
En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho
penal objetivo es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto deriva de los Arts.
18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo han sido
clasificadas por Jimnez de Asa en subjetivas y objetivas:

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16

- Definiciones Objetivas: corresponden al derecho penal en cuanto ordenamiento


normativo.
- Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de la
concepcin subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de pretensin (o mas
precisamente obligacin) del estado de lograr la aplicacin del Derecho Penal
Objetivo.
Naturaleza, constitutivo o sancionador
El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo el
ordenamiento jurdico, no crea sus propias ilicitudes, que estn expresa o
implcitamente establecidas en otras normas jurdicas.
Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayora de los autores
italianos: Rocco, Manzini, Florian, Antolisei.
La posicin doctrinaria que considera sancionador al derecho penal es la unidad del
orden jurdico de la cual se infiere la unidad de la antijuricidad.
Petrocelli, partidario de la naturaleza constitutiva del derecho penal, ensea que
aunque el derecho regula de diverso modo, la convivencia social, segn las diversas
exigencias que sta presenta, la relacin jurdica de las relaciones entre los
hombres responde a un principio nico y el derecho penal una de las ramas en que
se subdivide el derecho participa de esa unidad creando el acto ilcito.
Maggiore coincide con aquella en sus lneas esenciales: el ordenamiento penal
tiene siempre valor sancionatorio, porque sus normas se adhieren o no a preceptos
dados por otras ramas del derecho, obran mediante aquella sancin particular que
es la pena, pues en cada caso la sancin imprime una nueva forma al precepto
aunque este pertenezca a otro ordenamiento jurdico. Declara con acierto que los
ordenamientos jurdicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino
que se sueldan unos con otros en el sistema comn que es el derecho.
De la unidad del ordenamiento jurdico se sigue como consecuencia la unidad de la
antijuricidad y la naturaleza sancionatoria (sin negar su autonoma). Los vnculos
entre el Derecho penal y civil son ntimos, problemas a los cuales se asignaba antes
importancia (la distincin entre ilcito penal y civil).
Zaffaroni: un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter
sancionador, secundario y accesorio en tanto que otro sostiene que tiene carcter
constitutivo, primario y autnomo.
En principio, no puede hablarse de autonoma del injusto penal en el sentido de que
no hay una antijuricidad penal. La antijuricidad, o sea, la contrariedad de la
conducta con el derecho no puede ser penal, puesto que resulta de todo el
ordenamiento jurdico.
En otro sentido puede afirmarse que el derecho penal es sancionador y no
constitutivo, con lo que se quiere decir que el derecho penal no contribuye a la
creacin de la antijuricidad, sino que se limita a agregar penas a las conductas que
son antijuridicas a la luz de otras ramas del derecho (civil, mercantil, laboral, etc.).
Pero, algunas conductas quedaran sin sancin, o sea que, lo mas correcto sera
pues afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y
excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal es
siempre sancionador en el sentido de que no crea los bienes jurdicos, sino que les
agrega su tutela penal. Esto sera para reforzar el orden jurdico solo en parte, por
eso es fragmentario.
Elementos y destinatarios
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el
derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jimnez de Asa, el presupuesto de la
accin estatal, criterio seguido por otros autores.

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17

El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de sealar


particularmente su especificacin como fenmeno jurdico en la definicin de
Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominacin esta ltima
que emplea Jimnez de Asa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene
connotacin negativa).
Las consecuencias jurdica del delito son la pena y las medidas de seguridad;
abarca el mbito de los efectos jurdicos exclusivos del derecho penal.
Cabe formular una nueva definicin? La respuesta es afirmativa, el derecho penal
es la rama del derecho constituida por normas referentes al delito como ente
jurdico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias jurdicas, pena retributiva o
medida de seguridad. Quedan as recogidos los elementos del derecho penal y
sentado el carcter retributivo de esta definicin respecto de la idea que constituya
el programa Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestin Quin
o quienes son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento estn
destinada a los componentes del grupo social sometido a un orden jurdico. Al
fijarse al derecho penal la caracterstica de vincular al delito como hecho, la sancin
como lgica consecuencia, se sobreentiende un sometimiento a los rganos de
poder, sometimiento en virtud del cual el individuo, cuando estn dados
determinados requisitos debe cargar con la pena y el estado esta facultado para
aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sancin de leyes penales, se auto
limita en el ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer trmino los destinatarios de las
normas penales. No creemos por ltimo que se dude de que las prescripciones
penales tengan por destino al juez que es quien las aplica y las hace cumplir.
b) El segundo problema que se plantea en ste punto, es el referido a la extensin o
alcance de las normas penales. Las normas tienen por destinatario solamente a los
individuos capaces o tambin a los incapaces? El problema no esta exento de
inters, porque de el puede resultar que el incapaz sea tratado por el derecho como
cosa o como persona incapaz, pero como persona en fin. Quienes sostienen que las
normas esta destinadas solamente a los individuos capaces, parten del
razonamiento segn el cual el mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede
entenderlo ni sentir la coaccin de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los incapaces
son destinatarios de las normas. La regla general es que el error de derecho no
elimina ni modifica la culpabilidad.
No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas
especficamente a los incapaces y estn prescriptas por la ley penal.
Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no son
equiparables al acontecer ciego de las cosas.
Si as fuera no se les aplicara medidas, que son tambin consecuencia del delito,
como accin objetivamente tpica y antijurdica.
Fuentes de produccin y de conocimiento
Se puede hablar de fuentes de derecho en distintos sentidos:
1) Fuentes de produccin de la legislacin penal: es decir, de los rganos
capaces de producir legislacin penal (Congreso Nacional, legislaturas
provinciales).

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18

2) Fuentes de conocimiento de la legislacin penal: significa los elementos


3)

4)

legislativos que el saber jurdico penal debe interpretar y explicar 8leyes


nacionales, provinciales, etc.)
Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurdico penal: son la
legislacin como cualquier otro dato o informacin que el saber jurdico
penal debe interpretar y explicar (legislacin, datos histricos,
jurisprudencia, informacin fctica, etc.)
Fuentes de informacin de la ciencia (o saber) jurdico penal: se obtiene la
informacin acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados, monografas, etc.)

Fuentes de produccin y conocimiento de la legislacin penal.


Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que
dice: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
el anterior al hecho del proceso. Esta disposicin consagra el llamado principio de
legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto, es decir que
una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra
tanto los principios de legalidad penal como de legalidad procesal.
El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva
que establece el Art. 19 CN in fine Ningn habitante de la nacin ser obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe.
El principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de la
legislacin penal argentina es la ley. Puesto que la nica fuente de la legislacin
penal argentina es la ley, no teniendo ese carcter la doctrina, la jurisprudencia ni
la costumbre. Resulta claro que la nica fuente de produccin del derecho penal
argentino son los rganos legislativos del estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la nica fuente de conocimiento de
la legislacin penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la
que emana de un parlamento, sea el congreso de la nacin o de las legislaturas
provinciales) o bien un concepto amplio o material (en ste sentido ley es toda
disposicin normativa de carcter general, que emana de un parlamento, del poder
ejecutivo, de los municipios).
Fuentes de conocimiento del saber jurdico penal
El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los datos para
poder explicitar un rea de la realidad que forma parte de un mbito mayor como
cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos histricos, de la informacin
jurisprudencial, de los actos polticos y econmicos, de todo lo que pueda aclarar el
efecto real de la norma en la prctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir
al esclarecimiento, particularmente de la historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley penal porque
nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su
horizonte de proyeccin sin valerse de datos y someterse a condicionamiento de su
saber que provienen de mbito que no solo estn fuera de esos lmites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo.
Fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal (o saber jurdico penal)
Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la bibliografa. La
bibliografa del derecho penal se compone de obras generales, monografas y
artculos de revistas generales y especializadas. Las obras generales se dividen en:
tratados (que desarrollan la materia in extenso), monografas (obras para
estudiantes), estructuras, sntesis o principios (que resumen en forma altamente
tcnica un panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar
todo lo expuesto).

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19

Clasificacin de las ciencias en general, clasificacin de las ciencias


penales.
Se suele hablar de biologa criminal, psicologa y sociologa criminal, lo cual tiene
sentido en la criminologa tradicional, como partes de la misma. En la criminologa
actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde
distintas disciplinas al anlisis y crtica de la criminalizacin. Se ha hablado en
varios sentido de antropologa criminal, entendindose como el estudio del
hombre delincuente. Tambien la antropologa hace referencia a la antropologa
cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas criminales o la
consideracin del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de
antropologa cultura, que es parte de la sociologa, de modo que en este tercer
sentido sera un capitulo de la sociologa criminal, por ende, de la criminologa.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurdicas, cuya autonoma y
denominacin frecuentemente se discute. Son todas ellas ciencias penales y
suele incluirse en este rubro a la psicologa judicial y a la criminalstica (rama
cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos concretos) a la medicina
legal, a la psiquiatra forense, la historia penal, la filosofa penal y a la poltica
criminal. Por supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la
criminologa. Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo
que es pro dems incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del
penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias
puede dar lugar a la historia de la legislacin penal, a la historia de las ideas
penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo que por otro lado es
una parte de la historia de la ciencia en general) y a la historia del delito, rama que
esta cobrando importancia en la investigacin criminolgica.
Naturales
Ciencias en
General

Matemtica
Fsica
Qumica
Ser: poesa, msica, escultura
Moral

Sociales

Deber ser

Poltica
Derecho

En General
Ciencias Penales

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20

Derecho Penal (ordinario (CP) y especial2)


Normativa

Derecho Procesal Penal


Derecho de Ejecucin Penal
Biologa Criminal

Ciencias
Penales

Criminologa

Psicologa Criminal

Criminalstica
No Normativa

Sociologa Criminal

Medicina Legal (excluye psiquiatra forense)


Psicologa Judicial
Sociologa Judicial

Relaciones con otras ciencias y concepto de las mismas


Relacin con el derecho procesal penal. La vinculacin entre el derecho penal y el
derecho procesal penal es ntima, puesto que el segundo regula la forma en que se
regula el primero. Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho
penal de forma (que sera el procesal). Esta denominacin conduce al error, puesto
que da la sensacin de que el derecho procesal penal es una rama del derecho
penal, cuando en realidad es una rama del derecho procesal, que se subdivide en
derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc.
Es importante defender el campo de accin de cada uno debido a que nuestro
sistema constitucional es funcin del congreso de la nacin dictar el Cdigo Penal
(Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artculos 5, 105 y 106 CN la legislacin
procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, pero como poder NO
delegado. En principio, pues, el Cdigo penal no podra contener disposiciones
procesales porque tratndose de un poder no delegado al congreso nacional por la
provincias, seran inconstitucionales. No obstante el Cdigo penal legisla en matera
de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42 inc. 2
in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Segn Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar
este problema bastara con tener en cuenta estas caractersticas:
1) El derecho penal impone sancin cuando hay delito, el derecho procesal penal
pone en funcionamiento la accin penal cuando solo media una apariencia del
delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la
absolucin, cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por
un delito no hay proceso.
3) La sancin penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro que las
disposiciones de nuestro Cdigo Penal, cuya naturaleza es problemtica son
disposiciones procesales, ninguna disposicin constitucional dice que las provincias
se han reservado todas las facultades legislativas procesales, es decir, que la
retencin de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en que no
afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones a pesar de
ser procesales las legisla el congreso nacional en el Cdigo Penal, y no son
inconstitucionales.
2

El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Cdigo penal; en cambio el especial es aquel
que deriva de las leyes complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.

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21

Relacin con el derecho de ejecucin penal. El derecho penal fija el objetivo general
de la pena y establece cuanta de bienes jurdicos de que se puede privar al penado
para procurar la prevencin especial (solo al reo) y el derecho de ejecucin penal (o
derecho penitenciario, o derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que
se debe realizar esta tarea preventiva.
En la ejecucin penal no se pueden afectar los lmites sealados por la sentencia
judicial, pero para la interpretacin de las leyes que rigen la ejecucin, el principio
de legalidad no rige con la misma extensin que en el derecho penal, pues el
principio de la ley mas benigna debe armonizarse con el de la ley mas idnea para
la prevencin, sin que por ello afecte la legalidad de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se
refieren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicacin, ejecucin
o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento, a la organizacin y
direccin de las instituciones y establecimientos que cumplan con los fines de
prevencin, represin y rehabilitacin del delincuente.
La legislacin de ejecucin penal se codifica en la ley penitenciaria nacional, en la
que sui art. 131 establece que esta ley tendr como complemento al Cdigo Penal;
art. 132 la nacin y las provincias procedern dentro de un plazo de 180 das a
partir de la publicacin de la misma en el Boletn oficial, a revisar la legislacin y
reglamentacin existentes a los efectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en este decreto ley. En general, esta disposicin no se ha cumplido y se
argumenta que la misma es inconstitucional, fundndose en que la ejecucin penal
es materia legislativa derivada a las provincias.
Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las provincias,
pues ello violara el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de modo diferente son
diferentes y el mencionado artculo contiene un principio que requiere que un sujeto
sea sancionado con la misma pena en igualdad de circunstancias encuntrese
donde sea dentro del territorio nacional.
Relacin con el derecho constitucional. La relacin del derecho penal con el derecho
constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitucin Nacional constituye
la primera manifestacin legal en la poltica criminal, dentro de cuyo marco debe
encuadrarse la legislacin penal propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el
art. 31 CN.
Principales disposiciones constitucionales de inters penal:
1) Art. 18 CN, consagra el principio de legalidad.
2) Art. 19 CN, consagra el lmite a la injerencia jurdica del estado y con ello el
principio de respeto a la autonoma tica.
3) Art. 19 CN 2 parte, consagra el principio de reserva.
4) Art. 75 inc. 12, facultad del congreso de dictar el Cdigo Penal.
5) Art. 18, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas polticas.
6) Art. 18 proscribe los tormentos y los azotes como medio de instigacin o como
pena.
7) Art. 17 establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal.
8) El art. 18 CN, establece tambin que las crceles de la nacin sern sanas y
limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos mas all de lo que
aquel la exija, ser responsable el juez que la autorice.
Adems, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a delitos en
particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del Cdigo Penal. As
mencionamos los siguientes artculos: 15 (compra y venta de personas), 22 (delito
de sedicin), 29 (infames traidores a la patria).
Relacin con la criminologa. En su concepcin ms tradicional, la criminologa
puede ser definida como aquella ciencia que se orienta al estudio de las causas de
los delitos, intentando con ello un tratamiento adecuado de la criminalidad. Sobre
sta idea la criminologa mas actual ha dado paso a nuevas tendencias
(criminologa crtica) interesado no ya en la explicacin del delito a travs del

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estudio de sus causas, sino en las formas en que los rganos de control social
reaccionan frente a l.
Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestin criminal desde el punto de vista
bio-psico-social es decir, se integra con las ciencias de la conducta aplicadas a
conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminologa, argumentando que no es una
ciencia siendo comn en nuestro medio la afirmacin de que se trata de una
hiptesis de trabajo (Soler). Por nuestra parte creemos que lo mas importante no es
la respuesta que demos a esta cuestin, porque tendr una importancia casi
especulativa y carente de relevancia prctica: ciencia o hiptesis de trabajo, la
criminologa nos brinda conocimientos que representan dato de gran utilidad para el
derecho penal y para la poltica penal de cualquier pas que quiera manejarse
racionalmente en este aspecto del control social.
Relacin con la criminalstica3. Le corresponde la investigacin de los delitos
valindose para ello de la averiguacin de los hechos asistida por las ciencias de la
naturaleza y del aporte de la psicologa.
Relacin con la Poltica criminal. Por poltica se entiende la ciencia o arte del
gobierno, por poltica criminal puede entenderse la poltica respecto del fenmeno
criminal. En este sentido la poltica criminal sera el arte o la ciencia del gobierno
respecto del fenmeno criminal y no podra oponerse nunca al derecho penal,
puesto que el derecho penal no podra ser ms que un aspecto de su
materializacin o instrumentalizacin legal. La poltica criminal cumple por ende,
una funcin de gua y de crtica.
Podemos afirmar que la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los
bienes que deben tutelarse jurdicamente y penalmente y los senderos para
efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de
los valores y senderos ya elegidos.
Relacin con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias mdicas para dar
respuesta a cuestiones jurdicas.
La psiquiatra forense, indispensable para establecer la imputabilidad o la
inimputabilidad del autor de un hecho delictivo.
La qumica legal se refiere al anlisis de sangre y esperma, y sirve para determinar
la antigedad relativa del papel y de la tinta en los casos de falsificacin de
documento.
Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el normal
desenvolvimiento de un determinado ordenamiento jurdico. Los integran
disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de quienes se
encuentran en situacin de dependencia jerrquica, o integran la cabecera misma
de un rgano jerrquico.
Corresponden normas de esta ndole a los distintos poderes y rganos jerrquico del
estado, as como tambien a sus dependencias, entidades autrquicas y sociedades
estatales, a los colegios, etc.
Las sanciones que, al igual que las infracciones no estn sometidas al principio de
legalidad, no constituye la retribucin del delito sino con medidas vinculadas con el
orden interno jerrquico, que pueden llegar hasta la exclusin del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institucin del juicio poltico. En el cual las
casuales son: 1) mal desempeo de sus funciones y 2) delito, sea comn o
vinculado a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicacin una
vinculacin externa entre la administracin y los particulares. Se plantea por una
parte, el problema de su autonoma y por la otra el de su subordinacin a los
principios fundamentales del derecho penal. Ejemplo: siendo el poder de polica una
manifestacin de importancia dentro de la actividad administrativa, deriva de esto
3

Es la polica cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos concretos.

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la consideracin de las faltas o contravenciones como partes constitucionales y


fundamentales del derecho penal administrativo.
La sancin administrativa, multa o arresto imparte una disminucin de bienes
jurdicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisin del derecho penal
administrativo. Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la infraccin fiscal sin
perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo para la edificacin del hecho a
la graduacin de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son
otras tantas especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurdico argentino son esenciales las garantas de los Arts. 17,
18 y 19 CN que tiene como consecuencia la imputacin limitada a multas fiscales.
Derecho penal econmico. Este ha asumido importancia en la legislacin
comparada, desde que en EEUU se sanciono a fines del siglo pasado la ley Sherman
contra los monopolios. Mediante esta ley se reconoca que es funcin del derecho
penal proteger el orden econmico.
El derecho penal econmico carece de autonoma. La proteccin de la economa
nacional, como bien jurdico, debe efectuarse orgnicamente incorporndose las
infracciones pertinentes al Cdigo Penal para su tipificacin conforme a las pautas
del Derecho Penal y sometidas a los principios generales de la materia.
Derechos humanos, caractersticas, recepcin constitucional en las
declaraciones, pactos y convenciones, relacin con el Derecho Penal.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos
y protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el
hecho de ser tal, por su propia naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolucin de la Asamblea
General de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de
la nacin conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en
ella respecto de toda persona sometida a su jurisdiccin sin discriminacin;
acentuando as la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convencin persona es todo ser humano
de modo que no ser posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad,
cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en trmino ms amplios que los que surgen
explcitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la
concepcin, lo abarcara la prohibicin de la experimentacin in Vitro o con fetos
humanos. Prohbe la extensin de la pena de muerte a muchos delitos y su
restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psquica, fsica y moral. Prohbe las
torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantas judiciales en
trminos muy precisos y con requerimientos que no parece satisfacer nuestro
derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de nuestra materia. Sin embargo
hay instituciones procesales que pueden desvirtuarse en la prctica del sistema y
convertirse en penales (como la prisin preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley ms
benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnizacin al condenado por error judicial.
Mtodo, concepto, distintos mtodos aplicados a la ciencia jurdica del
Derecho Penal. El mtodo de la Criminologa

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El mtodo actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmtico, al punto


que suele identificarse la ciencia penal con la dogmtica penal.
Expresando en forma ms sinttica el mtodo dogmtico consiste en un anlisis de
la letra del texto de su descomposicin analtica en elementos (unidades o
dogmas), en la reconstruccin en la forma coherente de esos elementos lo que
arroja por resultado una construccin o teora. La denominacin de la dogmtica
tiene un sentido metafsico, porque el intrprete no puede alterar esos elementos,
debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son revelado por el legislador, lo
que es un principio bsico que debe regir la tarea de las ciencias jurdicas: el
intrprete no debe alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el
calificativo de verdaderas. La verdad o falsedad se establece por la verificacin.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de
valor formndolos legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurdica busca determinar el alcanc de
lo prohibido y desvalorizados de forma lgica, brindando al juez un sistema de
preposiciones que, aplicados por este, hace previsible sus resoluciones, y por
consiguiente, reduce el margen de contrariedad proporcionando seguridad jurdica.
FALTA EL MTODO DE LA CRIMINOLOGA
Derecho penal de acto y derecho penal de autor
Segn las diferentes teoras del derecho penal hay dos puntos de vista desde los
cuales se puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una infraccin o
lesin jurdica; 2) Derecho penal de autor, el delito es un sntoma o signo de una
inferioridad moral, biolgica o psicolgica. Para los primeros el desvalor se agota en
el acto mismo (lesin); para los segundos, el acto es solo una lente que permite ver
una caracterstica del autor en la que se deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de un estado de autor,
siempre inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de
inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo
mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de
una versin secularizadora de un estado de pecado jurdico, en tanto que para los
otros es de naturaleza mecnica y, por ende, se trata de estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de
pecado penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre
en el acto, pero como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa. Se
le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de
prevencin pecaminosa que haya alcanzado su conduccin de vida. No se reprocha
el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo que esta hizo sino lo que se
supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato
complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de aparato complejo, pero
que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato mayor que sera la
sociedad. Esta falla de mecanicismo pequeo importa un peligro para el mecanismo
mayo, es decir indica un estado de peligrosidad. A esta postura no le interesan en
su individualidad, sino solo en razn de la salud de ste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a al vctima, que para nada es tenida
en cuenta, y se degrada tambin al criminalizado como ser inferior. El derecho
penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crtico deteriorante
de la dignidad humana de quienes lo padecen y tambin de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesin
jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente
responsable (persona) al que se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere que los
conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crime sine
conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como lmite de la pena (nullum crime

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea
materia de acusacin y, por ende, e) separa las funciones del acusador, del
defensor y del juez.

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UNIDAD IV
Los tiempos primitivos
Durante siglos existi una lucha de modelos polticos de programacin primitiva: a)
uno era el modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era
el modelo de confiscacin de la victima, en que el Estado la sustitua y la degradaba
a una cosa. Cuando se estudia la legislacin penal de civilizaciones muy lejanas, se
hace referencia a avances del segundo modelo, quiz la ms antigua sea el Cdigo
de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse tambin las leyes de
Man en la India, la ley Mosaica, etc.
Recin en la republica romana hubo delitos pblicos perseguidos por iniciativa del
Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.
- Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado
supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un
sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde en
un solo principio mgico, fundamentalmente religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin tienen un a funcin
civil. Los tabes civiles no son sino una extensin mas reciente de los tabes
mgicos o religiosos, que son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo, consistente en
hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la accin mgica
positiva, y su opuesto, es decir la forma negativa, es el tab: si haces tal cosa,
suceder tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el
peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los dems.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de
partes, quiz la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en
la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias del primer
inevitable impulso vindicatorio. Se produca, entonces la faida o enemistad, entre
los clanes de la victima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros
del clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos
clanes se reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante
una indemnizacin o mediante un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de
Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque se apuntaba a
reparar la lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las partes
para que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien
responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es
frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo
puede ser retribuido contra cualquier miembro de ste y por cualquier integrante
del grupo ofendido.
- Privacin o expulsin de la paz
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece; tratase,
pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos destierro. La gravedad de esta
institucin radica en que a la personas, los derechos le corresponden no como
persona aislada, sino como miembro de una gens, tribu o pueblo determinado.
Cuando el poder colectivo retiraba su proteccin a un individuo expulsndolo, su
situacin equivala a la esclavitud o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hiptesis de que la expulsin de la paz constituye un
progreso hacia la individualizacin de la pena.

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- Sistema talional
ste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia, envuelve ya
un desarrollo social considerable. Por l, la venganza se limita en una cantidad
exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido.
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin, solo con
posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la limitacin extensiva, en el
sentido de que la responsabilidad se circunscriba al culpable. La responsabilidad era
extensiva, por ejemplo, a los miembros del grupo del individuo.
- La composicin
sta, significo una nueva limitacin a la venganza, al sustituirla al pago de dos
precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelacin de su deuda al grupo
ofendido (precio del hombre) y su admisin al grupo social (precio de la paz).
La composicin se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la
moneda, en dinero.
- La pena publica
La instauracin de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un
principio solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su propia existencia y
organizacin, luego, lo hizo contra los que atentaban contra el orden publico; y por
ultimo, tomo a su cargo la aplicacin de la justicia contra todo tipo de delitos.
- El Cdigo de Man. El Cdigo de Hammurabi.
En el cdigo de Man, se puede observar la indiferenciacin, por una parte, de los
conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia, moral, religin y
derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibicin tab, con
sanciones morales o efectos mgicos derivados de la violacin al tab, que revelan
la cosmovisin del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza en la sociedad y
pretende someterla a su sistema normativo.
Para este cdigo la pena cumpla una funcin eminentemente moral, porque
purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada importancia a los motivos
y distingua ntidamente el dolo de la culpa y el caso fortuito.
Su sistema de penas presentaba una caracterstica especial, frecuente en las
legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarqua social de la persona, al
tiempo que a las personas de mayor jerarqua se las eximia de ciertas penas
corporales.
El Cdigo de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el
carcter publico del derecho penal. Su caracterstica ms destacada es el gran
nmero de disposiciones de carcter talional. Tambin se encuentra la distincin
entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y
del rey mismo tiene un sentido firmemente protector de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En l, el derecho
tiene un marcado carcter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y
es impuesta por mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de
carcter tab; por otra parte, las formas de represin talional son muy frecuentes, e
incluso recepta algunas formas de venganza privada.
Es de destacar que ni el cdigo de Man, ni el de Hammurabi ni las Leyes Mosaicas
lograron una personalizacin total de la pena.
- Derecho Penal Griego
A trabes de la evolucin de las instituciones helenas se produce la secularizacin
del derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la individual.
La ley penal griega no tena una base teocrtica: no juzgaban en nombre de los
dioses.

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Si bien el genio griego no mostr predileccin por lo jurdico, sent las bases por las
que circularan las primeras escuelas jurdicas romanas.
Zaffaroni dice que: pese a la laicizacin del derecho penal, la desaparicin de las
formas tan brutales no implica la desaparicin de las tendencias poltico-penales
que les han dado origen, que aun subsisten en otras formas diferentes..
- Derecho Penal Romano
En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No obstante, a partir
de la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra laicizado y se establece la
diferencia entre delitos pblicos y privados. Los delitos pblicos se formaban en
torno de dos grandes delitos: el de perduellio y el parricidium. Estos delitos son los
padres de los dos grandes grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra
los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos contra los
hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tena inters en perseguir,
pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a pena publica por medio del
llamado procedimiento extraordinario, que termina convirtindose en ordinario. As
fue como el derecho penal afirma su carcter pblico. Este cambio tiene lugar con
el advenimiento del Imperio. Durante la Republica, el pueblo romano haba sido
simultneamente legislador y juez, quedando como delitos privados los ms leves.
Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las quaestiones, que lo
hacan por exigencias de la majestad del pueblo romano y de la salud de la cosa
pblica, lo que estaba bien distante de la concepcin teocrtica oriental. El
derecho penal romano se fundaba, as, en el inters del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el procedimiento
extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria, en razn de que el mbito de
los crmenes majestatis se fue ampliando cada vez ms. Con la afirmacin del
carcter pblico del derecho penal no se dio nada acerca de la naturaleza de los
bienes jurdicos tutelados, cuando sobreviene un periodo imperialista, no solo se
hace pblica la tutela de los bienes, sino tambin los bienes mismos. Ya no se trata
de bienes jurdicos de particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa
a considerar que los mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En sntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguir a lo largo de
toda la historia de nuestra legislacin: el derecho penal republicano contra el
derecho penal imperialista o viceversa.
Edad Media y Moderna
- Derecho Penal Germnico
El predominio germnico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El derecho
germnico evoluciono durante esos siglos, como resultado del reforzamiento de su
carcter estatal. La pena mas grave que conoca el derecho penal germnico era la
perdida de la paz. En los delitos privados se produca la faida contra el infractor y su
familia. La faida poda terminar con la composicin consistente en una suma de
dinero que se pagaba al ofendido o a su familia, o tambin mediante el combate
judicial que era una ordala.
Las caractersticas privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo largo de los
Siglos, en que el derecho penal tambin se fue haciendo publico, as la faida fue
perdiendo terreno con la composicin que de optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germnico es su tendencia al restablecimiento
de la paz social por va de la reparacin, y por ende, su funcin verdaderamente
reparadora del bien jurdico.
- Derecho Penal Cannico
Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto publico de
la pena de los romanos y el privado de los brbaros. Aparece recopilado en el siglo
XV en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho mayor
medida que el derecho germnico. Su concepto penitencial le inclinaba a ver en el

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delito y en el pecado la esclavitud y en la pena la liberacin. De all que la pena se


incline hacia un sentido tutelar que extremado, desemboca en el procedimiento
inquisitorial. Tuvo como merito introducir la prisin mediante la reclusin en celdas
monsticas.
Mediante el instituto del asilo estableci un lmite a la venganza de sangre. Se
mostr contrario a los medios procesales mgicos y a las ordalas.
El derecho penal cannico distingua entre delitos eclesisticos, en los que tena
exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino
como al humano.
Hay autores que entienden que este derecho permiti la distincin entre pecado y
delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relacin entre la religin y el sacro imperio, los atentados contra la religin
asumen la forma de crmenes pblicos, denominado delito de hereja.
La iglesia practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de
revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infraccin no
hacia ms que poner de manifiesto. Como la hereja amenazaba la verticalidad
eclesistica, se extendi aquella prctica con la creacin de la Inquisicin Europea
(1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde pasara a centrar su persecucin a las
mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se creo la inquisicin espaola.
El proceso inquisitorio fue la va lgica de averiguacin de la enemistad al soberano.
As la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum
(Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso
legitimante de emergencia, sino tambin el del propio poder punitivo, en la etapa
de su consolidacin definitiva. Constituye la primera gran obra sistemtica del
derecho penal integrado con la criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en visin policial de
la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano
que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo perciba en la
mujer una amenaza para su consolidacin.
El derecho penal del Malleus es una versin de autor tan extrema que no distingue
entre teora del delito y una teora del autor. Explican detalladamente los
procedimientos de las brujas: como se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la funcin
procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los hombres
en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas, catstrofes, matan
nios y los ofrecen al diablo.
A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere
acusador y menos defensor, sino nicamente un tribunal que investigue. La tortura
es interpretada de cmo que el procesado no tenga escapatoria.
La critica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue extendiendo en la medida
en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba por otra; la
disidencia tomo cuerpo en varios pases con el afianzamiento de las iglesias
separadas y esa fue la nueva emergencia (la Reforma), que en el siglo XVI dio lugar
a que desde la Europa Catlica se respondiese con la Contrarreforma encabezada
por los Jesuitas contra los Protestantes.
El primer libro enteramente dedicado a la crtica del Malleus y de la prctica
inquisitorial fue publicado en 1631 con el ttulo de Cautis Criminales, su autor fue
Spee von Langenfeld. Si bien la combustin de brujas haba decado en la
inquisicin romana, se llevaba a cabo con ensaamiento den la regin germana
centroeuropea.
Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quera acabar con la
anterior, las lneas no estaban aun del todo claras y, adems, la critica de Spee era
muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos del poder primitivo, lo que
revela un alto grado de valenta y una sincera indignacin, teniendo en cuenta la
fcil combustin de su tiempo.

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La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por brujera fueron
disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo recibir de Christian
Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye
prcticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado.
Por ltimo, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede encontrarse la primera
argumentacin orgnica contra la tortura y el proceso inquisitorio, que desarrollaran
luego los autores del liberalismo y el iluminismo.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como recepcin del derecho romano,
se otorga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman
glosadores y post-glosadores.
Este movimiento de los prcticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la
edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno
de la expresin era positivistas jurdicos.
Su mayor funcin fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente
viene a cumplir la dogmtica jurdica.
Durante los siglos XI y XII los seores que confiscaron a la vctima no tenan leyes
penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislacin de la ltima
confiscacin previa y desaparecida siglos antes, o sea, la legislacin romana y en
particular en los llamados Libris terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenz el saber penal a construir una interpretacin de estos textos
que, muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de soluciones a casos
particulares.
Uno de los ms importantes glosadores, smbolo de este nuevo saber penal, fue
Brtolo.
El mtodo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante aos, y luego los
post-glosadores fueron dndole una mayor sistemtica.
En realidad, su elaboracin no estaba regida por ningn principio constructivo
general ni se asentaba en una posicin filosfica; su mtodo pretenda ser
deductivo, aunque en la prctica traicionaba con demasiada frecuencia sus
premisas (Zaffaroni).
- La recepcin: Las partidas
Como punto de partida tienen la caracterstica del carcter pblico de la actividad
represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre caballeros por vengar
un agravio estn precedidos por la garanta jurisdiccional, de manera que ambas
partes escogen la lid para dirimir su pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en la introduccin de la
partida. La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, se da como medio de
intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el
inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual,
en ste terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y su
comisin culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria severidad de las
penas en los delitos de hereja. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesistico
por herejes y entregados al brazo secular el cual, segn el caso, condenaba a la
hoguera, el destierro o a la crcel.
- La recepcin: La Carolina (1532)
Es un Cdigo penal, de procedimiento y una ley de organizacin de tribunales. No
esta construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentacin sobre
pruebas legales, sobre los indicios y las quaestiones; admite la interpretacin
analgica; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite;
prev diversas formas de legtima defensa.
La importancia de este cdigo consiste en que, por l, se logra una efectiva
afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo
cual es uno de los objetos mas claramente expresados por el emperador.

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Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la


objetividad del derecho germnico admite con la admisin de las distintas formas
de culpabilidad, y la separada previsin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo
que la Carolina consagra. Si bien la Carolina no poda ser impuesta por el
emperador a los seores en sus Estados, lo cierto es que prcticamente fue la base
del derecho penal comn alemn que de alguna manera se erigi hasta el triunfo
del movimiento codificador. Pese a que su contenido era preferentemente procesal,
tambin legislaba el derecho penal de fondo.

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Periodo humanitario y contemporneo


- Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho
penal
y en la codificacin
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su
secularizacin. Adquiere el carcter de derecho de polica, rigurosamente
ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas
Diderot. Se destaca por su reaccin contra la crueldad de las penas, como las
persecuciones religiosas y la represin de la hechicera.
Las caractersticas del sistema penal de esa poca, desencadenaron en los
pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razn, que combatieron
la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general, estos autores
vivieron en la poca del absolutismo y los caracteres del derecho penal eran los
siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena
de muerte agravada por crueles suplicios.
2- La prueba mas utilizada era la confesin, la cual, generalmente se obtena
mediante la tortura.
3- Exista grandes proporciones entre el delito y la pena que le corresponda.
4- Se permita la aplicacin analgica de la ley penal.
5- El procesado careca de una debida defensa en juicio.
6- Las crceles carecan de higiene.
A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visin ms humanitaria de la
pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros.
- Montesquieu (1689-1755)
Se haba ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a
los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa
proporcin entre ellas y el delito. Pero fue en el Espritu de las leyes donde se
ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se
opone a la idea de los delitos de hechicera y hereja, porque las leyes no deben
penar ms que los hechos. Manifiesta asimismo su oposicin a las penas contrarias
a la dignidad humana. En los Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de
la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o
de la hacienda de un ciudadano.
- Rosseau (1712-1778)
Sealo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el
Contrato Social expone con toda claridad su posicin acerca de la pena. Aunque en
el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera que la frecuencia de los
suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni como
ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
* Del Manual de Zaffaroni (ltima edicin).
- El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo
Como consecuencia de la revolucin industrial se produjo la perdida de poder de la
nobleza y el ascenso de los industriales. Contra ello no fue efectivo el poder
punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el escassimo poder negativo del
sistema penal, inaugurndose as un periodo de esplendor en la explotacin de su
formidable poder positivo o configurador, con la creacin de las policas, inspiradas
bsicamente en la polica borbnica.
Este proceso consagro la prisin casi como nica pena. Las personas molestas no
poda ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos muy
graves), las pestes se reducan, la poblacin aumentaba, las posibilidades de

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deportacin se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus


habitantes.
En este marco se generalizo el uso de la prisin y del manicomio como instituciones
fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los prncipes se explicaba mediante una idea de
la sociedad como organismo, que lo ejerca en forma natural, as como una funcin
biolgica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para
controlarla y luego desplazarla. Para ello se vali de la idea de sociedad como
contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo artificial
(contractualista) y, por ende, eminentemente modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa poltica en el espacio
abierto por la revolucin industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma
organicista haba pedido prestado su discurso de legitimacin a la coaccin directa
policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclino por pedirlo a la
coaccin reparadora, en funcin de una retribucin cuya mayor dificultad consista
en que no se impona a favor de la victima.
El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su violacin al contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En
principio, hubo quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida
revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla.
a) La primera posicin corresponde a quienes consideraron que el estado
anterior al contrato social (Estado natural) era de guerra y no haba
derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Hobbes y Kant)
b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al
contrato era de paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrndose el
contrato solo para reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach)
c) tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se
haba desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia
necesario concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat).
d) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contrato no haba servido
para garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no haba
servido para superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un
nuevo contrato igualitario y proponan su cancelacin anarquista.
En sntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes
polticas muy diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner
- El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant
El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se
conoce como siglo de las luces o de la ilustracin, pero tambin de la razn. Este
punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron
justamente crticas (de la razn pura y de la razn prctica), o sea, investigaciones.
Kant parti de la regla de que el hombre deba ser considerado como un fin en s
mismo y que su utilizacin como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo
la cuestin de la pena se hallo frente a un problema: la pena, en la medida que
quiera tener algn fin que la trascienda, es inmoral, porque usa a un humano como
medio, incluso en el caso en que lo sea para su propio mejoramiento. Kant crey
resolver esta contradiccin asignndole a la pena el carcter de un medio que
garantiza el propio imperativo categrico: dedujo que sin la pena cae directamente
la garanta del humano como fin en si mismo.
Para Kant el Estado deba retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato
social y volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la teora de la pena
de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad, porque para l, la ley

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penal no es menos defencista social que para los restantes contractualistas: la pena
es un deber del estado civil.
La teora kantiana de la pena es la mas radical de las teoras de la defensa social,
pues la venganza talional es directamente condicin del estado civil, fuera del cual
el hombre no era respetado como fin en si mismo.
Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda introducir las reformas
dentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas.
- El contractualismo penal liberal: Feuerbach
Para este autor cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre
ante la razn sigue siendo libre. Sostena que el humano no solo tiene derechos que
existen antes de todo contrato, sino que tambin, mediante su razn puede saber
cuales son los derechos que la condicin natural no le garantiza.
Dentro de la razn practica distingui entre la razn practica moral (que permite
reconocer el deber moral) y la razn practica jurdica (que permite reconocer el
mbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se pueden incluso
realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razn, puede reconocer cual es su deber moral,
pero tambin puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo
diferente a ese deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y
moral.
La contribucin de Feuerbach al derecho penal consisti en la profundizacin de la
distincin entre moral y derecho.
As la pena poda tener un fin prctico sin que obstase a esta el imperativo
categrico.
- El contractualismo penal anarquista
La experiencia histrica demostraba que, pese al contrato social, en la realidad:
a) para quienes crean en los derechos naturales anteriores al contrario, estos
no se haban garantizado mucho con el estado social creado por el contrato.
b) Por otra parte, para quienes crean en el estado de guerra como estado de
naturaleza, tampoco pareca que este se hubiese superado demasiado por el
contrato.
Entre los primeros hubo quien pens que el poder poltico no facilitaba sino que
dificultaba el respeto a este derecho e impeda su reconocimiento racional
(Godwin); as, si existen derechos naturales, estos no pueden realizarse en una
sociedad artificial, sino en una natural, en que la educacin permita a cada hombre
reconocer ese derecho mediante el recurso a su razn.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la
superacin de la guerra, glorificaron sta en la firme creencia de que llevara a un
estado final de equilibrio (Stirner).
- Los penalistas del contractualismo
Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad contradictoria de
legitimar y de limitar el poder punitivo.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante todo el tiempo
de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a) representaron un momento
de autentico pensamiento en el saber penal y su aporte, es decir, b) la versin
fundacional del derecho penal liberal, les garantizo un lugar de preferencia en la
historia. c) Pero el lastre de su pensamiento lo constituye su teora de la defensa
social; la pena era para ellos necesaria por efecto mismo del contrato.
Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno poltico-criminal
b) otro propiamente penal.

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En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al
derecho penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de
Beccaria, a quien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra
De los delitos y las penas, es un producto de juventud que tiene mucho mas de
discurso poltico que de estudio jurdico o cientfico. Su pensamiento pertenece ms
a la vertiente revolucionaria que al despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello
derivaba la necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba que las penas
deban ser proporcionales al dao social causado y rechazaba duramente la
crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio de prueba ms usual.
Sostena que deba abolirse la penda de muerte, basado en que nadie haba cedido
en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor ms importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un
importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire haba asumido la defensa
post-mortem de un protestante francs (Juan Calas), acusado de asesinar a su hijo
por querer convertirse al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos aos
despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin judicial de su
inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese momento llego a Francia la obra
de Beccaria, y Voltaire no perdi la ocasin de difundirlo. Como resultado de esta
predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos
formalmente.
Entre los aportes ms importantes de Beccaria podemos decir que ataca la
arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su rgimen penal. Asocia
los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato
social.
Consagra el principio de legalidad, al sealar que solo las leyes pueden establecer
las penas correspondientes al delito, y una pena que traspasa los lmites
determinados por la ley es injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no
puede residir ms que en el legislador, en representacin de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la
interpretacin de las leyes penales: la autoridad para interpretar las leyes tampoco
puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razn de no ser
legisladores. Los jueces tienen la misin de aplicar las leyes en virtud de estar
investidos de esa misin por la sociedad. El legtimo intrprete de las leyes es el
soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misin del juez se
reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una accin contraria a lo
establecido por las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal
vigente en su poca y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes
principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos
racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den
lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente har todo lo
posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crtica considerndola innecesaria o injusta ya que, si luego
se demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparacin.
h) Aplicacin de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rpidamente.
Tambin, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la Gnesis del Derecho
Penal de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa
social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus
miembros.

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b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurdica en


exposiciones sistemticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando
la tcnica de los post-glosadores pero con el objetivo poltico-liberal.
En lengua alemana sta tarea la asumi Feuerbach, mientras que en Italia su primer
expositor fue Camignani.
Su principal caracterstica era la deduccin del derecho penal de la razn, llegando
a una concepcin preventiva de la pena, y, en otra obra posterior (teora de las
leyes de la seguridad social), propuso directamente el reemplazo del delito y pena
por ofensa y defensa. Su sistema deba derivarlo de la razn porque la anarqua
legislativa italiana y la falta de una constitucin o cdigo poltico garantizador, le
obligaban a buscar los lmites en la supralegalidad. Desde esta premisa deductiva
construyo un sistema del derecho penal, erigindose de ese modo en el puente
necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales
expuestos en los trabajos de poltica criminal o de crtica, como el de Beccaria.
Carrara sigui ideolgicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la
construccin de un sistema mucho mas desarrollado que expone en el Programa
del Curso de Derecho Criminal. Con l, la construccin del sistema alcanzo un
elevado nivel tcnico, al punto de sealarse en esta vertiente como el padre del
derecho penal liberal en su versin fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro El Estado de las prisiones, y a causa de sus visitas a las crceles
europeas, sostuvo que las crceles deban tener las siguientes condiciones:
a) crceles higinicas para evitar enfermedades epidmicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos
menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las crceles
d) adopcin del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una
celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupcin moral de los
presos.
- La revolucin Francesa y la codificacin
Las ideas de la poca, principalmente de los contractualistas, fueron receptadas por
la Revolucin Francesa, principalmente mediante los cdigos revolucionarios de
1791 y 1795, siendo un claro ejemplo de humanizacin de las penas la guillotina,
la cual era para todos iguales.
Los antecedentes del movimiento surgen de que, los seores europeos ms lucidos
que cayeron en la cuenta de la necesidad de modificar las cosas, pues de lo
contrario serian arrastrados por los dspotas ilustrados, promovieron reformas a las
leyes penales en la segunda mitad del siglo XVIII. En esta lnea se inscribe la
Instruccin de Catalina II de Rusia, y le siguen los primeros cdigos penales
modernos: el de Pedro Leopoldo de Toscana, el de Jos II de Austria, el Landertech
de Prusia y los revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una tcnica muy
deficiente) y el de 1795.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y
organizar todo el saber humanos por ramas: cada seccin pretenda resumir
ordenadamente lo que se sabia de esa materia. Una tendencia paralela se dio en el
campo legislativo con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de
cdigo: a) el tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una recopilacin
ordenada de leyes; y b) el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de
resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del derecho, en
una nica ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por Pedro Leopoldo
de Toscana en el campo penal en 1786.
El primer cdigo importante del siglo XIX fue el de Napolen de 1810, el cual estuvo
vigente en Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del de Prusia de 1851,
que fue adoptado como cdigo Alemn tras la unificacin.
Era un cdigo duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de
base pragmtica y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el Estado.

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Con este cdigo confronta otro de verdadera inspiracin alemana, que fue el de
Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un cdigo tcnicamente muy
superior, de gran precisin conceptual y de base liberal contractualista. Es el texto
que inspiro el cdigo Tejedor en nuestro pas.
El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napolenico, y
junto con este inspiro el primer cdigo Penal espaol (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su cdigo Criminal inspirado en Bentham y
Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y agravante
matemticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890.
En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyecto una
legislacin penal, procesal y penitenciaria para el Estado de Louisiana.

PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II, 1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
cdigo Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo Alemn (1974)
cdigo Portugus (1983)
cdigo Espaol (1995)
cdigo Austriaco (1974)
cdigo francs (1994)
Evolucin Moderna de las ideas penales
- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discpulos y maestros que con un mtodo, una direccin y
un fin comn desarrollan un sistema cientfico. Los temas que tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teora
que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es
decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias
una persona debe responder por haber cometido un acto injusto
llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.

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- Escuela Clsica
La denominacin clsica no es correcta, ya que es una invencin de Ferri que
agrupa muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede sealar:
Mtodo: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusin,
porque emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios.
As, cuando la ley del Estado impone pena al que matare a otro, no hace ms que
recoger los enunciados de una ley Suprema que prohbe matar. Por tanto, siendo
esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo habr que ver si el acto externo del
hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea el mtodo deductivo, es
decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresin a la ley del Estado. No importa la conducta
en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresin a la ley.
El delito era considerado como ente jurdico, y no como conducta. Con esto se
destaca la tendencia lgica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta Por qu
se hace al delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de
elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si
se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sancin)
impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo
que se llama Libre albedro, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la
denominada responsabilidad moral.
Sancin: la escuela clsica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurdico, de
evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale de la sancin como
un castigo para quien violo sus enunciados, como una retribucin por el dao que el
causo a la sociedad.
Entre los mximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y
Feuerbach, quienes Tern Lomas agrupa como Teorizadores de la prevencin
general; Carmignani y Carrara, que segn el mencionado autor, integran la escuela
Ontolgica o Toscana; y por ultimo a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de penalistas del contractualismo.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emprico. Fundaba la pena en
un clculo de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque
prevena, y la limitaba a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor haba
provocado.
Como no distingua la moral del derecho, concibi a la pena como un entrenamiento
para la produccin industrial e invento el panptico, o sea, un edificio radial, con
pabellones a partir de un centro comn, donde se lograse el control con un mnimo
de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una
cosmovisin que permitiese legitimar el poder poltico y planetario de su tiempo.
Para l, la pena son males impuestos, segn las formas jurdicas, a individuos
convencidos de algn acto daoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir
actos semejantes.
La prevencin general es el objeto de las penas y la razn que las justifica,
constituye un servicio pblico que sirve de salvaguardia universal.
Adems de la prevencin general, que tiende a evitar la repeticin de los delitos
semejantes, contempla la prevencin especial, que puede provocar la incapacidad
fsica, la reforma penal y el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teora denominada de la defensa indirecta, que se realiza
oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza
de la pena y la efectivizacin de la misma. Se trata de apartar a los hombres del

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delito. Los fines de la pena son, en consecuencia: 1) obtener la conservacin del


bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo delito; e 3) infundir temor para que no
se cometan delitos. Dice Romagnosi tal es el fin y el efecto inmediato, especial y
propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas.
Preconiza el principio de legalidad: no admito que jams sea licito castigar una
accin no conminada por sancin positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda
ser inmoral porque el magistrado usurpara las atribuciones del legislador
Expone su concepto de delito: todo acto que en virtud de los derechos entre
hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con
inteligencia y libertad de ejecucin, nocivo para los dems e injusto. Su concepto
de lo injusto trasciende lo meramente antijurdico: es lo contrario a lo que exigen
las relaciones del orden supremo de la naturaleza, independientemente de toda
convencion humana.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevencin general. Esta se
realiza por la coaccin psquica que se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el
constreimiento fsico no resulta suficiente. Se pena el delito, para conservar la
asociacin humana con arreglo a derecho, cuyas violaciones estn en contradiccin
con el fin del Estado. Es preciso, pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal
(pena) como consecuencia.
- Carrara
Es un clsico por su permanencia, por su solidez, por su lgica y por su armonioso
desarrollo. Su obra mxima es el Programa del Curso de Derecho Criminal.
Carrara ha formulado el sistema cientfico mas perfecto de la teora Jurdica Pura del
Derecho Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de principios
esenciales que sealan los criterios rectores para que el legislador proceda con
Justicia en la determinacin de los delitos y de las penas, sirviendo a su vez para la
interpretacin del derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden
sintetizarse en los siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurdica, esto significa que la razn de castigar
se encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la
humanidad, de que esta soberana y esa soberana sea mantenida inclume
contra cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa soberana, la
forma de restablecer la misma es mediante la aplicacin de una pena al
delincuente.
2. El delito es un ente jurdico, no es ms que una idea de relacin
contradictoria entre el hecho del hombre y la ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teora del libre
albedro y la imputabilidad moral del hombre. ste decide por el mal y por el
ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la
autoridad del Estado emana de la ley natural.
5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como
un ser dotado de derechos, cuya condicin no ha perdido por haber cado en
falta y que esta comprendido en el mbito de la tutela jurdica. El culpable
tiene derecho a no ser martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio
del poder punitivo respete ciertos lmites.
6. La pena: es un mal, es retribucin. El fin primario es el restablecimiento del
orden externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como la
enmienda, la intimidacin y la justicia.
- Pessina
Define el delito como accin e infraccin, y dice que el delito es la accin humana
que la ley considera infraccin del derecho y por lo tanto prohbe bajo la amenaza
de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo
que hace y no por lo que es. La principal finalidad de la pena es la correccin del
culpable.

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- Carmignani
Centr su anlisis en el delito como ente jurdico. Distingue imputacin y pena,
cantidad y grado en el delito y la pena, y las fuerzas fsicas y morales de ambos. La
pena no consiste en la venganza contra un delito ya cometido, sino que busca
procurar que en el futuro no se realicen actos semejantes. El derecho de castigar es
un derecho de necesidad poltica.
- Influencia Legislativa de la escuela clsica
Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el cdigo Penal
Italiano de 1889, en el espaol de 1870 y sus reformas de 1871 y 1876, en el
alemn de 1871, en el holands de 1881 y en el argentino de 1886.

- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo y Lombroso; la denominacin
positiva se la dieron ellos mismos.
Mtodo: apartndose del mtodo lgico empleado por los clsicos, los positivistas
prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos
concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El mtodo empleado es de
carcter inductivo experimental: se estudia determinado nmero de actos
delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con esos datos
experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los
abarque. La eleccin de este mtodo responde al concepto que ellos desarrollaron
acerca del delito.
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenmeno natural que se produce como
consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y que perjudica a las
mismas. Este modo de considerar el delito como un fenmeno natural, explica el
mtodo usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedro, y sostienen un fatalismo,
un determinismo propio de los fenmenos naturales: el individuo delincuente no
delinque porque quiere, sino porque existe en l cierta tendencia a delinquir. El no
es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que
perjudica a la sociedad, es porque una fuerza natural en l lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, Por qu
se le hace responsable de sus actos delictivos? La escuela positiva responde que es
porque tales actos jurdicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la
denominada responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre, sino por el
hecho de vivir en sociedad, porque esa sociedad necesitar evitar el dao
proveniente del delito.
Sancin: no tiene carcter de pena, de castigo, de retribucin por el mal causado,
sino mas bien cumple funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que
preserva el bienestar de la sociedad procura la readaptacin del delincuente a la
vida social.
La sancin no tiene carcter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distincin entre pena y medida
de seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro cntricas de Spencer fueron desarrolladas orgnicamente por
Lombroso, quien era un mdico alienista italiano, a quien con su libro El hombre
delincuente se lo considera el padre de la criminologa etiolgica, lo que no es as,
ya que esta nace con el Martillo de las Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que naca mal
terminado, que no culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se pareca al

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salvaje colonizado. As cientifizaba el estado de guerra de hobbes, el cual era el del


colonizado.
Al ser atvico se lo denomin delincuente nato. La criminologa naca
acadmicamente como un saber que se dedicaba a sealar signos y sntomas de
una especie humana inferior.
La polica seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y Lombroso
verificaba que los presos tenan esos caracteres. La conclusin de Lombroso era que
esas caractersticas eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa
de la prisionizacion.
Como haba menos mujeres prisonizadas, se conclua que en la mujer la prostitucin
operaba como equivalente del delito. Cabe observar que el delito pareca una
categora reservada a los hombres como seres biolgicamente superiores, en
tanto que en los inferiores como las mujeres, los animales y las plantas, cundan
los equivalentes.
Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos, tambin, en los delincuentes
polticos, en particular los que lideraban los delitos de las multitudes.
- Ferri
Concibi la pena como represin para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad
penal era objetiva y se deba solo a que el infractor era una clula del organismo
social.
Su mayor genialidad fue la invencin de una inexistente escuela clsica del
derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positivistas,
fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de
peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de la
peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en una artefacto mecnico: cuando funciona
mal, el operador lo quita de circulacin para repararlo (sancin resocializadora) y, si
eso es imposible, lo tira (sancin eliminatoria).
El delito es sntoma, no tiene porque ser nico; de all que postulasen la bsqueda
de otros sntomas, que por la poca se llaman mala vida, que era un confuso
conjunto de todos los comportamientos que no respondan a la disciplina vertical
policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punicin del mero portador de
los signos estereotipo. A eso se lo llamo estado peligroso sin delito, pretendiendo
penar sin que cometiesen delito, solo en funcin de su pretendida peligrosidad
predelictual.
- Garfalo
Su obra principal de la Criminologa. No oculta su autoritarismo, su ndole
esencialmente anti-democrtico ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida.
Con l queda clara la tesis de la guerra al delincuente y el positivismo italiano
alcanza su mas nfimo nivel de contenido pensante.
Represento una clarsima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la
objetividad valorativa por una va que presuma de cientfica, en busca del delito
natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido
considerada criminal. Como por ese camino no poda llegar a su deseado delito
natural, se lanzo a su bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por
una va irracional, cayendo en el etnocentrismo ms ingenuo y el racismo ms
grosero. Las culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus
degeneradas que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y que
eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores
y degenerados.
Sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y de justicia, que
van evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad.
Por eso, construya una clasificacin natural de los delitos, segn el sentimiento que
lesionasen. Conclua que quienes carecen de estos sentimientos deben ser
expulsados de la sociedad. No se detena ante la pena de muerte, que consideraba
ms piadosa que la prisin perpetua para los irrecuperables. Sostena la necesidad

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de una guerra santa cultural contra la criminalidad, afirmando con total sinceridad
que con una matanza en el campo de batalla, la Nacin se defiende de sus
enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan
con la idea de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumpla en la
sociedad la funcin que Darwin asignaba a la seleccin natural.
- Influencia legislativa de la escuela positiva
Se plasmada en nuestro pas en el proyecto Coll-Gmez y a nivel internacional en el
cdigo Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y rehabilitacin social espaola de
1970. Tambin en el proyecto de cdigo Italiano de Ferri.
Escuela Clsica
1. Mtodo deductivo apriorstico a base
de razonamiento lgico. Lgicoabstracto.
2. Delito: ente jurdico
3. El delito es producto de una voluntad
inteligente y libre.
4. Responsabilidad: libre albedro e
imputabilidad moral.
5. No se aplica a quienes no obran
voluntaria, inteligente y libremente.
6. Normalidad del delincuente no se
adapta la pena.
7. No estudia al delincuente.

Escuela Positiva
1. mtodo inductivo de observacin y
experiencia. Experimental
2. Delito: hecho humano y social.
3. El delito es el concurso de un
complejo de causas antropolgicas,
fsicas y sociales.
4. Responsabilidad social.
5. Se impone una sancin a todos los
autores de un delito.
6. Anormalidad del delincuente, se
adapta la sancin al grado o condicin
de esa anormalidad.
7. Es uno de sus postulados principales
(El estudio del delincuente)
8. sancin represiva
9. Pena indeterminada

8. Pena retributiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida,
segura y justa.
10. Pena proporcional
10. Pena adecuada a la peligrosidad.
Evolucin del Derecho Penal Argentino

- Normas penales de la Constitucin Nacional


Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislacin penal argentina
han sido fijados por la Constitucin Nacional, sancionada en 1853 y reformada en
1860; las reformas posteriores (hasta 1957) no afectan la materia penal.
a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las
penas: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso. La ley es la nica fuente del Derecho Penal
y debe ser anterior al hecho. Este principio se complementa con el de reserva, que
se comprende en el art. 19, in fin: ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Ambos
preceptos se refuerza con la disposicin del art. 31, que establece la supremaca
Constitucional, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dictan y los
tratados con las potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carcter del Derecho Penal como regulador de
hechos externos, al reservar el mbito de la intimidad y de lo que no trasciende de
la esfera del pensamiento: las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitucin establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo
significado, en el mbito penal, se desprende de sus primeras referencias: La

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Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en


ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos su habitantes son iguales ante la
ley.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traicin establece firmemente el
principio de la personalidad e individualizacin de la pena: pero ella no pasara
de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de
cualquier grado.
b) Disposiciones sobre penas
La Constitucin proscribe en forma absoluta las penas corporales (toda especie de
tormentos y los azotes, art. 18) y la confiscacin de bienes (art.17). La prohibicin
de la confiscacin resulta concordante con el principio establecido en el art. 103
(art. 119 actual), ya que ello afectara, no solo al as penado, sino a su ncleo
familiar. El texto constitucional (art.18) consagra asimismo la abolicin de la pena
de muerte por causas polticas.
La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas privativas de la
libertad: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos mas all de lo que aquella exija, har responder al juez
que autorice. He aqu una coincidencia con las ideas carrarianas acerca de la tutela
jurdica.
c) Definiciones de delitos
La Constitucin se anticipa al cdigo penal, prefigurando diversos delitos que,
consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en el art. 140
CP, que pena al que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin
anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.
La traicin se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art. 214 CP.
El art. 29 asimila a la traicin, en cuanto a la pena, el acto de los legisladores de
conceder facultades extraordinarias y la suma del poder publico, y otorgar
sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o personas. El art. 227 CP recepta este
mandato.
La constitucin anticipa la configuracin de dos formas de sedicin. El art. 22 in fine
dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin, y esta
formulacin se recoge en el art. 230 CP. El art. 109 (127 actual) califica de sedicin
o asonada las hostilidades de hecho entre provincias, principio que se refleja en el
art. 229 CP.
d) Disposiciones jurisdiccionales
Las ms importantes disposiciones jurisdiccionales referentes al Derecho Penal son
las que deslindan los correspondientes mbitos legislativos de la Nacin y las
provincias.
Corresponde al Congreso de la Nacin la sancin del cdigo Penal (art. 67 inc.11;
actual 75 inc.12), la concesin de amnistas generales (art. 67 inc. 17, actual 75 inc.
20), y la formacin de reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las Fuerzas
Armadas (cdigo de Justicia Militar) (art. 67 inc. 23, actual 75 inc. 27). Las
provincias conservan, de acuerdo con el art. 104 (Actual 121), el poder no
delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal.
El art. 32 que veda al Congreso la sancin de leyes que establezcan jurisdiccin
federal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente en el sentido de
prohibir dictar leyes que definan los delitos de prensa.
El art. 108 (actual 126) veda a las provincias dictar el cdigo Penal despus de su
sancin por el Congreso Nacional. Mientras este no cumpli el mandato del art. 67
Inc. 11, las provincias pudieron legislar al respecto para cubrir el vaco existente, as
sucedi con el Cdigo Tejedor y el Proyecto Villegas-Garca-Ugarriza.
El Art. 8 in fine ordena: La extradicin de los criminales es de obligacin reciproca
entre todas las provincias. Es sta una consecuencia de la unidad del
ordenamiento jurdico penal, emergente del art. 67 Inc. 11.

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De conformidad con el citado principio de judicialidad, se dispone que el presidente


no puede ejercer funciones judiciales (art. 95, actual 109), ni aun durante el estado
de sitio, ocasin en la cual no podr condenar por s ni aplicar penas (Art. 23). La
nica facultad de ndole judicial acordada al Presidente de la Nacin es la de
indultar y conmutar penas (art. 86 inc. 6, actual 99 inc. 5).
- La criminalizacin primaria en la Argentina hasta el cdigo de 1886
La primera tentativa de codificacin tuvo lugar en Buenos Aires, en la poca de
Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francs. El control social punitivo
durante muchos aos se ejerci en funcin de leyes especiales contra cuatreros,
vagos y mal entretenidos, a los que se incorporaba forzosamente al ejrcito.
Sancionada la Constitucin Nacional e incorporada la Provincia de Buenos Aires,
adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la regin centro norte y Cuyo.
Como resultado de esta ultima guerra, en 1863 se sanciono la ley 49. Consista en
un listado de tipos de delitos federales sin parte general, que junto con la ley 29 de
1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), estableca la justicia federal.
En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo encargo la elaboracin del
proyecto de cdigo penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El proyecto de Tejedor fue
publicado en 1868 y el Congreso lo someti a la revisin de una comisin
finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca que
con trece aos de demora, se expidi en 1881 elevando un proyecto
completamente diferente al de Tejedor. Ante las dificultades que presentaba una ley
penal prcticamente inexistente, el proyecto Tejedor fue sancionado por varias
provincias y en 1881 el Congreso lo sanciono como ley local de la Capital. Crdoba,
por su parte, sanciono el proyecto de Villegas, Garca y Ugarriza.
El cdigo de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 a
travs de la traduccin francesa. El texto de Villegas, Garca y Ugarriza no era obra
de tericos, sino de tres magistrados que optaron por el modelo espaol en la
versin de 1870.
Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de pas agro exportador, con
un programa de transporte masivo de poblacin, regido por un orden verticalizante
que se manifest entre otras cosas, en el establecimiento del ejercito regular (que
no podra admitir el enganche forzoso), la creacin de los manicomios masivos para
encerrar la locura (que no poda tolerarse en las calles), y las crceles en las que se
encerr no solo a los delincuentes sino tambin a los indisciplinados. No es de
extraar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancionase un cdigo
penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tenia por
base el cdigo de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el primer
cdigo penal nacional, pero legislaba nicamente delitos de competencia ordinaria,
pues para los federales sigui vigente la ley 49.

- La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922


En 1885 se haba sancionado en Francia la segunda ley de deportacin cuyo
objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino los
indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que mantena tambin
la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por Rodolfo Rivarola, Nicols
Matienzo y Norberto Piero. El proyecto de 1891 fue el primero que propona
unificar la legislacin penal. Tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido
liberal del cdigo Tejedor con otros textos adelantados de la poca.
Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse sustancialmente
del proyecto de 1891. La ms importante innovacin era la incorporacin de la
condenacin condicional. En 1895 se sanciono la llamada ley Bermejo, que fue la
primera ley argentina de deportacin que estableca que los reincidentes por
segunda vez cumplieran su condena en el sur, pero no tuvo resultado practico,
porque las condenas eran cortas. A instancias de la jefatura de polica de la Capital,
en 1903 se reformo el cdigo de 1886 mediante la ley 4189 que introdujo la
deportacin en la forma proyectada en 1891.

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La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del que formaron


parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La
primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de
polica a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. En 1910, por efecto
del atentado en que muriera el jefe de polica y del estallido de un explosivo en el
Teatro Coln, se sancion la una ley antianarquista llamada de defensa social.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisin integrada por seis miembros. El
proyecto que elevo la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue
tratado. Introduca la condena y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de
1891, propona unificar la legislacin penal siguiendo en general su lnea y
mejorndola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cmara en 1916 el proyecto de 1906
con escasas modificaciones. En 1916 la Cmara de Diputados nombro una comisin
presidida por Moreno para estudiar el proyecto. La comisin realizo una encuesta a
profesores universitarios y legisladores. Habiendo recibido un respetable nmero de
respuestas la comisin produjo despacho presentando lo que se conoce como
proyecto de 1917. Despus de un largo tramite, durante el cual la comisin de la
Cmara de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el
Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableci el cdigo penal vigente: el
29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Irigoyen lo promulgo y casi dos
aos despus, la ley 11.221 declaro autentica la edicin oficial, con las correcciones
de fe de erratas que el introdujo. El cdigo penal entro en vigencia seis meses
despus de su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
Se puede afirmar que el cdigo de Tejedor marco una lnea orientadora, dentro de la
que se movi la codificacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas,
Garca y Ugarriza. Los principales momentos de esta evolucin lo marcan los
proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en los mismos
fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que, adems de abolir
la pena de muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales, supo
escapar a la influencia positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el
merito de haber sido el primer cdigo que unifico la legislacin penal, antes
escindida entre la ley 49 y el cdigo de 1886. Con su sobriedad el cdigo de 1921
posibilito el desarrollo de la dogmtica jurdica.

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UNIDAD V
Principios Lgicos
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los dems
razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lgicos.

1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.


2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno
3)
4)

necesariamente es verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
Principio de contradiccin: si dos juicios se contradicen entre si, no pueden
ser ambos verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
Principio de razn suficiente: A todo juicio corresponde un fundamento.

Concepto de Principios
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo
conocimiento y toda norma jurdica penal y de los que no pueden separarse
ninguna prctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un lmite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socioculturalmente como histricamente.
Principios constitucionales penales
1.- Principio de reserva
Art. 19 CN: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohbe.
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garanta del individuo: contra los rganos del estado de la legislacin penal,
el cual no puede asignar una pena a una conducta que no este prohibida por el
ordenamiento.
2.- Principio de exterioridad
No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.
3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la accin
El oficial pblico que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, ser penado.
Algunos cdigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de los que
tenga noticia.
Cdigo Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.
4.- Principio de igualdad
Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe aplicar la
misma ley a todos los habitantes de la nacin.
Hay restricciones, Art. 68 lo prev en cuanto a las opiniones parlamentarias de los
legisladores.
5.- Principio de lesividad
Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros estn solo reservadas a dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un mbito de libertad moral.

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La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la autonoma


tica que el estado debe garantizar.
6.- Principio de insignificancia
Es la jerarquizacin de las acciones entre un mnimo y un mximo.
Debe haber correlacin entre el bien afectado y la pena impuesta, estableciendo
orden de prelacin segn el bien jurdico afectado.
7.- Principio de intrascendencia
El estado debe penar a la persona que cometi el delito y no trascender de ella

Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el
mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al
judicial.
Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a
caer en una conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que en el momento
de cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: Nadie ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o
internacional.
Orgenes y evolucin del mismo
Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaracin universal de los derechos del hombre y el ciudadano le consagro
universalidad a la divisin de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes:
A.- Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni detenido sino en
los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.
B.-Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al
principio legal aplicado.
Alcance del principio:
A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal:
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisin como sea
posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al
perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma anloga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los
legisladores y la sociedad en general.

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C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que
tengan relacin con el principio del injusto penal.
Funciones del Principio:
1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho Penal.
3.- Funcin de garanta:
- Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son
delictivas.
- Poltica: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:
1.- Fundamento poltico:
- gobierno representativo republicano
- funcin de conservacin de garantas individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad
general y divisin de poderes.
2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal mayor; as
lo entiende la teora de la Prevencin General Negativa (Feuerbach).
Formas de eludir el principio de legalidad
- Derogacin del principio
- No inclusin del mismo en la CN
- Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
- No recepcin en el derecho internacional penal.
- Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo del
Derecho Administrativo.
- Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en blanco; tipo
con ausencia de verbo.

Principio de humanidad
Art. 18: prohibicin de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibicin de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de las normas; en caso
de dudas se aplica la ms favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el mbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sera el
dictado de la norma individual de conducta.
La finalidad sera la aplicacin del derecho material al caso concreto.
Esta garanta se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de juzgar e investigar
el delito que se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad

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- Estar establecido con anterioridad al procedimiento


2.- Derecho a ser odo por el tribunal competente.
3.- Duracin del proceso penal: debe prolongarse por un plazo razonable.
4.- Publicidad.
5.- No bis in dem: nadie puede ser seguido penalmente ms de una vez por el
mismo hecho.
6.- Cosa Juzgada: Un mismo hecho no puede ser juzgado dos veces.

FALTA PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS (Punto 5 del programa).

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UNIDAD VI
Fuentes. Concepto amplio.
En las ciencias jurdicas se habla de las fuentes del derecho atribuyndose a la
palabra una doble significacin: en primer trmino debemos entender por fuentes
el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas; en segundo lugar, el
modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como
el derecho objetivo se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se
basa la distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento.
Fuentes mediatas e inmediatas
Refirindonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que
pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, segn que lleven en si mismas
la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o segn que la adquieran
derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las reconoce como elementos
subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes.
Las mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el derecho
natural, la equidad o la analoga, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho
penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera
confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de interpretacin.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no
actuar, y de la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretacin del pueblo constituye el lmite de la
interpretacin del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite. Esta costumbre
no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podra
derogar una ley, porque lcitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco
concede funciones interpretativas integrndose con los contenidos de la rama a la
que se refiere.
Costumbre supletoria: Tern Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que
esta costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona jurdica.
La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusin.
En materia penal queda establecida la premisa de que la nica fuente de
conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda excluida
como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad absoluta de
seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced de una fuente que
debe ser probada, que depende de una conviccin subjetiva, que quiere se
abstrada por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a
construirla.
El Art. 17 CC, despus de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la
costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al mbito
penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creacin de derecho por el uso
de la costumbre; en materia penal no se trata de creacin de derechos, sino de
incriminacin de hechos e imposicin de sanciones.
OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE
INMEDIATA

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Estos creen que el derecho es creacin de la sociedad, un producto que se elabora


poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya elaborado y
concluido. Es intil pretender cristalizarlo en formulas legales y tratar de impedir
que se manifieste verazmente por todos los rganos de que la sociedad puede
disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a tomar el primer lugar entre las
fuentes, por ser la forma ms espontnea de manifestacin de ese producto social,
que ejerce una funcin permanente en todos los momentos de la vida social.
OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE
INMEDIATA
Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo, excluye a la
costumbre como fuente inmediata y creadora, puesto que no podra imperar en
todo su auge el principio nullum crime sine lege. Adems la fijeza y exacta
delimitacin que exigen los tipos, no permiten el reinado de las inciertas normas
consuetudinarias.
El derecho civil es aplicado empricamente por todos mientras que el derecho penal
es solo aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente que en el primer caso se
cree alguna costumbre jurdica a falta de la ley, mientras que en el segundo es
imposible que se de a la costumbre el significado de una norma de derecho creada
por la actividad de los particulares en el seno de la sociedad.
Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de produccin de
normas penales, ya que en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas
que podran admitir los que se refieran a esta postura es un especie de costumbre
creada por los tribunales de justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con
otras fuentes del derecho distintas, que es la jurisprudencia.
Los principios generales del derecho y del derecho penal.
El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analoga, al
remitir a los principios generales del derecho. En el orden penal esta disposicin es
inaplicable. Dentro de los principios generales del derecho Argentino, se aceptan los
principios de legalidad y de reserva, que por imperio constitucional excluyen la
aplicabilidad en materia penal de cualquier otro principio que le resultare
contradictorio. Los principios generales de Derecho podrn constituir un elemento
ms en la tarea interpretativa pero nunca configurarse como fuente, inmediata o
mediata, en el mbito del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la
ley que prevean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios,
porque la ausencia de una norma jurdica significa que el hecho es indiferente para
el derecho penal.
La jurisprudencia. Concepto
Es la doctrina establecida, por va de interpretacin, por los tribunales superiores de
justicia a travs de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque
provenga del ms nfimo rango de la judicatura, y no haya sido apelado.
VALOR Y FUNCIN DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema codificado. Otra cosa
ocurre en los pases que el derecho lo va formando, precisamente, la jurisprudencia,
como por ejemplo en los pases del Common Law.
La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretacin; como en la
reforma y sancin de las leyes penales, pero no es fuente del derecho.
EL PROBLEMA FRENTE A LOS ACUERDOS PLENARIOS. SU INCONSTITUCIONALIDAD
Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a cuando las
cmaras de apelacin se renen en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas
o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la interpretacin de la ley aplicable

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al caso, cuando la cmara a iniciativa de cualquiera de sus salas, considera que ello
es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretacin, ya que hacen mrito de la
falta de coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de obligatoriedad para
los jueces de primera instancia, y la diversidad de las jurisdicciones del pas.
Soler objeta con razn a los acuerdos plenarios su contradiccin con la norma del
Art. 31 de la CN, que establece la supremaca constitucional y legal: estas
decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan como supra
constitucionales. Tern Lomas considera oportuno agregar que estn en juego
tambin los principios de legalidad y reserva, al emerger de una fuente de
cognicin diferente de la constitucional establecida. Tambien el principio de la
divisin de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75 inc. 12 que establece
que el congreso dicta los cdigos de fondo, entre ellos el penal.
Adems, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento
establecido por la constitucin que culmina con su sancin, promulgacin y
publicacin. Estos tres actos fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por
completo en los acuerdos plenarios. No se los comunica al poder ejecutivo, y en
consecuencia, no existe la posibilidad de su veto. Su publicidad se hace en forma
privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad que trae aparejada la
publicacin oficial.
El rgimen de los acuerdos plenarios, en sntesis, es contradictorio con los principios
bsicos del ordenamiento constitucional Argentino.
CASACIN. CONCEPTO
El recurso de casacin es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide
al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que
anulen determinados tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los
referidos por motivos legalmente pasado, que se ha violado al dictar sentencia una
norma jurdica sustancial o procesal o que durante la sustanciacin del proceso se
ha quebrantado alguna forma esencial del mismo.
Doctrina. Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que
explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no
legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley,
pero no puede considerrselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretacin y
puede suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales,
viniendo a ser un eficaz instrumento de la poltica criminal.
Analoga. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin de un caso similar
que esta previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de
servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de V.
Si por analoga penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo
como prohibiendo lo que la ley no prohbe, considerando antijurdico lo que la ley
justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo
es, bastando la conclusin en que prohbe, no justifica o reprocha conductas
similares, este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del
campo de la elaboracin cientfico-jurdica del derecho penal. Ello obedece a que
solo la ley del estado es la que resuelve en que casos ste tiene injerencia
resocializadora afectando los bienes jurdicos del penado con la pena, no pudiendo
el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo,
la misma seguridad jurdica, que requiere que el juez acuda a la analoga, exige
aqu que se abstenga de semejante procedimiento.

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CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIN Y ADMISION.


Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in bonam partem.
Entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la
segunda a la que la restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se
trata de integrar la ley, la analoga esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que
se le diese, aunque eventualmente puede admitirse la analoga in bonam partem
para salvar la racionalidad del derecho y el principio republicando de gobierno.
INTERPRETACION ANALGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGA
La interpretacin analgica es cosa distinta de la analoga, porque la interpretacin
consiste en la bsqueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto que con
la analoga no se interpreta una ley, que en absoluto falta, sino que se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante.
CASOS; RECEPCIN LEGAL
Jimnez de Asa, adversario de la analoga, admite la interpretacin analgica que
considera forzosa aplicar cuando as lo exige la voluntad expresa de la ley.
Nez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1) Formulas como la del art. 140 CP que especificando un determinado hecho
extiende el castigo a otros anlogos o semejantes, Si bien se trata de una
interpretacin analgica legalmente convalidada, expone a una represin no
enmarcada de antemano en sus verdaderos alcances. Para Nez esta es una forma
vedada de configuracin.
2) Frmulas genricas que comprenden todos los medios admisibles de comisin.
Es el Caso del Art. 172, al referirse a cualquier otro ardid o engao. Ardid o
engao constituye una formula genrica que abarca como ejemplo los medios
especificados.

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UNIDAD VII
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios
generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus
autores las consecuencias jurdicas propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e
impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la
descripcin de la accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la
consecuencia jurdica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de
ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del derecho penal
argentino, es la nica que puede captar un hecho ilcito en la norma. Zaffaroni
considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes, eventuales y
manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitucin
nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley.
El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para los habitantes
como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carcter en relacin con la exclusin de fueros o
prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del
miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en virtud de su condicin de
delincuente primario o reincidente, y de su historia y situacin particular. Dejara de
ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de un hecho punible, estuvieses
sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auada en un ttulo
legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo. Aqu estaramos en presencia de un tipo legal completo. Con
lo que respecta al segundo requisito, surge del Art. 18, es decir del principio de
legalidad.
ESPECIES
Formal: emanada de un rgano constitucionalmente establecido y facultado para
sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitucin.
Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con contenido
jurdico.
NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO
Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposicin que prevea el dictado de
decretos leyes ni en el normal funcionamiento del estado de derecho ni en
ocasiones de estado de facto.

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En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman parte del
derecho consuetudinario que constituye la Constitucin formal; y 2) la potestad
legislativa del Poder ejecutivo violara el principio de legalidad.
Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados en el Art. 99
inc. 3, slo como excepcin cuando no pueda seguirse el mecanismo constitucional
de dictado de leyes por la necesidad o la urgencia, sin embargo esta vedada la
facultad de dictarlos en materia penal.
LEYES PENALES EN BLANCO
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sancin, pero, en cuanto al
precepto para su determinacin es preciso acudir a una instancia legislativa
complementaria.
Nez distingue:
Ley penal en blanco propia: La determinacin del precepto queda a cargo de la
instancia complementaria.
Mientras que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece
indeterminado en lo que respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al
arbitrio del legislador complementario, sin ms lmite que mantenerse dentro de la
materia genricamente sealada.
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de
lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley
principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad creadora
de la ley complementaria.
Estructura lgica de la ley penal
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una accin
positiva, en una accin por omisin u en una omisin propiamente dicha; y la
sancin que fija la pena que se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
Segn este autor, en el precepto se encuentra explcita la prohibicin por lo que el
delincuente no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida
como el precepto, autnomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho
subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la norma.
As concluye que la norma crea lo antijurdico, la ley solo crea el delito, entonces la
primera valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo.
El delincuente no violara la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a cabo
la accin descripta en ella. Lo que viola el delincuente es la norma.
Crtica. La antitesis sealada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la
norma queda siempre entendida elpticamente en el precepto. Adems la teora de
Binding adolece de vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque l no cree que lo violado no sea la ley sino un
precepto distinto y autnomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos
activos del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicacin de las
normas.

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Interpretacin de la ley penal


Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida,
por lo que surge la necesidad de interpretarla.
NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.
Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido
con el hecho real se produce un proceso de subsuncin al que contribuyen los
rganos interpretativos.
La ley entra en vigor segn varios modos de entenderla, por parte de quien la
interpreta por mviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por
razones de oficio.
OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES
El objeto es desentraar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez
promulgada la ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN
Escuela exegtica. Propugna una interpretacin filosfica e histrica.
Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un
argumento errneo de equiparar el sentido de los textos con la intencin del autor
de la ley.
Escuela moderna. Sigue un mtodo lgico sistemtico (teleolgico)
Las leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones
distintas. Las leyes en sntesis son la obra de una sntesis de voluntades de los
diferentes rganos estatales; es preciso abstenerse de las voluntades.
Clasificacin de la interpretacin
1) Segn el objeto
a) autntica
b) doctrinal
c) judicial
A) Autntica
Consiste en la explicacin de una ley o de un precepto legal hecho por el propio
sujeto del que emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge
de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposicin de
motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; adems
son tiles como elementos histricos a fines de conocer el progreso de la
legislacin.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores despus de dictada la ley, para en
casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance.
B) Doctrinal
Es la exposicin del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurdicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicacin de las
leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.
C) Judicial

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La interpretacin judicial es la que se hace por los rganos judiciales con el fin de
aplicar la ley segn la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, la jurisprudencia.
2) Segn los medios
a) gramatical
b) teleolgica
A) Gramatical
Trata de desentraar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las
palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el
sintctico.
Interpreta adems, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso comn o
las del lenguaje tcnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y
otro tcnico, que siempre corresponde al tcnico por estar en una ley.
B) Teleolgica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino tambin el sentido finalista lgico.
Esta es la que mejor descubre la ntima significacin de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deducindola no solo de las palabras sino de los mltiples
elementos que contribuyen a formar las disposiciones legislativas y en modo alguno
supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretacin teleolgica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los
siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razn de ser del precepto legislado que se revela
en el bien o inters jurdico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemtico: es preciso acudir a todo el sistema jurdico si se quiere
hacer una verdadera interpretacin de las leyes, puesto que todas las disposiciones
se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histrico: el derecho penal vigente es el producto de una evolucin
histrica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o
de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la
formacin de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurdico: las normas de la interpretacin estn
determinadas por las estructuras del cuerpo jurdico y a las relaciones entre los
ciudadanos y autoridades judiciales.
3) Segn los resultados
a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta
correspondencia en el espritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del
espritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la voluntad del
legislador debe ser respetada en su integridad.

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C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformacin social ha
superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin
evolutiva.
Norma general supletoria. Artculo 4 del Cdigo Penal
El art. 4 del CP tiene como misin mantener la unidad del ordenamiento jurdico
penal, as dispone las disposiciones generales del presente cdigo se aplican a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los
contrario.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompaada por principios
generales relativos a su forma de aplicacin, principios de culpabilidad y
justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema comn de legislacin penal para
todo el pas.
Los destinatarios de dicho artculo son los rganos encargados de administrar la
justicia.

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UNIDAD VIII
El derecho penal internacional. Concepto y contenido
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el
juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un determinado pas, es
decir que es el conjunto de normas relativas a la fijacin del mbito espacial de
validez de la ley penal. Para ampliar podemos decir que son reglas que delimitan la
aplicacin del Derecho penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de
realizacin material y los efectos de los hechos que el califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el mbito de vigencia internacional
de las normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del orden pblico
interestatal, la vinculacin del ciudadano nacional que se encuentra en el extranjero
con el ordenamiento penal propio, la proteccin del catlogo nacional de bienes
jurdicos, la solidaridad en la lucha contra los delincuentes como misin cultura
comn de la humanidad y la mayor justicia posible.
La mayora de los penalistas espaoles (Jimnez de Asa, Cuello, etc) prefieren
estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la denominacin de
validez, eficacia o mbito espacial o territorial de la ley penal.
La doctrina ms moderna en Espaa prefiere en cambio, hablar de derecho penal
internacional. En primer lugar, los aspectos jurdico-internacionales del derecho
penal interno de los Estados, los esfuerzos de la cooperacin internacional para la
aplicacin del Derecho penal interno, particularmente a travs de la extradicin. En
segundo termino el derecho penal internacional estudia los aspectos penales del
derecho internacional o derecho internacional penal en sentido estricto.
Hay autores que estn en contradiccin con lo expuesto anteriormente, pro ejemplo
Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal internacional
propiamente dicho, por no existir delitos ni penas internacionales, bsicamente lo
mismo piensa tambin Ferri.
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
El derecho internacional penal (derecho internacional pblico) tiene como principal
cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por vas de tratados y
el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional. El derecho penal
internacional, en cambio determina el mbito de validez de la ley penal de cada
Estado y la competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distincin en que el derecho penal
internacional en sentido estricto tiene su gnesis en el ordenamiento estatal
interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de normas que
emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante todo, internacional.
Respeto a los principios bsicos contenidos en los Pactos internacionales
de Derechos Humanos
Solo doctrinariamente e inspirndose en el Acuerdo de Londres, se clasifican los
tipos delictivo del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresin)
2) Crmenes de guerra
3) Crmenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta
tipificacin de los delitos bsicamente: Agresin, Crmenes de Guerra, de lesa
humanidad y genocidio.

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60

A su vez consagra, todas las garantas procedimentales y penales existentes en la


legislacin internacional (tratados, convenciones, declaraciones).
Principios relativos a la aplicacin de la ley penal en el espacio
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los
lugares sometidos a su jurisdiccin. Se basa este principio en la soberana,
expresin que sintetiza la idea de independencia de los Estados. Naturalmente la
exclusividad del principio de territorialidad lleva a establecer que los delitos
perpetrados fuera del territorio no son punibles por la ley del pas.
CONCEPTO DE TERRITORIO
El Cdigo Penal en su Art. 1 Prr. 1 consagra la primaca del principio territorial. El
concepto de territorio no es meramente fsico sino jurdico. De este modo no sern
casos de extra territorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los lmites
fsicos del territorio, sino solamente fuera de los lmites jurdicos de l. Esto se debe
a que el CP somete a la ley argentina no solo los delitos cometidos en el territorio
de la repblica, sino tambien en los lugares sometidos a jurisdiccin y los
cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en desempeo de su cargo.
En la expresin territorio quedan comprendidos:
a) El espacio fsico dentro de los lmites internacionales de la repblica, de acuerdo
con los antecedentes histricos y geogrficos y de conformidad con los tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las legislaciones
especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. Hay
que tener en cuenta lo dispuesto por la ley 17.094 cuyo artculo 1 establece: La
soberana de la Nacin Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta
una distancia de 200 millas
El art. 2 de dicha ley dispone: Dicha soberana se extiende a si mismo al lecho del
mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una
profundidad de 200 m. o ms all de este lmite si la explotacin de los recursos
naturales lo permiten.
c) El subsuelo del territorio fsico
d) El espacio areo que cubre tanto el territorio fsico como el mar territorial
e) Las naves pblicas y privadas
f) Las aeronaves.
b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR
REPRESENTACIN
La ley del pas a que el individuo pertenece es la que debe aplicrsele; un francs o
un argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometi, debern ser
juzgados conforme con la ley francesa o argentina. Se funda sta tesis en el sentido
de dependencia personal de cada sbdito a su estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurdico argentino, limitado
a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradicin, no puede
concederse la extradicin del ciudadano argentino que haya delinquido en el
exterior, en este caso debe ser juzgado de acuerdo con la ley argentina, lo que
constituye el llamado derecho penal por representacin.
c) PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIN O DE LA DEFENSA
Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los
delitos que ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del pas atacado, sin
tomar en consideracin el lugar en que se cometi el delito.
La aplicacin de este principio tambin se encuentra en el Art. 1 CP, la produccin
de los efectos no significa otra cosa que el resultado del delito, como ocurre en el

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supuesto de los delitos a distancia. En ellos la manifestacin externa se produce en


un pas y el resultado en otro.
Adems dicho principio tiene aplicacin cuando refiere a los delitos cometidos en el
extranjero por empleados, funcionarios, y autoridades argentinas.
d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA
Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a juzgar
a todo delincuente que detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el
lugar de ejecucin del delito.
Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la extradicin,
en la obligacin de prestar auxilio en la persecucin y de reprimir los llamados
delitos internacionales, en el reconocimiento de la sentencia extranjera en el
cmputo de las reincidencias (Art. 50 CP) y en la aplicacin excepcional de la ley
extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5)
La CN en su Art. 118 prev el juzgamiento por los tribunales argentinos de delitos
internacionales; tales delitos son: la piratera (Art. 198), la ruptura y deterioro de
cables submarino, piratera area, trata de personas, el trfico de estupefacientes,
el genocidio y cualquier otro delito que viole el derecho de gentes.
La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y
tratados internacionales. Tratados de Montevideo
Dentro del ordenamiento jurdico argentino, las leyes son obligatorias para todos
los habitantes de la repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes (Art. 1 CC). Importa tal regla la adopcin del sistema territorial y el
rechazo del principio personal o de nacionalidad, que solo veremos jugar en algunos
casos excepcionales.
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicacin a los hechos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdiccin.
b) Con la aplicacin de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe producirse
en el territorio de la repblica o en lugares sometidos a su jurisdiccin, el Cdigo
adopta tambien el principio real o de defensa.
c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se concede la
extradicin de los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados
internacionales celebrados por Argentina. Se excepta nicamente en Tratado de
Montevideo de 1889; en los suscriptos con EEUU e Inglaterra y en el Tratado de
Montevideo de 1933. La entrega del nacional es facultativa para el Estado
requerido. Se trata en estos casos de la aplicacin de la ley y del sometimiento de
los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el delito no queda impune. El
juez argentino no aplica la ley extranjera, aunque deba tomarla en consideracin en
estos casos, pues para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea
delito para ambas leyes, que no est prescripta la accin para ninguna de las dos y
que se trate de hechos que puedan dar lugar a extradicin segn la ley argentina,
de otro modo, por aplicacin del art. 2 de la ley 1612, se colocara en peor situacin
al nacional que al extranjero cuya extradicin no se concede.
Territorialidad de la ley penal (Ver pto anterior)
Penalidad basada en el principio de defensa
Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el principio de
defensa. El art. 1 CP establece que la ley es tambin aplicable a los delitos cuyos
EFECTOS deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin. Para comprender la verdadera extensin que la ley ha
querido dar a sus palabras es necesario distinguir tres hiptesis.
a) Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su ejecucin,
pero que se consuman en el territorio nacional. Es el caso del individuo

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objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se produce en el


nuestro: el delito se consuma en la Argentina.
b) La mayora de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la
existencia poltica o econmica del Estado, pueden ser enjuiciados y
penados segn la ley del pas que afectan. Nuestro Cdigo no lo hace, sin
embargo es indudable que los delitos contra la seguridad pblica y la
falsificacin de moneda son de competencia Argentina.
c) Por ltimo, se ha sostenido alguna vez la aplicacin de la ley argentina a
hechos comenzados y consumados en el extranjero, cuyos resultados
lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del pas.
Lugar de comisin del delito. Teoras
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infraccin
criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y an es frecuente que no lo
sean.
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente soberana
nacional con sus propios regimenes jurdicos, para solucionar esos problemas,
entran en pugna 3 teoras:
La doctrina de la iniciacin del acto. Toma en cuenta el lugar donde se realizo el
movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la accin
represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el
hecho de obrar de manera contraria al orden establecido por el legislados. Jimnez
de Asa, quien se pronuncia a favor de esta la nombra como teora de la
manifestacin de la voluntad.
La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se destaca el
ltimo momento de la accin delictiva, es decir, el de la consumacin.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el
lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecucin de delitos cometidos en
su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de l. Esta doctrina actualmente no
tiene adeptos.
La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible se considera
perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestacin de la voluntad y
donde se halla la actividad delictuosa, como tambin en el lugar en que se produjo
el resultado.
En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque responde
mejor que otros principios a las necesidades de un orden jurdico unitario en la
comunidad.
En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del poder ejecutivo
de 1960, estableciendo que El hecho se reputa cometido donde se ha ejecutado la
accin, en todo o en parte, como se ha producido o deba producirse el resultado.
En los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deba
cumplirse la accin omitida.
Delitos a distancia y delitos de trnsito
Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuacin externa,
manifestacin de la voluntad o de la persona, se realiza en un pas y es resultado
produce en otro. Como ejemplo: puede mencionarse el disparo a travs de la
frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del lugar de la conducta y el del lugar
del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a conflicto de competencia de
carcter negativo que acarreara la impunidad del autor. Tomando el ejemplo de
arriba: que el pas desde donde se dispar adopta el criterio del resultado no podra
aplicarse su ley, y si el pas donde se manifest el resultado adopta el sistema de
manifestacin de la voluntad tampoco aplicara su ley.

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Los delitos de transito se cometen a travs de varias jurisdicciones, se ha propuesto


como solucin la jurisdiccin del Estado captor, de acuerdo con las normas del
Tratado de Montevideo. Los delitos de transito sern oralmente permanentes,
delitos contra la libertad cometidos a travs de varios pases, piratera area con su
desplazamiento a travs de la frontera, etc.
Extradicin
CONCEPTO
Acto de colaboracin o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita (requirente) al
demandar la entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o
cumplimiento de pena (FAZ ACTIVA)
- Acta en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada (requerido) y
al cual le es pedida la extradicin misma (FAZ PASIVA)
PUEDEN OCURRIR DOS SITUACIONES FRENTE A UN PEDIDO DE EXTRADICIN
Que exista tratado firmado para ambos pases. Priman las condiciones del mismo
sobre cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un control
de los requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se deriva el caso al Juez
competente del lugar donde se halle la persona.
Que no exista tratado entre ambos pases.
Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio netamente poltico
sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad o prctica
unificadora de las naciones y decida de manera potestativa.
Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperacin en materia penal. En ausencia
de Tratado, la ayuda estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad. La facultad del poder ejecutivo se ve limitada a aceptar o no la
remisin del pedido al Poder Judicial a los fines de ulterior examen.
JUEZ COMPETENTE
Ser competente para conocer en un caso de extradicin un Juez Federal Con
Competencia Penal que tenga jurisdiccin territorial en el lugar de residencia de la
persona requerida.
REGIMEN LEGAL ACTUAL
1.- Pueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia Art. 75 inc. 22
La Convencin para prevenir y sancionar los delitos de genocidio y La Convencion
contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o degradantes.
2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el Art. 75
inc. 22 pero que tienen jerarqua superior a las leyes.
Convencin y protocolo sobre trfico de estupefacientes, Convencin
interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a la CN), y
Convenio sobre delitos a bordo de aeronaves.
3.- Otros tratados internacionales de extradicin
-

Tratado de Montevideo de 1889: Extradicin con Paraguay, Bolivia, Uruguay


y Per.
Tratado de Montevideo de 1933: Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador,
EEUU, Mxico, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Panam, Rca. Dominicana.
Otros tratados bilaterales: Blgica, Inglaterra, Pases Bajos, Portugal, Suiza,
Brasil, EEUU, Italia.

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LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes
se rega por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley 1612.
CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIN
1) Condiciones relativas a la calidad del hecho
a) Que el hecho sea delictiva para ambos pases.
- Llamado requisito de doble incriminacin.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idnticas, sino que el
hecho por el cual se reclama la extradicin de tal persona debe estar sancionado
por ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena mnima de un ao de privacin de
libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradicin.
b) Que el hecho sea comn, no poltico ni conexo
- Delito poltico: infraccin cometida contra la forma de organizacin poltica de un
Estado.
- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin poltico, aunque sean
delitos comunes.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condicin. Ahora la
ley 34.767 solo legisla delitos polticos y opiniones polticas.
- Crmenes de guerra y contra la humanidad
- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado o su flia,
diplomticos, poblacin civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviacin y navegacin civil y
comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.
2) Condiciones relativas a la punibilidad
a) Que la accin penal o la pena no estn prescriptas
- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que haber
prescripto para el Estado requirente.
- Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el Estado
requirente y requerido. Esta solucin tambin adoptan los tratados bilaterales, a
excepcin del firmado con Portugal.
b) Que la pena aplicada en el pas requerido sea de la clase de pena del pas
requirente.
As lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada, perdonada en el
pas requirente
d) Que el pedido de extradicin se funde en un hecho por el cual la persona
requerida no haya sido condenada o absuelta en el pas requerido.
e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el pas
requirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta.
3) Condiciones relativas a la persona requerida

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En los diferentes tratados se adoptaron tres posturas:


a) Prohbe la extradicin del nacional
- Se aplican las leyes argentinas a travs del Derecho penal por representacin, por
el cual se comunica la sentencia al pas que deneg la extradicin.
Tratados bilaterales: Blgica, Pases Bajos y Suiza.
b) Es facultativa para el Estado requerido la entrega del nacional
Tambin en caso de negativa de la extradicin se juzga por el derecho penal por
representacin.
Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU, Espaa e
Italia.
c) Obligatoriedad del Estado requerido de entregar sus nacionales
Solo legislado por el tratado de Montevideo de 1889
Por ltimo la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese nacional
argentino tendr la opcin de ser juzgado por los tribunales argentino, a no se que
la extradicin fuese obligatoria. La calidad de nacional debe estar al momento de la
comisin del hecho y deber subsistir al momento de la opcin.
4) Condiciones relativas al proceso
a) Que el estado requirente tenga jurisdiccin para juzgar y/o penar el delito que se
imputa al extraditado.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.
b) Que la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de un tribunal
competente del pas requirente.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los bilaterales.
c) Que la persona no haya sido condenada en rebelda (sin ser oda)
As dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se conceder la
extradicin, salvo que el pas garantice de que el caso se reabrir para or al
imputado y dictara una nueva sentencia.
d) Que no se haya denegado el pedido de extradicin de la misma persona por el
mismo hecho entre los mismos pases.
e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o que
no deba ser condenado por un tribunal de ese carcter.

VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS, DELITOS DE


TRANSITO, VARIOS ESTADOS REQUIRENTES)
Derecho de Asilo
Su sentido actual se ha originado en la prctica, en los pases latinoamericanos, de
conceder asilo a los refugiados por motivos polticos en su territorio, as como
tambin en sus buques de guerra y sedes diplomticas. Este derecho est
consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889, en su art. 16 el cual establece:
El asilo es inviolable para los perseguido por delitos polticos, pero la nacin de

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refugio tiene el deber de impedir que lo asilados realicen en su territorio actos que
pongan en peligro la paz pblica de la Nacin contra la cual han delinquido.

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UNIDAD IX
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Principio
incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994. Principio
adoptado por nuestro cdigo. Hiptesis. Especial consideracin de los
delitos continuados y permanentes.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo: el principio bsico
establece que las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la
trascendencia de una garanta constitucional, pues el Art. 18 de la Constitucin
Nacional, dispone que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, con lo que, en principio queda negada la
retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es
frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio bsico, no es sino un derivado del dogma
reconocido como fundamentos de toda la construccin jurdico penal: nullum
crimen, nulla pena sine legem.
En conclusin: el principio general bsico, que rige la validez de la ley penal, es el
de irretroactividad, segn el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores
a su sancin, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva
(contenido en el Art. 18 de la Constitucin Nacional) segn el cual, la ley aplicable
debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es
aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Principio incorporado a la constitucin despus de la reforma de 1994: si bien la
justificacin constitucional ya se encontraba reglada por el Art. 18 de la
Constitucin Nacional, luego de la reforma introducida en 1994, hay una mayor
justificacin.
El Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre: nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena mas leve, el
delincuente se beneficia con ello.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos: nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse el delito no fuesen delictivos, segn el derecho nacional o internacional,
tampoco se impondr, pero mas grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito, la ley dispone la
imposicin de una pena mas leve, el delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LOS DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES:
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en virtud de la
dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que se caracterizan por
constituir cada una, un delito perfecto en si mismo, como en el clsico Ej. del cajero
que efecta sustracciones parciales hasta completar la cantidad planeada. En los
casos de desincriminacin, agravacin y atenuacin, es siempre aplicable la ley
ms benigna. En los casos de incriminacin, los episodios posteriores, que
constituyen cada uno individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional
esta cumplido, siendo en consecuencia punibles.

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- Delito permanente: en este tipo de delitos la accin delictiva se extiende a


travs del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto. El problema que
se plantea en cuanto a la sucesin temporal de las leyes penales se presenta
cuando el delito permanente ha comenzado a ejecutarse durante el imperio de
vigencia de una ley y ha perseguido y concluido durante la vigencia de la
subsiguiente. No se presentan inconvenientes en los supuestos de desincriminacin,
agravacin o atenuacin, por el imperio del Art. 2 del Cdigo Penal, ser aplicable la
ley ms benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la
etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya que se
realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria. Todos los momentos son
imputables a la consumacin. Cuando la accin es indiferente, nada ocurre; cuando
la accin es definida como delito, la consumacin producida despus de la
tipificacin es punible en virtud de la ley nueva.
Principios generales de aplicacin de la ley penal en el tiempo
Las leyes son vlidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce
conforme al Art. 2 CC, luego de su publicacin, y a partir del da en que ellas
mismas lo determinen, cuando no determinan da, entran en vigencia a los ocho
das siguientes a su publicacin en el boletn oficial. Una vez que entr en vigencia,
la ley se aplica hasta el da de su derogacin; lo cual ocurre generalmente, cuando
se sanciona una ley nueva que la reemplaza.
Esta sustitucin o sucesin de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicacin de
la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar
la ley vigente, o la que este vigente durante el cumplimiento de la condena.
Los principios bsicos que en este tpico entran en juego son: el de reserva de la
ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el que podramos llamar
de la mnima suficiencia de la represin.
Principio adoptado por nuestro cdigo
El principio general, bsico, que rige la validez de la ley penal en el tiempo es el de
irretroactividad, segn el cual, las leyes rigen solo para casos futuros, posteriores a
su sancin y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad y en el de
reserva, segn los cuales, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un delito, es
aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Distintas hiptesis de la sucesin de leyes
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es la de
investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que rega
cuando el hecho se cometi, o con la que rige cuando se dicta la sentencia, o
mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber varias leyes, las
diferencias posibles se concretan en 4 casos:
La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho
anteriormente impune. En este caso la ley deber aplicarse irretroactivamente, es
decir, que solo ser aplicable a hechos posteriores, y no podr aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en vigencia (conforme al principio de legalidad: no
hay delito ni pena, sin ley previa
La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior,
derogando expresa o tcitamente una incriminacin. En este caso opera
retroactivamente, se podr aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicacin de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas
benigna, y adems, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la

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defensa social mantener bajo sancin una conducta, sera injusto mantener esa
sancin para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos
gravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de retroactividad, pues
cuando la ley es ms benigna se puede aplicar a hechos anteriores.
La nueva ley establece condiciones ms gravosas, ya sea en los elementos de la
figura delictiva, en la sancin, en las condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en
consecuencia la ley podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores
seguirn juzgndose por la ley derogada. Esta aplicacin de la ley despus de haber
terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicacin de una ley a un determinado acto, se da cuando
dicha ley entro en vigencia tiempo despus de haberse suscitado dicho acto.
Esta teora ha sido formulada en trminos absolutos y en trminos relativos:
Absoluta: La base de la significacin de la nueva ley como apreciacin de las
necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificara la imposicin de
una medida de defensa, cuya inadecuacin este reconocida por el estado mismo,
puesto que modifica la ley.
Condicionada: la opinin de los que se pronuncian por la aplicacin de la ley
posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la
parcial aceptacin de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad,
ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sancin
y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: segn sta, la relacin jurdica penal queda firme y definitivamente
establecida por el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su
comisin, y esa alteracin no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho
posterior. Se habla an de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley
transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley ms benigna (sistema del CP argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin del hecho, esa es la ley
que el delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de
esa consideracin, que como se ve deriva del principio de reserva no puede
olvidarse del de mnima suficiencia, y si la ley posterior declara excesiva una pena y
establece una ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por equidad segn
algunos, por razones de carcter jurdico fundamentales.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones ms gravosas para un hecho en concreto,
se debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se
aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirn juzgando por la ley
derogada, esta aplicacin de la ley luego de haber sido derogada se denomina
ultractividad.
Leyes temporarias y transitorias

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Se llaman leyes intermedias, segn de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son
dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al
dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la ms benigna,
la solucin nace del mismo art. 2
Esta solucin, no rige tratndose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias
y las transitorias.
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duracin,
pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o
excepcionales. As, por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un
terremoto, etc. La duracin de estas leyes transitorias, termina cunado cesan los
motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que
ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque
haya ley posterior ms benigna.
El fundamento de esta solucin es que las leyes temporarias y transitorias son
dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se
permitiera que una ley posterior ms benigna las dejara sin efecto, ellas careceran
de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirn los fines para los cuales fueran
sancionadas.
Determinacin de la ley penal ms benigna
El Art. 2 CP dice: si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictase una ley ms benigna, la
pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artculo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho.
Tal disposicin importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley
ms benigna, sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms benigna,
quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el
Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere solamente a la
inaplicabilidad de una ley ms gravosa, posterior a la comisin del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicacin de la ley
con relacin al tiempo estn dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminacin no puede aplicarse a hechos
anteriores, porque ello importara vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carcter delictivo a un hecho anteriormente reprimido
cobra plena aplicacin, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo
pena esa determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones ms graves no es retroactiva en virtud
del principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la poca de su
promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las leyes rigen desde su
publicacin, y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los
principios rigen de pleno derecho sin excepciones.
Cul es la ley penal ms benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el
monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que
habr lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley
derogada, segn sea el resultado de la comparacin no de las penas, sino de las
leyes mismas.

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Esa comparacin debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley,
partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las
circunstancias agravantes o atenuantes del a infraccin, y tomando en cuenta
tambin las dems situaciones que en la ejecucin de la pena, suspensin, perdn,
etc.
La constatacin de la ley ms benigna debe hacerse en relacin concreta con el
caso en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen
comparativo debe conducir por la eleccin de una ley que ser ilcita en la
aplicacin del mismo caso, simultnea o sucesivamente, de disposiciones de leyes
distintas, en cuyo caso no se aplicara en realidad ninguna ley, dictado por el poder
legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas
leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohbe la simultanea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo,
una excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin
preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley
ms favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.
Qu debe entenderse por ley ms benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que
es ms benigna aquella que rena alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificacin.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripcin.
Prisin preventiva:
1) Art. 24 del Cdigo Penal:
2
1
1
1

das de preventiva - uno de reclusin


da de preventiva - uno de prisin
da de preventiva - uno de inhabilitacin
da de preventiva - multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000

2) Ley 24.390
La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos.
Transcurrido el plazo de dos se computar 1 da de preventiva por dos de reclusin
o prisin.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al
01/06/2001.
Limitacin personal y funcional de la ley penal
El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las
leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de aquellas con
relacin a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organizacin democrtica, la norma
dominante y casi sin excepcin es la de la total y plena validez de las leyes penales
para todos los habitantes de la Nacin (Art. 1 CC), en ella no hay fueros
personales y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art. 16 CN)
Sin embargo, tratndose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad.
Cuando el individuo cumple determinadas funciones se establecen algunas

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limitaciones a la aplicacin de la ley penal; pero las mismas no se establecen en


razn de la persona, sino en razn de la funcin que dicha persona cumple. De ah
que se las denomine limitaciones funcionales.
Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de:
1) Privilegios procesales
2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de irresponsabilidad).
Privilegios procesales
Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y los
miembros del congreso. Los privilegios procesales consisten en que dichos
funcionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras
que no se los destituya de sus cargos mediante juicio poltico. De modo que estos
funcionarios no se eximen que se les aplique la ley penal, sino que previamente se
los debe destituir y recin, entonces, se les aplicar la ley penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos
cometidos, sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya el juicio
poltico.
Privilegios de irresponsabilidad
Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos delictivos, en
otras palabras: no se les aplica ley penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carcter de personal, a que
aludimos al referirnos a monarquas absolutas, por el contrario, tambin estas
funciones son de carcter funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y
discursos parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro pas (inmunidad
diplomtica).
Exenciones y privilegios en el derecho argentino
Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias
Dice el Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
De acuerdo con esta disposicin, el legislador no responde por las opiniones que
vierta en el desempeo de su cargo, de modo que no se les puede procesar aunque
ellas constituyan injurias, calumnias, violacin de secretos, revelacin de secretos
de estado, instigacin, apologa del crimen, desacato, etc.
La nica excepcin a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN, es decir; la
exencin de responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso
parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al PE facultades extraordinarias o
la suma del poder pblico, etc.
Respecto de la exencin de responsabilidad debemos recalcar que ella solo
corresponde al legislador cuando acta en cumplimiento de su funcin.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a travs de sus
discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar por ellos, ni an
despus de haber concluido su mandato. Esto es as, pues este privilegio procura la
ms amplia libertad de opinin del legislador, en mira al mejor equilibrio de los
poderes del estado; y tal libertad se vera coartada si el legislador pudiera ser
enjuiciado por esas opiniones, al concluir su funcin.
Segn Soler esta exencin es extensiva a los miembros de las Convenciones
Constituyentes.
Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro pas
Este privilegio comprende a los representantes de estados extranjeros, abarcando
adems al jefe de estado extranjero cuando este de visita en nuestro pas.

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73

Tratndose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su funcin y


ejecutados en el desempeo de la misma, vimos que rige el principio real o de
defensa, de manera que, si bien el funcionario no responde ante la ley argentina, lo
har ante la ley de su pas.
Tratndose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relacin con la funcin que
desempea) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la ley argentina, pero
para ello la CSJN debe pedir autorizacin del estado al cual represente el
funcionario. Entonces puede ocurrir:
a) Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante, en
cuyo caso nuestro PE lo declara persona no grata y le entregar sus
credenciales a efecto de que abandone el pas.
b) Que el estado extranjero destituya su carcter de representante al
funcionario mismo, o bien que el miso funcionario con la venia del estado al
cual represente, renuncie a su privilegio. En estos casos queda sometido a la
ley argentina.

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74

UNIDAD X TEORA DEL DELITO


Definiciones de delito
1.- Desde la criminologa: hecho que se produce en la vida individual o social.
2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislacin vigente, por otro
lado pueden determinarse nuevas pautas para que la legislacin configure el
concepto de delito.
Definiciones naturistas
-

Preocupacin fundamental el delincuente


Problemtica es determinar que delitos puede cometer ese sujeto.

GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad,
probidad, segn en la medida media que se encuentra en las razas humanas
superiores, medidas necesarias para la adaptacin del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y antisociales, que turba las
condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daa y
pone en peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurdicas y se
involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los dems e injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en
particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmticas
Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica y privada
mediante un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intencin. Excluye
los delitos culposos y con dolo eventual.

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CARRARA, el delito como ente jurdico


Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no lo
prohbe, no puede ser reprochado como delito a quien lo ejecuta.
El delito no ha sido definido como accin sino que se deduce del conflicto entre el
hecho material y la norma.
Definiciones dogmticas
Se encargan de describir los elementos:
Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la
autodeterminacin y se basa en la normal motivacin del delincuente.
Beling: accin tpica antijurdica y culpable sometida a sancin penal, la cual a su
vez lleva las condiciones objetivas de penalidad.
- La accin, antijurdica y culpable esta subordinada al tipo.
- No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito sino
consecuencia.
Jakobs: desautorizacin a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurdico.
Jimnez de Asa: accin tpicamente antijurdica imputable al culpable sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad y que est conminado con una pena o
en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.
Soler: el delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una
sola figura penal.
Zaffaroni: accin tpica, antijurdica y culpable. Toma un criterio sistemticoanaltico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor.
Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque
entre la conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradiccin.
Elementos del delito
ACCIN: llamada tambin conducta, manifestacin humana externa.
TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo trazado
por la legislacin.
ANTIJURICIDAD: contrariedad del hecho con el derecho.
CULPABILIDAD: vinculacin del hecho del sujeto con su acto ilcito.
IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar segn el conocimiento del derecho
(condicionado con el desarrollo y la salud mental)
PUNIBILIDAD: que el delito sea sometido a pena.
Anlisis jurdico de la infraccin penal
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infraccin punible
Crtica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales
caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infraccin punible.
b) CONCEPCIN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.

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76

El delito est compuesto por diferentes estratos, los cuales deben


ser analizados individualmente.
ENUMERACIN DE CARACTERES
FAZ POSITIVA

FAZ NEGATIVA

1.- Accin

1.- Falta de accin

2.- Tipicidad

2.- Atipicidad

3.- Antijuricidad

3.- Causas de Justificacin

4.- Culpabilidad

4.- Causas de inculpabilidad

5.- Condicionalidad objetiva

5.- Falta de condicionalidad

6.- Punibilidad

6.- Excusas absolutorias

COMPARACIN CAUSALISTA - FINALISTA


Accin
Tpica

Antijuricidad
Culpabilidad

CAUSALISTAS
Voluntad exteriorizada en
forma de poner en
marcha la causalidad
Prohibicin de la
causalidad de un
resultado que
eventualmente tambien
toma en cuenta el
elemento subjetivo
Contradiccin entre la
causacin del resultado y
el ordenamiento jurdico
Reprochabilidad con
contenido culposo o
doloso

FINALISTAS
Hacer voluntario final
Prohibicin de la conducta
en forma culposa o
dolosa.

Contradiccin de la
conducta prohibida con el
ordenamiento jurdico.
Reprochabilidad.

DISVALOR DE ACTO Y DISVALOR DE RESULTADO


Causalismo: importa el disvalor de resultado (afectacin del bien jurdico protegido)
Finalismo: mayor importancia al disvalor de la accin (intensin y del fin).
Clasificacin de los delitos
POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en - crmenes
- delitos
- contravenciones
b) Bipartito: se dividen en

- delitos (legislados por la nacin)


- contravenciones (pueden legislar tanto nacin como

provincia).

POR LAS CARACTERSTICAS DE LA ACCIN


a) Delitos de comisin: la ley describe refirindose a actos positivos del individuo
necesario para violar la prohibicin que contiene la norma.

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b) Delitos de omisin: son los casos en los que la ley fija pena para quienes dejan
de hacer algo que la norma ordena.
Lo punible es la omisin a la misma.
c) Comisin por omisin: son por lo comn delitos de resultado tpico, cometidos
mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripcin se refiere
generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. La omisin
por si sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito por el
resultado tpico.
POSICION DE GARANTE: Es aquella posicin en la que se encuentran determinadas
personas por lo cual se ven obligadas a actuar. La posicin puede surgir de la ley,
de un contrato o de un hecho precedente.
INSTANTNEOS, PERMANENTES Y CONTINUADOS
a) Instantneos: son los delitos que se consuman en un momento que no puede
prolongarse en el tiempo.
b) Permanentes: permiten que la consumacin del hecho se prolongue en el tiempo;
y durante todo ese tiempo se est llevando a cabo el delito.
c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las caractersticas
del delito.
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
a) Unisubsistentes: conformado por una sola accin considerada como tpica.
b) Plurisubsistentes: se concretan por un cmulo de acciones, pero que
separadamente no son delito, sino solo en su conjunto.
OTRAS CATEGORIAS
1.- Delitos de doble accin: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito.
2.- Delitos de accin bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una
conducta bilateral.
3.- Delito multilateral: se necesitan tres o ms conductas.
POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD
1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO
a) De acto o formales: se consuman por una accin del hombre que basta por si
misma para violar la ley.
El resultado coincide en el tiempo con la accin. Por ejemplo: constituir una
asociacin ilcita, se pena el solo hecho de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se
produzca cierto resultado que viole la ley.
El tiempo de la accin y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.
2.- DE LESIN O DAO Y DE PELIGRO
a) De dao (o lesin): se consuman con la lesin al bien jurdico protegido.
b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de

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78

peligro para un bien tutelado por la ley penal.


Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un
peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condicin idnea para
causar peligro.
- PELIGRO COMN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.

OTRAS ESPECIES SEGN LA EORA DE LA ACCIN


1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que callare
la verdad, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin. Siempre es
doloso.
2.- Delito de olvido: es delito por omisin culposa el que se ha olvidado lo que tenia
que hacer.
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto
a medidas de seguridad, se halle en posesin de algo y no justifique su tenencia.

DEFINICIN DE DELITO DE ZAFFARONI


Es en base a un criterio sistemtico que corresponde a un criterio analtico que trata
de reparar primero en la conducta y luego en su autor.
As, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal
(tipo) que revela su prohibicin (tpica) que por no estar permitida por ningn
precepto legal (causa de justificacin) es contraria al ordenamiento jurdico
(antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra manera en esa
situacin le es reprochable (culpable).

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UNIDAD XI TEORIA DE LA ACCIN


Terminologa
Conducta es sinnimo de acto y de accin.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisin, siempre hay conductas,
acciones.
La accin se trata de un concepto delimitado por datos pticos. Cuenta de dos
aspectos:
Interno, compuesto de la proposicin del fin y los medios; externo, puesta en
marcha de la causalidad.
Concepto Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la vinculan
con la Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye una accin. El
hombre es responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que
puede soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No es una
imagen del hecho natural.
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble funcin:
a) Funcin limitadora o poltica del poder punitivo (nullum crime sine conducta)
b) Funcin de genero o vinculante de los dems presupuestos del delito.
Concepto:
Causalista: la accin es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha
la relacin causal, el cual es apreciado por los sentidos.
Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad.
Abarca tanto la accin positiva, negativa y la accin por omisin, difiriendo as con
el finalismo para el cual todas son acciones.
Accin se definira entonces como: la manifestacin de la personalidad del agente
que se exterioriza produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no
hacer lo que se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutacin se
aguardaba (faz omisiva).
Finalista: la accin es un hacer voluntario final. Se caracteriza por poseer dos
aspectos: uno interno (proposicin del fin y los medios) y otro externo (puesta en
marcha de la causalidad).
La conducta, pues, est determinada por la presencia o ausencia del fin.
Concepto social: esta, pretenda ser una postura intermedia entre la causalista y la
finalista. Se basa en que toda accin no puede ser prohibida por el derecho penal,
sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe
tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un
problema de la tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.
Modalidades de la conducta
1.- ACCIN:

a) comisin: la accin quebranta un no hacer.


b) omisin: la accin quebranta un hacer.

2.- COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es cuando
de ella se ha hecho medio para cometer un ilcito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la
madre que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin
por omisin u omisin impropia.

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Elemento de la accin
1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD
Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de
la voluntad, entendida como nexo psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud
corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento
corporal responde a la decisin del hombre; en cambio en la segunda, lo que se
exige es que aquella conducta se realice conociendo y queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo partitur).
2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO
Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento
corporal con ser contenido de voluntad. El resultado est ligado mediante un nexo
causal con la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un hombre,
dado que solo ste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico del
sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir
por la ley penal.
Nexo de causalidad
Consiste en la relacin que vincula a la accin con el resultado.
Dado que no existe total seguridad de que a una accin le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teoras para poder
determinarlo.
1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones.
Para saber si un hecho es condicin, se lo elimina mentalmente y si el hecho no se
produce, ese hecho no es condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas
tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es causa, es decir que a
cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones le sera imputable el
hecho.
Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van
demasiado lejos dando lugar a injusticias.
2.- TEORA DE LA CAUSA ADECUADA
Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de
acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso concreto lo ha
producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien.
CONCAUSA
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin del autor. Por
lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en
proporcin a la influencia de este acontecimiento independiente de su obrar.

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3.- TEORIA DE LA CAUSA HUMANA


Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.
La causa humana: hay que tener en consideracin que el hombre es un ser dotado
de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de
las condiciones o fenmenos naturales.
Esta teora parte de la idea de que el hombre es tanto ms poderoso cuanto ms
sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la accin tuvo lugar,
quedan excluidas de la accin an cuando sean causas. Ejemplo: soy diabtico y
me inyectan azcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categora de personas constituye accin para
toda esa categora, pero no para la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son accin solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma definitoria
del verbo tpico.
Nociones sobre la imputacin objetiva, teora del riesgo y teora de los
roles
Para esta teora la causalidad en el derecho positivo, es cuestin de pura
conformidad de la accin a su figura legal en lo que atae a la produccin fsica del
resultado por la conducta.
Los alemanes toman la teora del funcionamiento (que cada quien tiene una funcin
en la sociedad) y la introduce al derecho.
Segn la teora de la imputacin objetiva, lo que importa al derecho es que un
resultado sea imputable objetivamente, responsable a un sujeto cuando este
desarrolle una conducta que produzca un riesgo jurdicamente desaprobado.
Existe un riesgo permitido que puede ser determinado por la sociedad, se trata de
una conducta socialmente adecuada, que es aceptada por la sociedad, por lo que
no se puede hablar de una conducta que sea un riesgo desaprobado.
Esta teora tiene el problema del enfrentamiento de los riesgos jurdicamente
desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados. Habr que analizar las
conductas de cada uno y las funciones de ellas en la sociedad.
Completar con Zaffaroni (nuevo).
Causalidad de las omisiones
La existencia de la relacin de causalidad en los delitos de omisin ha sido
relacionada con la formulacin de la pregunta si la realizacin de la accin esperada
cambiara el resultado desaprobado. Si la respuesta fuese afirmativa la omisin
sera causal con relacin al resultado.
Segn Tern Lomas es de aplicacin al mbito de los delitos de comisin por
omisin. En cuanto a los delitos de omisin, no se plantea este problema, dado que
se pena por el incumplimiento de un especfico deber jurdico.
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN
Consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese a haber intervencin del
hombre.
1.- FUERZA FSICA IRRESISTIBLE
Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP El que obrare violentado por fuerza
irresistible.
Es fuerza fsica irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace intervenir
como una masa mecnica.

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Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el miso quien realiza la accin; por
ejemplo: empuja a otro y se rompe un vidrio. Y tambin puede provenir de la fuerza
de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la segunda
parte del Inc.2 del Art. 34 amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El
sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo que no esta libremente
motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza fsica irresistible de la
naturaleza efecta una conducta, someterse a la fuerza.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se
encuadra el que no es psquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 por su estado de inconciencia La
inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como funcin sintetizadora de
las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por
perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sueo fisiolgico, la hipnosis.
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 incapacidad para dirigir
sus acciones, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el mismo significado
que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afeccin neurolgica que le impide el control de sus
movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus
acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones,
etc.)
3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA
a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran
dentro de la fuerza fsica irresistible, proveniente de la naturaleza.
Puede ser: espontneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un
golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atencin, porque esos si configuran
accin, porque se podran haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un
incendio.
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una
orden jerrquica. Al subordinado no le est permitido analizar la orden.
Disvalor de accin y de resultado
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectacin del bien
jurdico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la accin, la intencin y la del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la
tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la accin que viola el deber de cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no
requerimiento de la conducta debida.

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UNIDAD XII TEORA DEL TIPO


1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Funcin o importancia del "tipo" y de la
"tipicidad".Carcter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.
CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lgicamente necesario de naturaleza
predominantemente descriptiva, cuya funcin consiste en la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Cdigo Penal y en las leyes especiales. Son
formulas legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohbe.
Lgicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la
culpabilidad.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los ms
importantes. El verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una accin.
Individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas,
culposas y dolosas.
b) TIPICIDAD: es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo
penal.
FUNCIN O IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD
La principal funcin es la individualizacin de conductas humanas penalmente
relevantes.
Hay que hacer hincapi en el carcter limitativo y garantizador del tipo y la
tipicidad.
Una accin que no rena todos y cada uno de los elementos contenidos en la
descripcin tpica o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se encuadra en
un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, resultando indiferente penalmente.
Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relacin con el principio de
legalidad, esto dado que no se puede penar ninguna conducta previamente a su
estipulacin en la ley.
2.- Evolucin de la teora del tipo. La construccin de Ernest Von Beling. Criticas. El
tipo penal complejo, estructura. Tipo e injusto penal.
Evolucin de la teora del tipo La construccin de Ernest Von Beling
Crticas
Las ideas de Beling respondan a una teora donde haba un injusto objetivo y una
culpabilidad subjetiva.
Deca que lo nico que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el
tipo, con su verbo describe como accin y que no hay que dar mas vueltas, no hay
que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue tambin dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.

Antijuricidad
(objetiva)

Culpabilidad
(subjetiva)

Tipicidad
(objetiva)
Antijuricidad
(objetiva)

Culpabilidad
(subjetiva)

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CRTICAS: No poda resolver la limitacin de la culpabilidad


No podra explicar la tentativa
Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicacin.

El tipo penal complejo


Esta concepcin compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual propuso que
el dolo deba estar ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de los
elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad normativa junto con las
dificultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo as lo quisieron.
Weber no distingua entre atipicidad y justificacin, por lo tanto sostena una
concepcin bipartita del delito.

Tipo de injusto
(objetivosubjetivo)

Culpabilidad
normativa

Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que la antijuricidad
recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Culpabilida
d

Tipo
objetivo

Tipo subjetivo

Antijuricida
d

Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro
subjetivo dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicacin de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la
causalidad que esta limitada por la voluntad.

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85

La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser


un problema tpico.
Culpabilida
d
Antijuricida
d

Tipo
objetivo

Tipo subjetivo

Tipo e injusto penal


El injusto penal: es una conducta tpica y antijurdica.
3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo.
TIPO DOLOSO
a) Tipo objetivo: causacin de un resultado, la manifestacin de la voluntad.
(Aspecto externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene
dicha finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no
individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no significa que la conducta
no tenga finalidad.
a) Tipo objetivo: causacin del resultado (violacin de un deber de cuidado,
causalidad, resultado, relacin de determinacin).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad de la
produccin del resultado conforme a este conocimiento. (Resultado
previsible para el autor).
TIPO OMISIVO

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86

Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra


conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisin propia: se tiene que dar la situacin tpica, una exteriorizacin de
la voluntado distinta de la debida, posibilidad fsica de la conducta debida. Nexo de
evitacin.
2.- en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsin de
causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice
que si.

4.- El contenido del tipo objetivo doloso.

A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulacin casustica. En
cambio si no las contienen se llaman de formulacin libre.
Las referencias pueden ser:
a) Tiempo: ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensaamiento.
d) Accin: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.

b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos
pueden ser esenciales o no esenciales.

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87

Damnificado
Sujeto
Activo
Esenciales

De referencia genrica
De referencia especfica

Objeto

Ncleo
Descriptivos
Modalidad
No esenciales

Medio
Circunstancias

Por su parte los no descriptivos de difrencian en NORMATIVOS y SUBJETIVOS


DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoracin para su individualizacin.
ESENCIALES: son las referencias mnimas indispensables sin las cuales no puede
describirse el delito.
a) SUJETO: son las personas involucradas en la descripcin legal.
Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la accin, que va a ser llamada de distintas
maneras segn la etapa del delito que la evale.
1.- De referencia genrica: todas las personas con aptitud legal para
comprender la accin tpica.
2.- De referencia especfica: el legislador requiere ciertas cualidades del
agente.
Pasivo: es el titular del bien jurdico afectado, es el damnificado.
b) NUCLEO: es la accin del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el
verbo, sino es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto
directo.
El Ncleo puede ser:
1.- Simple: se describe una accion estimada como daosa.
2.- Complejo: describen mas de una accin;
- Disyunto: acciones que se excluyen entre si.
- Alternativo: acciones no excluyentes entre si.
- Sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada por
varias acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo.
- Anlogos: describe parcialmente el ncleo y se remite a una
expresin genrica que abarque casos anlogos. Ej. Ardid o
engao.

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88

c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la accin criminal, persona, cosa o un


derecho.

NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurdico que se quiere proteger requiere de un modo de
descripcin mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, tiles y armas que sean
idneas para realizar la accion tpica.
Modalidades: cuando la accin del agente debe manifestarse de cierta manera.
Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y tiempo) que
el legislador tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es dificil separar esto
de las modalidades.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoracin para su individualizacin.
Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anmicos; contenidos espirituales
del agente.
Normativos: remiten a una valoracin para precisar el tipo. Puede dar lugar a
Inconstitucionalidad por carecer de precision.

C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el resultado fue
causa de la conducta (determina el mnimo de responsabilidad).

D) RESULTADO
Mutacion fsica, es decir un cambio en el mundo exterior.
ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situacin problemtica. Los tipos
captan pragmas problemticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si
concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lgico, por ende, ser
preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y luego si es
conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el espacio
problemtico que tiene prelacin sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelacin de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero,
comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de ste, preguntar ante todo si
existe el espacio problemtico y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo
objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior deben distinguirse: a)
una funcion sistemtica (que permite afirmar la existencia del espacio problemtico,
descartando todas las conductas innocuas) y luego una funcin conglobante (que
permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemtica, o sea la existencia del espacio problemtico, se establece
con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley.
Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la funcin
sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por este constituye un
conflicto (funcin conglobante). La conflictividad depende de dos circunstancias: 1)

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89

que haya lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o bien ajeno); 2) que sea
imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del
tipo objetivo (la sistemtica y la conglboante). La tipicidad sistemtica y la
conglobante no son independientes, pues se trata de una consideracin
diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos
funciones que ste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva. Ambas
tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para
las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relacin dialctica:
la funcion del tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la
pulsin ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la
individualizacin de la accin a travs de la funcin meramente sistemtica.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos,
clasificacin. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones
internas.
El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de
los elemento de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento
presupuesto al querer y al querer mismos (que no puede existir sin conocimiento).
Se distingue as:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor
(aspecto del querer).
1.- ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual puede ser
actual (se tiene) o actualizable (se puede tener recordndolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsin de causalidad
d) Previsin del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
-

IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere empujar a


otro de un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja
muere porque se fractura el crneo con una piedra.
RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una dosis
de arsnico para matarlo, y confunde los frascos y le da antibitico y
el sujeto muere porque el antibitico le da una reaccin alrgica,
habr una desviacin relevante del curso causal.

2.- ASPECTO CONATIVO


Segn este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue tradicionalmente en:
dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo eventual.
DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la produccin del resultado tpico como
fin en si (disparar 6 tiros contra una persona para matarla).
2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado tpico es
una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser
abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba colocada
en un avin para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de todos
los pasajeros muertos de la tripulacin).

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90

DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la
incluye como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabindose con sfilis en perodo de contagio, mantiene
relaciones sexuales sin tomar ninguna precaucin, acta a costa de la produccin
de un resultado lesivo apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representacin. En esta
ltima el sujeto confa en que no sobrevendrn esos resultados (me represento una
figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo
eventual, me represento la posibilidad de un resultado pero me es indiferente, me
desentiendo.
Elementos subjetivos distintos del dolo
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van ms all del mero querer la
realizacin del tipo objetivo.
Son los tipos que exigen un para que con el fin de, con el propsito de, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se
produzca un resultado sin su intervencin.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere ddivas a un
funcionario pblico para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus
funciones, es un cortado delito de resultado, porque el delito se
consuma con la dacin o ofrecimiento y que el funcionario haga o
deje de hacer el acto en un resultado posterior, que tuvo en mira el
agente, pero que sobreviene sin su participacin.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta
como paso previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la accin
asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Ej.: el que mate con ensaamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relacin de
determinacin.
FUNCION SISTEMTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de
cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado
delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como
sucede en las actividades regladas, tales como conducir vehculos motorizados. En
tales casos, la violacin de los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin
al deber de cuidado, pero sera preciso tener siempre presente que una infraccin
administrativa no es un delito, dado que no siempre la infraccin del reglamento es
una infraccin al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y
siempre se alude a alguna frmula general. Ej.: la conduccin de un vehculo debera
ser hecha con el mximo de atencin y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen ms que remitir a pautas sociales de
cuidado. Estas formulaciones generales no sirven de nada porque el deber de

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91

cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada


hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro viol el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin
causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos tambin violaron el
deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatn cruce la calzada por la zona
prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor que lo arrolla). Para
determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del conductor (en este
caso), y para saber si se viol o no el deber de cuidado, se acude al principio de
confianza, segn el cual, resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que
en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se
comportar de tal manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razn
suficiente para dudar o creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un
peatn que cruza por la zona prohibida y no disminuye la velocidad viola el deber
de cuidado.
RESULTADO: su funcin es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un
delito culposo. Sin el resultado no hay pragma tpico (que importe una conflictividad
social).
FUNCION CONGLOBANTE
1.- RELACION DE DETERMINACION
No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado, sino
que debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de
cuidado y la causacin del resultado.
La relacin de determinacin no es una relacin de causalidad, dado que la
causalidad existe haya o no violacin del deber de cuidado. Lo que se requiere es
que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del deber
de cuidado, el resultado venga de esa violacin.
Esta relacin encuentra fundamento en el Art. 84 del Cdigo Penal el que por
imprudencia, negligencia; no basta con que el resultado se haya causado, sino
que se lo haya causado en razn de la violacin del deber de cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no hubiera
sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no se hubiera
producido la muerte).
PREVISIBILIDAD: la imputacin conforme a la capacidad individual de previsin es lo
que determina el lmite de la culpa del individuo.
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realizacin. Posibilidad de
produccin del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo eventual.
Imprudencia, negligencia, impericia, concepto.
Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos
(Ej. Conducir un vehculo a 120 Km/h cuando el mximo permitido es de 80 Km/h).
Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos
ajenos y prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este aspecto se
denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsin de cada
individuo, sin que para ello pueda acudirse a ningn trmino medio o criterio de
normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es
decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo,
como sucede en el caso del dolo.

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CULPA
1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.
Puede ser:
A.- Conciente: se representa la produccin del resultado pero rechazo
la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es conciente del
peligro pero piensa que no suceder.
B.- INCONCIENTE: no se representa la produccin del resultado, pudo
hacerlo, pero no actualiz el conocimiento. Por lo tanto no acepta el
resultado.
Es importante sealar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria
conciente; la nica diferencia es que en el dolo eventual hay aceptacin de
resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la culpa
temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no pasar nada.
2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.
Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representacin de la produccin del
resultado, pero no hay una aceptacin del mismo.
B.- INCONCIENTE: no hay representacin del resultado posible, ni
tampoco aceptacin del mismo.
Distincin entre: imprudencia, negligencia e impericia
Imprudencia: falta de cautela o precaucin.
Negligencia: omisin de la diligencia necesaria.
Impericia: falta de prctica, experiencia, habilidad en la realizacin del acto.

8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisin propia e impropia. Situacin
tpica, posibilidad fsica de realizar la conducta debida, nexo de evitacin.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta
debida estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la
debida.
FUNCIN SISTEMTICA
Hay que distinguir si hay omisin propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situacin tpica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorizacin de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse
sin prestar auxilio.
- Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta
ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta debida
hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el
resultado.

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93

OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligacin de
actual la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta
anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de
garanta: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los
hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el
deber legal suele sostenerse que se erige tambien en el deber de garante cuando el
sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad,
tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c)
un tercer grupo de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto
activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de
seguridad; y d) por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del
sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene un automvil en
cuanto a la seguridad del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin
analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del
contrato se considera fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la
confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin,
como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del
deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las
conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados
lmites, a apartar el peligro que hemos creado.
En sntesis el autor debe hallarse en posicin de garante, es decir, en una situacin
que lo obligue a garantizar la reparacin del bien jurdico.
Las fuentes de dicha posicin de garante, en conclusin, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posicin de garante deber estar siempre tipificada y cualquier pretensin de
construirla pro analoga in malam partem, sera inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado
(caracterstica de dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Adems, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.

9.- El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo.


ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere:
- El efectivo conocimiento de la situacin tpica.
- La posibilidad fsica de realizarla
- La previsin de causalidad
- La evitacin
En los supuestos de omisin impropia, se requiere adems que el sujeto conozca la
posicin de garante, aunque no el conocimiento de los deberes que le incumben y
saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la causalidad que desembocara
en el resultado.
ASPECTO CONATIVO

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94

Varios autores sostuvieron que en la omisin no hay dolo dado que en esta, la
conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad
no dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en
cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situacin
no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el nio
muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.
Es la comprobacin de la conducta tpica legal, esta prohibida tambien por la
norma, que se obtiene desentraando el alcance de la norma prohibitiva
conglobando con las dems normas del ordenamiento considerado ntegramente.
Verifica si la situacin problemtica es conflictiva.

TIPICIDAD SISTEMTICA + TIPICIDAD CONGLOBANTE


=
TIPICIDAD OBJETIVA
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un quien.
En sntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputacin de un pragma que no es
lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser
conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesin y sujeto
imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectacin a un bien jurdico de forma
significativa.
La imputacin pro su parte, se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue
autor, tuvo la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo un aporte causal no
banal ni inocuo.
La racionalidad de cualquier lesin judicial exige que no se prohba una accin que
no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibicin de una accin que otra
norma ordena o fomenta.
La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance
en funcin de las otras normas del orden normativo del que forma parte,
excluyendo la lesividad cuando:
a) no haya afectacin del bien jurdico o no sea significativa.
b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que
tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia.
c) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en el
modelo de acciones que el derecho fomenta.
d) medie consentimiento o asuncin de riesgo por parte del sujeto pasivo.
e) el resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido.
En los casos que existe exteriorizacin de una conducta que esta prohibida y
fomentada al miso tiempo:

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95

- Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez.


- quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo de lo contrario ser penado. El
problema es el aparente choque de deberes jurdicos es una cuestin que debe
resolverse tomando en cuenta solo los tipos prohibitivos derivados de normas
penales; lo justificado, de lo contrario, hace entrar en juego los preceptos
permisivos (causales de justificacin).
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y
consentimiento del titular del bien jurdico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de
atipicidad objetiva sistemtica. En cambio cuando los tipos no requieren voluntas es
un caso de atipicidad objetiva conglobante.
DOMINABILIDAD COMO CRITERIO
La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el
presupuesto objetivo de dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa
objetivamente el hecho a su autor.
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de
dominar el hecho.
1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la tcnica no
pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene
sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso
causal capaz de ser dirigido en la medida humana.
2) El curso causal es dominable cuando el agente rene las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio
del hecho.
3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la
obtencin de los fines. Falta dominabilidad provocada por la eleccin de medios que
son groseramente inidneos.
4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito
dolos, pero dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo doloso, pero nada
excluye la tipicidad culposa de la accin como posibilidad.

11.- Especies y clasificacin de los tipos. Tipos generales y especiales, bsicos,


fundamentales y complementarios, Tipos independientes y no independientes,
propios y de propia mano. Tipos de formulacin libre y casustica, (acumulativos y
alternativos).

Generales y especiales
a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los
presupuestos de penas.
b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Segn Jimnez de Asa
son aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no precisa acudir
a otra para darle sentido propio (Ej.: parricidio).

Bsicos, fundamentales y problemticos

a) Bsicos: son de ndole fundamental y tienen plena independencia.


b) Fundamentales: igual que los bsicos.
c) Problemticos: presuponen la aplicacin del tipo bsico que se ha de
incorporar a aquel.

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96

Independientes y no independientes

a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relacin con otros
b)

de referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se


encuentra una completa descripcin.
No independientes: demandan el cumplimiento de los bsicos.

Propios y de propia mano

a) Propios: son aquellos en los cuales el crculo de autores es determinado.


b) De propia mano: solo puede ser autores quienes estn en condiciones de
llevar a cabo por si e inmediatamente la accin prohibida.
De formulacin libre y de formulacin casustica

a) Formulacin libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier


medio.

b) Formulacin casustica: cuando el tipo hace referencia a medios.

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97

UNIDAD XIII TEORA NEGATIVA DEL TIPO


1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y
extensin. Delito imposible, concepto.
Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Cdigo Penal.
Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos
del tipo; es decir ausencia de los elementos descriptivos, normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial,
calificado o privilegiado, importa la necesidad de realiza la adecuacin tpica a la
figura bsica. Ej.: si no existi emocin violenta, se adecua a homicidio simple.
Delito putativo
Es lo que se conoce como error al revs. Se da el delito putativo cuando alguien
supone que hay elementos del tipo objetivo que en realidad no existen. Ej.: alguien
ignora que tiene derecho a defenderse legtimamente. El delito no existe, es
ilusorio.
Delito imposible
Es un caso de tentativa inidnea, o imposible, la cual se da cuando los medios
empleados por el autor no son notoriamente idneos para causar el resultado
(errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azcar.
2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad
subjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado tpico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto sucede
cuando imaginamos la hiptesis en que se hubiese suprimido la conducta
mentalmente y el resultado igual se hubiese producido. Ej.: el herido muere
por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia. Ej.:
quien recibe ddiva no es funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea
calificado. Ej.: el muerto no es ascendiente, descendiente ni cnyuge. (art.
80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
Ocasin
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor econmico en el Art.
162 CP (Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte
(exigencia de que la accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto
pasivo).
CONGLOBANTE
1.-Falta de lesividad

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98

La afectacin a un bien jurdico insignificante.


Cumplimiento de un deber
Acciones fomentadas por el derecho
Consentimiento del titular del bien jurdico

2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partcipe secundario 4


- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la tcnica no pueden
haber sido previstos por nadie.
- Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen conocimientos
o entrenamientos especiales.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidneos para la
obtencin de ulteriores fines.
3.- Aporte banal del partcipe secundario
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de
abstencin o de cuidado para la evitacin de lesiones de gnero de las producidas
por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol no deja de ser banal
cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran notoriamente la originaria
banalidad del rol.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningn aporte objetivo de
complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento, salvo cuando le vende
dicho cuchillo a los que participan de una gresca delante de su comercio.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
1.- Hay error de tipo
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo es un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad queda
fuera del error de tipo y es motivo de otro tratamiento.
As, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la voluntad de
matar a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo que esta a punto de
matarlo y que por ende acta en legtima defensa esta tambin en error, solo que
este error no excluye la voluntad de matar (dolo), sino que es un error sobre la
prohibicin de la conducta dolosa, que queda fuera del error de tipo y dentro del
concepto de error de prohibicin, el cual es problema de la culpabilidad.
El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad, y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser tpica y
antijurdica no sea reprochable (culpable). En consecuencia, el error de prohibicin
es un tema de la culpabilidad y ser tratado en su momento. Hay que dejar bien en
claro las diferencias con el error de tipo:
a) El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la
antijuricidad.
b) El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el
de prohibicin el hombre sabe lo que hace, pero cree que no es contrario al
orden jurdico.
c) El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibicin puede eliminar la
culpabilidad o disminuirla.
EFECTOS DEL ERROR DE TIPO
El error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa
de la conducta.
No obstante, siempre que se habla de error, se diferencia el error evitable o
vencible y el error inevitable o invencible.
Es evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la
diligencia debida, como sucede en el caso del cazador, que con la debida diligencia
se hubiese percatado de que quien se mova era su compaero de caza y no un oso.
4

Cuando no hay dominabilidad existe la viabilidad de acreditar tipicidad culposa.

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Es inevitable el error de quien poniendo la diligencia no hubiese salido del error,


como en el supuesto de que la mujer embarazada hubiese injerido un tranquilizante
recetado por un mdico y en cuyo rtulo no hubiese ninguna diligencia.
En caso de que el error de tipo sea invencible adems de eliminar la tipicidad
dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
Siendo el error vencible tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que
haya tipo culposo y se den sus extremos podr ser la conducta tpicamente culposa.
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque no
pueda concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito determinado,
tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la
criminalidad del acto pero no elimine el fin de cometer un delito determinado,
tendremos un error de prohibicin.
El error de tipo puede recaer:
1) Sobre los elementos descriptivos
2) Sobre los elementos particulares
3) La previsin de la causalidad:
Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis
2.- La calidad requerida en la delicta propia
Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una ddiva.
3.- La calidad requerida en el sujeto pasivo
Ej.: el que ignora que la vctima es su padre
4.- Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo

Aclaracin: puede haber error de tipo psquicamente condicionado. Tal es el caso


del sujeto que no tiene capacidad para reconocer los elementos requeridos en el
tipo objetivo. Ej.: el esquizofrnico que cree estar delante de un rbol y lo esta
delante de un hombre.

3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad


subjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.- No se viol el deber de cuidado
2.- Falta la relacin de causalidad
3.- Falta de resultado
CONGLOBANTE
1.- Principio de confianza
No viola el deber de cuidado, la accin de quien confa en que el otro se comportar
correctamente, mientras no tenga razn suficiente para creer lo contrario.
2.- Nexo de evitacin
Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no lo habr, si
imaginando la accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto
(verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase de peligros que se
concretan en el resultado producido).

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100

Este ltimo juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.


3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la
insignificante violacin del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva
queda excluida porque no habra nexo de determinacin.
4.- Acciones peligrosas ordenadas
Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
- se atengan a los lmites reglamentarios.
- Observen la lex artis.
- Se encuentren dentro de los lmites de las causas de justificacin
para tercero en anlogas circunstancias.
5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribucin a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se coloca
voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia vctima
- Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control
de la situacin de riesgo.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida
Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en realidad
alguien cambi maliciosamente los carteles.
Imposibilidad de la posibilidad de la produccin del resultado
Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un explosivo.
ATENCION!!!! Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la culpa
temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo). La importancia de este tipo
subjetivo radica en que posibilita distinguir la culpa temeraria conciente del dolo
eventual, pero su estructura no debe confundirse con la del tipo subjetivo doloso.
4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad
subjetiva, error de tipo.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
En la omisin
-

impropia:
falta de situacin tpica. Ej. No hay peligro.
Realizacin de la conducta debida
Imposibilidad de la conducta fsica debida
Falta de nexo de evitacin.

En la omisin impropia
- El autor no se encuentra en posicin de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
Por ausencia de tipicidad subjetiva

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101

En la omisin propia
El error cae sobre:
- La situacin tpica. Ej.: se piensa que le estn haciendo una broma
- Posibilidad fsica. Ej.: no crey poder salvarlo
- Nexo de evitacin. Ej.: pens que igualmente no se salvaba
En la omisin impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante. Ej.: No saba que
era el padre.
5.- Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo.
Consideracin del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de tipo es
el fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad
objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo
objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo. No
habiendo querer la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y por ende, la conducta
es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetivo, pero no hay tipicidad subjetiva
porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se esta
realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto, no hay dolo:
ese es el error de tipo.

6.- Atipicidad conglobante.


Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemtica,
media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del
mbito de prohibicin por estar fuera de la injerencia del estado y cuando una
norma parece prohibir conductas cuya realizacin generalizan otras normas,
prohibiendo las conductas que la perturban.
1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin penal, por efecto
de la correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce sobre la
tipicidad sistemtica. Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a
un sospechoso comete una privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial
de justicia que secuestra una cosa mueble comete un hurto justificado. Estas
conductas son directamente atpicas como consecuencias de ser atpica por su
conformidad con el ordenamiento normativo. Contra estas conductas no puede
admitirse ninguna otra causa de justificacin, porque no es admisible que el
ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que ordena.
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurdico implica, de
modo que jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta
tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular de un
bien jurdico halla prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico; tratndose de un bien
de sujetos mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las condiciones que
la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por ejemplo no hay
acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.- FOMENTO DE CONDUCTAS

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Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.

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UNIDAD XIV TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD


1.- Concepto de la antijuricidad,, terminologa; antijuricidad y tipicidad, carcter
unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico. Normas prohibitivas y preceptos
permisivos.
Concepto de antijuricidad
Es la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico. La conducta
penalmente tpica es antinormativa, pero no es antijurdica an, porque puede estar
amparada por un precepto permisivo (causa de justificacin), que puede provenir
de cualquier parte del ordenamiento jurdico. Cuando la conducta tpica no esta
amparada por ninguna causa de justificacin, ya no solo es antinormativa, sino
tambin antijurdica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no est dada por el derecho
penal sino por todo el ordenamiento jurdico.
Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carcter
del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan
contradiccin con el derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica misma, pero
esto se presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto no siempre coinciden.
Por ejemplo: la concesin de amnista constituye una solucin jurdica, pero esto no
puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el derecho
constituye la terminologa ms apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma
pacfica por la doctrina.
Existen diversas posturas:
TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la antijuricidad.
TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presuncin de
antijuricidad.
Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razn de ser de la antijuricidad.
Reconoce dos variantes:
1.- Teora de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la tipicidad se
afirma la antijuricidad y las causas de justificacin son elementos negativos del tipo.
2.- (Zaffaroni) Teora del tipo injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad,
pero esta ltima puede excluirse en una etapa posterior de anlisis por una causa
de justificacin.
Carcter unitario de lo ilcito en el ordenamiento jurdico
De la unidad del ordenamiento jurdico se infiere la unidad de antijuricidad. Un
hecho es conforme o contrario al derecho y no a una rama determinada de l.
Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme al
derecho civil. Si de una norma civil se desprende la ilicitud de una conducta, la
consecuencia en el mbito penal ser la desincriminacin. La diferencia reside en la
diversidad de las consecuencias jurdicas.
Normas prohibitivas y preceptos permisivos
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran
tambin con preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado
con los preceptos permisivos.

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Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos


hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del
orden normativo los entes son tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el
orden jurdico mediante un precepto permisivo deje de lado su tutela.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carcter objetivo o
subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal.
Antijuricidad formal y material
La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente daoso, no obstante,
la antijuricidad material no podra ser relevada sino pasando previamente por la
antijuricidad formal o legal, puesto que consideraba al derecho penal como la carta
magna del delincuente. Es decir, para que el derecho penal aplique una sancin a
una conducta que la sociedad considere daosa.
Cuestiones acerca del carcter objetivo o subjetivo de la antijuricidad
Hace varias dcadas se desarrollaba el debate conocido como
Causalismo/Finalismo, discutiendo la ubicacin del dolo (para unos en la
culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturaleza objetiva o subjetiva
del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario discutir si la
antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran confusin: 1) porque se
confunda al injusto con la antijuricidad y 2) porque no se saba que se quera decir
con el carcter objetivo de la antijuricidad.
Hoy esta bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene aspectos
objetivos y subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es una caracterstica
del injusto penal y no es el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la
antijuricidad es la caracterstica que presenta ese objeto como resultado de la
desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el objeto valorado, pero el caballo
sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin tpica y antijurdica) y su
blancura una caracterstica que le atribuimos a ese objeto (como lo es la
antijuricidad del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como caracterstica) esta es objetiva en
dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina
conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por una ley, que se limita a concretarlo con la derogacin
de un mbito de libertad constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la
prohibicin por la ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status
normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico);
el legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la
antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto
de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la
culpabilidad.
Tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde
estaba vigente el sistema causalista, el injusto era causacin fsica del resultado,
con lo cual toda accin que era causa del resultado era antijurdica, es decir, que lo
antijurdico era la causacin del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante de el le robo la cartera y
el polica lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusacin, no solo habra actuado
antijurdicamente quien denunci el hecho inexistente, sino tambin el polica, y la
vctima podra defenderse legtimamente tambin con este.
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es
personal, sino que pertenece independiente de las caractersticas personales y de
todo dato subjetivo del autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el
injusto es personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos
objetivos como de los subjetivos.
Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.

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3.- Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad; concepto;


Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin legal y supralegal.
Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad.
Concepto
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una
antijuricidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea
antijurdico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la
antijuricidad del hecho sino la condicin del autor imputable y culpable. Las causas
de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son
ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos por su licitud. La
inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.
Consecuencias penales y civiles de justificacin
De lo dicho anteriormente se desprende:
1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la legtima
defensa contra una accin justificada.
3.- De acuerdo con la concepcin objetiva de la antijuricidad la justificacin debe
compartir igual naturaleza que el carcter del delito que excluye.
4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como causa de
justificacin ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de motivacin anormal
Quin determina lo que es o no exigible? Debido que al hablar de motivacin se
entra en el terreno subjetivo.
Justificacin legal y supralegal
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de
los hechos tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y
desconoce su autonoma frente a los dems reguladores de la vida social, cuya
funcin se cumple, no en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el
legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El riesgo
de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la antijuricidad es que no
solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas
de justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho
argentino debido a que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina
que una conducta no va a ser antijurdica aunque la accin se adecue al tipo
(contradiccin con el ordenamiento normativo) si existe una causa de justificacin
legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).
4.- Hiptesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurdico
protegido; II) Consentimiento del ofendido; III) Actividades fomentadas y /o
permitidas por el derecho. Tratamientos mdicos quirrgicos, actividades
deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada una de ellas.
Ausencia de ataque al bien jurdico protegido:
La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico, ya sea
que realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la
prohibicin de la norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisin
de cheque sin fondo no haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido
de manos de quien lo recibi, desnaturalizndolo en los trminos del Art. 175 in. 4
del Cdigo Penal, porque el ataque no pasa de ser una conducta socialmente

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106

adecuada admitida por el derecho, o no produjo la afectacin mnima del bien


jurdico que justifica la imposicin de la pena).
Consentimiento del ofendido
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que
ampara al conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento
del titular del bien jurdico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente
revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento.
Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino que basta un
consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando
alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa su
voluntad en contrario.
Actividades fomentadas o permitidas por el derecho
Al riesgo permitido algunos lo ubican entre las causas de justificacin y otros
entre las de atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de
actividades riesgosas que son: 1) fomentadas por el orden normativo y 2) otras que
solo son permitidas por el ordenamiento jurdico. Las primeras son claramente
atpicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en tanto que las segundas
son justificadas. No es lo mismo la circulacin automotor que esta fomentada por el
orden normativo que otras actividades como la instalacin de una fbrica de
explosivos, que el derecho permite pero no fomenta.
Tratamientos mdicos quirrgicos
En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su
aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano,
si bien puede sostenerse que el mdico acta justificadamente porque quiere salvar
al paciente, decir que acta al amparo de una causa de justificacin es poco
coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible
que una norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo
ordenamiento normativo, el problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la
inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de explicarlo a nivel de
justificacin. La atipicidad surge de la consideracin conglobada de la norma
antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin
teraputico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya
procedido conforme a las reglas del arte mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la
conservacin el restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao mayor
o, en algunos casos, la simple desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con las
cirugas plsticas o en la extraccin de rganos. En todos los casos las lesiones no
son atpicas, sino que estn justificadas dentro de ciertos lmites implicados en el
legtimo ejercicio de una profesin lcita. En este gnero de intervencin el ejercicio
del derecho que surge de la causa de justificacin esta limitado por el
consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe ser amplio y claro. Adems
ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener
autorizacin judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede
Con fin teraputico
haber responsabilidad administrativa y algn
delito contra la libertad.

Sin fin teraputico

Son tpicas pero justificadas en la medida del


consentimiento del paciente y la adecuacin de
las normas reglamentarias.
Cuando NO media consentimiento hay una

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conducta tpica de lesiones dolosas; antijurdica.


Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro
que la prctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos
implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el
caso en que se causare a otro un dao en el cuerpo o a la salud. No obstante,
resulta contradictorio pensar que la norma que esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe
puesto que la legislacin deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva
practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente aunque
de ello resulte un dao.
LAS LESIONES EN LA PRCTICA DE DEPORTES SON:
Legalmente tpicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los dems deportes.
Pero conglobantemente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro
de la prctica reglamentaria del deporte.
5.- Las causas de justificacin en particular.. Reduccin
de las causas justificantes a
R
un principio unificador; el legtimo ejercicio de un derecho
Reduccin de las causas justificantes a un principio unificador
Legitimo ejercicio de un derecho
El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legtimo ejercicio de un derecho, es
decir, conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el principio general de
justificacin porque permite la remisin a la totalidad del ordenamiento jurdico para
dejar establecida la legitimidad de una accin. Todo derecho o deber establecido en
cualquier parte del ordenamiento jurdico, es ejercido o cumplido legtimamente si
se lo hace sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmacin en el Art. 35
CP, as habla de quien exceda los lmites impuestos por la ley por la autoridad o la
necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificacin, los
ejercicios de derecho que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el
estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin
conflictiva de otra manera.

6. Obediencia jerrquica, concepto, requisitos, ubicacin en la teora del delito.


Obediencia jerrquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la obediencia
reverencial no puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la
obediencia que se le debe al padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro
por el alumno, etc.).
Concepto:
La obediencia jerrquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el
derecho a ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Cdigo Penal
cuando dice: El que obrare en virtud de obediencia de vida.
Requisitos:
En general son:

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Que exista una efectiva relacin de superioridad y subordinacin


entre quien da la orden y quien a de cumplirla.

Que el actor se encuentre dentro de los lmites de la competencia del


superior.

Que la orden este expedida en la forma prefijada.

Que no sea abiertamente criminal.

Ubicacin en la teora del delito


La diversidad de hiptesis encerrada en la igual denominacin de obediencia
jerrquica ha llevado a los autores a sostener que la obediencia debida es una
ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justificacin o de inculpabilidad, pero
Zaffaroni la presenta dentro de la inculpabilidad.

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109

UNIDAD XV CAUSAS DE JUSTIFICACIN


1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teora del abuso del
derecho.
Legitimo ejercicio de un derecho
El Art. 34 inc. 4 establece: no ser punible...el que obrare en legitimo ejerci de un
derecho.
Se refiere a las conductas que estn prohibidas, porque en las restantes basta con
el principio de reserva (Art. 19 de la Constitucin Nacional). Se lo considera causa
de justificacin en el sentido que es: enunciado genrico que remite para su
solucin a cualquier parte del orden jurdico donde se halle el precepto jurdico
permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el hotelero tiene el derecho de
retencin, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).
2.- Cumplimiento de un deber. Concepto y requisitos.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en
cumplimiento de un deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad),
sino que es una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la
tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden
normativo una norma mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad no es simple
tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante (averiguacin de la
prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma conglobada
en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta de un polica que con orden
judicial allana una casa.
FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA
4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa
justificante y como exculpante.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro mayor,
inminente a que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los
extremos en que excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El que se
evita y el se causa) tiene una importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de
salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de
conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad
justificante requiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la
finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aqu que el mal mayor
se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta tpica
se encuentre ex ante (desde el punto de vista del necesitado en el
momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que
puede ser del que realizo la conducta tpica como de un tercero o
incluso del mismo que sufre el mal menor.
El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural,
entre las que se encuentran las propias necesidades fisiolgicas como
hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en
una enfermedad como puede ser un sndrome de adiccin.

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3)

4)
5)

6)

110

Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un


extremo de intolerancia que supera la capacidad de control del
sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de
ausencia de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio
organismo. El hambre o miseria pueden crear una situacin de
necesidad, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se refiere a la
misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una
situacin de necesidad) en el Art. 41; pero si se dan los extremos del
Art. 34 inc. 3 ser una necesidad justificante.
El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no
serlo el autor incurrir en un error de prohibicin. La inminencia es
independiente de todo criterio cronolgico; es inminente un mal a
cuya merced se encuentra el sujeto. Tambin debe considerarse
inminente el mal que tiene continuidad por su reiteracin muy
frecuente.
Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de
otro modo menos lesivo, el mal causado no ser necesario.
El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal
menor se individualiza mediante una cuantificacin que responde
fundamentalmente a la jerarqua de bienes jurdicos que se
encuentran en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada
uno de ellos.
Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el
mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en forma
que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de produccin del
peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallar excluido del
tipo permisivo y actuar antijurdicamente.

Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo
requisito de su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es
comparar bienes.
Estado de necesidad como causa de justifcate
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor
sacrificado por el menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Estado de necesidad como exculpante
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e
inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la
parte que dice: ...el que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte
perturbado por el medio, bastando que reconozca la situacin de peligro. Por Ej.:
(nufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
Grave: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.
Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que
no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto
que se cometi va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el peligro.

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En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa


contra el que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar
justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar
justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actu en estado de necesidad
justificante.

5.- Legtima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos, ltimas


tendencias legislativas y dogmticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el
ejercicio de los derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar
lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de
sus derechos, o mejor dicho, la proteccin de sus bienes jurdicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legtima defensa, es decir,
que en la medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los
bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo que la
vincula a otra causa de justificacin como es el estado de necesidad
justificante.Sin embargo, ambas se mantienen ntidamente separadas: en el
estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor,
en tanto que para la legtima defensa el medio lesivo se hace necesario para
repeler una agresin antijurdica. En el estado de necesidad hay ponderacin de
males, mientras que en la legtima defensa no.
El ejercicio de la legtima defensa tiene lmites de modo que aqu la necesidad
conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La legtima defensa es legtima
siempre que tambin sea racional.
Racionalidad en la legtima defensa: el requisito de racionalidad significa que
se excluyen de la legtima defensa los casos de lesiones inusitadas o
aberrantemente desproporcionadas. En la legtima defensa no existen lmites, como
los que provienen de la ponderacin de males en el estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo al
instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley exige la
ausencia de desproporcin aberrante entre las conductas lesivas y defensivas.
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante todo,
necesaria, es decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta
menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica. No acta justificadamente
quien para defenderse de una agresin a golpes responde con una ametralladora,
quien para defenderse de los golpes inciertos de un borracho le propina un
puetazo que le fractura varios huesos. En stos casos queda excluida la legtima
defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios mecnicos.
Aplicado el mismo principio, ser necesario el medio menos lesivo de que se
dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en
el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende
legtimamente, aunque despus se descubra que el agresor le apuntaba con un
arma descargada.
Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe ser
conducta humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la
legtima defensa contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean

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usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no ser contra el


animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los
emplea o los facilita para la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un
tercero ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del estado de
necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen
derecho a la vida). Para admitir la legtima defensa contra animales habra que
supone que estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la
amenaza proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza
fsica irresistible o de un acto meramente reflejo o automtico. Si puede haber
legtima defensa contra conductas de nios e inimputables, aunque, dado el
requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el mbito del permiso
se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la
voluntad hacia la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su
accin imprudente y no obstante contina con su conducta, esta deviene en
agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva) porque esta voluntariamente
dirigida a afectar otros bienes jurdicos defendibles como es la tranquilidad o la
libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no
constituyen agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que
advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una
fuerza desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin
cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido
en el camino se niega a transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda
atender, la conducta del tercero o del propio herido que amenace con un arma al
que se niega a la conducta debida, est justificada por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica,
es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente
aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos
reconocidos y cuya afectacin no se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya
lesin no fue convertida en prohibicin penal, dado el carcter fragmentario del
mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos putativos es posible que
se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbacin
en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la
legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o
tenga lugar dentro del mbito de la juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa
contra el que acta en estado de necesidad justificante ni contra quien ejerce un
derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la legtima defensa contra
cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ilicitud puede
surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites temporales
de la accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una
situacin de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al
bien jurdico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer
o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben identificarse
estos momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima
defensa en stos momentos.
Defensa despus de la consumacin: defiende legtimamente su patrimonio el
propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos
das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.

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Legtima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a


impedir o repeler la agresin, contando que solo puede impedir lo que se ha
producido, se trata de supuesto que est abarcado por la frmula legal. Cabe
concluir que la legtima defensa es posible desde que el agresor hace manifiesta su
voluntad de agredir y tiene a su disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea
que puede hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato
para los bienes jurdicos.
La provocacin suficiente: la ley niega el permiso para defenderse
legtimamente a quien ha provocado suficientemente la agresin. Se trata de un
elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c) del Inc. 6 del
Art. 34.
La provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta
anterior a la agresin, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el
principio fundamentador de la legtima defensa (nadie esta obligado a soportar lo
injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar lo injusto, pero siempre que
no haya dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de
provocacin suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la
agresin y ella misma no puede configurar una agresin. b) Adems, esa conducta
debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga caer el principio que
nadie esta obligado a soportar lo injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como
motivo determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese
ignorado la previa provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la
legtima defensa, pues no habr provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin,
sino que es menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos
caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en
motivadora de la agresin determinante. Esta previsibilidad debe
estar dada de modo tal que la ms elemental prudencia aconseje la
evitacin de la conducta.
2) Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben computarse
las caractersticas personales del agresor negativas para la
coexistencia como: matonismo, agresividad, hbitos pendencieros,
etc.
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la
provocacin constituya una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el
caso del que se dedica a molestar sistemticamente a un dbil mental, a un
anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se
defiende, que da motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente como suficiente
cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las
caractersticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de
coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas caractersticas sea
desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
6.- Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos. Requisitos
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art. 34. Se
presume legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo
esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado
general.

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Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los
requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa,
o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro
de su hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del
supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no significar agresin.
El objetivo de la disposicin es crear una presuncin segn la cual, existiendo
nocturnidad y escalamiento, se entender que concurren las circunstancias de la
legitima defensa, es decir, agresin y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio. Solo
bastara con que seda uno de ellos y no habr legtima defensa privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica un ataque daoso al agresor e incluso la
muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que presume peligro
para las personas.
7.- Legtima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercer
defensor.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco
suficientemente no puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si
puede, si no participo de la provocacin. Si el tercero conoce la provocacin,
igualmente puede defender legtimamente. Es la demostracin que el injusto en el
Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.
Excesos en las justificantes
El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los limites impuestos por
la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son
conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad
disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido
de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de
conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo
ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo,
quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se
aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere
error en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino
que simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La
misma se cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay
exceso de la justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los
limites de algn mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito.
Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede
exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad
disminuida, por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene

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nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35
del Cdigo Penal fue en algn momento conforme a derecho.

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UNIDAD XVI TEORIA DE LA CULPABILIDAD


1.- Concepto, ubicacin y contenido de la culpabilidad. Situacin actual de la
doctrina de la culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo. Culpabilidad de
autor y de acto.
Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de
preguntas:
Qu se le reprocha? El injusto
Por qu se le reprocha? Porque no se motiv en la norma.
Por qu se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible
que se motivara en ella.
Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa
conducta porque no se motivo en la norma, sindole exigible en las circunstancias
que actu que se motivara en ella. En caso de no motivarse, esta demostrando una
disposicin interna contraria al derecho.
Situacin actual de la doctrina de la culpabilidad
Segn Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como criterios
legales de reproche del injusto a su autor dos ncleos temticos que constituyen
arduos problemas jurdicos: la posibilidad de comprensin de la antijuricidad y un
cierto mbito de autodeterminacin del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad
de su conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto mbito de autodeterminacin
ms o menos amplio.
La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los lmites de la
autodeterminacin se hallan tan reducidos que solo resta la posibilidad fsica, pero
que el nivel de autodeterminacin es tan bajo que no permite revelarla a los efectos
de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en un supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las
causas de inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece a que no
hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.
Psicologismo
Para esta teora, la culpabilidad no es ms que la descripcin de algo,
concretamente, de una relacin psicolgica, pero no contiene nada de normativo,
sino la pura descripcin de una valoracin. Lo cierto es que el problema de la culpa
al igual que el de imputabilidad, no poda ser satisfactoriamente resuelto dentro de
este planteamiento (Ej.: delitos de olvido).
Cabe observar que esta teora llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista)
consideramos aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teora se acomode
perfectamente a un esquema filosfico de carcter positivista sociolgico, ya que
dentro de esta teora no aparece la cuestin de la autodeterminacin del sujeto.
Normativismo
Ante las definiciones de la teora psicolgica en cuanto a la falta de explicacin de
la culpa y de la imputabilidad, se concibi la culpabilidad como un estado normativo
de la teora del delito, es decir, como la reprochabilidad del injusto. As, lo hizo Frank
en 1907, pero sin quitar al dolo y a la culpa de la culpabilidad. As, resultaba que la
culpabilidad era al igual tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche a su
autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogneo el dolo, la culpa y el
reproche que se le hacia al autor de su dolo o de su culpa.
Finalismo

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Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en


el tito, y la culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia
bien como tratar. Recin aqu se puede hablar de una verdadera Teora de la
Culpabilidad.
Culpabilidad de autor y de acto
Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la
medida de posibilidad de autodeterminacin que tuvo en el caso concreto. Es la
idea que recepta nuestro Cdigo Penal.
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo,
sino por lo que es. Actualmente se denomina a esta idea culpabilidad por
conduccin en la vida.
2.- Capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto.
Estructura de la formula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in causae.
Imputabilidad disminuida.
La capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad
Imputabilidad: es la capacidad psquica de la culpabilidad.
Qu capacidad psquica necesita el autor para que haya culpabilidad?
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de su mbito de
autodeterminacin.
No se puede reprochar la conducta:
1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la
antijuricidad de la misma. FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA
POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA COMPRENSIN DE ANTIJURICIDAD.
2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede adecuarla a la
comprensin de la antijuricidad porque no tiene capacidad psquica para ello.
ESTRECHAMIENTO DEL MBITO DE AUTODETERMINACIN DEL SUJETO CONFORME A
LA COMPRENSIN DE LA ANTIJURICIDAD.
Conclusin segn Zaffaroni:
La imputabilidad es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de
la posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de adecuar la misma a esta
comprensin.
Estructura de la frmula legal
El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal ha adoptado una postura mixta en materia de
imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la
existente, pero exigiendo as mismo que el sujeto se encuentre, en el momento del
hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquitrica o biolgica pura enuncia del modo mas simple
los efectos sicolgicos jurdicos que pueden producir la alineacin (alteracin)
mental, sin establecer alteraciones jurdicas ni desarrollar la nocin de
imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las funciones squicas
en general. As, carencia de discernimiento, inocencia, etc.
La eleccin de una formula en materia de imputabilidad es una decisin que tiene
muchas consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por nuestro Cdigo
Penal parece corresponderse de manera mas adecuada con nuestro sistema jurdico
penal y los principios limitadores de la aplicacin de la pena.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prev que no ser
punible el sujeto que no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por

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118

insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su


estado de inconciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
De esta redaccin surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en
abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado.
En tal sentido, referirse expresamente al momento del hecho, no es un dato sin
implicancias, no basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los
supuestos biolgicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben
haberle impedido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
Es decir que el Cdigo Penal realizo una fuerte opcin a favor del Derecho Penal de
acto frente al Derecho Penal de autor.
La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de todo ser
humano y comprende toda su capacidad de auto determinacin. Un sujeto que
realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus
acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el caso en el cual su
imposibilidad nicamente se haya dado en el momento del hecho y solo pueda
analizarse en relacin con el mismo.
As pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el principio
de culpabilidad, al imponer un lmite al poder punitivo del estado, es decir, una
garanta a favor del imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe
determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y dirigir
sus acciones al momento del hecho, y no los mdicos forenses de la formula mixta
adoptada por el Cdigo Penal en el tema, puesto que el solo puede garantizar la
vigencia efectiva del principio de culpabilidad.
En el juez recae esta funcin, no solo puesto que de la formula mixta se desprende
un elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado por el, sino adems,
por que la cuestin se define de tal modo que la misma resulta jurisdiccional, toda
vez que constituye una decisin respecto del conflicto existente entre el derecho del
estado a castigar y el derecho del individuo a la libertad.
Momento de inimputabilidad. La teora de la actio liberae in causae
El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto,
causaba muchos muertos por su potencial crimingeno y ms an por su daosidad
para la salud. El discurso penal, con argumentos medico-policiales consagro la
versari in re illicita. Sostuvo que cuando el agente se embriaga voluntariamente,
por completa que sea su embriaguez, sta ser irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta tpica y,
conforme al versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, deba
reprocharse el resultado del injusto inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o
lesionaba, deba ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse
de su intoxicacin no tuviese el menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae. Esta
tesis parte de la premisa de que la accin del ebrio o de cualquier inimputable
voluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el momento del
hecho, pero lo es en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento
previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situacin de
inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo
por puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si
pudo preverlo, la responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el
resultado, la responsabilidad ser dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo
nimo, pero no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en
una barra, y uno lo hace para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor
de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad
tpica de homicidio, ningn comienzo de ejecucin (tentativa).

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El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar


al rival no es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad.
No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida
culpabilidad de una accin tpica (beber) y completndola con la tipicidad de un
injusto inculpable (lesionar).
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues
dicha culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una generalizacin de
la teora de las actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la
capacidad en el momento del hecho, y no antes ni despus.
Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se halla
totalmente excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos de menor
culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
En nuestro Cdigo penal existen casos de imputabilidad disminuida como es la
emocin violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1.
3.- mbito de autodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.- Faz negativa.
a.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad.

Por incapacidad psquica. Insuficiencia de facultades. Ley de


Menores. Alteraciones morbosas de las facultades.

Por error de prohibicin invencible. Concepto. Directo,


indirecto y de comprensin.

b.- Situacin reductora del mbito de autodeterminacin .Estado de necesidad


exculpante. Coaccin.

1.- Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad


Perturbacin de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psquica para comprender la antijuricidad
siempre tiene como base la perturbacin de la conciencia. No debe tratarse de un
caso de inconciencia, porque como vimos, la privacin de la conciencia es una
incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clnico sintetizador que
resulta del funcionamiento armnico de todo el psiquismo. Es un concepto
psiquitrico de orden prctico, pudiendo afirmarse que no se halla perturbado
cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de
comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su psiquismo se
hallan armnicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptacin al
mundo objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbacin de la conciencia observada por el juez con ayuda
del perito, mayor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad
y, consecuentemente, menor debi ser la reprochabilidad.

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

120

El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que
es lo que incumbe al juez valorar para determinar si exceda el marco de lo
jurdicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una caracterstica de la conducta
que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe
establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psquico no
patolgico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbacin de la
conciencia, producida por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades.

Insuficiencia de las
facultades:
Imposibilidad de comprender
la antijuricidad de la
conducta (efecto)
PERTURBACIN DE LA
CONCIENCIA (CAUSA)
Alteracin de las facultades:
Imposibilidad de dirigir las
acciones conforme a esa
comprensin

INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES


La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una
enfermedad). As, una disminucin de la atencin proveniente de la falta de sueo y
agotamiento, no es morbosa, sino normal pero puede dar lugar a la
inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las
facultades y alteracin morbosa, porque de este modo da entrada a la insuficiencia
de las facultades no patolgicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es decir, los
casos en que hay una falta de inteligencia producida por detencin del desarrollo,
que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio (imbecibilidad) y superficial
(debilidad mental). Tambin hay insuficiencia de las facultades en los casos de
demencia y en las psicosis endgenas (esquizofrenia) o en las psicosis maniacomelanclicas, como tambin en las exgenas (toxicas, traumticas o provenientes
de enfermedades orgnicas.
ALTERACIN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES
Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un
supuesto ms de insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por
separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como
por ej. La taquipsiquia (alteracin de la ideacin) tanto que la persona no llega a
completar las ideas que expresa, pero estas alteraciones invariablemente resultan
de detrimento del funcionamiento armnico del psiquismo, de modo que siempre se
traducen en una insuficiencia.
Ley de menores
Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278
1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.

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121

2.- Entre 16 y 18 aos


En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a
2 aos o es reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16
AOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor
a 2 aos o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS
EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL
DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA
TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 aos y la mayora de edad
Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la
pena se har efectiva en establecimientos especficos para menores. Si llega a la
mayora de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores.
2.- Inexigibilidad de comprensin de la criminalidad
Fundamento de los errores exculpantes
Quien no puede saber que la accin que realiza esta penada, no puede comprender
su carcter criminal y, por ende, no puede ser reprochado jurdicamente sin violar
reglas elementales de racionalidad. Por lo tanto, el principio de culpabilidad, como
necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo
cuando esa comprensin fuese imposible.
ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe lo que
se hace pero cree que no est prohibido o que esta permitido. El error de
prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es
puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la
comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del
carcter del injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de
conocimiento y el de simple comprensin. En el primero caso (error de
conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carcter antijurdico del
mismo. Como la comprensin presupone conocimiento, cuanta falta este la
comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un pas
donde eso esta penado.
2.- Error de comprensin: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus
muertos en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no puede
internizarlo por efecto de su carga cultural.
El error de prohibicin puede ser directo o indirecto.
Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representacin de la
valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del turista).
Indirecto: es el que recae sobre la justificacin de la conducta tpica, o sea, cuando
el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.
ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto, mientras que
el de comprensin siempre es directo.

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122

ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIN


Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idnticas
consecuencias. El desconocimiento de la norma no se limita a la hiptesis en que el
agente desconoce su existencia legal, sino tambin el supuesto en el cual el autor
la conoce, pero no sabe que su conducta choca en razn de un error en la
interpretacin de la norma, sea porque la entienda mal o porque crea que esta no
es vlida, por se contraria a otra norma de superior jerarqua, o porque supone que
est en un mbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia
(se suele llamar error de validez).
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de
la antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero
cree que su conducta dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error
afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito
implcito en la exigencia de la posibilidad de comprensin de la criminalidad
requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin
directos por desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la
interpretacin no es ms que un conocimiento insuficiente acerca de ella.
ERROR DIRECTO DE PROHIBICIN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA
Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurdico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos
OJO!!!! Esto tambin est en conglobante. Depende el autor?
ERROR DIRECTO DE COMPRENSIN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE
El error de prohibicin directo no se presenta solo como desconocimiento de la
prohibicin o de su alcance, sino que tambin abarca el caso en el cual, pese a ese
conocimiento, no puede exigirse la comprensin: es el llamado puro error de
comprensin. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no
puede exigrsele su introyeccin o internalizacin como parte de su equipo
valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o
subcultura diferenciada, donde internaliz valores diferentes e incompatibles con
los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autora por conciencia,
que tiene lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la
ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de
conciencia. Si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho
librada a la conciencia individual, este principio tiene lmites que no es sencillo
establecer, pues la libertad de conciencia debe balancearse adecuadamente con
ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realizacin del
injusto como un verdadero deber de conciencia, conforme a un sistema cerrado de
valoraciones y consiguiente pautas, distinto del jurdico. El agente en esa situacin
debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto, que el que lo comete
sin experimentar esa vivencia dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autora
por conciencia ser siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad,
tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de
magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurdica y, por ende, quede
excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensin sea un invencible
error de prohibicin.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la comprensin
esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la norma prohibitiva,
pero no la puede internalizar por razones culturales, por regla general no se le
puede reprochar esa falta de comprensin.

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123

El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son
inimputables, la apelacin a una genrica y supralegal inexigibilidad de otra
conducta o la artificiosa construccin de un estado de necesidad. El matrimonio
indgena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a
esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de
necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitucin prescribe
reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y el
respeto a su identidad y derecho a una educacin bilinge e intercultural. En
funcin de esta disposicin, cuando estos hayan aplicado sanciones a ilcito
cometidos por sus miembros, el estado no puede imponer otra pena sin violar el
principio de prohibicin de la doble punicin, por lo menos cuando la primera haya
sido grave.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIN
El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la justificacin de la conducta
tpica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su
conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposicin de que existe una causa de justificacin que la ley no
reconoce (falsa creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree
que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposicin de circunstancias que hace a una situacin objetiva de
justificacin (falsa suposicin de un supuesto fctico de una causa de justificacin).
Ej.: quien cree que es agredido ilegtimamente cuando solo esta siendo objeto de
una broma.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE
1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose reducir la pena
hasta el mnimo legal establecido para el delito de que se trate.
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES
Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa
suposicin de la situacin de necesidad). Ej.: la viuda que amenazada
por un acreedor con una inminente ejecucin de su vivienda (que es
su nico bien) libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero
ignora que su casa es inembargable porque esta sujeta al rgimen
del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa
suposicin de una causa personal que excluye la pena). Ej.: quien
cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo menor del
primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla
comprendido en el Art. 279.

3.- inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la


autodeterminacin
Nos hemos venido ocupando hasta aqu de los supuestos en que la ausencia de la
culpabilidad proviene de la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad.
Veremos ahora los supuestos en que la comprensin de la antijuricidad es
jurdicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no obstante, no hay
exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situacin
reductora de la autodeterminacin: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la

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incapacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin de la antijuricidad.


El primero halla fundamento en el Art. 34 Inc. CP: el que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad,
debe primar la que importe menor injerencia en los bienes jurdicos del agente. As,
cuando concurra la inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por
incapacidad psquica y un estado de necesidad exculpante, no podr imponerse la
medida de derecho psiquitrica del Inc. 1 Art. 34, sino la de derecho psiquitrico
civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad
que tienen los mismos efectos jurdicos, no prima ninguna de ellas.
Estado de necesidad exculpante
El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es
mayor que el que se causa, pues de lo contrario cabra estado de necesidad
justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como de
acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo como
limitado a una accin humana (coaccin). Para ello se ha tomado la palabra
amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto al
sentido estricto, el verbo amenazar tambin tiene un sentido figurado, que es el de
presagiar un dao. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y
el dao puede provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males
equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del estado de
necesidad exculpante es la notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del
sujeto en la situacin constelacional en que realiza la accin lo que neutraliza la
posibilidad de reproche.
La culpabilidad jurdico penal, la misma reduccin del mbito de autodeterminacin
que neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido pro quien no tiene un
debe especial) no puede neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien
viola el deber especial). La exigencia de abstenerse del injusto mas grave siempre
es mayor que la de abstenerse del ms leve y por ende, se necesitan causas ms
poderosamente limitativas de la autodeterminacin para excluir el reproche del mas
grave leve.
REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
Estado de necesidad exculpante: su regulacin se halla en el inc. 2 del Art. 34 del
Cdigo Penal, en la parte que dice: el que obrare violentado por...amenazas de
sufrir un mal grave e inminente (Ej.: te mato si no matas). Este supuesto de estado
de necesidad exculpante que proviene de la accin de un tercero suele llamarse (a
diferencia de coaccin) vis compulsiva, para distinguirlo de la vis absoluta, o
fuerza fsica irresistible, contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y
que es un caso de ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coaccin, es algo que
no tiene razn de ser en nuestro derecho. Nada impide que la amenaza provenga
de una fuerza de la naturaleza, ni se exige que el sujeto actu perturbado por el
medio, bastando con que reconozca la situacin de peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Cdigo Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e
inminente, sin que se exija que sea exactamente igual que el mal que se evita.
Lgicamente, no puede haber una desproporcin notoria entre los males, porque en
tal caso, la magnitud del bien salvado no podr tomarse en cuenta para disminuir el
injusto cometido.
Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado y
tambin grave conforme a las circunstancias personales del amenazado. En
cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el requerimiento de que el mal
puede producirse en cualquier comento y en forma tal que no deje posibilidad
temporal de arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva
un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea
menor. Ello es lgica consecuencia de que es siempre exigible que se cumplan

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125

siempre los deberes mayores que los deberes menores. De all que un ligero resfri
pueda excusar la ausencia a clase, pero no la ausencia a la propia nupcias
(casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna
particular situacin jurdica de la que se derive un deber jurdico de afrontar el
peligro (as, no es igual el requerimiento jurdico que una epidemia, no incurre en un
injusto menor, puesto que el derecho no descuenta en la balanza de la lesin
jurdica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de
necesidad exculpante a quien provoc la situacin de necesidad. Sin embargo, es
verdad que la provocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de
mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reduccin de la autodeterminacin
para exculpar. En el derecho positivo argentino, la nica solucin para estos
supuesto, cualquier que haya sido la intencin del sujeto al provocar la situacin de
necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo al rechazar la
actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual
que el justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.
Coaccin: (Estado de necesidad y Coaccin)
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en
colisin males, no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La
coaccin entendida como la accin de un tercero que amenaza a otro para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante. Pero tambin
puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es mas
grabe que el que se quiere causar, la coaccin, ser un estado de necesidad
justificante (Ej.: as, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habr un
estado de necesidad exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se
apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B ser
justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse
legtimamente sobre el (porque no se admite causa de justificacin contra causa de
justificacin), pero podr actuar en estado de necesidad exculpante (as, cuando A
exige a B que mate a C, C podr defenderse legtimamente contra B y contra A,
pues cualquiera de ambos acta antijurdicamente, siendo irrelevante para los
efectos de la defensa legitima que B actu inculpablemente. En lugar de que A
amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podr defenderse
legtimamente de B, porque B acta justificadamente, en razn de que el hurto de
un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legtimamente de A).

del Art.
(estado de

En el que tema que se amenaza

Se resuelven por el inc. 3

es superior al que se obliga a

34 del Cdigo Penal

realizar (coaccin justificada).

Necesidad justificante)

Los casos
de
de
2
Coaccin

Se resuelven por el estado


necesidad exculpante del inc.
del Art. 34 del Cdigo Penal
En tanto que el mal que se amenaza es equivalente al que se
obliga a realizar (coaccin ex culpante)

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

con-

126
Que adems de la coaccin
templa las necesidades exculpantes provenientes de los
hechos de la naturaleza.

En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser
de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir
jurdicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir
sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a
secas o como incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la
antijuricidad. Ambas interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la
primera es un supuesto de ausencia de conducta, la segunda es una forma de
inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el
sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante,
padece una incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta
a esa comprensin. De esto surge claramente que el reproche de culpabilidad
requiere, no solo que el sujeto tenga la capacidad psquica que le permita la
comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa incapacidad psquica tenga
un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la
comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque
las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad
sobre la volicin misma. El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma
anloga a la coaccin, solo que la limitacin no proviene en este caso del medio
externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que (con frecuencia)
permiten no diferenciar bien el diagnstico.

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127

UNIDAD XVII LA PUNIBILIDAD


1.- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Concepto.
Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la
accin de reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que
han cometido delitos, cuya manifestacin es la pena (hay que deja de lado la
coercin formalmente penal que abarca lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa
de todas las medidas que dispone el derecho penal; por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto
de delito o si queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una conducta
antijurdica y culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y
punible.
Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que la
punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o
componentes conceptuales.
En conclusin, se entiende que la punibilidad no es un carcter del delito, sino un
resultado de su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos:
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido
todo delito (conducta tpica, antijurdica y culpable) por el solo hecho de
serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido
no a cualquier delito se le puede aplicar pena.
Una conducta es
punible
La pena (coercin
penal)

Digno de pena
De que es digno todo
delito

Por ser tpica, antijurdica


y culpable(delito
A veces no se aplica por
razones, corresponde
estudiar la misma teora
de la coercin penal y
nada tiene que ver con la
existencia misma del
delito.

2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la


excluyen.
Condiciones Penales de operatividad de la coercin penal
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se
aplica, porque hay algn impedimento que obsta su imposicin opere, es decir
algn impedimento a la operatividad de la coercin penal por el delito solo opera
dadas ciertas condiciones, que genricamente llamamos condiciones de
operatividad de la coercin penal.
Estas condiciones de operatividad de la coercin penal no son siempre penales, sino
tambin suelen depender de disposiciones de carcter incuestionablemente
procesal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal,
pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

128

que impiden que la coercin penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la


disposicin del Art. 185 CP, o bien pueden ser causas personales que cancelen la
penalidad, porque dependiendo de un acto o de una circunstancia sobreviniente al
delito hacen cesar la coercin penal que hasta ese momento se haba puesto o
poda haberse puesto en movimiento; dentro de stas ltimas podemos encontrar:
prescripcin de la pena, indulto, perdn del ofendido y algunos casos especiales
como el del art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen
llamarse tambin requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en
particular, las que se refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones
procesales en general, que son distintas segn la accin procesal que resulte sea
pblica, privada o dependientes de instancia privada; y un tercer grupo que
consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de
extincin de la accin penal, que estn previstas en el Art. 59 CP.

Penales
Condiciones de
operatividad de
la coercin penal

Procesales
(requisitos de
perseguibilidad)

Causas personales que excluyen la


penalidad
Causas personales Perdn del
que cancelan la
ofendido (Art.
penalidad
69)
Indulto (Art. 68)
Prescripcin
(Art. 65)
Casos
Especiales (Art.
132)
a) Que rigen para ciertos delitos
b) Que rigen para el ejercicio de las
acciones procesales en general
(pblicas, privadas y
dependientes de instancia
privada)
c) Ausencia de impedimentos de
perseguibilidad (ausencia de
causas de extincin de la accin
penal)

Causas personales que EXCLUYEN la penalidad


Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen
solo la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones
poltico-penales. El ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP Estn exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o
daos que recprocamente se causaren:
1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que
participen en el delito.
Zaffaroni, cree que, adems de esta pueden considerarse causas personales de
exclusin de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la
mujer que intenta su propio aborto.
En estos casos, ab initio, la coercin penal no puede ponerse en movimiento, y se
trata de causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es
decir, al autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a los otros
concurrentes.

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

129

Causas personales que CANCELAN la penalidad


En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias
relevadas lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas
personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es
decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen,
solo que la exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el
momento en que se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la
misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de coercin penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte
2) Prescripcin de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de
la condena.
D) la de multa: 2 aos
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se
ejecute, lo cual hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin
es distinto segn la posicin que asuman los autores respecto de la teora de la
pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal. Los autores que
pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del derecho penal, particularmente
en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el
fundamento de la prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus
consecuencias morales para la sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo
hombre el que esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las
penas, conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya
cumplido totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El
Art. 66 CP dispone la prescripcin de la pena empezar a correr desde la
medianoche del da en que se notificase al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un
nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partcipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de
indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe
del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de
diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con
excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser
revisado; y tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la
revisin jurisdiccional, en casos en que consideren que les priva la garanta de
defensa en juicio.
4) Perdn del ofendido
El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena
impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de secretos, a
excepcin de lo establecido en los artculos 154 y 157; concurrencia desleal e

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incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el


cnyuge.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento
que se desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es
decir, despus de haber surgido la posibilidad de coercin penal.
3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias. Concepto.
Condiciones objetivas de punibilidad
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son
ajenas a la voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se
haya tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones
graves o gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o las lesiones
son leves, habr pena de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese
propagado por medio de la prensa, en la capital federal y en territorio
nacional, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del presente
Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con
prisin el que por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos
nacional, diere motivos de peligro de una declaracin de guerra contra la
nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer
una rebelin o una sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de
accin doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan
(condicin objetiva de punibilidad) y no pago.
2) Posicin de Jimnez de Asa
Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al
tipo, basta simplemente con que se den en el mundo externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto que no
es una caracterstica propia de toda induccin.
3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos
autores, requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro
elementos del tipo objetivo, que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y
segn otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente,
distinguen dentro de estas, los requisitos de perseguibilidad de ciertos
componentes objetivos que colocan fuera del tipo y como presupuestos de la
punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de
cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no
esta abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo
que no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de
que no hay delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en
admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es
algo que no hace al derecho penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se
le otorgara carcter de derecho penal de fondo se corre el riesgo (en que caen los
autores que le asignan este carcter) en extraer elementos de los tipos objetivos y

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131

trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad
de conocimiento en la culpa.
4) Posicin de Tern Lomas
La punibilidad no es un requisito del delito, pero s es necesaria para que pueda
efectuarse la imputacin jurdica delictiva y llegar as al concepto de delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la
materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es
necesaria en determinados delitos para que puedan ser imputados a su autor.
En cuanto Zaffaroni y Jimnez de Asa coinciden en que las condiciones objetivas
de punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad, aunque no se trate de
actos procesales. En cambio, Tern Lomas, considera que las condiciones objetivas
son condiciones de procedibilidad que no se limitan a los presupuestos procesales.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley
niega a aplicar la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no
obstan que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados
parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse
iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn
exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge,
de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b)
y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable,
no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de
impunidad utilitatis causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el
antdoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la
autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas
personales que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal.
Clasificacin:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:

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1.- Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena


cuando se desistiere voluntariamente del delito.
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer;
art. 117 el que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217
el que desiste de la conspiracin y la delata no es punible.
b) Excusas tendientes a la paz social.
Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recprocas; art. 232 disolucin de
tumulto sin causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o
directores.
c) Excusas tendientes al resguardo de la institucin familia
Art. 132 vctima de violacin puede detener el ejercicio de la accin penal; Art. 185
impunidad por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de
pariente que no exceda el 4 grado o amigo ntimo.

4.- Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal. Concepto.


Enumeracin.
Condiciones procesales de operatividad de la coercin penal
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan
a nivel de la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones procesales. Lo
ms importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio
pertenecer al derecho procesal penal. No obstante, el Cdigo Penal a efectos de no
lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene tambin disposiciones de
carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
1) Las que rigen para ciertos delitos:
El ms claro ejemplo que haba en el cdigo penal (hoy derogado) era la sentencia
previa por causa de adulterio como requisito previo para el ejercicio de la accin
penal por ese delito. El Art. 74 CP estableca la accin por delito de adulterio
corresponde nicamente al cnyuge ofendido, quien deber acusar a ambos
culpables, pero no podr intentar la accin penal mientras no se declare el divorcio
por causa de adulterio.
Otra condicin procesal de operatividad de la coercin penal es el cumplimiento de
ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que gozan de
inmunidad (Ver Unidad IX).
2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:
El ejercicio de las acciones procesales es el poder de poner en funcionamiento la
actividad del rgano que dice el derecho (tribunal, juez) para lograr que se
pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son
delitos.
La accin penal es por regla general de carcter pblico y oficial. Que tiene carcter
pblico significa que la lleva adelante u rgano del Estado. Que la accin tiene
carcter oficial significa que el rgano pblico tiene el deber de promoverla y
llevarla adelante.
El principio general de que las acciones penales son pblicas esta consagrado en el
Art. 71 CP, que dice debern iniciarse de oficio todas las acciones penal, con
excepcin de las siguientes:
1 las que dependieren de instancia privada
2 las acciones privadas.

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1 Acciones dependientes de instancia privada


Son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la condicin de que el
agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia. Una vez iniciada
la sigue el rgano pblico y funcionan como acciones pblicas.
Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada las que
nacen de los delitos de violacin, estupro, rapto y ultraje al pudor cuando no
resultare la muerte de la persona ofendida, o lesiones de las mencionadas en el Art.
91 (que produzca enfermedad mental o corporal, inutilidad permanente para el
trabajo, prdida de un sentido, rgano o miembro).
La razn para que en todos estos casos la accin sea de instancia privada es que la
publicidad puede afectar an ms a la vctima del hecho. Pinsese como puede
incidir sobre la vctima de una violacin, por ejemplo la publicidad que
inevitablemente acarrea el proceso.
2 Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an inters
pblico en que sean penados, ese inters se ajusta al inters del damnificado
expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en arzn de que afectan una
esfera muy ntima de bienes jurdicos, respecto de la que no resulta suficiente que
el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la accin, sino que
debe llevar adelante, como expresin de una permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del agraviado o
de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera
noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la
accin misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el proceso). De all
que cuando se tratad e delitos de accin dependiente de instancia privada, una vez
hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la accin penal, en tanto que
cuando se trata de delitos de accin privada, en cualquier momento se puede
desistir de la querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias;
2) violacin de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia
desleal, prevista en el Art. 159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Iniciase de oficio y
se siguen por un
rgano pblico.
Pblicas

TIPOS DE
ACCIONES
Dependientes de
instancia privada

Privadas

No pueden ser
detenidas por el
particular
damnificado ni por
el mismo rgano
pblico que tiene
deber de
promoverla
Se inician por
Una vez iniciada la
denuncia del
sigue el rgano
damnificado o de
pblico y
su representante
funcionan como
acciones pblicas
Se inician y se siguen por el particular
(querella) quien puede desistirla en
cualquier momento.

3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad


Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que
se ocupa el CP:
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena
si se produce despus de la sentencia y mientras esta se est ejecutando. Si la

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134

muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal,
operando as como un impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin
privada. El art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus
herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no
perjudica a los restantes (excepto calumnias e injurias).
C) el ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito
es la prescripcin de la accin procesal.
La prescripcin de la accin no solo reconoce como fundamento el transcurso del
tiempo que hace intil la penal, sino tambin una inactividad, un cierto desinters
del estado en la perseguibilidad del delito, que no puede computarse en contra al
autor, por lo que los plazos de prescripcin de la accin suelen ser inferiores a los
de prescripcin de la pena.
Los plazos de prescripcin de la accin procesal se establecen en el art. 62 CP:
Inc. 1: a los 15 aos cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de reclusin o
prisin perpetua.
Inc. 2: despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el
delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de los 2.
Inc. 3: a los 5 aos cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua.
Inc. 4: al ao cuando se trate de hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal.
Inc. 5: a los dos aos, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta,
habr una sola prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El
trmino de la misma ser el que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera
con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo
Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la
medianoche del da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces
de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin
delictiva (comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se
estara confundiendo tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la
muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la
de la accin para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han
dividido en cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un
nuevo delito interrumpe la prescripcin del anterior y a partir de ese momento
corren nuevos plazos de prescripcin de ambas acciones en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para
cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales,
que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la
prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica para todos los que hubiese participado, mientras
cualquiera de ellos este desempeando cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para
los funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho, malversacin de
caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones pblicas,

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enriquecimiento ilcito y prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el


ejercicio de sus funciones.
Por ltimo el art. Seala el curso de la prescripcin correspondiente a los delitos
previstos en el art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y
traicin a la patria) se suspender hasta el restablecimiento del orden
constitucional.
Interrupcin: se interrumpe la prescripcin cuando:
a) se comete otro delito
b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso
judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito
investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre
firme. Esta es para Zaffaroni la nica forma de interrupcin.

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UNIDAD XVIII LAS ETAPAS DEL DELITO


1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no
consumado. Fundamento de la punicin. Iter criminis, concepto. Etapas: faz interna
y resoluciones manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias jurdicas de
cada uno.
Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no
consumado. Fundamento de la punicin.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los
requisitos exigidos en el correspondiente tipo. Pero la accin puede quedar
inconclusa, al no producirse el resultado tpico, o pueden intervenir en ella, en
distintos grados de participacin toda una gama de autores o auxiliadores. Esto
determina la necesidad de la ampliacin del tipo, formulado sobre la base de la
consumacin del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para abarcar su
ejecucin inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir
que el tipo abarque otras conductas adems de las que de en l estn descriptas.
Esto est determinado en el Cdigo penal ya que l, en relacin con cualquier
delito, sobre la tentativa y la participacin, les asigna consecuencias penales
propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que
recibe la denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se
compone de una faz interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a
travs de la deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera del mbito del
derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito
por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de
cometer el delito, la deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la
forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en
el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos
internos (elementos psquicos de la accin) sino que se requiere tambin la
exteriorizacin (elemento fsico de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece de
trascendencia jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas
manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el
Art. 209 (instigacin a cometer delito contra una persona o institucin) y 213 (quien
hiciere apologa pblicamente o por cualquier medio, de un delito o de un
condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las mencionadas
son excepciones.
Faz externa
Esta constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el derecho
penal; la ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del
hecho; la consumacin, que consiste en la produccin del resultado; el agotamiento,
cuando el autor no satisface la finalidad que persegua con su accin delictiva.
a) Los actos preparatorios
constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera manifestacin o

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exteriorizacin de la accin. Son actos que si bien no tienden directamente a


ejecutar el hecho, tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: antes de ejecutar es posible, o a veces,
necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que
piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el
que piensa falsificar un documento, ensaya la imitacin de la letra o estudia la
calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios, ninguno de ellos
importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de este
solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca.
A raz de que estos actos guardan con la consumacin del delito una relacin muy
remota, y solo de carcter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus
preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera
punibles.
b) Los actos de ejecucin
Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecucin del delito que se a
propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia la accin
principal en que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio la accin
principal consiste en matar, el acto de ejecucin consistir en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consum el
delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha comenzado a
ejecutarlo. Esto ltimo es lo que se conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecucin del
delito, hace que sea de una importancia fundamental establecer una distincin
entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin, ya que mientras los primeros,
por lo general no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa y por lo tanto
son punibles.
c) La consumacin del delito
Esta ltima etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un delito
esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o condiciones exigidas
por la figura delictiva de que se trata (algunos autores denominan delito perfecto o
delito agotado al delito consumado).
2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin, teoras.
Punibilidad excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por
la equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente. Por si
mismos, son insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurdico
determinado y para mostrar vinculacin con el propsito de ejecutas un delito
determinado. Ej.: se puede comprar un arma de fuego para cometer delitos como el
homicidio o como medio de defensa.
Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos
En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por
su univocidad, tipificndolos como delitos. Pueden citarse los artculos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociacin ilcita
216: conspiracin para la traicin
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Adems la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos estn caracterizados por la univocidad y ponen en
peligro un bien jurdico involucrado.
Deslinde con los actos de ejecucin
El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la tentativa y
decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para convertirse en tentativa,

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esto es importante porque los actos preparatorios son impunes y la tentativa no,
entonces se ha seguido diferentes teoras que Zaffaroni analiza y critica:

a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay

b)
c)

d)

un acto preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debera


distinguir y debera punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la
solucin de nuestra ley.
Teoras subjetivas: un criterio subjetivo puro de distincin no puede funcionar
porque cualquier acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa
(no hay equivocidad sino que se penan los dos).
Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue
el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara,
Carmignani). Segn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos,
es decir, que no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin
del delito desde el punto de vista de un tercero observador, seran actos de
tentativa o ejecucin; en tanto que el tercero no pueda afirmar la
inequivocidad, porque los actos sean equvocos sern actos preparatorios
impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un
sujeto activo secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito);
c) un sujeto pasivo del atentado, que segn Carrara, son las cosas o
personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como medios
para llegar despus a lo que tenia propsito de consumar; y por ltimo d)
un sujeto pasivo de la consumacin (la persona o cosa sobre la cual debera
tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto
activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos
para realizar el delito, tales como hierro, ganzas, sogas, armas, etc.
- Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado.
Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumacin. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio
determinante un criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el sujeto
que sale de su casa portando un arma, una ganza, un soplete, un saco
vaco, cuerda, mordazas y una palanca, sera autor de tentativa de robo
calificado.
Teora formal objetiva: entiende por comienzo de ejecucin la realizacin de
la accin descripta en el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a
apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las
hiptesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos
ejecutivos.
Dentro de esta teora encontramos a beling: este sostiene que, para
establecer cuando hay actos de ejecucin, o sea, tentativa, es necesario
tomar en cuenta la figura delictiva que se tenda a realizar, y la accin
principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teora de Beling vamos a suponer que el delito que se quera
realizar, era el homicidio, estar dada por el verbo principal el cual es matar,
lo cual como en todos los delitos se dar por el ncleo de la figura. Ahora
bien:
- Habr acto de ejecucin, o sea comienzo de ejecucin (tentativa), cuando
el sujeto inicie la accin principal en la cual consiste el delito. As, por
ejemplo, en el homicidio habr comienzo de ejecucin, cuando el sujeto
comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a apoderarse de
la cosa ajena.
- Por el contrario, habr acto preparatorio, cuando an no se haya iniciado la
accin principal.

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e)

f)

139

Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis que el
buen criterio nos indica que son verdaderamente actos ejecutivos.
Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato
de dotar al mismo de un contenido ms amplio mediante una correccin de
carcter material, lo que dio lugar a la teora material objetiva. Esta,
pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurdico y a la
inclusin de las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin
tpica, aparece como parte integrante de ella. En esta teora se ve una
insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
Teora objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el que
mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta
ac. Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan
concreto del autor, no pudiendo prescindir de l para establecer la
diferencia. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad
con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realizacin del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar en
cuenta el plan concreto del autor, pero estima que ste ltimo criterio
tampoco alcanza para resolver los problemas aunque contribuye aportando
esa verdad. Dice que la ciencia jurdica penal an no ha resuelto ste
problema satisfactoriamente.
Tern Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de
ejecucin van a variar de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada
figura.

3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecucin. La tentativa


en los delitos de omisin y de peligro. Tentativa en los delitos culposos y
preterintencionales.
La tentativa. Concepto y requisitos.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin
que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de
desarrollo alcanzado por la accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter
criminis deben diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las
cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los
caracteres tpico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no
se produce el resultado. El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la
tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las
penas determinadas por el Art. 44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva
autnoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.:
tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar
de tentativa de un delito y no de delito de tentativa.
Comienza y fin de la ejecucin. Tentativa acabada e inacabada. Concepto
de delito frustrado
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo
acto que da cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que
quedo sin ejecutarse este ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente
ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la consumacin del delito
sin que se haya producido el resultado.

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140

El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos


necesarios para obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia
fortuita, se haya producido el resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el
sujeto que arroja la bomba y no estalla por un desperfecto mecnico. El delito
frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art. 42, ya que en ambas
hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del
agente.
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento
voluntario, prevista en el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado
subjetivamente el delito, ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la
tentativa inacabada el sujeto desisti voluntariamente de consumar el delito, por
ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni: determinar en
que momento se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos
casos, como por ejemplo el hurto. Aqu, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos
los cuales pueden ser instantneos y permanentes. Los primeros tienen solo un
momento consumativo y los segundos tienen un estado consumativo, es decir, la
consumacin se mantiene en el tiempo. Lo importante es que la circunstancia de
que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin no les quita
que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al
secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y termina la
tentativa.
La tentativa en los delitos de omisin y de peligro
Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no
puede haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comenzar a omitirse;
de los delitos de omisin impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisin de
alimentar al hijo e interrumpir su abstencin en virtud de la intervencin de un
extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian para las
acciones tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como
punto de partida el peligro que amenaza al bien jurdico y que determina el deber
de actuar en la forma tpicamente descripta, habr una tentativa cuando las
demoras en intervenir con el fin sanador tienen por efecto aumentar el peligro para
la salud y la vida de la criatura; o cuando el baero deja pasar el tiempo sin acudir
al llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta cada vez ms el
peligro para la vida de la misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima
oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el dao no sobreviniente: as, el que se
coloca en una situacin de incapacidad para realizar la conducta debida, como por
ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto bebe una botella de
wishky, logrando una embriaguez completa que le impide manipular
adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catstrofe, lo que es
evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa depender de la
estructura del pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de
armas, ac es ms fcil detectar la voluntad, los requisitos tpicos y este artculo
adelanta la punicin a una situacin en la cual el delito no se consumo.
Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales
En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara deca:
decir que se ha tentado hacer lo que no se prevea y no se quera hacer es, en las
ms comunes circunstancias de la vida un imposible jurdico. Una tentativa de
delito culposo es un contra sentido jurdico. Los delitos culposos son figuras de
causacin, de produccin de un resultado, sin haberse querido el mismo. Los delitos
dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden.
No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan
porque el resultado va ms all de la voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con
emocin violenta).

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141

Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo penal
dice determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42)
porque se tiene que tener la intencin de daar. Para Zaffaroni esto es incorrecto
porque hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid, pero tambin la hay cuando
se usa una publicidad que pueda hacer eficacia de ardid para un cierto nmero de
personas, si har caer a estas en un engao. Zaffaroni dice que si el fin de cometer
un delito determinado es principio del dolo directo luego el dolo eventual sera el
fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de
cometer un delito indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de
otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O tambin en tirarla al edificio sin
importar lo que ocurra contra otras persona y tambin hay tentativa de homicidio.
4.- El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y efectos del
desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito frustrado. El
arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de
delitos consumados durante la tentativa.
El desistimiento y la punicin de la tentativa. Concepto, requisitos y
efectos del desestimiento.
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del
sujeto, Ej.: si un sujeto, con intencin de matar a otro, le efecta dos disparos y le
erra, y justo cuando va a seguir disparndole, llega la polica y lo detiene, hay
tentativa, porque el delito de homicidio no se consum por circunstancias ajenas a
su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontnea voluntad del
sujeto, decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusin de la pena. La
razn de esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una funcin
preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se
hace necesaria la accin preventiva de la pena.
Tern Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la nica excusa absolutoria
contemplada en la parte general del Cdigo Penal. Se ha dicho que en la tentativa
punible existe la voluntad, pero falta el poder para consumar el delito. Por el
contrario, en el desistimiento existe poder pero falta voluntad de consumacin.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin
dependencias de causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena
carecera de objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario
cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en
peligro el plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policas o un simple paseante que
puede denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un polica y no consuma el
delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general
temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el estmulo de la representacin
de ninguna accin especial del sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se
convence de la imposibilidad de consumar el hecho. Aqu el desistimiento no es
voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea
producto de su imaginacin.
Tentativa acabada o inacabada
El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa
acabada o de una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada
basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa
acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. As,

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quien coloca un artefacto explosivo de relojera puede desistir de la tentativa


mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la produccin del
resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si
pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado este
sobreviene, habr una simple tentativa de desistimiento que solo podr tomarse en
cuenta a los efectos del Art. 41 (disminucin de la pena).
El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto,
luego de haber ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la
produccin del resultado, como en el ejemplo del envenenamiento seguido por
transporte de la vctima al hospital o suministro del antdoto.
Efectos del desistimiento
El efecto del desistimiento se relaciona nicamente con el delito tentado, pero no
con el delito perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infiri una
pualada y desisti, responder por lesiones, el que desisti de hurto o robo podr
ser reprimido por violacin de domicilio (tentativa calificada).
El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos
consumado durante la tentativa
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la
llamada tentativa calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos
que constituyen delitos por si mismos. As, el que da dos o tres pualadas a su
vctima, desistiendo de matarla porque se arrepiente de su accin; el que desiste de
consumar el robo despus de que ha roto la puerta. En todos estos supuestos al
desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que se han
consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde
al sujeto como autor de tentativa.
5.- La pena
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de
reclusin perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de
prisin perpetua, la pena de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las
penas divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el
delito se disminuir de un tercio a la mitad.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena,
imaginando que el delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la
manera indicada conforme al grado el avance del proceso ejecutivo (Soler).
La solucin es redundante porque el grado de avance del proceso ejecutivo
se halla ya incluido en las circunstancias mencionadas en el art. 41: La
extensin del dao y del perjuicio causados. Por otra parte es difcil (y hasta
imposible) cuantificar las circunstancias de un delito que se imagina
consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se
reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del mnimo y dos
tercios del mximo (as la pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va
de 8 a 25 aos, sera de 4 aos a 16 aos y 8 meses). Es criticable porque no
se sigue el criterio indicativo usado en la parte especial y no explica porque
la pena de prisin por homicidio calificado (que tiene prisin perpetua)
tendra un mximo de 15 aos y la prisin por homicidio simple (que es de
un injusto menor) tendra prisin de 16 aos y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena
conminada en abstracto para el delito consumado de que se trate deber

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disminuirse en 2/3 del mnimo y del mximo (as en el homicidio simple


tendramos un mnimo de 5 aos y 4 meses y un mximo de 12 aos y 6
meses).
6.- Tentativa inidnea delito imposible. Concepto. Hiptesis; punibilidad.
Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se
disminuir a la mirad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn
el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica
que el llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta
tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor
son notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia entre las
dos tentativas es que en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios
aplicados para la produccin del resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las
previsiones de la tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los elementos del
tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque son
supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea cuando los
medios son inidneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios
han resultado inidneos para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho
no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La
nica diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidnea el error es
grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medios
supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz
gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar contra
un sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.
Hiptesis
a) Inidoneidad de los medios ( o de la accin del sujeto)
La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el
resultado deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado por el xito
resulta en el caso un medio inidneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso
concreto porque el concepto de idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la
afirmacin tan comn que no se puede envenenar con azcar encuentra
contradiccin en el caso de envenenar a un diabtico, que va a ser posible y el
azcar un medio idneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde
que yace su enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte por el operar
incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos constitutivos de
tentativa no pueden ser inmunes de pena (segn esta posicin) en virtud de la
peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque en el caso de un
carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tena nada
en el bolsillo, no se penara.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo:
apualamiento de un cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene el
propsito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la

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prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto
anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn
constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan
tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias del caso, no
podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el
objeto tpico, el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente
exige) no puede haber una conducta tpica, consecuentemente no puede haber
tentativa. En tal caso no habra tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo
que no es delito, y por ende la misma ser atpica (no sera tentativa).
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico
tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es
menor la afectacin por la notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la
perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que
tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que san burdamente inidneos
los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico
tutelado y que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se
basa esta afirmacin en que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la
pena de la tentativa idnea, pudiendo tambin reducir la misma hasta el mnimo
legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad del delincuente (Art. 44 in
fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico
tutelado resultado afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de
perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa
es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa
inidnea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler
de un centmetro y medie un estado de inculpabilidad, no puede ser penado por
mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si
solamente ha existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la
posibilidad jurdica de consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la
consumacin de lo que puede comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la
ejecucin del hurto de la casa propia. En estos casos no hay voluntad de comenzar
la ejecucin de un delito, sino de comenzar la ejecucin de lo que el agente cree
que constituye un delito.
7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurdicas.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley
penal y por esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia
falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone que hay elementos
del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia
mujer, como cuando ignora que tiene permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es
una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no
falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta
estn fuera de la prohibicin de la norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar
un frente de mi casa tirando bombas de agua en lugar alquitrn contra el frente de
la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque no hay un bien jurdico
afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar
al delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda
con dinero o mercancas perfectamente identificadas y destinadas al
descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede intervenir el agente

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provocador que es el que instiga a otro a emprender la comisin de un delito para


que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a
disposicin de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador
porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere
que nadie determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que
el instigador determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un
delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente
provocador, la apariencia del delito que se presenta en este caso no puede
constituir otra cosa que un delito imposible. El delito no puede consumarse y no
importa que ello se deba a diferencias de la causacin por el autor, o por su falta de
dominio en el proceso causal. El autor con sta apariencia acredita no solo
culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su punicin de acuerdo
con el Art. 44 CP.
Fundamento de la punicin en la tentativa
El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta voluntad final
que se dirige a un resultado afectante de un bien jurdico) y la existencia de ese
dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico (perturbacin).

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UNIDAD XIX LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO


1.- Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La punibilidad de
sujetos distintos del autor en sentido estricto
Causas de ampliacin de la tipicidad dolosa (conclusin). La punibilidad de
sujetos distintos del autor en sentido estricto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia
concurren dos o ms personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de
pluralidad de agentes es la que se denomina participacin, concurrencia o concurso
de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y
las otras dos roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los ltimos dos y
el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad
dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos que si bien no son autores en
sentido estricto participan en el delito. Para esto hay que evaluar la concurrencia de
personas en el delito; en sentido amplio a la concurrencia de personas en el delito
se la llama participacin; pero en sentido estricto participacin es solo la
concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble sentido de la
palabra participacin obedece a que puede haber participacin de personas en el
delito, pero tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito.
Esta ltima puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien la
comisin de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien
en su conducta delictiva).
Concurso de personas
en el delito

Autores
Partcipes

Instigadores
Cmplices

2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partcipes. Concepto. Formas de


delimitacin entre autora y participacin.
Autor en sentido estricto. Concepto
Algunos sostienen el concepto extensivo de auto, segn el cual es autor todo aquel
que aporta algo para que se produzca el delito (el partcipe es autor). Este concepto
se funda en la causalidad y en la teora de la equivalencia de condiciones.
Esta teora de autor debe ser rechazada por una razn fundamental: si la
participacin es una forma de atenuar la pena de la autora no puede ser partcipe
quien no tiene las caractersticas para ser autor. As, no podra ser cmplice de
aborto el farmacutico que proporcione un abortivo a una mujer para que esta lo
aplique o lo ingiera, porque tratndose de un aborto de una mujer encinta, no cabe
duda de que no es el farmacutico quien esta encinta. Semejante disposicin es
inadmisible ante las disposiciones de nuestro Cdigo Penal y ante la lgica ms
elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado
concepto restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio ntico, real de
autor. Segn este concepto es autor el que rene los caracteres tpicos para serlo,
siendo la complicidad y la extensin formas de extender la punibilidad. Esta teora
que se impone a la luz de nuestra legislacin porque de otro modo no se explica por
que la ley se ocupa de os cmplices en forma especial, puesto que de ser cierto el
concepto extensivo, la previsin saldra sobrando, al menos en el caso de los
llamados cmplices primarios, ya que all no opera atenuacin alguna de la pena.
Partcipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
Formas de delimitacin entre autora y participacin

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a) Teora unificadora: partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones,


quien haya aportado algo para el proceso causal, ser autor. Se unifica
conceptualmente, y todos los que efectan algn aporte para la comisin de un
delito son autores.
En efecto, conforme a aquella teora causal si todas las condiciones que concurren
al resultado son equivalentes entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre
condicin y causa) y asignarle a una sola la categora de causa consecuentemente
todos los que participan en la comisin de un hecho son autores del mismo.
Ser autor todo el que ponga una condicin para el resultado.
b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las
condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distingua
sustancialmente entre autor, cmplice e instigador echando mano del recurso de la
subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas
cooperaciones causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir
la punibilidad habr que consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es el
animus autoris (nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el inters.
El autor acta en inters propio, mientras que el partcipe lo hace por un inters
ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido como
de la baera. Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana, por
pedido de sta. El tribunal de jurados la conden correctamente, como autora del
homicidio por inmersin y a la madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters
principal en el resultado lo tena la madre a quien considero como autora mediata, y
a su hermana como cmplice del delito, pues no basta la comprobacin, de que ha
ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte, sino mas bien si la accin
mortfera ha sido querida como propia o sencillamente ha querido apoyar el hecho
de su hermana.
c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que realiza
personalmente toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con un
arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma,
sera un delito de coaccin cometido por el que encaona y un hurto por el que se
apodera.
d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este criterio, el
dominio del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre la configuracin
central del hecho. Este criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse
frente a cada tipo y a cada forma concreta de materializacin de una conducta
tpica. No puede fundarse en criterios puramente subjetivos ni puramente objetivos,
sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretizacin en el caso
efectivamente dado, puesto que el seoro del autor sobre el curso del hecho le
proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la
direccin que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo,
porque tambin hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador actan con
dolo), sin tener dominio del hecho.
3.- Autora y co-autora; autora mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el
determinador.
Autora directa y mediata
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la
conducta tpica en forma personal y directa, no ofrece ninguna duda acerca de que
tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho (autor directo individual).

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Pero puede suceder que tambin lo haga valindose de alguien que no realiza la
conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera, lo hace para cometer el
delito de daos contra el comerciante a quien odia (autor directo sin realizar la
conducta). En este caso puesto que quien es empujado acta como una masa
mecnica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que
acta valindose de alguien que no realiza la conducta es tambin autor directo,
porque realiza directamente la conducta tpica.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta,
que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta
sin dolo, atpica o justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado,
asegurndole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus
manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace, ya que cree que
esta representando cuando en realidad le est causando la muerte.
Atpica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la
persona que camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, que en realidad
haba colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo
detenga y de ese modo le impida llegar a una escribana para cumplir en trmino el
pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo (entre otras cosas) una privacin
de libertad, valindose de un tercero que cumple con su deber de detener
sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del
hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no
cumple el deber cuya aparente situacin motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocndole una ametralladora
en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo
hace con dolo, el que tiene la ametralladora es el que domina el hecho al crear la
situacin de necesidad para el otro, colocndose en una posicin en que el derecho
le permite la conducta antinormativa.
EN SINTESIS:
Autor directo
Autor mediato

El que realiza personalmente la conducta tpica,


aunque utilice como instrumento fsico a otro que no
realiza la conducta.
El que se vale de un
Que acta sin dolo
tercero
Que acta
atpicamente
Que acta
justificadamente

La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del
interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del
delito. La expresin autora mediata indica autora mediante determinacin de otro,
pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es
autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es
inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con
quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o
de alguien en situacin de necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este
supuesto configure autora mediata porque entiende que la falta de reprochabilidad
de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (porque no
tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el
autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los
caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para
matar a su padre, ser autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al
padre del otro no puede ser autor del parricidio, porque no es hijo del muerto.

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Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en
forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco
personas desgastan a puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones,
habr coautora que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero tambin puede acontecer que los
hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una divisin de la tarea, lo
que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As, quien se
apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el
personal contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del
arma coacciones, sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho,
es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que,
conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber
causado, tenemos un supuesto de coautora y no un supuesto de participacin. Esto
debe juzgarse conforme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan del
mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que se opera por
sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el
chofer va a ser partcipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente
se podra robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los
requisitos tpicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho
que haya una divisin del trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme
al plan concreto del hecho, no hay coautora. Se trata de una limitacin legal al
principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte
doloso sino que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del
hechotendrn la pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el
hecho tienen la pena del delito. Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O
Quines son los que toman parte en la ejecucin? No pueden ser otros que los
coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45 abarca a quien ejecuta y a
quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede
ser autor mediato, pero tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza
conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. La figura del autor
mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta, se encuentran pues, en
la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.
Conclusin: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a)
autora directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora
mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin
(que no es autora sino participacin); y d) los de quienes determinan sin ser
autores ni instigadores, a los que pena como autores de la determinacin de otro a
provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al
instigador, sino tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a
otro, lo que no es verdad es que todo el que determina a otro es instigador, la
instigacin es una forma de determinacin, pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un
instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor
mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos
de propia mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede
cometer el autor realizando personalmente la conducta tpica.

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150

En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas
que estn exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho
pasivo quien no es funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un
funcionario para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error
de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco
puede ser penado como instigador porque el funcionario acta atpicamente y por
ende, falta el injusto de que la instigacin debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un
amigo ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza
conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violacin porque es un delito
de propia mano. Tampoco es partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o
que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano
quedaran impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de
propia mano y los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del
dominio del hecho como caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto
que tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora
por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la
conducta del sujeto, y excluida tambin en tales casos la participacin, porque el
interpuesto no comete injusto (en razn de que su conducta esta justificada o es
atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de
determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula del Art. 45
CP: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo (autor de determinacin).
4.- Participacin. Principios comunes a la participacin. Cmplices necesarios y
cmplices secundarios, concepto, pena. Instigacin, concepto y medios. Punicin.
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de
instigacin o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el
partcipe es quien es alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la
participacin nos esta indicando que nos hallamos ante un concepto referenciado,
es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque participacin en si misma
no expresa nada sin una referencia al estado en que se participa. Inevitablemente,
indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este
carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno
doloso. No puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la
conducta de otro, si esta no es tpica y antijurdica. Quien coopera en los
movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atpica
ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin perjuicio de que
en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han enunciado
respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor
haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de
la tentativa y la participacin, lo que indica claramente que la participacin es
accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el partcipe
ser penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia de
la participacin (puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en el
caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea,
si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no habr
manera de penarla.

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151

Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad


limitada, o sea, que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El
Art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser
aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. La
gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico, es
decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer
cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto
descarta cualquier pretensin de fundamentar en nuestra ley la punicin de la
participacin en la mera contribucin de la causacin del resultado.
Principios comunes a la participacin
1.- Principio de identidad
Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la
realizacin de una misma figura delictiva, aun cuando los hechos aportados por
cada partcipe sean de naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos
poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehculo, cinco
de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los
otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los
dems, est dirigido a la realizacin de una misma figura delictiva, la contemplada
en el Art. 166 inc.2 si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en
banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a
X y el segundo extorsionar a Y; no hay participacin de A en la extorsin, ni de B
en el robo.
2.- Principio de comunidad de la accin
Para que haya participacin, se requiere que los hechos de los distintos individuos,
constituyan una accin comn.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los
dos tienen la misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participacin,
pues falta comunidad de la accin: A no participa en el hurto de B, ni viceversa
(aunque hay que hacer la salvedad que podran ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro
objetivo.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una
fraccin de la accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este
poniendo una condicin que, al integrarse con las condiciones puestas por los
dems, llevar a un resultado (que es la accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la
medida que ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea esa medida
habr coautora, complicidad o instigacin.
Aspecto subjetivo cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es parte de
una accin delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una
condicin para que la accin se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere
adems que cada uno sepa que esta participando de una accin comn (aspecto
subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita,
interviene luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del mdico anterior,
aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se
produce la muerte del paciente. Si bien en este caso dado uno de los mdicos puso
una condicin para la muerte del enfermo, no hubo participacin, por falta en el
aspecto subjetivo de la comunidad de accin.
3.- Principio de exterioridad

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152

Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la


actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin
punible, ello recin ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal
caso, si el delito se consumara, las penas para los partcipes sern las que
establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los
Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras
no pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es
tambin punible, por supuesto, el partcipe que solo haya colaborado en los actos
preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos
preparatorios. Si la accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el
delito no se consuma, o si los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco
(tentativa), son punibles todos los partcipes, an cuando aquellos, solo
intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.- Principio de objetividad
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La
inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la
culpabilidad del partcipe.

5.- Principio de accesoriedad


La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho
principal, pero no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta tpica, antijurdica
de otro, por lo que no es independiente ni una forma especial de autora.

Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperacin.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cmplice, los dos primeros
constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestacin
de elementos, planes, datos, etc.). Adems se manifiestan como una cooperacin
cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando sin habrselo acordado, el
cmplice lo presto por propia iniciativa para contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperacin con la que no se
contribuye propiamente a la ejecucin del hecho delictivo, sino que constituye una
ayuda posterior a la ejecucin en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.:
mando a robar la monalisa y le prometo que despus yo la vendo en el mercado de
arte). El subsequens es el cmplice secundario: cuando despus del hecho realiza
realmente el aporte prometido, de lo contrario su intervencin no pasa de ser una
tentativa de complicidad impune.
As, cmplice es aquel que no ejecuta la accin tpica o alguna de sus modalidades,
pero que ayuda o colabora para la consumacin del delito, sea en forma esencial
(primaria) o inesencial (secundario). El criterio de distincin es el valor del aporte.
Cmplices primarios o necesarios
Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse. En la distincin por el valor del aporte se
aplica la teora de la condicin o causa eficiente para la produccin del resultado. Su
aporte va a tener que ser esencial, indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la
vctima; el que coloco la escalera que le permiti escalar por el muro al autor de un
hurto con escalamiento.

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153

Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: tendrn la pena establecida para el
delito.
Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro modo a
la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo. Se puede decir que es todo el que puso una condicin en la
cadena causal prescindible, porque analizando el caso concreto el autor igual tena
la posibilidad de cometerlo de esa manera. Nez dice que son partcipes
secundarios los que cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera
tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado
su ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo
desde la preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al
autor de un injusto penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta en
forma tcita o expresa, es decir, que la misma siempre requiere una cierta
coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El
conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos
objetivo de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la
ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad
secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el
resultado.
Una caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener
lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la
consumacin, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que es
perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cmplice
pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
los que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(subsequens) sern reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de
1/3 a la . Si fuese de reclusin perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si
fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos, segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de
delitos sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual,
como los dispone el Art. 133: los ascendientes, descendiente, cnyuges,
convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera
persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de autoridad, de poder, de
confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en
este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona
a cometer un delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra
persuadindolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa, cuando an no lo
ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a
la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor)
debe ser una conducta tpica antijurdica.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen
instigacin los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la
instigacin debe ser hecha en forma concluyente de la palabra directamente
empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigacin a aquellos casos en que la
misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigacin o determinacin
directa cuando son sugerencias, meras palabras).

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154

Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la
palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar
apuestas, ruegos, burlarse de los escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos,
aconsejar aparentemente la no comisin del acto cuando se tiene dominio mental
de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto para que el instigado
cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido
al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede
haber instigacin, porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse
la circunstancia que un mismo sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte
ideas para le ejecucin. En tal caso habr concurso de dos formas de participacin
(instigacin y complicidad) en lo que la ms grave (instigacin) absorber a la ms
leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin
haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la
idea. Lo que a los efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea
porque por ah la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no
existe en nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como
la instigacin es una forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni
ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigacin es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de
excepcin, castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede
en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a
cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito.
As ocurre en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere
consumado o tentado. Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el
suicidio o la tentativa de suicidio no son delito.
Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito:
En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.
5.- Problemas particulares de la participacin. Exceso del autor; comunicabilidad de
circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participacin en la tentativa,
en los delitos culposos, y en los delitos de propia mano.
Problemas particulares de la participacin
Exceso del autor
El Art. 47 establece: si de las circunstancias particulares de la causa resultare que
el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar (Se toma complicidad como participacin).
La participacin, tanto la complicidad como la instigacin, es accesoria respecto del
hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el Art. 47. Pese al
empleo de la palabra cmplices la disposicin es aplicable a los instigadores.
El partcipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como tampoco
del exceso cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos en lugar de una
persona).
Zaffaroni como no admite la participacin culposa, dice que no nos tiene que
interesar si el partcipe actu con error, tanto el vencible como el invencible, porque
esto eliminara el dolo y por lo tanto la participacin. En un ejemplo sera: quien
quiere coopera en un hurto, pero ignora que el autor antes de cometer el
apoderamiento rompi una puerta, esta cooperando en un robo y no en un hurto.
No podr ser penado como cmplice de un robo, pero si de un hurto.

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155

Sin que intereses si poniendo la debida atencin se hubiese dado cuenta de que el
autor haba roto la puerta, porque ac caera en culpa, pero no puede decirse
participacin culposa.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al
autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe
(tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin,
este artculo Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y
a las causas personales de exclusin de pena. En efecto, las circunstancias
personales que atenan o excluyen la pena no se comunican nunca y las que la
agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el partcipe
(entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin
de la autora (accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48
in fine en forma literal denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la
culpabilidad, cuando en realidad la participacin es accesoria de una conducta
tpica antijurdica y no necesariamente culpable. Aunque exista la excepcin de
tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo, cuando
en realidad es el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error
ya que en lugar de decir este ttulo dice este artculo.
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido
para establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad
la pena es de 4/9 partes del mnimo de la pena correspondiente al autor por el
delito consumado, hasta del mximo de la misma pena.
Participacin
1.- En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es
decir la tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa
de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por
causas ajenas a su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos
para el delito que no lleg a consumarse. Estas situaciones estn previstas en el
Art. 47 in fine Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinara
conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la
del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la
situacin real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su
comportamiento la realizacin del tipo.
2.- Participacin en los delitos culposos
No se admite la participacin ni la coautora en los delitos culposos por la simple
razn de que no se puede ser cmplice ni instigador de un hecho que no se ha
previsto ni querido. Aunque esto no impide que el pretendido cmplice o instigador
pueda castigarse como autor principal de un hecho autnomo que tomado
individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurdico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin relevancia penal en si misma. No es admisible la participacin
dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la culposa en los culposos.
3.- Participacin en los delitos propios y de propia mano

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156

En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede haber a su
respecto tanto complicidad como instigacin; en hiptesis como en los delitos
cometidos por funcionarios pblicos o profesionales, puede admitirse autora
mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autora mediata pero puede haber
participacin (el problema es que como queda impune por no haber autora y
participacin, aparece el autor de determinacin). Se puede instigar al adulterio, a
la violacin o al falso testimonio, puede el cmplice secundario sujetar a la vctima
de una violacin, puede un cmplice secundario prestar su casa a la mujer y su
codelincuente.

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157

Unidad XX UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS


DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI
Unidad y pluralidad de delitos
Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.
Cuando hay varios movimientos habr solo una conducta:
- Si hay un plan comn (factor final)
- Y si hay una unidad de sentido para la prohibicin (factor
normativo).
CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulacin de todas las penas. Segn el Art. 55 cuando
concurran varios hechos independientes con la misma especie de pena, tendr:
- MINIMO: el mnimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulacin de las
penas correspondientes a los distintos hechos, con un
mximo de 50 aos.
Puede ser:
1) HOMOGNEO: varios delitos tpicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGNEO: varios delitos con tipicidades distintas.
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es
nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al
ms leve; la pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola
pena porque se considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin
delictiva y se aplicar una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo
porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal
porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la
misma norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y
cuando como varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero
de resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a
multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay uno y
cuando hay ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo
movimiento que equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta, porque
hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por ejemplo: la estafa.

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Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba,
aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo
tambin realiza una accin, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que
estos movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren
necesariamente que haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan
comn, constituye un factor final indispensable para considerar a una pluralidad de
movimientos voluntarios como una conducta, pero no es suficiente sino que es solo
un dato ntico que se complementa con el factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que
haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario
que haya un factor normativo (jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor.
Dicho factor normativo es el tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados
por un sentido unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo
puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios
movimientos voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que
corresponden al plan comn y que son tpico de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de
movimientos. Ej.: violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso
carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del
tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego
efecta el robo). Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del
primero. Ej.: falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por
objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.:
todos los movimientos realizados para mantener privado de la libertad al
secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simblica en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica.
Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no
implicara un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el
derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce
que la interpretacin de las mismas, en el sentido de que la repeticin da lugar a un
concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposicin de penas aberrantes. Ej.:
quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sera descubierto.
Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se acumularan
las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo
penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien
jurdico admite grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como
sucede en el homicidio, en que la afectacin implica la destruccin del objeto de la
relacin en que el bien consiste, esta interpretacin no puede hacerse y en tales
supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repeticin de conductas que da
lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final,
es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.

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Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin
nica, sino que repite la situacin porque se siente tentado en la misma
circunstancia, no habr una continuidad de conducta, sino tantas conductas como
decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la
identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es
relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y bsico: el que
algunos Daz usa una llave falsa y otros en los que la puerta esta abierta y no usa la
llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico,
el cual admite grados de afectacin.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia fsica en la
persona del titular, identidad fsica del titular.

Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta
con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni
ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la
vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque en ese momento descubre que
es un antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque le falta la
unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de conducta, que
viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma
incurriendo en un mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La
pena es nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un
criterio (el ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta
ms gravosamente la vida (derechos individuales) de la persona. No obstante los
casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las penas sean de igual naturaleza
pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la pena mayor ser la de termino
medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el mximo y el
mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma
sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los
que debe dirigirse una nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da
cuando hay varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se
da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta
ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo
delito; mientras que en el concurso real se juegan simultneamente varios delitos
sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria.
Principio de aspersin

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Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las
escalas y estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de
todos los mximos pero que no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente
50 aos, pero para Zaffaroni es inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un
examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente,
porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros; esto se
denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales
en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la
resultante de la aplicacin de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme
a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms
(como sucede en los delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el
injusto menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no
resultare un delito mas severamente penado).
2.- Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es
decir porque hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa
indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la
retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene
lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la
conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual
resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao
de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la que la
punibilidad de la etapa ms alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores. Ej.: el fenmeno de interferencia por progresin que se produce
cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible o el acto
preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa o el
delito consumado queda interferido por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente
al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa
anterior.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del
hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.

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161

PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Segn el Art. 55:
- Mnimo: el mnimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Mximo: el mximo ser la suma de todos los mximos pero no
podr exceder el mximo de la pena que se trate.
Prisin: 25 aos
Multa: $ 150.000
Inhabilitacin absoluta: 20 aos
Inhabilitacin especial: 50 aos
b) Concurrente de distinta naturaleza
Segn el Art. 56:
- Divisible: de todas las penas, la ms grave. Los delitos de
pena menor quedaran como circunstancias agravantes.
- Indivisibles: se aplicar nicamente. Si concurren reclusin
y prisin perpetua; se aplicar la primera.
Maximum legal en el concurso ideal
La pena mayor es la que pesa ms gravemente sobre el penado:
- De igual naturaleza: se resta el mximo y el mnimo y se
divide por dos, despus se suma el mnimo.
- Penas alternativas: la ms grave
- Penas conjuntas: la mas grave y se suman los trmino
medios de todas.
- Penas accesorias: decisivas cuando las penas principales
resulten iguales.

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162

TEORA DOGMTICA DE LA SANCIN


UNIDAD XXI PENAS
1.- Fundamento y fin de la pena. Teoras. Evolucin.
Fundamento y fin de la pena
La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos
delitos, en tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad
primordialmente resarcitoria o reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORA DE LA
PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga por
finalidad evitar un dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
1) Seguridad Jurdica: la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad
jurdica, como prevencin general, para que los que no han delinquido no lo
hagan (pena = retribucin).
2) Proteccin de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente para que
no vuelva a delinquir, prevencin especial (Pena = reduccin y
resocializacin).
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurdica, pero
solo el derecho penal provee para ello la coercin.
En las tendencias actuales, la sancin penal que caracteriza a la coaccin penal y la
ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando
aparece como inevitable que la paz social no puede lograrse salvo previndose para
esas hiptesis una forma de sancin particularmente preventiva o reparadora, que
se distinga de la prevencin o reparacin ordinaria, comunes a todas las sanciones
jurdicas.
No existe un concepto ms o menos generalizado de pena.
Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que facultad
el estado le aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la pena, sino
fundamentar el derecho penal), sino en establecer porque se aplica la pena
(fundamento) y para que se lo hace (finalidad).
TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia
necesaria del delito. Estas teoras se limitan a buscar el fundamento de la pena; no
ya su para que (finalidad) sino su por que.
Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el
delito es la nica causa de la pena.
TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena; sostiene que
ella se aplica al individuo solo porque l ha delinquido. Hay que buscar adems el
para que, la finalidad que se persigue con la aplicacin de la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas consideran
que las penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las
divergencias aparecen cuando se trata de interpretar en que modo la pena alcanza
esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que ella opera como una
reaccin defensiva del pacto social (teora contractualista). Otros entienden que la
aplicacin de la pena juega a modo de prevencin (teoras de la prevencin), ya sea
con respecto a todos los integrantes de la sociedad para evitar la delincuencia en
general (prevencin general); o bien respecto del que sufre la pena, para que no
vuelva a delinquir (prevencin especial).
TEORAS MIXTAS

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163

La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una posicin


eclctica entre las teoras absolutas y las teoras relativas. Son sostenidas por
Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teora de la reparacin (Kohler, Kits)
TEORIAS
- Divina (Stahl)
ABSOLUTAS
Teoras de la retribucin
- Moral etizante
(Kant)
- Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General
Positiva
TEORIAS
Teoras de la prevencin
Negativa
RELATIVAS
Especial
Positiva
Negativa
TEORIAS MIXTAS
Rossi, Carrara, Merkel y Binding
Teoras de la reparacin
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el resultado
externo de la accin, sino en la voluntad misma del delincuente. As, un homicidio
por ejemplo, el mal no estara en la muerte de la vctima, sino en la voluntad
homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de
curar, de reparar la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena
(sostienen) purifica la voluntad del delincuente, destruyendo as la voluntad
productora de delitos.
Teoras de la retribucin
En contraposicin con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado
externo de la accin. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De all
que la pena no es una reparacin sino una retribucin, un castigo a quien acusa un
mal, el cual debe ser retribuido con otro mal.
De la retribucin divina: considera al sujeto como la manifestacin terrena de la
voluntad de dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta
oponiendo a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el estado ataca
al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y la voluntad de dios, son
superiores a la voluntad delictiva.
Teora contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un
estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder
individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge
con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de
este modo que la pena logra su finalidad, es decir la proteccin de la seguridad
social.
Teora de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La
segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es vlida en la
medida en que adopta las normas y principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella justicia
suprema, justifica los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no
significa que la pena no se cumpla. Adems, posee una finalidad de proteccin
social.
Teora de Carrara
Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.

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164

Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden,
que tiene cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley
jurdica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea
relaciones externas, sometidas a la ley fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les
garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse
sino acompaada de los medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha
de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el
imperio de la ley.
Teora de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el
preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito,
pues este afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero
a la vez, entiende que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las
normas de derecho y debilitar las voluntades que se opongan a ellas.
Teora de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado,
sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir
lo que el derecho le impone, y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena,
para fortalecer el respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad
debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple con su finalidad
protectora de la paz social.
2.- Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos internacionales
incorporados a la misma.
VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5

3.- Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.


Clasificacin de las penas.
a) Pena de muerte. Abolicin de la pena de muerte y de las penas
corporales. Antecedentes nacionales. Constitucin Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres.
Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin
preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y
conversin de la multa en prisin. La multa y los delitos cometidos con
nimo de lucro. El denominado sistema de das multa.
d) Las penas de inhabilitacin: concepto, especies, contenido. Inhabilitacin
absoluta e inhabilitacin especial. Perpetua y temporal. Inhabilitacin
especial complementaria. La rehabilitacin.
Sistemas penales. Sistema penal del cdigo vigente.

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165

Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la


prctica abarca desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone
y ejecuta una pena. Esta es la idea general de sistema penal, en un sentido limitado
abarca la actividad del legislador, del pblico, de la polica, de los jueces y
funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse los procedimientos
contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial
y el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del
preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados
o de informar acerca de la conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los
primeros son los que dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente
ellos mismos ignoran que es lo que realmente crean, pues sobreestiman su poder
selectivo. El pblico ejerce un poder selectivo, pues con la denuncia tiene en sus
manos la facultad de poner en funcionamiento el sistema. Los medios masivos
juegan un papel importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su
participacin vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una
pluralidad de ideologas que se traduce en la multiplicidad de los discursos. El
discurso jurdico o judicial, por regla general es garantizador basado en el
retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen combinarse ambos); el
discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso penitenciario es
predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los
pena. Dentro de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se
ven las diferentes teoras de la pena.
Clasificacin de las penas
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues
puede aplicarse solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en
cambio, solo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la
ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS
PRINCIPALES
PENAS
ACCESORIAS

Privativas de la libertad: reclusin, prisin


Patrimoniales: multa
Privativas de derechos: inhabilitacin
Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
Decomiso (Art. 24)
Clausura y otras consecuencias penales prevista en
leyes especiales.
Pronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por
tiempo indeterminado.

Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no
dependen de aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5
CP: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta
al patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma
separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por
la proposicin O, de modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la
otra pena. Son paralelas cuando ambas penas son de distinta calidad, pero estn
impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando las dos penas distintas
tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y,
de modo que estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente,
ambas como penas principales.

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166

Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e


indivisibles, caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un
mximo, lo que permite la cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las
penas estn previstas en la ley en forma relativamente indeterminada,
configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio de algunos cdigos
antiguos), porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la
determinacin en concreto de la cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que
sea permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del
Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destruccin de sustancias estupefacientes del
Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de mercaderas en infraccin del Art. 24 y la
incautacin de beneficios econmicos; la prdida del beneficio y de la posibilidad de
obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a
ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas
previstas en leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida
como castigo por la comisin de ciertos delitos.
Aplicacin de la pena de muerte y de otras penas corporales:
El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de tormento
y la pena de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est expresamente
prohibida la tortura, no slo en sentido estricto (impuesta para obtener informacin)
sino en sentido amplio, o sea, cuando importe una pena, dado que se le define
internacionalmente como un acto que infrinja intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de castigarla
por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT). Por
la aplicacin de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo
cual debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar
ms descrdito pblico que el provocado por la comisin del delito. En funcin de la
DUDH tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn
implcitamente, lo que tambin emerge del anlisis de los principios
constitucionales e internacionales. En modo alguno puede creerse que el principio
republicano, as como los de legalidad, humanidad y personalidad o trascendencia
mnima, deben ser interpretados como meras declaraciones o prohibiciones
limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo,
como sera suponer que la prohibicin constitucional del tormento y de los azotes
no impide otras penas tan o ms crueles o irracionales. Por ello el marco general de
las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas
y tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios
constitucionales no solo tienen relevancia para establecer lmites cuantitativos sino
tambin para saber cualitativamente la propia manifestacin de la coaccin penal
es constitucional.
Antecedentes Nacionales. Constitucin Nacional
La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La
Constitucin Nacional, desde su versin originaria de 1853/60, la prohbe por causas
polticas. La CADH, con rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la
clusula de abolicin progresiva e irreversible, por lo cual no es posible establecerla
para los casos en los que no se hallaba vigente al tiempo de la ratificacin, como
tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales posteriormente se la
hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en la legislacin
argentina.

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167

La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayora de


la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de
acuerdo con la tendencia internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Cdigo
Tejedor y en el de 1886, pero como ninguno de ellos mencionaba el modo e
ejecutarla cay en desuso. Se ejecut por nica vez en el Siglo pasado, con motivo
de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20 que no se
aplicaba. Se elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran.
Los proyectos de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del
Senado de 1933. La dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la
garanta del debido proceso legal e impona la muerte por delitos de nfima
importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo pro decreto y el
sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5
ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho recomend su
implantacin. En 1960 el Poder Ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba
para ciertos delitos como la seguridad pblica, seguidos de muerte, lesiones graves
o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho proyecto. El 2 de junio de 1970 el
rgimen milita de Ongana sorpresivamente la implant mediante la ley de facto
18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de facto 18.953 el
17 de Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra
disposicin de facto. La dictadura de 1976 restableci la muerte formal mediante la
ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplico pues, como es
sabido, se vali del terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin
forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y los
Pactos Internacionales de Derecho Humanos.
Penas privativas de la libertad
Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante su
internacin en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer durante
todo el tiempo que fijase la sentencia.
Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad ambulatoria,
es decir, de la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de
otras restricciones que necesariamente comporta.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las crceles
medievales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el
Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido correccional,
entre otras razones, porque solamente servan para tener seguro al criminal
mientras se tramitaba el juicio, pues las penas ms frecuentes aplicadas no eran
privativas de libertad, sino las de muerte, mutilaciones, y castigos corporales. En
todo caso, el encierro tena el mismo fin de hacer sufrir que tenan las penas
ordinarias. Por eso, ni siquiera existan verdaderas crceles en el sentido moderno
de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a ese
objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de
la libertad es en msterdam. Estos establecimientos (porque haba para hombres y
mujeres) son los que haban de servir de modelo en toda Europa, de manera que
constituyen el verdadero origen de los sistemas penitenciarios modernos. Las casas
de correccin de msterdam no fueron destinadas en su origen a los delincuentes
sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admiti en
aquellas casas honestas a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado casas para
la recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran
realizar trabajos forzosos (generalmente en fbricas. En la actualidad slo se
utilizan las crceles para mantener a los individuos y eliminarlos de la sociedad.

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

168

Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoci una pluralidad de penas privativas de la
libertad (presidio, penitenciara, prisin y arresto) que en el Cdigo de 1921
quedaron reducidas a dos: reclusin y prisin. La reclusin cargaba con el resabio
de la pena infamante, hoy expresamente prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22
(Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusin y prisin fue dejada de lado en todas
los proyectos de reforma posteriores, en base a la interpretacin constitucional de
Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco convincente. Adems, despus
de1994, la Constitucin Nacional sera contradictoria, pues por un lado impondra la
subsistencia de una pena infamante (reclusin) y por otro la prohibira.
El carcter infamante de la reclusin era manifiesto en la posibilidad de trabajos
pblicos, lo que implicaba un sometimiento del sujeto a la vergenza pblica. Su
diferencia conceptual se hallaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si
se ejecuta de un modo distinto; la pena de reclusin era ms gravosa en su
ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a hombres dbiles y a mayores de
70 aos.
En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigencia del Cdigo de 1921, pues
la disposicin de su Art. 9, que dispona que la pena de prisin perpetua o temporal
se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a
los reclusos, nunca se cumpli y jams se distingui en la prctica la ejecucin
penal de reclusos y prisioneros.

Diferencias entre reclusin y prisin


Se cumplir en lugares distintos, nunca se legisl (solo por decreto en 1922,
estableci que la pena de reclusin se cumplir en la crcel de Ushuaia, en tanto la
prisin lo sera en la Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, lo que fue revocado
dos aos ms tarde); por lo tanto reclusos y presos se encontraban juntos.
En cuanto al trabajo, en la reclusin, pueden ser empleados en la realizacin de
obras pblicas de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido contratada por
los particulares. El condenado a prisin, no puede ser empleado para obras
pblicas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias
desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tcita se deroga la idea de
reclusin.
PRISIN

RECLUSIN

Puede reemplazarse por arresto


domiciliario en los casos del art.10 C.P.

No puede reemplazarse por arresto


domiciliario.

Debe cumplirse durante ocho meses para


obtener la libertad condicional por el
condenado a tres aos o menos (art. 13).

Debe cumplirse durante un ao para obtener la


libertad condicional por el condenado a tres
aos o menos (art.13).

Un da de prisin preventiva se computa


como uno de prisin (art. 24)

Dos das de prisin preventiva se computan por


uno de reclusin (art. 24).

Puede imponerse condicionalmente en


los supuestos del art. 26 C.P.

No puede imponerse condicionalmente.

La prisin perpetua se reduce en caso de


tentativa (art.44) y de complicidad (art.
46) a prisin de diez a quince aos.

La reclusin perpetua se reduce en casos de


tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por
reclusin de quince a veinte aos.
El mnimo por delito consumado es de seis
meses (conminada en el art. 93).

Regulacin legal de las penas de reclusin y prisin


El marco legal viene dado pro la ley 24.660 del ao 1996.

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169

1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinsercin social, promoviendo la comprensin y apoyo de la sociedad.
2.- El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
3.- La ejecucin de las penas privativas de la libertad, estn constantemente
sometidas a control judicial.
4.- El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado.
5.- El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrado y promoviendo en lo
posible y conforme su evolucin favorable.
6.- Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin.
7.- La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Progresividad del rgimen penitenciario
Constar de:
a) Perodo de observacin: realizar estudio mdico, psicolgico y social del
condenado. Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y
desarrollar su tratamiento. Indicar el perodo y fase de aquel que se propone
para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que
debe ser destinado. Determinar el tiempo mnimo para verificar los
resultados de tratamiento y proceder a su actualizacin, si fuese menester.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones
inherentes a la persona.
c) Periodo de prueba: comprender sucesivamente; la incorporacin del
condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de este, que
se base en el principio de autodisciplina. La posibilidad de obtener salidas
transitorias del establecimiento, la incorporacin al rgimen de la semilibertad.
d) Perodo de libertad condicional: el juez de ejecucin o juez competente podr
conceder la libertad condicional al condenado que rena los requisitos fijado
por el Cdigo Penal, previo a los informes fundados del organismo tcnico
criminolgico y del consejo correccional del establecimiento -. Dicho informe
deber contener los antecedentes de conducta, concepto y dictmenes
criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena.
El cmputo de la prisin preventiva
Por aplicacin de la regla del Art. 24, la prisin preventiva se computa de la misma
manera, pues en ambos casos se trata de ejecucin material de la pena. Por tal
motivo, el trmino comienza a correr desde las 0 horas del da en que el sujeto fue
privado de su libertad, sin tener relevancia alguna el momento en que el tribunal
tome conocimiento de esa privacin de libertad o cuando disponga su anotacin, y
menos an, la ocasin en que sta se hace efectiva. Cada da de prisin preventiva
se computa como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de
reclusin.
La prisin preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la legal o la
constitucional, es decir, la privacin de la libertad que el sujeto haya sufrido con
motivos del proceso por el delito cometido, pero dentro de los lmites de la coaccin
directa, pues cuando excede su marco no es legtima y constituye una simple pena
sin condena. Frente a ello, la agencia judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni
al cmputo del dos por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en

Resumen Derecho Penal segn libro de Zaffaroni -

170

prueba de la retrica facilista y demaggica de la agencia poltica) ms que como


un mnimo, porque el sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es solo
computable sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial de
individualizacin o cuantificacin de la pena.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece
como sancin principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de
dinero, impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es
herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems
penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que el pago sea realizado por
un tercero, ni se transmite a los herederos la obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos
del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la
importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia
penas privativas de la libertad de corta duracin.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar
lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida
como una disminucin patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su
conducta de vida, en tanto que otro, de mayor capacidad econmica, puede no
sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens en reemplazar el sistema de
individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen brasilero.
Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema
permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la legislacin ms
moderna y que fue propugnado entre nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Ejecucin y conversin de la multa en prisin
El Art. 21 CP, prev la conversin de la multa en prisin: si el reo no pagare la
multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder el ao y
medio. Pero ello solo como ltimo recurso, ya que segn lo dispone el Art. 21 antes
de proceder a la conversin, el tribunal debe procurar la satisfaccin de la multa,
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado, a
quien se autoriza a amortizar la multa mediante el trabajo libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo
quedar en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cmputo de la prisin preventiva la parte proporcional al tiempo de
detencin que hubiere sufrido.
La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro
El Art. 22 bis CP establece: si el hecho se ha cometido con nimo de lucro, podr
agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este
especialmente prevista o este solo en forma alternativa con aquella, cuando no este
prevista, la multa no podr ascender de noventa mil pesos.
Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que
revelasen el apuntado nimo de lucro, especificndose en cada caso concreto.
Podrn citarse como tales los definidos en el Art. 80 inc. 3 (homicidio por precio o
promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por codicia); los delitos contra la
propiedad, falsedades y fraudes al comercio y la industria. Pero una disposicin
genrica como el Art. 22 bis implica facilitar la incorporacin a cualquier tipo
delictivo de un elemento subjetivo tendiendo as a olvidar el gran principio de
Beling: los delitos deben ser siempre acuados en tipos y no en vagas definiciones
genricas.
Penas de inhabilitacin

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171

Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de
modo diferente al que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo
vigente se halla prevista en la forma de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin
especial.
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto
quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin relegada a la
historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de
perpetuas o temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.- la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular.
2.- La privacin del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.- La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensin o en
ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas; la
inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art.
12, cuando acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que lleva
como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr
durar hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del
delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo,
cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro
del mismo gnero durante la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial
para derecho polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena
aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o
abusivo de un empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su
privacin e incapacidad para obtener otro del mismo gnero o clase durante la
condena.
Inhabilitacin perpetua y temporal
FALTA
Inhabilitacin especial complementaria
La inhabilitacin especial complementaria se incorporo al Cdigo Penal mediante el
Art. 20 bis, Fontn Balestra la conceptualiza como pena mvil previsin gentica,
que permite su aplicacin conjunta a cualquier delito, aunque no est prevista
expresamente en el tipo correspondiente, cuando la accin importe incompetencia
o abuso de un empleo, profesin o actividad.
El Art. 20 bis establece: podr imponer inhabilitacin especial de 6 meses a 10
aos, aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito cometido
importe: a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico; b)
abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela; c)
incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico,
pero no una incompatibilidad tica, que no es incompetencia.

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Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso arbitrario
de la misma. Para que pueda imponerse la inhabilitacin del Art. 20 bis en necesario
que la conducta tpica importe en si una incompetencia o abuso en el ejercicio o
desempeo de la actividad de que se trate.
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena
de inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso
y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la
pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de
inhabilitacin especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y
se reduce a 5 aos si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el
correcto comportamiento (que debe entenderse en el sentido indicado), que haya
remediado su incompetencia o no sea de temer que no incurra en nuevos abusos y
que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao
en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin
integral de todo el dao y perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida
de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la
prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no
comportar la reposicin de los mismos cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los
plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya
estado prfugo, internado o privado de la libertad.
4.- Amnista, indulto, perdn. Concepto y anlisis de cada uno de los supuestos.
Amnista
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistas generales. sta importa la
suspensin de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal
sino objetiva. Esta fundada en razones de inters comn o de naturaleza poltica.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnista, que el hecho ni
puede ser tomado en consideracin con posterioridad, a los fines de la reincidencia.
Con la amnista se extingue no solamente la accin penal, sino la potestad represiva
misma, con respecto a un hecho determinado; de manera que aun impuesta la
condena a algn sujeto, sta debe cesar con todos sus efectos, salvo las
indemnizaciones.
Dadas las razones pblicas y generales en que una amnista se funda ella no puede
ser rechazada por un particular.
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la repblica, para los delitos de
jurisdiccin federal, segn los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto
alcance la mayora de las Constituciones provinciales entre las atribuciones del
Poder ejecutivo.
El indulto es un perdn y extingue la pena. Presupone en consecuencia una
sentencia condenatoria firme.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud,
pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien.
El delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los efectos de la
reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un
perdn total sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutacin encuentran por fundamento el propsito de
moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la
ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad.

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173

Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de
extincin de la pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.
Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del
ofendido, segn el Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por
ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el mismo
delito.
5.- Prohibicin de informar sobre condenas y procesos. Art. 51 del cdigo penal-.
Art. 51: todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria.
En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la
formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas
corpus o en causas por delitos que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- despus de transcurridos 10 aos desde la sentencia para las condenas
condicionales.
2- despus de transcurridos 10 aos desde su extincin para las dems condenas
privativas de la libertad.
3.- despus de transcurridos 5 aos desde su extincin para las condenas de multa
o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Los jueces podrn requerir la informacin
excepcionalmente por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales
o de cumplimiento efectivo.
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitucin por
prisin al efectuar el cmputo de la prisin impuesta.
4.- cuando declare la extincin de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65
(cuando prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdn).
La violacin de la prohibicin de informar es considerada violacin de secreto segn
dispone el Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas grave.
Suspensin del juicio a prueba5
Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena de
reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la
suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin
del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio
se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender
la realizacin del juicio.
5

No esta en el programa pero lo toman

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174

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con
pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser
condicin, adems que se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente
resultaran decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el
ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco proceder la
suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.

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UNIDAD XXII MEDIDAS DE SEGURIDAD


Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas
en la peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el
requisito de la culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.
Fundamento
1.- Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas
persiguen en su aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del
delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es libre de
elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural
los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con
sus conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el bienestar
de la sociedad y resocializar al delincuente.
2.- Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de
ndole administrativa y las penas que son de ndole penal.
3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que las
medidas de seguridad segn sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del
Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas.
Especies
Segn su
especie

Educativas

Curativas

Eliminatoria
s

Segn el
delito

Predelictual
es
Postdelictual
es
Para
inimputable
s

Tienden a formar la personalidad


Se aplican especialmente a menores
Internacin en establecimientos
correccionales.
- Son con fines teraputicos
- Se aplican a delincuentes inimputables por
anomalas en sus facultades
- Se llevan a cabo en establecimientos
psiquitricos
- Buscan la segregacin social ya sea total o
parcial.
- Multireincidencia.
- Por ejemplo: reclusin en las colonias, aqu
se haca en Ushuaia
Antes de cometido el delito, no estn contempladas
en el cdigo
Despus de cometido el delito con el fin de
resocializar. Contempladas en el Art. 52 CP
Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc.
1

Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino

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176

Curativas: son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta
de recursos. Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art. 34 inc. 1 2 prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son
la comisin de un delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del
demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad
y se busca su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el
reestablecimiento del sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del
dictamen de peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art. 34 inc. 1 3 prrafo: existe la opcin de la reclusin en establecimientos
especiales, la cual se caracteriza por poseer una duracin indeterminada (cesa
cuando desaparecen las causas que dieron motivos); son obligatorias para los
jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de inconciencia; el
procesado debe haber sido absuelto de la internacin en manicomio, aplicndose en
los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de
inconciencia y otros agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error psquicamente
condicionado y las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el
error de tipo o de prohibicin.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes
dependieran psquica o fsicamente de estupefacientes.
Art. 16: cuando el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes
el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que
consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo
necesario.
Esta medida cesa por resolucin judicial, previo examen de peritos.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona,
declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez
podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de
seguridad curativa por el tiempo necesario para su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la
pena se hace efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez
puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el
sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena
con medida de seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
Medidas educativas. Ley de menores
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de
Nueva York y en la Convencin de derechos del nio.
LEY DE MENORES. 22.278
1.- Antes de los 16 aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.

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2.- Entre 16 y 18 aos


En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a
2 aos o es reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16
AOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor
a 2 aos o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS
EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL
DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA
TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 aos y la mayora de edad
Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso pero la
pena se har efectiva en establecimientos especficos para menores. Si llega a la
mayora de edad, pasa a un establecimiento penal para mayores.
Reclusin por tiempo indeterminado (eliminatorias)
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge
la necesidad de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de
la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren
las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Fontn Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es as
ya que no es por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de
que se conceda la libertad condicional a los 5 aos de cumplimiento de la reclusin
accesoria y la libertad definitiva a los 5 aos de libertad condicional.
No puede entonces, considerrsela una medida eliminatoria.
Expulsin de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algn motivo; constituye una expresin
de soberana del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo
ilegtimamente.
Existen de dos tipos:
1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar
al pas ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite
ingresar al pas. Esta negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la
direccin nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos
que denoten peligro para la sociedad.
2.- Judicial: se rige por dos leyes.
- Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de todo
extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:

a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena
privativa de libertad mayor de Cinco (5) aos;

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178

b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la


seguridad nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de
apelacin por ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por
el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin
del artculo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su
matrimonio fuere anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10)
aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la
autoridad de migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
-

Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenrea


Segn su Art. 17 se puede expulsar a extranjeros por concurrir a prostbulos
no autorizados legalmente. Se lo somete a condena y la accesoria puede ser
su expulsin

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179

UNIDAD XXIII - INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA


1.- La individualizacin de la pena. Concepto y etapas de la individualizacin.
Concepto y etapas
La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace
para determinar la cantidad o calidad de los bienes jurdicos que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin.
En nuestro cdigo penal entendemos que el criterio general es que la pena debe
guardar cierto grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin
perjuicio de admitir de correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualizacin lo fijan los
Arts. 40 y 41 CP. El primero prev que las penas son divisibles por razn de tiempo y
cantidad, el tribunal dispondr la condenacin de acuerdo a los atenuantes y
agravantes. Con esto queda sentado un sistema de penas elsticas, ya que la ley
fija un mximo y un mnimo. Por su parte, el art. 41 implica una atencin a la
peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del
autor que da lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer
adecuadamente a la seguridad jurdica y a los requerimientos de una poltica penal
racional.
Conclusin: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la
magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.
Las etapas de la individualizacin son: legal, judicial y ejecutiva o administrativa.
2.- Individualizacin legal. Sistema del cdigo penal argentino.
a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripcin. Planteos de
inconstitucionalidad.
b) Multireincidencia. Concepto.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece
distintas clases de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de
manera que el juez encuentra hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual
debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos
que, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias
distintas, segn las circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el
juez deba ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias
particulares del hecho o del sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo
bastante amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para
aplicar la pena al caso concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a
un caso de homicidio simple, tendr una escala de 8 a 25 aos, dentro de la cual
podr elegir el monto de la pena que crea ms justo, segn las circunstancias del
caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o falta.
Pero en trminos jurdicos, para que haya reincidencia se requiere ms: es preciso
que un individuo, condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito
antes de transcurrido cierto plazo.
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la
comisin del nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior
tratamiento penitenciario.

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180

2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la


ley argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o
inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se
requiere una nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.- La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena,
no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la
pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos.
Tampoco se toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de
Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos
cometidos por menores de 18 aos tampoco se consideran.
7.- La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que
fuera impuesta, que nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.
Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad
condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de deportacin
en caso de cuarta o quinta reincidencia.
Prescripcin: Punto 7 de los requisitos.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en
razn de un delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no
se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta
objecin lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A,
por cual se le impone una pena de magnitud 5, cumple la pena, y luego comete
un delito B, por el cual le correspondera una pena de magnitud 4, pero en razn
de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone
una pena de magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una magnitud 2
que se impone en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la
pena que se impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas
privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la
misma clase de 3 aos o menos. Recin en la quinta o sexta pena, segn el caso,
podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada
sentencia, de modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una
sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y
que la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el
Art. 26.
3.- Individualizacin judicial.
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artculos 40 y 41. Peligrosidad, concepto
y funcin, criticas a la misma.
b) condena de ejecucin condicional. Concepto y finalidad. Diversos sistemas,
arbitrio y perdn judicial, sentencia indeterminada. Condiciones de otorgamiento y
condiciones a las que debe someterse el condenado condicional. Revocacin de la
condena de ejecucin condicional.
Individualizacin judicial

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181

Es el procedimiento de eleccin entre varias medidas y varias magnitudes de una


misma medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.
Pautas aplicables a las penas divisibles
El elemento de adaptacin de la pena ms caracterstico de las leyes modernas
consiste en la amplitud de mrgenes de cada penalidad.
Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:
1.- Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley
adems de fijar la escala penal correspondiente a cada delito, establece
taxativamente una nmina de circunstancias agravantes y atenuantes, y a las
cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito, procediendo del
siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe penar, y busca
su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo segn existan
circunstancias agravantes o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin
especfica de circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de
edad de 16 a 18 aos, en los casos de delito punible con pena superior a un ao o
de accin privada, tentativa, participacin accesoria y la reincidencia.
2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las
escalas penales de cada delito y an en ciertos casos deja a criterio del juez la
eleccin entre dos tipos de pena (reclusin o prisin, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en
cuenta el juez, solo se limita a establecer las escalas penales.
Artculos 40 y 41 Cdigo Penal
Los arts. 40 y 41 del Cdigo penal, son normas fundamentales en materia de
individualizacin judicial de la pena.
El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo
siguiente.
El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratndose
de una enumeracin sin carcter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial
en la individualizacin de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las
escalas penales.
El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la vctima y de
las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. De ello se
desprende la concordancia del texto con la constitucin, la cual exige la
inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual conlleva con implicancia el
conocimiento directo de los jueces naturales que deben intervenir en la causa.
Peligrosidad
Concepto y funcin
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en
el Cdigo Penal este no es el nico sentido, pues a veces se toma como la
probabilidad de que un sujeto cometa actos daosos para si mismo o para los
dems.
La teora de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia,
pues se ha considerado como el criterio nico para fundar la sancin: no hay
sancin sin peligrosidad del agente. Esta concepcin del origen de la teora de la
peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el delito cometido, solamente una
razn de oportunidad, dado que la sancin se aplica nicamente en funcin de los
nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido ms genrico se define como: una muy
relevante posibilidad de que el sujeto cometa un delito.
Crticas

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182

La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente,


falsa y peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia
la teora de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar
que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega
all como una presuncin jure et de jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra ley la
pretensin generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento
ya que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.

Condena de ejecucin condicional


Concepto y finalidad
Llmese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su
ejecucin por un determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrara a
ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo
delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de
corta duracin, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende
sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las crceles, con el fin de
procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al
delito deba seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar
la defensa social con el menor sacrificio posible, por lo que para ciertos
delincuentes es suficiente una simple medida de precaucin, se ha alcanzado la
finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en el sentido tradicional
sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada que, si
bien hoy se combinan en muchos cdigos, son los que pueden seguirse
considerando como sistemas tipo. Est el modelo ingles y el francs. El primero
suspende el proceso miso, en tanto que el segundo realiza el proceso y condena
condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el segundo.
Arbitrio y perdn judicial. Sentencia indeterminada
El perdn judicial importara la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del
reo, de perdonarlo de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca
merecedor de ese beneficio y el persona se considere apto para conseguir su
mejoramiento moral.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo ms all del mbito de las
penas determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de
legalidad. El principio de taxatividad, en su funcin de garanta, de certeza e
igualdad jurdica contra el arbitrio judicial indica el deber del legislador de
predeterminar los tipos y las medidas de las penas en relacin con las figuras
singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena solamente en
el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia
indeterminada. Puede aceptarse la indeterminacin de la medida del Art. 52, pero
en los restantes casos nunca debe faltar el mximo legal infranqueable para el juez.
Especialmente si se tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y
personal idneo especializado.
Primera condenacin condicional6
a) Que la pena impuesta sea de prisin. La condenacin condicional no procede
si se trata de penas de inhabilitacin y multa.
b) Que la pena de prisin impuesta no exceda de 3 aos.
Hay que destacar que la ley se refiere a la pena impuesta efectivamente,
es decir la pena ya individualizada por el juez, y no a la pena establecida en
6

No esta as en el programa, pero es mas fcil de entender

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183

la escala penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisin que no exceda de 3 aos,
podr concederse su cumplimiento condicional, sin importar que la pena
haya sido impuesta en virtud de un delito nico o de concurso de delitos.
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser sometido a
una condenacin condicional, la ley exigen que la misma se funde bajo
sancin de nulidad en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
arbitrar efectivamente a la privacin de la libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes aportar
tambin la prueba til a tal efecto.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto
entendimiento de esta frmula debe ser que para la condenacin condicional
basta con el propsito negativo, que indique que el encierro agravar ms la
personalidad moral del condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la
condenacin condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin
de que no cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no
pronunciada; si por el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber
cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nuevo delito, las cuales se
unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir
de la fecha en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha
sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carcter de condicional de la
condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4 aos se contar desde la
fecha del pronunciamiento originario.
Segunda condenacin condicional
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en
principio, se requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la
primera condenacin condicional Pero adems es necesario que haya transcurrido
cierto tiempo, que vara segn la calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos
fuese culposo, la condenacin condicional podr concederse si transcurrieron
por lo menos 8 aos a partir de la fecha de la primera condena firme.
b) Si ambos delitos fuesen dolosos, debern transcurrir por lo menos 10 aos.
En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara firme a
la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada, con relacin al
carcter condicional de la condena, a partir del pronunciamiento originario.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones
civiles que surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se
hallan comprendidas en la suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser
cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis,
con disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las
debe realizar por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a
determinados lugares o relacionarse con ciertas personas. Abstenerse de usar
estupefacientes, etc.
Revocacin de la condena de ejecucin condicional
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el
trmino fijado para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la
condenacin, se requiere una sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera
puede revocarla la situacin fctica de prisin preventiva, aunque de hecho la
prueba se haya interrumpido.

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4.- Individualizacin ejecutiva. Jueces de ejecucin penal. Concepto, competencia y


funciones.
a) Rgimen de la Ley de Ejecucin Nacional. Distintos supuestos, semidetencin.
b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su otorgamiento.
Condiciones a las que debe someterse el liberado condicional. Revocacin.
c) Cdigos o leyes provinciales de ejecucin de la pena. Sujecin a la ley nacional.

Individualizacin ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecucin de la
condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las caractersticas y cualidades del
sujeto. As, pro ejemplo se asignar al individuo un tipo de trabajo acorde a sus
aptitudes, se les impartir educacin, etc.
Jueces de ejecucin penal
El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente, pueden
mandar interno, condenados por mas de 5 aos a establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin penal,
por el cual la ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de ndole
administrativa, pero con control judicial.
Rgimen de la ley de Ejecucin nacional.
La ejecucin de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
1) OBSERVACIN: estudia al interno y se lo califica como adaptable;
difcilmente adaptable o fcilmente adaptable. Esto indica en que
establecimiento estar destinado, programa de tratamiento y el tiempo
mnimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases segn las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un rgimen de prueba e autodisciplina
con posibles salidas transitorias y eventualmente con la libertad condicional.
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad,
recurre en forma anticipada y por resolucin judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el
juez el que resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensin parcial del encierro en la cual la persona va a
quedar sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez
a pedido de parte. El juez tiene la facultad. No est obligado.
En: en una violacin, una persona fue condenada a seis aos de prisin, entonces
tiene que haber transcurrido cuatro aos para que esta persona pueda gozar de
este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene
el condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurdica:
Es la rectificacin de la cuanta de la pena; se reduce la pena.
Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma anticipada
y enunciada por la ley.
Es la interrupcin de la ejecucin de la pena.
Es la modificacin de una sentencia.

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185

Requisitos para la obtencin.


1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20
aos; si es temporal: las 2/3 partes; si es reclusin menor a tres aos: al ao;
si es prisin menor de tres aos: a los 8 meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que
determina la Ley Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es
la disciplina del interno, se califica la conducta y el grado de recuperacin
que se toma para esta libertad condicional, su progreso en el tratamiento.
No olvidar que se busca la resocializacin.
Segn el art.52 LPN, la conducta debe ser:
Art. 52 LPN: La calificacin de la conducta y concepto ser formulado de
conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena; d)
Regular; e) Mala; f)Psima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se d en los
siguientes casos.
Existe un grfico de conducta sobre el que se debe informar.
1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.
2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la solicita; si la
obtiene y viola las condiciones, no se le puede otorgar. Recordemos que es
un derecho, es un beneficio que tiene la persona.
3) Fijacin judicial de la pare de los salarios que el condenado deber destinar
para el pago de los daos y perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones.
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le
preguntar a la persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin
de residencia. Debe constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de
ingerir bebidas alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido
un delito por el alcohol; ah tendr que cumplir esa obligacin.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura,
trabajo, arte, oficio o profesin.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena
en su contra, ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta
que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena
que as lo avale y no un simple proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se
encarga del control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas
fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere
patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda
otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que
concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Violacin de las condiciones.
Se revoca la libertad condicional en dos supuestos:
1.- Cuando viola la residencia de domicilio.
2.- Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia condenatoria.
FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD

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186

UNIDAD XXIV
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se
absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay
apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el
proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho
para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son
delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del
estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
Clasificacin De Las Acciones Penales
VER PUNTO 4 UNIDAD XVII
Extincin de la accin penal
VER PUNTO 2 UNIDAD XVII
Prescripcin de la accin procesal
VER UNIDAD XVII

La accin civil de indemnizacin del dao


La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao
privado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito,
una accin civil, cuya finalidad es que el dao causado por el delito sea reparado
mediante indemnizacin, salvo que sea posible la restitucin de las cosas a su
estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino
tambin del dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es
decir, sino fuere posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la
indemnizacin, en la sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa
solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin
contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (Accin de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede
Penal o Sede Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil
en Sede Penal.